R-DCA-0995-2017
X-XXX-0000-0000
XXXXXXXXXXX XXXXXXX XX XX XXXXXXXXX. División de Contratación Administrativa. San Xxxx, a las diez horas y cuatro minutos del veintidós de noviembre del dos mil diecisiete. Recurso de apelación interpuesto por la empresa Servicios Farmacéuticos Profesionales HAEDMA S.A., en contra del acto de adjudicación del procedimiento de Licitación Pública 2017LN-000001-2299 “Servicio Integral de despacho de recetas para el Área de Salud de Alajuela”, bajo la modalidad de entrega según demanda, promovida por la Caja Costarricense de Seguro Social (Dirección Regional de Servicios de Salud Central Norte), recaída en favor de la empresa Corporación Xxxxxx xx Xxxxxxx S.A. por precios unitarios y de cuantía inestimable.
RESULTANDO
I.-Que la firma Servicios Farmacéuticos Profesionales Haedma S.A., presentó ante este órgano contralor en fecha xxxx xx xxxxxx del dos mil diecisiete, recurso de apelación en contra del citado acto de adjudicación. II.-Que mediante auto de las trece horas cuarenta minutos del once xx xxxxxx del dos mil diecisiete, se requirió a la Caja Costarricense de Seguro Social (Dirección Regional de Servicios de Salud Central Norte), la presentación del expediente administrativo de la contratación bajo estudio. El cual fue remitido con el oficio DRSSCN-2012-2017 del 14 xx xxxxxx del año en curso.
II. Que mediante el auto de las ocho horas veinte minutos del veinticuatro xx xxxxxx del año en curso, se confirió audiencia inicial a la Administración y a la adjudicataria, para que manifestaran por escrito, lo que a bien tuvieran, en relación con los alegatos formulados por el consorcio recurrente, y del mismo modo para que se aportaran las pruebas que estimaran oportunas y señalaran medio para recibir notificaciones. Dicha diligencia fue atendida mediante escritos agregados al expediente de apelación.-----------------------------------------------
III.-Que mediante auto de las catorce horas del veinticinco de octubre del año en curso, se confirió audiencia especial a la Administración, a la adjudicataria y a la apelante, respecto al porcentaje de cesantía indicado por las dos últimas en sus ofertas, y adicionalmente con fundamento en lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley de Contratación Administrativa y 191
de su Reglamento, se procedió a prorrogar el plazo para la resolución de los recursos señalados. Dicha audiencia fue atendida mediante documentos que corren agregados al expediente de apelación. IV.-Que según resolución R-DC-072-2017 emitida por el Despacho de la Señora Contralora a las ocho horas del cinco de octubre de dos mil diecisiete, -la cual puede ser consultada en el sitio web institucional-, se determinó "(...) Adherirse a las disposiciones emitidas por el Gobierno de la República y otorgar asueto a los funcionarios de la Contraloría General de la República los días cinco y seis de octubre de dos mil diecisiete, días en el que se mantendrán cerradas las instalaciones de la Institución (...) Suspender todos los plazos y gestiones relacionadas con la actividad de la Contraloría General de la República, tales como recepción de declaraciones juradas, trámites relacionados con actividad jurisdiccional, de contratación administrativa, consultiva o cualquier otra del fuero propio de la Institución, retomándose los mismos el día lunes nueve de octubre del corriente año (...)",por lo que la presente resolución se dicta dentro del plazo establecido por ley, habiéndose observado durante su tramitación las prescripciones constitucionales, legales y reglamentarias pertinentes. CONSIDERANDO
