RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Y FUNCIÓN PÚBLICA
Recurso nº 303/2017 Resolución nº 434/2017
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 12 xx xxxx de 2017.
VISTA la reclamación interpuesta por D.ª M.S.M.S., en representación de ACCIONA FACILITY SERVICES, S.A, contra la adjudicación del contrato del “Servicio de limpieza viaria, recogida y gestión de residuos y conservación de redes de alcantarillado propiedad de la autoridad portuaria xx Xxxxxx (2017)", adoptado por medio de acuerdo del Presidente de la Autoridad Portuaria xx Xxxxxx de fecha 13 xx xxxxx de 2017, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. La Autoridad Portuaria xx Xxxxxx convocó por medio de los correspondientes anuncios publicados en el Diario Oficial de la Unión Europea de 9 de diciembre de 2016, en la Plataforma de Contratos del Sector Público de 9 de diciembre de 2016, en el Boletín Oficial del Estado de 16 de diciembre de 2016 y, asimismo, en el Boletín Oficial de Bizkaia de 20 de diciembre de 2016, la licitación del contrato del servicio antes identificado, por procedimiento abierto y con un valor estimado de licitación de 7.260.000 euros.
Segundo. En lo que nos interesa, el epígrafe 5 del Cuadro de Características xxx Xxxxxx de Condiciones Particulares ("Criterio de ponderación de ofertas"), señala que la ponderación de la puntuación técnica y de la puntuación económica es de 40 puntos y 60 puntos, respectivamente, formulándose propuesta de adjudicación a favor del licitador con la mayor puntuación global (calculada sobre 100 puntos).
A su vez, la cláusula 7 xxx Xxxxxx de Condiciones, en lo referido al “SOBRE N° 2: DOCUMENTACIÓN TÉCNICA” dispone: “Contenido:
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx
Toda aquella documentación que se exija en el ANEXO N° 1, de Normas Específicas, del presente Pliego de Condiciones que rige para este contrato.
Sólo se admitirán alternativas en el caso de que así expresamente se establezca en el Cuadro de Características que encabeza el presente Pliego. En tal supuesto, los licitadores deberán presentarobligatoriamente una oferta técnica sobre la prestación base, y potestativamente el número máximo de alternativas admitidas en el Cuadro de Características, que a falta de expresa previsión será de dos (2). En caso de que algún licitador presentara más alternativas que las admitidas, únicamente se tendrá en cuenta la oferta base. Las alternativas que se presenten también deberán ajustarse, en todo caso, a lo establecido en el ANEXO N° 1, de Normas Específicas.
En todos los casos, cada licitador presentará la totalidad de la documentación técnica aquí exigida por medio de DOS (2) SOBRES N° 2, de formatos distintos…”
Y el ANEXO N° 1, de Normas Específicas xxx Xxxxxx de Condiciones indica:
“NORMAS ESPECÍFICAS A CONTEMPLAR EN LA LICITACIÓN DEL SERVICIO DE "LIMPIEZA VIARIA, RECOGIDA Y GESTIÓN DE RESIDUOS Y CONSERVACIÓN DE REDES DE ALCANTARILLADO PROPIEDAD DE LA AUTORIDAD PORTUARIA XX XXXXXX (2017)"
Las Normas Específicas a contemplar para la licitación del contrato de referencia son las que a continuación se indican:
PRIMERA.- En referencia a la cláusula 3.2 -procedimiento de adjudicación- y a la cláusula 8
-apertura de proposiciones y propuesta de adjudicación- xxx Xxxxxx de Condiciones Particulares, la valoración de las proposiciones presentadas por los licitadores se realizará conforme a los siguientes CRITERIOS OBJETIVOS DE VALORACIÓN DE ORDEN TÉCNICO Y ECONÓMICO:
A) PUNTUACIÓN TÉCNICA
A la Valoración Técnica de las ofertas (VT) se les asignará, en cada caso, una puntuación entre 0 y 100 puntos, a la vista de la Documentación Técnica incluida en el Sobre n° 2 por
cada licitador, y en base a la oferta técnica propuesta para la ejecución del presente servicio, de conformidad con los requerimientos establecidos por el Pliego de Prescripciones Técnicas del presente servicio, efectuando una evaluación comparativa de las ofertas, agrupada en los siguientes conceptos:
1. De 0 a 40 puntos.- Memoria técnica para la ejecución del servicio, atendiendo a los requerimientos exigidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas, según la siguiente ponderación:
- Hasta 15 puntos: (…)
2. De 0 a 50 puntos.- Maquinaria, vehículos, contenedores y herramienta ofertados para la ejecución del contrato:
- Hasta 45 puntos: Se valorarán las mejoras en relación con la calidad técnica y prestaciones exigidas con carácter mínimo con particular atención a la ponderación del peso específico resultante de su respectiva utilidad -atendiendo a su consideración como instrumento básico y/o nuclear para la ejecución del contrato- para la ejecución de las prestaciones objeto del presente contrato.