I. Hechos probados: Para la resolución del presente asunto se ha tenido a la vista el expediente administrativo de la contratación, por lo que de acuerdo con la información incluida en dicho expediente se tienen por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Que la empresa Servicios Farmacéuticos Profesionales HAEDMA S.A., en el detalle de costos de mano de obra (Formulario B), asignó al rubro de Cesantía un porcentaje del 5.03% (ver folio 507 del expediente administrativo). 2) Que la empresa adjudicataria Corporación Xxxxxx xx Xxxxxxx S.A. en el detalle de costos de mano de obra (Formulario B), asignó al rubro de Cesantía un porcentaje del 5.03% (ver folio 414 del expediente administrativo). 3) Que la Administración, mediante oficio N°ACC-606-2017 de fecha 19 xx xxxx de 2017, “Estudio de razonabilidad de precios de la Licitación Pública N°2017LN- 000001-2299 “Servicio Integral de despacho de recetas para el Área de Salud de Alajuela”, advirtió en relación con el costo de mano de obra lo siguiente: “3.1 Análisis del concepto de Mano de Obra (…) Considerando lo anterior, estaría quedando sujeta a análisis subsiguiente la oferta de la empresa Corporación Xxxxxx xx Xxxxxxx S.A. en la opción B cotizada y de acuerdo con el análisis con respecto al costo mínimo estimado presenta una diferencia mínima de
¢471,27(Ver Cuadro No. 4). Es importante que la Administración consulte al proveedor la aplicación en el rubro de la Cesantía ya que aplica un porcentaje de 5.03%.” (lo subrayado no corresponde al original ) (folio 646 vuelto del expediente administrativo). 4) Que en el anexo N°2 del Estudio de razonabilidad de precios, la Administración utiliza para el rubro de cesantía un porcentaje del 5.03% a efectos de determinar el Costo Mínimo de mano de Obra (ver folio del 649 del expediente administrativo).----------------------------------------------------
II. Sobre la audiencia final: De conformidad con el artículo 190 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, la audiencia de conclusiones es de carácter facultativo, por lo que a efectos de la tramitación del recurso, es necesario señalar que este órgano contralor estimó innecesario otorgar dicha audiencia en este caso, en el tanto con los documentos que constan en el expediente del recurso de apelación, así como en el expediente administrativo del concurso, se cuenta con los elementos suficientes para resolver el presente asunto, aspecto que se señala a las partes.-----------------------------------------------------
III. Sobre el porcentaje de la previsión del auxilio de cesantía cotizado por los oferentes Servicios Farmacéuticos Profesionales HAEDMA S.A.y Corporación Xxxxxx xx Xxxxxxx S.A. Mediante auto de las catorce horas del veinticinco de octubre de dos mil diecisiete, este Despacho confirió audiencia especial a todas las partes, con la finalidad que se refirieran al posible vicio existente en las ofertas tanto de la apelante como de la adjudicataria, al disponerse un porcentaje inferior al requerido por la legislación para el rubro de cesantía en la estructura de costos de las plicas de cada una, señalamiento que este Despacho realizó en aplicación de sus facultades y competencias de fiscalización superior de la Hacienda Pública, y con fundamento en el artículo 28 de su Ley Orgánica que establece en lo de interés que "( ) La Contraloría, siguiendo los procedimientos propios del
respectivo recurso, podrá declarar de oficio la nulidad de un acto o de un contrato administrativo recurrido, por motivos no invocados por el recurrente, sólo cuando la nulidad sea absoluta." Lo anterior, considerando además que la Administración mediante oficio N°ACC-606-2017 de fecha 19 xx xxxx de 2017, “Estudio de razonabilidad de precios de la Licitación Pública N°2017LN-000001-2299 “Servicio Integral de despacho de recetas para el Área de Salud de Alajuela”, indicó en relación con el costo de mano de obra lo siguiente: “3.1 Análisis del concepto de Mano de Obra (…) Considerando lo anterior, estaría quedando sujeta a análisis subsiguiente la oferta de la empresa Corporación Xxxxxx xx Xxxxxxx S.A. en la opción B cotizada y de acuerdo con el análisis con respecto al costo mínimo estimado presenta
una diferencia mínima de ¢471,27(Ver Cuadro No. 4). Es importante que la Administración consulte al proveedor la aplicación en el rubro de la Cesantía ya que aplica un porcentaje de
5.03%.” (lo subrayado no corresponde al original ), porcentaje que utiliza en el anexo N°2 “ Detalle Costo Mínimo de mano de Obra” (ver folios del 644 al 649 del expediente administrativo). Ahora bien, considerando que este argumento, sea la cotización de un porcentaje inferior al mínimo por concepto de mano de obra, no fue planteado frontalmente de esa manera por el recurrente, pero advirtiendo este Despacho que ese elemento podría viciar la adjudicación recaída en favor de Corporación Xxxxxx S.A. como restar legitimación al recurrente, es que se procede al análisis de este aspecto como punto preliminar, para determinar la congruencia o no de dichas ofertas con la legislación aplicable. Al respecto la empresa apelante indicó únicamente que el porcentaje asignado a la cesantía, se debe a que es el que Costos Industriales de la Caja Costarricense de Seguro Social ha utilizado en el pasado. Por su parte la adjudicataria señala que el cartel licitatorio da un plazo de explotación de la actividad ofertada de un año prorrogable hasta tres años y con posterioridad volver a licitar dicho cartel, lo que significa que la relación laboral estaría frente a los supuestos que menciona y señala el artículo 27 párrafo primero del Código de Trabajo, es decir un contrato de trabajo por tiempo determinado y que la misma contratación administrativa así lo determina por el tiempo que otorga dicha actividad comercial. Se debe tener presente que la legislación laboral regula dos clases principales de contratos: uno, por tiempo indeterminado que como su nombre lo dice; no tiene plazo. Esta modalidad es la que la ley presume que existe en toda prestación de servicios. El fundamento o razón de ser de este convenio hay que verlo en el deseo legislativo de garantizar una especie de estabilidad en el empleo y de esta manera tratar de garantizar trabajo, el mayor tiempo posible al trabajador, y que cuente con ingresos permanentes para atender sus necesidades y las de su familia. En cambio, el contrato a plazo determinado es, para el Código de Trabajo, un contrato de excepción que solamente es admisible cuando el trabajo es por su propia naturaleza, transitorio, accidental o temporal. (Artículos 26 y 27 del Código de Trabajo). Mientras que el contrato sin plazo tiende a los ojos de la ley, a satisfacer necesidades permanentes de la empresa, el de plazo fijo se ocupa de las necesidades perentorias. Como se puede observar, el plazo emerge de la naturaleza del trabajo y no del nombre y del tiempo que le fijen las partes. Y esto es así, porque la ley tutela de manera especial el contrato por tiempo indeterminado, del cual dependen una serie de garantías y beneficios de
los trabajadores incluidos las que emergen de la Ley de Protección al Trabajador y su modificación porcentual de cálculo de la Provisión de la Cesantía. En ese sentido, considera que no puede entonces definirse el contrato de Trabajo como de tiempo indeterminado, razón que no permite el mismo cartel licitatorio pues tiene definido la temporalidad del mismo, por tanto si lo fuera, sí le alcanzaría el precepto xx xxx que la provisión debe ser de 5.33% como lo señala la norma, y además deberá instaurase y resolver la salvedad que demuestre que ese porcentaje de cesantía incide directamente en el precio ofertado, de tal manera que ya no resulte el precio según la estructura el más bajo, no podría entonces descalificarse si así fuera al oferente Corporación Xxxxxx S. A., porque no está incumpliendo con los montos que la ley le exige cotizar y provisionar mes a mes. Adicionalmente señala que ambos oferentes previeron el mismo porcentual, por lo tanto, siendo que ambos establecieron el mismo porcentual (5.03 %), no se encuentran entonces en una situación que violente el Principio de Igualdad, por cuanto se debe partir del hecho que la oferta de dicha empresa incumple también, si la tesis antes de expuesta sobre el Contrato de Trabajo no es aceptada por el Órgano Contralor, pareciera entonces que ambos coinciden en el mismo error, por lo que dicho porcentual no incide o afecta en la estructura del precio, circunstancias que no están en controversia, ni tampoco fueron objetadas por el apelante en su libelo de apelación. La Administración señala que el Área de Contabilidad de Costos, mediante oficio ACC-1309-2017 de fecha 29 de octubre del 2017 emitió criterio técnico en el que indica : “Sobre el porcentaje de la previsión del auxilio de cesantía (…) se debe indicar que el artículo N° 88 de la Ley de Protección del Trabajador reformó el artículo N° 29 del Código de Trabajo, literalmente indica: “Si el contrato de trabajo por tiempo indeterminado concluye por despido injustificado, o algunas de las causas previstas en el artículo 83 u otra ajena a la voluntad del trabajador, el patrono deberá pagarle un auxilio de cesantía de acuerdo con las siguientes reglas: 1. Después de un trabajo continuo no menor de tres meses ni mayor de seis, un importe igual a siete xxxx xx xxxxxxx. 