- Hasta 5 puntos: Estudio económico-financiero de la maquinaria, vehículos, contenedores y herramienta ofertada.
3.- De 0 a 10 puntos.- Mejoras de valor añadido para la ejecución del contrato, sin coste adicional para la APB.
La Valoración Técnica de la calidad total de cada propuesta (VT) será la resultante de la suma de las valoraciones obtenidas para los distintos aspectos de ella, según los criterios anteriores, y se redondeará al segundo decimal. Se considerarán como ofertas con calidad técnica inaceptable aquellas cuya valoración técnica (VT) sea inferior a 60 puntos. Estas ofertas quedarán directamente excluidas de la licitación y, en consecuencia, no serán tomadas en consideración para la determinación de la oferta más ventajosa, de manera que, en el caso de no existir ofertas con una VT igual o superior a 60 puntos, se procederá a
declarar desierta la licitación, al no haber concurrido al mismo ofertas de calidad técnica suficiente.
A las ofertas cuya valoración sea igual o superior a 60 puntos se les asigna una puntuación técnica (PT) según la siguiente expresión: VTi = PTi, (siendo VTi la valoración técnica de la oferta y PTi la puntuación técnica de la oferta).”
A su vez, la cláusula 8 del PCP referida a la adjudicación del contrato se remite, en cuanto a la valoración técnica, a los criterios antes reseñados.
El PPT indica en su apartado 6: “B) CONCRECIÓN DE LA MAQUINARIA, VEHÍCULOS, CONTENEDORES Y HERRAMIENTAS DE OBLIGADA ADSCRIPCIÓN EXCLUSIVA AL CONTRATO:
Los licitadores especificarán características técnicas, marca, modelo y antigüedad de cada uno de los elementos solicitados, siendo OBLIGATORIO para todos los licitadores adjuntar completados los cuadros descriptivos incluidos como Anexo IV y V. Se recuerda que la herramienta debe ser necesariamente nueva, de conformidad con las exigencias del presente Xxxxxx. Asimismo, se recuerda a los licitadores que el ANEXO IV y V constituye una referencia de mínimos, en términos de exigencias técnicas y rendimiento, pudiendo ofertar los licitadores otros distintos, siempre que sean de calidad análoga o superior, extremo que deben acreditar. A efectos acreditativos, no se admitirá y, en consecuencia, se tendrá como no puesto, en este concreto aspecto, la inclusión de catálogos.
Asimismo, se incluirá un estudio económico-financiero respecto de la inversión en maquinaria, vehículos y medios materiales, con indicación detallada respecto de sus datos de amortización y depreciación, sin contener, en modo alguno, datos económicos relativos exclusivamente a la propuesta económica.”
El Anexo IV, “ Relación de maquinaria, vehículos y contenedores", contiene dos cuadros:
El primero de ellos contiene una relación de los medios requeridos para la prestación del servicio, con indicación del equipo de que se trata, el número de unidades requeridas y una descripción de las características técnicas de cada uno de ellos.