2. Después de un trabajo continuo mayor de seis meses pero menor de un año, un importe igual a catorce xxxx xx xxxxxxx. 3. Después de un trabajo continuo mayor de un año, con el importe de xxxx xx xxxxxxx indicado en la siguiente tabla: a) AÑO 1 19,5 días por año laborado. b) AÑO 2 20 días por año laborado o fracción superior a seis meses. c) AÑO 3 20,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses. d) AÑO 4 21 días por año laborado o fracción superior a seis meses. e) AÑO 5 21,24 días por año laborado o fracción superior a seis
meses. f) AÑO 6 21,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses. g) AÑO 7 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses. h) AÑO 8 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses. i) AÑO 9 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses. j) AÑO 10 21,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses. k) AÑO 11 21 días por año laborado o fracción superior a seis meses. l) AÑO 12 20,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses. m) AÑO 13 y siguientes 20 días por año laborado o fracción superior a seis meses. La reforma al Artículo N° 29 del Código de Trabajo no indica que el nuevo porcentaje de auxilio de cesantía sea de 5,33%, sino que por una practicidad en su aplicación restan al 8,33% que se aplicaba antes de la entrada en vigencia de la Ley de Protección al Trabajador % (equivalente a un mes xx xxxxxxx por cada año laborado), el 3,00% que se trasladó con esta Ley al Fondo de Capitalización Laboral, y a partir de este señalan que el porcentaje de auxilio de cesantía es del 5,33%. En vista de que este porcentaje corresponde a una expectativa y no se tiene certeza de la antigüedad del personal que tienen contratado las empresas, y que no necesariamente todos los trabajadores van a ser despedidos con responsabilidad patronal durante la ejecución del contrato a pesar de que ese monto se les reconozca mensualmente en el pago del servicio, esta Área técnica a fin de estimar un mínimo, toma como criterio un promedio los días de auxilio de cesantía que le corresponderían a un trabajador entre tres meses y seis años de labor consecutiva (incisos del 1 al 3f) del artículo N° 29 modificado), como se explica en el siguiente cuadro, el cual da como resultado un 5,03% de porcentaje promedio:-------------------
Para efectos de cálculo el Área Contabilidad de Costos, en su calidad de Unidad Técnica experta y reiterando que el estudio de razonabilidad se enmarca en la estimación de un costo mínimo que la Administración estaría dispuesta a cancelar por el servicio planteado en un cartel utiliza como estimación el porcentaje de 5.03% como resultado de promediar entre
los incisos 1,2,3 del artículo No.29 del Código de Trabajo, en vista que este artículo presenta varias opciones para aplicar de acuerdo al tiempo laborado. Producto de lo anterior, esta Área considera que no resulta ilegal ni desproporcional la metodología utilizada para este tipo de análisis ni que se aleja de la normativa establecida reiterando que corresponde a una estimación mínima que se comparará con lo cotizado no limitando en ningún momento la posibilidad del proveedor de cotizar un porcentaje diferente ya que no produciría una ruinosidad o excesividad en sí misma, sino un requisito de reflejar una reserva que el destinará para el efecto. Será criterio del proveedor indicar la razón de la utilización de este porcentaje de cesantía en su propuesta si corresponde a una reserva que el reporta en ese margen o debe reportar