El segundo cuadro añade los datos técnicos que los licitadores debían aportar respecto de cada uno de ellos, e incluye: Antigüedad en meses (requerido para todos los medios); kilometraje (requerido para todos los medios, salvo para los contenedores y para los autocompactadores); horas de uso -horómetro- (requerido para todos los medios, salvo para los contenedores y para los autocompactadores); capacidad del depósito (m3) (requerido para la barredora ROS ROCA o similar y para el piaggio); diámetro del cepillo lateral derecho (requerido para la barredora Ros Roca o similar); ancho de barrido del cepillo principal (requerido para la barredora Ros Roca y para la barredora de arrastre); segunda unidad de barrido/aspiración (SI/NO) (requerido para la barredora Ros Roca); capacidad de depósito de agua con pistola a presión (Lts.) (requerido para la barredora Ros Roca y para la barredora de arrastre); mangote de aspiración trasero (SI/NO) (requerido para la barredora Ros Roca); normativa Euro (I, II, III, IV, V o VI) requerido para todos los medios, salvo para los contenedores y para los autocompactadores; distancia entre ejes (requerido para la barredora Ros Roca); accionamiento del equipo mediante motor auxiliar (requerido para la barredora Ros Roca); motor (CV) requerido para la barredora de arrastre, el camión SCANIA y la furgoneta tipo Kangoo Combi; capacidad de la tolva (m3) requerido para la barredora de arrastre, número de cepillos (uds) requerido para la barredora de arrastre; máxima capacidad de carga (kg) requerido para la barredora de arrastre, los dos camiones brigada y el camión Iveco; pendiente máxima superable requerido para la barredora de arrastre; chasis, requerido para el camión Iveco y camión Scania; Capacidad de depósito (agua limpia, lodos) requerido para el camión Scania; presión (bar) requerido para el camión Scania; caudal (I/mm) requerido para el camión Scania; cilindrada (cm3) requerido para la furgoneta Kangoo o similar; capacidad de carga de la pala (m3) requerida para la pala retroexcavadora modelo Caterpillar; capacidad del cucharón de la retroexcavadora (lts.) requerida para la pala retroexcavadora modelo Caterpillar; fuerza de compactación (Kn) requerida para los autocompactadores; apertura de boca xx xxxxx requerida para los autocompactadores y ciclo prensado (sg) requerida para los autocompactadores.
El Anexo V del PPT, denominado "Relación de herramienta nueva", también se compone de dos cuadros. El primero de ellos contiene una relación de la herramienta nueva requerida para la prestación del servicio, con indicación del equipo de que se trata, el número de unidades requeridas y una descripción de las características técnicas de cada una de ellas; el segundo cuadro contiene la indicación del equipo de que se trata, el número de unidades
requeridas y los datos técnicos que los licitadores debían aportar respecto de cada una de ellas, y que son la potencia (CV), cilindrada (cm3), caudal de aire (m3/hr.) y peso (kg).
Tercero. Habiendo presentado oferta siete licitadores, con fecha 22 de febrero de 2017, se emitió por parte de la Comisión Técnica el correspondiente Informe Técnico relativo a las valoraciones de las propuestas técnicas presentadas a la licitación.
Tras los trámites oportunos, según Acta de la Mesa de Contratación de fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xxx xxxxxxxxxxxx obtenidas por el adjudicatario y el aquí recurrente fueron las siguientes:
U.T.E. OHL SERVICIOS, INGESAN, S.A. – XXXXXXX, SANEAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A.: Importe anual, (IVA excluido), 1.044.020,80 €; valoración técnica, 81,80; puntuación técnica 81,80; puntuación económica, 93,49; puntuación global, 88,81.
ACCIONA FACILITY SERVICES, S.A.: Importe anual, (IVA excluido), 1.011.743,22 €;
valoración técnica, 65; puntuación técnica 65; puntuación económica, 100; puntuación global, 86,00.
La adjudicación a la precitada UTE se comunicó al aquí reclamante haciendo constar no solo el cuadro de puntuaciones de cada licitador, sino incluyendo el informe de la comisión técnica, que incluye un cuadro de puntuación desglosado por subcriterios, debiendo destacarse que en “Calidad Técnica y prestaciones de la maquinaria” al adjudicatario se le atribuyen 40,8 puntos, desglosados en “Maquinaria, contenedores y herramientas”, 35,8 puntos, y “Estudio económico financiero”, 5 puntos; y a la aquí reclamante, en “Calidad Técnica y prestaciones de la maquinaria”, 25 puntos, desglosados en “Maquinaria, contenedores y herramientas”, 21 puntos, y “Estudio económico financiero”, 4 puntos.
Asimismo, en el informe se indica: “Dentro del criterio de adjudicación segundo, relativo a la 'MAQUINARIA, VEHÍCULOS, ÓNTENEDORES Y HERRAMIENTA ADSCRITOS A LA
EJECUCIÓN DEL CONTRATO", con una puntuación máxima de 50 puntos, y en relación con el subcriterio primero, relativo a las "Mejoras en relación con la calidad técnica y prestaciones exigidas con carácter mínimo, con particular atención a la ponderación del peso específico resultante de su respectiva utilidad -atendiendo a su consideración como
instrumento básico y/o nuclear para la ejecución del contrato — para la ejecución de las prestaciones objeto del presente contrato", con una puntuación máxima de 45 puntos, la Comisión Técnica, a efectos de una valoración comparativa homogénea de las ofertas técnicas presentadas, ha tenido en consideración los siguientes aspectos fundamentales, en aplicación del indicado criterio rector previamente fijado, que hace referencia a la ponderación de cada elemento en función de su peso específico, delimitado en términos de utilidad para la ejecución de las prestaciones del contrato:
El número máximo de puntos se ha distribuido atendiendo a su utilidad, esto es, a su consideración como instrumento básico y/o nuclear para la ejecución de las prestaciones. Siguiendo dicho criterio, determinados medios deben tener una ponderación relativa superior, ordenados como sigue: barredora de aspiración y camión de aspiración impulsión, seguido del camión portacontenedores, conjunto de camiones brigada, retroexcavadora, conjunto de contenedores y autocompactadores, -barredora de arrastre, vehículo de recogida de residuos, furgoneta y, finalmente, el conjunto de herramienta nueva.
Por su parte, para la valoración de cada uno de los citados elementos, de forma individualizada, se ha tenido en consideración las características técnicas y prestaciones sustancial la calidad técnica y prestaciones establecidas en el Pliego de Prescripciones Técnicas, y, asimismo, su antigüedad actual, por cuanto que el plazo de duración del presente contrato es extenso y el uso de dichos elementos, como se ha indicado, intensivo (en particular, el de los medios fundamentales o básicos, como son la barredora de aspiración, el camión de aspiración impulsión y el camión portacontenedores).
Atendiendo a las indicadas consideraciones, a continuación, se especifica en el cuadro adjunto el desglose de la puntuación del referido subcriterio:…”
Y se adjunta un cuadro que atribuye un “Valor ITEM” a cada máquina, contenedor y herramienta ofertados, y una puntación:
9 Barredora aspiración, 7,2 adjudicatario y 3,6 reclamante
2 Barredora arrastre, 1,6 adjudicatario y 0,8 reclamante
4 Camiones brigada 3500 kg., 4 adjudicatario y 2,4 reclamante
7 Camión portacontenedores, 4,2 adjudicatario y 4,2 reclamante
9 Camión aspiración impulsión, 7,2 adjudicatario y 3,6 reclamante
1 Furgoneta, 0,8 adjudicatario y 0,4 reclamante
2 Piaggio, 2 adjudicatario y 1,2 reclamante
4 Retro, 3,2 y 1,6 respectivamente
3 Conjunto contenedores 40 uds. 2,4 ambos
3 Autocompactadores 2 uds.2,4 y 1,2 respectivamente
1 Herramienta nueva. Hidrolimpiadora, sopladora, desbrozadoras, etc., 0,8 ambos
Incluye también una explicación sobre la oferta técnica de cada licitador, indicando respecto del reclamante, en lo referente a maquinaria, que “Respecto de la calidad técnica y prestaciones de la maquinaria, vehículos, contenedores y herramienta adscritos al contrato, destaca la notable antigüedad de maquinaria y contenedores, en todos sus elementos, de entre 85 y 98 meses en la mayor parte de los casos, pese a mejorar algo las prestaciones requeridas en el Pliego de Prescripciones Técnicas.
Presenta un estudio económico financiero de la maquinaria con inclusión exclusiva de amortización y depreciaciones.”
Y, respecto de la finalmente adjudicataria, en lo referido a la maquinaria, “El licitador propone la adscripción al servicio de elementos de nueva adquisición, con un camión portacontenedores de capacidad de carga ajustada y mejoras respecto a las especificaciones solicitadas en el camión brigada con la inclusión de una rampa de carga y un ligero aumento de la capacidad del vehículo recolector.
El estudio económico financiero recoge de manera detallada los factores fundamentales a tener en consideración, como la amortización, consumos, mantenimientos, etc.”
Cuarto. El aquí reclamante funda su reclamación en que el órgano de contratación habría aplicado subcriterios y mecanismos de ponderación que no estaban previstos en los pliegos del contrato, incurriendo por lo tanto en arbitrariedad y en infracción de las normas reguladoras de la valoración de las proposiciones, y además, no ha efectuado una verdadera valoración crítica y comparativa de las proposiciones.