una diferente. Para efectos del análisis de esta Área es una base metodológica de estimación de renglones mínimos que deben considerar las propuestas. En resumen, esta Unidad mantiene invariables los cálculos y conclusiones emitidas respecto a las ofertas analizadas en oficio ACC-606-2017 quedando así atendida por parte de esta Unidad la solicitud de la CGR…” Adicionalmente indica que es claro para esa Administración, que el análisis de Estudio de Razonabilidad de precios fue realizado de forma coherente con la normativa vigente en materia laboral, desarrollado por el órgano experto de la Caja Costarricense de Seguro Social, por medio de su Departamento AREA DE CONTABILIDAD DE COSTOS, no evidenciándose irregularidad alguna en las variables analizadas en el estudio técnico realizado. Sobre el tema del porcentaje señalado en el rubro de Cesantía, evaluado y analizado por el Área de Contabilidad de Xxxxxx sobre las ofertas presentadas, el mismo es un ejercicio que no contraviene la norma existente, por el contrario, busca plasmar ambas ofertas a un mismo criterio práctico de aplicación de la norma; siendo esta práctica un ejercicio que no riñe con la norma laboral vigente. Criterio de la División: Al efecto y en relación con el derecho al auxilio de cesantía, debe tenerse claro que este es un derecho que tienen las personas trabajadoras a ser indemnizados en caso de terminación de la relación laboral con responsabilidad patronal, en ese sentido esta Contraloría General ha abordado el tema en la resolución R-DCA-166-2016 del veinticinco de febrero del dos mil dieciséis, indicando en lo de interés: “(...) El artículo 29 del Código de Trabajo, dispone: “Si el contrato de trabajo por tiempo indeterminado concluye por despido injustificado, o algunas de las causas previstas en el artículo 83 u otra ajena a la voluntad del trabajador, el patrono deberá pagarle un auxilio de cesantía de acuerdo con las siguientes reglas: 1. Después de un trabajo continuo no menor de tres meses ni mayor de seis, un importe igual a siete xxxx xx xxxxxxx./ 2. Después de un trabajo continuo mayor de seis meses pero
menor de un año, un importe igual a catorce xxxx xx xxxxxxx./ 3. Después de un trabajo continuo mayor de un año, con el importe de xxxx xx xxxxxxx indicado en la siguiente tabla: a) AÑO 1 19,5 días por año laborado./ b) AÑO 2 20 días por año laborado o fracción superior a seis meses./ c) AÑO 3 20,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses./ d) AÑO 4 21 días por año laborado o fracción superior a seis meses./ e) AÑO 5 21,24 días por año laborado o fracción superior a seis meses./ f) AÑO 6 21,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses./ g) AÑO 7 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses./ h) AÑO 8 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses./ i) AÑO 9 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses./ j) AÑO 10 21,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses./ k) AÑO 11 21 días por año laborado o fracción superior a seis meses./ l) AÑO 12 20,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses./ m) AÑO 13 y siguientes 20 días por año laborado o fracción superior a seis meses./ 4. En ningún caso podrá indemnizar dicho auxilio de cesantía más que los últimos ocho años de relación laboral./ 5. El auxilio de cesantía deberá pagarse aunque el trabajador pase inmediatamente a servir a las órdenes de otro patrono. (Así reformado por el artículo 88 de la Ley de Protección al Trabajador N° 7983 del 00 xx xxxxxxx xxx 0000)” (Xxxxxxxxx es propio). Al respecto, la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en el oficio No. DAJ-AE-128-06, indicó: “El AUXILIO DE CESANTIA, se fundamenta en el artículo 29 del Código de Trabajo. Este artículo fue modificado por la Ley Nº 7983 del 16 de febrero del 2000, Ley de Protección al Trabajador, que además de cambios en la legislación laboral, crea un sistema de protección social paralelo al sistema de pensiones actual. Para entender el cambio realizado por la nueva ley, debe partirse del presupuesto de que si se toma el salario del trabajador y se divide entre