Considera, a estos efectos, que los pliegos del contrato contienen una fórmula de valoración genérica y amplia de las proposiciones técnicas de los licitadores en este punto, que se remite a la evaluación de “las mejoras en relación con la calidad técnica y prestaciones exigidas con carácter mínimo con particular atención a la ponderación del peso específico resultante de su respectiva utilidad”, y que no establece subcriterios ni mecanismos de ponderación; pero que la Comisión Técnica ha aplicado el criterio de valoración de ofertas relativo a la maquinaria, vehículos, contenedores y herramienta ofertados para la ejecución del contrato teniendo en cuenta subcriterios y mecanismos de ponderación que no están previstos ni en el PCP ni en el PPT del contrato: En particular, “otorgando distinta ponderación a los medios materiales ofertados por los licitadores, por el siguiente orden determinado por la propia Comisión Técnica, ya que no consta en los pliegos del Contrato:
“Barredora de aspiración y camión de aspiración impulsión, seguido del camión portacontenedores, conjunto de camiones brigada, retroexcavadora, conjunto de contenedores y autocompactadores, barredora de arrastre, vehículo de recogida de residuos, furgoneta y, finalmente, el conjunto de herramienta nueva”.
Y, “además, la evaluación se ha hecho teniendo en cuenta como elemento de valoración de las ofertas, en particular, la antigüedad actual de los elementos de maquinaria, vehículos, contenedores y herramientas ofertados por cada licitador, pese a que los pliegos del Contrato no establecían que la antigüedad fuese un factor a tener en cuenta específicamente en la valoración de las proposiciones.”
En cuanto a su segunda alegación, señala que “la Comisión Técnica ha evaluado las proposiciones técnicas de los licitadores otorgando la misma puntuación a muchas de ellas en distintos subcriterios”, especificando que son: propuesta de organización y gestión del contrato, del criterio de la memoria técnica; optimización RRHH y planificación de su evolución durante el contrato, del criterio de la memoria técnica; gestión de residuos y
vertederos, del criterio de la memoria técnica; y estudio económico financiero, del criterio de la calidad técnica y prestaciones de la maquinaria. De lo que deduce que no se ha llevado a cabo una verdadera evaluación crítica y comparativa de las ofertas.
Considera que todo ello convierte la valoración técnica en arbitraria y discriminatoria, con el efecto, no solo de anular la adjudicación, sino que, ya que se han abierto las proposiciones económicas, de la nulidad de toda la licitación.
En su informe, la entidad contratante apela a la discrecionalidad técnica de la Administración al valorar la oferta, y considera que no hay imprecisión alguna en los pliegos, recordando que el apartado 6 del PPT obligaba a incluir una descripción completa de la maquinaria por remisión al Anexo IV “En definitiva, el Anexo IV exige que se especifique, en particular, los meses de antigüedad respecto de todos los medios y el kilometraje respecto de todos los medios -salvo para los contenedores y para los autocompactadores-, ya que ambos datos son relevantes para evaluar las prestaciones de los indicados medios materiales ofertados.
En este caso se exigía a los licitadores que especificaran dichos elementos (antigüedad, kilometraje) respecto de los medios requeridos en el Anexo IV, dado que el PPT no establecía que dichos medios fueran de nueva adquisición, quedando a la libre decisión de los licitadores ofertar medios nuevos o usados.”
Y añade que “Ahora bien, dichos elementos no son neutros valorativamente, sino que se debían tomar en consideración para valorar las prestaciones de los mismos, de conformidad con la Norma Específica Primera del Anexo nº 1 xxx Xxxxxx de Condiciones Particulares, criterio 2, subcriterio 1, que indica que: "Se valorarán las mejoras en relación con la calidad técnica y prestaciones exigidas con carácter mínimo con particular atención a la ponderación del peso específico resultante de su respectiva utilidad -atendiendo a su consideración como instrumento básico y/o nuclear para la ejecución del contrato- para la ejecución de las prestaciones objeto del presente contrato.
La antigüedad y el kilometraje de los medios materiales constituyen elementos que influyen necesariamente en las prestaciones que los mismos ofrecen para la ejecución del contrato…”
En consecuencia, en el momento que -tal y como sucedió en la presente licitación- uno o varios licitadores ofertaron maquinaria y medios materiales semejantes respecto de sus características técnicas a los que ofertó ACCIONA, pero con una antigüedad, kilometraje y horas de uso mucho menores -de hecho, en su mayoría son nuevos- y, en consecuencia, cualitativamente mejores, los medios ofertados por ACCIONA no podían obtener la máxima puntuación en dicho subcriterio, por cuanto la mejora comparativa ofertada por ACCIONA era menor que la del resto de licitadores, todo ello en recta aplicación de la Norma Específica Primera del Anexo n2 1 xxx Xxxxxx de Condiciones Particulares, criterio 2, subcriterio 1.”
Y añade que el Anexo V del PPT, denominado "Relación de herramienta nueva", no exigía a los licitadores que especificaran la antigüedad la herramienta, ya que el Pliego de Prescripciones Técnicas exigía que toda la herramienta ofertada por los licitadores fuera de nueva adquisición (apartado 5.3 del PPT).
Por ello entiende que “Como es de ver, en el PCP se define con claridad el criterio de adjudicación de orden técnico número 2 y su correspondiente subcriterio primero, estableciendo, por un lado, que se valorarán las mejoras en relación con la calidad técnica y las prestaciones exigidas con carácter mínimo (aspecto que se debe evaluar en relación con el apartado 6.b) del PPT y los Anexos IV y V del mismo, como ya he ha analizado) y añadiendo el criterio rector para la evaluación de las ofertas de conformidad con este subcriterio, a saber: "(...) con particular atención a la ponderación del peso específico resultante de su respectiva utilidad -atendiendo a su consideración como instrumento básico y/o nuclear para la ejecución del contrato- para la ejecución de las prestaciones objeto del presente contrato".
Dicho criterio rector anticipa y dispone el método de evaluación de la Comisión Técnica, permitiendo su conocimiento por todos los licitadores…..”
Añade que “cualquier licitador razonablemente informado y normalmente diligente que hubiera examinado los contenidos de los Anexos IV y V del PPT (donde figuran, insistimos, todos los medios materiales exigidos y donde se describen todas las características técnicas requeridas), puede conocer que para la ejecución del presente contrato de limpieza viaria la maquinaria básica y nuclear viene constituida por la máquina barredora y por la maquinaria
de aspiración-impulsión (camión aspiración-impulsión), ya que son los elementos de mayor utilidad para la correcta prestación del servicio y cuyo uso es más intensivo en la ejecución del contrato, dado el uso final de este servicio. En definitiva, son los más útiles y eficientes para la ejecución del contrato, por ser los que tienen una mayor capacidad, dimensión y, por consiguiente, ser los más productivos y, debemos añadir, los requieren de una mayor inversión por parte del prestador del servicio.”
Valora también que “… la propuesta de ACCIONA formulada en la presente licitación se basó en la posición xx xxxxxxx de realizar una apuesta, perfectamente legítima, consistente en formalizar una oferta técnica en general adecuada (de hecho, en el criterio de adjudicación relativo a la "Memoria técnica" recibe 30 puntos de 40 puntos totales y en el criterio de adjudicación relativo a las "Mejoras de valor añadido" recibe 10 puntos, la máxima puntuación), pero basada en una oferta de maquinaria y vehículos muy amortizados, con mucha antigüedad y uso. Esta decisión estratégica, se adoptó por ACCIONA con pleno conocimiento de todos los elementos del presente concurso, decidiendo ofertar un precio muy bajo (recordemos que el precio se pondera en un 60% respecto de la puntuación global), x xxxxx de ofertar medios materiales cualitativamente inferiores, con mucha antigüedad y uso.”
Y en cuanto a la segunda alegación, afirma que “vaya por delante que ACCIONA no ha efectuado un análisis de las ofertas técnicas del resto de licitadores, ya que, entre otras consideraciones, en ningún momento ha solicitado a esta APB vista de las mismas”; señala asimismo que es lógico que sólo se vea al diferencia si la oferta es significativamente distinta en el aspecto valorado, y apela de nuevo a la llamada doctrina de “discrecionalidad técnica”.
También el adjudicatario ha realizado alegaciones, en sentido similar a las del órgano de contratación.
Quinto. Con fecha 20 xx xxxxx de 2017 se otorgó la medida provisional consistente en mantener la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con el artículo
104 de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (en adelante LCSE).