los doce meses del año; el resultado de la operación será un 8.33% mensual, porcentaje que mes a mes un patrono previsor debería guardar para contar con el dinero suficiente para pagar el auxilio de cesantía, cuando se presentara la obligación legal de hacerlo. Antes de la entrada en vigencia de la Ley 7983, Ley de Protección al Trabajador, el patrono no se encontraba obligado a reservar dicho monto, en cambio ahora con esta Ley se establece el deber del empleador de depositar todos los meses una parte del porcentaje descrito. Para una mejor comprensión del tema, consideramos oportuno transcribir lo que la Ley citada establece al respecto: [...]/ Según las normas citadas, del 8.33% antes descrito, a partir de la nueva Ley, el patrono deberá depositar mensualmente durante toda la relación laboral y sin límite de tiempo, el equivalente al 3% xxx xxxxxxx del trabajador. El otro 5.33% se pagará de acuerdo con la nueva redacción del artículo 29 del Código de Trabajo. La obligación patronal de depositar dicho aporte no comienza a correr sino a partir de la fecha de inicio del Sistema Centralizado de Recaudación (SICERE), el cual, de acuerdo con el Transitorio V de la Ley, comenzaba a funcionar en un plazo máximo de seis meses a partir de la vigencia de ésta, sea a partir del 1º xx xxxxx del 2001. De acuerdo a lo expuesto, se
puede concluir que la reforma del artículo 29 del Código de Trabajo, no reduce el monto correspondiente al auxilio de cesantía, sino más bien, lo que se va a dar es una redistribución del dinero que el patrono reserva para un eventual rompimiento de la relación laboral y así poder cumplir con la obligación legal correspondiente. Es decir, como lo indicamos supra, para completar el 8.33%, el patrono deberá depositar mensualmente en una cuenta de capitalización laboral –durante el tiempo que se mantenga la relación laboral y sin límite de años- el equivalente al 3% xxx xxxxxxx del trabajador. El otro 5.33% se pagará de acuerdo con la reforma del artículo 29 del Código de Trabajo.” (Destacado es propio) (En igual sentido, ver oficios No. DAJ-AE-525-06, del 25 de julio de 2006; DAJ-AE-615-06, del 20 de setiembre de 2006; DAJ-AE- 200-13, del 17 de julio del 2013). Posición que ha sostenido, de igual manera, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, por medio de la resolución No. 330-2011, de las diez horas con treinta y cinco minutos del xxxxx xx xxxxx del dos mil once, donde indicó: “En el fallo número 373, de las 15:10 horas del 26 de julio de 2002, se explicó con claridad en qué consistía la transformación del auxilio de cesantía dispuesta por la Ley de Protección al Trabajador. En forma expresa se dijo: “La más reciente transformación que se ha producido -normativamente- respecto del auxilio de cesantía, se dio con la nueva Ley de Protección al Trabajador (N° 7983, de 16 de febrero del 2000), que introdujo importantes cambios en esa concreta materia. En la exposición de motivos del Proyecto xx Xxx, se explicó que el auxilio de cesantía había sido concebido como un mecanismo que le permitiera, al trabajador, contar rápidamente con un ingreso al concluir la relación laboral, de manera que éste tuviera los medios para atender sus necesidades, durante el período de búsqueda de un nuevo empleo. Sin embargo, se recalcó que dicho auxilio no había pasado de ser una mera expectativa de derecho, cuya realización requería de largas disputas en los tribunales; lo cual, desde el punto de vista del trabajador, desvirtuaba completamente el propósito de ese beneficio laboral. Obviamente se hacía referencia a la generalidad de los trabajadores y no a los beneficiados por el solidarismo u otros mecanismos que, de hecho o de derecho, sí tenían un claro derecho adquirido. Por ello, se estimó necesario transformar el auxilio de cesantía, de la siguiente manera: una parte de las obligaciones patronales, equivalente al 5.33% xxx xxxxxxx, sigue rigiéndose por las disposiciones del artículo 29 del Código de Trabajo (el cual fue reformado), pero el restante 3% debe ser depositado en una cuenta de capitalización laboral, que es de propiedad indiscutible de los trabajadores, durante todo el tiempo que dure la relación laboral y sin límite de años. De ese aporte, las entidades autorizadas deben trasladar anualmente -o antes, en caso de extinción de la relación laboral- un 50% para financiar el Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias. El restante 50% del aporte, es administrado por las entidades autorizadas, como un ahorro laboral. El trabajador, o sus causahabientes, tiene pleno derecho a retirar los ahorros laborales, acumulados a su favor en el fondo de capitalización laboral, al extinguirse la
relación laboral, por cualquier causa. Por otro lado, durante la relación laboral, el trabajador tiene derecho a retirar el ahorro laboral, cada cinco años (artículos 3 y 6 de la Ley de Protección al Trabajador).Como se ve, el patrono debe depositar, mensualmente, en una cuenta individual del trabajador, el 3% xxx xxxxxxx, durante todo el tiempo que dure la relación, como un anticipo del 8.33% del auxilio de cesantía, que regía antes de la reforma. En consecuencia, se redujo el auxilio de cesantía del 8.33% (un mes por cada año laborado) al 5.33% (aproximadamente, veinte días por año laborado). En conclusión, del total del 8.33% de la cesantía, se convirtió en un derecho adquirido, en forma general, un 3%, lo que significa que un 5.33% sigue teniendo un tope de ocho años y sólo se paga si la relación termina por causas ajenas a la voluntad del trabajador; salvo, como se indicó, la existencia de un régimen diferente (solidarismo, pago anual, etc.)”. (Los destacados no constan en el original). De lo anterior puede darse respuesta a la confusión que invoca el recurrente, en el sentido de que al establecerse más de ocho años, a partir del apartado i), del inciso 3), es porque el legislador levantó el límite que antes existía. Para mayor claridad, vale transcribir el texto de las normas: [...] Tal y como se explicó en el fallo transcrito, la indemnización de cesantía correspondiente a un mes xx xxxxxxx por cada año laborado, equivalía aproximadamente a un 8,33 % xxx xxxxxxx mensual del trabajador. Con la aprobación de la Ley de Protección al Trabajador se negoció que cada empleador destinaría un tres por ciento xxx xxxxxxx de cada trabajador para conformar un fondo de pensión complementaria obligatoria y un ahorro laboral, denominado fondo de capitalización laboral, en beneficio de las personas trabajadoras. El contrapeso fue una disminución en la indemnización por el auxilio de cesantía, y de ahí que el mes completo que antes se concedía por cada año, procedió a modificarse, para reconocer en promedio veinte días, equivalentes al 5,33% restante, en atención a parámetros actuariales que quedaron recogidos en la tabla que comprende el inciso 3) del actual artículo 29 [...]” (Destacado y subrayado es propio). De frente a esto, conforme con lo señalado por el Ministerio de Trabajo, como por la Sala Segunda, el auxilio de cesantía, según las modificaciones operadas al artículo 29 del Código de Trabajo, corresponde a un porcentaje que responde o es equivalente al promedio de días consignado en el artículo 29 de la norma antes mencionada, y que según lo expone el Ministerio de Trabajo es mensual(...)”. Ahora bien, en el presente caso vistas las ofertas, se tiene que la empresa apelante Servicios Farmacéuticos Profesionales HAEDMA S.A., en el detalle de costos de mano de obra (Formulario B), asignó al rubro de cesantía un porcentaje del 5.03% (hecho probado 1) y la empresa adjudicataria Corporación Xxxxxx xx Xxxxxxx S.A. en el detalle de costos de mano de obra (Formulario B), asignó al rubro de cesantía un porcentaje del 5.03% (hecho probado 2), aspecto que fue advertido por la Administración en el estudio de razonabilidad de precios (hecho probado 3), sin que tal advertencia provocara ninguna gestión posterior por parte de