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El escrito presentado por la empresa arriba citada es una reclamación de las reguladas en el Capítulo I del Título VII (artículos 101 y siguientes) de la LCSE, por ser la Autoridad Portuaria xx Xxxxxx, una entidad contratante de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3 y en la Disposición Adicional Segunda 10 de la citada Ley, y por estar comprendido el contrato que se considera, cuyo valor estimado supera el umbral establecido en el artículo 16 a) de la LCSE, en el ámbito de aplicación del artículo 12 b) del citado texto legal.
La competencia para conocer de la reclamación corresponde a este Tribunal de conformidad con el apartado cuarto del artículo 41.5 del TRLCSP en relación con el 101 de la LCSE.
Segundo. La entidad reclamante ostenta legitimación para la interposición de la presente reclamación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 102 de la LCSE, con arreglo al cual "podrá interponer la correspondiente reclamación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan verse afectados por las decisiones objeto de reclamación".
Tercero. El acto objeto de reclamación es el acuerdo por el que se acuerda adjudicar al licitador del procedimiento de contratación, acto susceptible de reclamación.
Cuarto. Por lo que se refiere al plazo de interposición, la reclamación se ha interpuesto ante este Tribunal dentro del plazo establecido al efecto en el artículo 104.2 de la LCSE.
Quinto. En lo que respecta al fondo del asunto, entendemos que no está en cuestión la redacción xxx xxxxxx, como parecen sugerir las alegaciones de la entidad contratante, dado que el principio del que hay que partir es que "los pliegos que elabora la Administración y acepta expresamente el licitador al hacer su proposición constituyen la ley del contrato y vinculan, según constante jurisprudencia del Tribunal Supremo español, tanto a la Administración contratante como a los participantes en la licitación" (Resolución 241/2012, de 31 de octubre), y que el propio reclamante, en todo caso, no cuestiona su redacción, sino la aplicación hecha de los mismos por parte de la entidad contratante.
A este respecto, se discute en primer lugar en la presente reclamación el informe técnico de valoración de las ofertas, ya que –se dice- utiliza criterios de valoración no previstos en los pliegos, en el apartado de valoración de aspectos subjetivos de las ofertas.
Antes de proceder a examinar el reproche expuesto, conviene recordar nuestra doctrina sobre el alcance de la revisión que este Tribunal puede llevar a cabo respecto de las valoraciones efectuadas por los técnicos competentes en aplicación de los criterios subjetivos de adjudicación. Al respecto, este Tribunal ha venido aplicando la doctrina de la “discrecionalidad técnica”, que se asienta sobre el principio de que no es posible corregir mediante parámetros jurídicos aspectos de aquella naturaleza, y que nos ha llevado a restringir nuestro examen a determinados aspectos, aledaños al núcleo técnico de la decisión, como son la competencia, el procedimiento, la ausencia de arbitrariedad o de error manifiesto en la valoración (cfr.: Resoluciones 176/2011, 189/2011, 257/2011, 269/2011,282/2011, 296/2011, 33/2012, 51/2012, 80/2012, 261/2012, 2/2013, 42/2013,
36/2013,107/2013, 168/2013, 325/2013, 549/2013, 3/2004, 177/2014, 437/2014, 519/2014,
276/2015, 435/2015 y 658/2015, entre muchas otras). Nuestra fiscalización se extiende, desde luego, a la motivación del acuerdo impugnado que, como dijimos en nuestra Resolución 437/2015, es presupuesto necesario para que podamos controlar con rigor los extremos reseñados. Con este propósito, este Tribunal ha invocado en reiteradas ocasiones (cfr.: Resoluciones 325/2013, 549/2013, 13/2014, 437/2015, 658/2015, 227/2016) la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 00 xx xxxxx xx 0000 (Xxx STS 4043/2010), por el rigor con la que se detiene en esta cuestión. Dijo en aquella ocasión el Alto Tribunal, después de recordar los hitos fundamentales de la doctrina jurisprudencial sobre la discrecionalidad técnica: “La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.” Sólo una motivación que reúna tales requisitos permite conocer si las razones aducidas para adjudicar el contrato (o, en su caso, para excluir al licitador) se ajustan a los criterios que figuran en el Pliego rector de la convocatoria y si
éstos han sido aplicados correctamente, dentro del margen de apreciación que es consustancial a los dependientes de un juicio de valor (cfr.: Resoluciones 658/2015, 1081/2015, 751/2016). Motivación que, en el caso de la LCSE contempla ciertas matizaciones y que, en todo caso, no es objeto de discusión en esta reclamación.