la Administración a fin de determinar las razones por la cuales los oferentes utilizaron el porcentaje indicado para el rubro de cesantía. Adicionalmente se tiene que el mismo porcentaje 5.03% fue utilizado por la Administración en el Anexo N°2 del Estudio de razonabilidad de precios, a efectos de determinar el Costo Mínimo de Mano de Obra (hecho probado 4). Ahora bien en la audiencia especial, el adjudicatario realiza una diferenciación entre el contrato a tiempo determinado y el contrato a tiempo indeterminado, indicando que el cartel dispone un plazo determinado de un año para el contrato de servicios que se requiere, y pretende equiparar el contrato laboral, entendiéndose este como el instrumento jurídico el que da origen a la relación de trabajo patrono- empleado, con el contrato derivado de un procedimiento de contratación administrativa para la prestación de servicios, aspecto que no es recibo por cuanto debe entenderse que un contrato derivado de un procedimiento de contratación administrativa tiene siempre un plazo de ejecución establecido. En ese sentido de frente a lo expuesto y según lo indicado por la Sala Segunda y el Ministerio de Trabajo respecto al auxilio de cesantía, éste se ve representado por un porcentaje del 5.33%, el cual es un monto legal mínimo por cuanto este porcentaje es el equivalente a los días que dispone la ley que deben de pagarse al trabajador en los supuestos que proceda. Por otro lado, si bien el auxilio de cesantía responde a un evento que se puede o no presentar, es lo cierto que aún bajo ese supuesto, y con el fin de atender y asegurar el derecho de los empleados, se ha de mantener una previsión del 5.33% -no menos-, a fin de asegurar el derecho a los trabajadores. Por lo tanto, se concluye que tanto la empresa adjudicataria como la empresa apelante incumplieron con la provisión requerida para cubrir el auxilio de cesantía, según ha sido expuesto, lo que impone declarar sin lugar el recurso presentado por la empresa Servicios Farmacéuticos Profesionales HAEDMA S.A., por cotizar un porcentaje inferior del requerido para cubrir la provisión del auxilio de cesantía, situación esta que provoca que su oferta posea un vicio insubsanable y esa condición le resta la legitimación suficiente para impugnar en esta vía. No obstante lo anterior, al estar la empresa adjudicataria Corporación Xxxxxx xx Xxxxxxx S.A., en las mismas condiciones que la apelante, por incumplir también el porcentaje mínimo de previsión establecido para el auxilio de cesantía, es proceden de igual forma anular de oficio el acto de adjudicación recaído a su favor, por contar esta igualmente con un vicio en su oferta que la convierte en inelegible, y en consecuencia hace que el acto dictado haya recaído sobre una oferta que no podía ser considerada. De conformidad con el
artículo 191 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, este Despacho omite pronunciarse sobre los aspectos involucrados en el recurso de apelación, por carecer de interés para los efectos de lo que será dispuesto en la parte dispositiva de la presente resolución.
POR TANTO
De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182 de la Constitución Política, 28 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, 84 de la Ley de Contratación Administrativa, 182, 184, 188, 190 y 191 de su Reglamento, se resuelve: 1) Declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la empresa Servicios Farmacéuticos Profesionales HAEDMA S.A. en contra del acto de adjudicación del procedimiento de Licitación Pública 2017LN-000001-2299 “Servicio Integral de despacho de recetas para el Área de Salud de Alajuela”, bajo la modalidad de entrega según demanda, promovida por la Caja Costarricense de Seguro Social (Dirección Regional de Servicios de Salud Central Norte), recaída en favor de la empresa Corporación Xxxxxx xx Xxxxxxx S.A. 2) Anular de oficio el citado acto de adjudicación por las razones indicadas en la presente resolución. 3) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa. NOTIFÍQUESE.
Xxxxx Xxxxxx Xxxxx
Gerente de División
Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx | Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx |
Gerente Asociado | Gerente Asociada |
Estudio y redacción: Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx. ASR/mgz
NN: 14487(DCA-0995-2017)
NI: 20120,20291,22453,22488,22579,27586,27695,27698,27735.
G: 2015001190-3