Pues bien, los términos en que se plantea la cuestión objeto de debate, es inexcusable recordar la doctrina relativa a la posibilidad de que por parte de la Mesa de contratación se establezca una puntuación desglosada respecto de los criterios contemplados en el pliego cuando en este documento no se ha fijado dicha puntuación concreta. A tal respecto, cabe citar nuestra Resolución nº 17/2015, donde indicábamos: “La situación descrita respecto de la valoración de las ofertas es equivalente a la que fue enjuiciada por el TJUE en el asunto C 532/06 (Alexandroupulis), resuelto mediante sentencia de 24 de noviembre de 2008. En efecto, en aquel asunto tanto los criterios de adjudicación y sus coeficientes de ponderación como los subcriterios relativos a dichos criterios habían sido previamente fijados y publicados en el pliego de condiciones. No obstante, la entidad adjudicadora en cuestión fijó a posteriori los coeficientes de ponderación de los subcriterios. El tribunal concluyó: “El artículo 36, apartado 2, de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 xx xxxxx de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, en su versión modificada por la Directiva 9 7/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 1997, interpretado a la luz del principio de igualdad de trato de los operadores económicos y de la obligación de transparencia que se deriva de dicho principio, se opone a que, en un procedimiento de licitación, la entidad adjudicadora fije a posteriori coeficientes de ponderación y subcriterios relativos a los criterios de adjudicación establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación.” Ello no obstante, la propia Sentencia deja a salvo la doctrina que el propio Tribunal mantuvo en STJUE de 24 de noviembre de 2005 en el asunto C 331/04 (ATI EAC y Viaggi di Maio), xxxx xxxxxxxx 00 dispone: “32. En consecuencia, procede responder a las cuestiones prejudiciales que los artículos 36 de la Directiva 92/50 y 34 de la Directiva 93/38 deben interpretarse en el sentido de que el Derecho comunitario no se opone a que una mesa de contratación atribuya un peso específico a elementos secundarios de un criterio de adjudicación establecidos con antelación, procediendo a distribuir entre dichos elementos secundarios el número de puntos que la entidad adjudicadora previo para el criterio en cuestión en el momento en que elaboró el pliego de condiciones o el anuncio de licitación, siempre que tal decisión:
—no modifique los criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego de condiciones;
—no contenga elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de las ofertas, habrían podido influir en tal preparación;
—no haya sido adoptada teniendo en cuenta elementos que pudieran tener efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores”.
A estos efectos, entendemos que la doctrina antes expuesta sigue siendo adecuada a la vista de en el artículo 61 de la Ley 31/2007, y de las exigencias establecidas en el artículo
82.4 de la Directiva 2015/25 y el análogo al artículo 67.4 de la Directiva 2015/24, pues el objetivo de esta normativa sigue siendo asegurar que todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan interpretar los criterios de adjudicación de la misma forma y dispongan, en consecuencia, de las mismas oportunidades al formular el contenido de sus ofertas.
Debe señalarse además, que en la STJUE de 14 de julio de 2016, C, distingue entre la determinación de coeficientes de ponderación que correspondan a subcriterios que correspondan a los criterios publicitados –sujeta a los límites antes señalados- y la fijación del método de valoración aplicado por el poder adjudicador con el fin de evaluar y clasificar concretamente las ofertas según los criterios de adjudicación del contrato y su ponderación relativa establecidos previamente en la documentación relativa al contrato de que se trate. Y, en este sentido, ha recordado que “un comité de evaluación debe disponer de cierta libertad para llevar a cabo su misión y, por ello, puede, sin modificar los criterios de adjudicación del contrato establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, estructurar su propio trabajo de examen y análisis de las ofertas presentadas (véase la sentencia de 21 de julio de 2011, Evropaïki Dynamiki/EMSA, C-252/10 P, no publicada, EU:C:2011:512, apartado 35).”Y llega a la conclusión de que el poder adjudicador puede emplear una escala para evaluar uno de los criterios de adjudicación sin publicarla en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el límite de que “dicha escala no puede, como se ha indicado en el apartado 32 de la presente sentencia, tener como efecto alterar la ponderación relativa de los criterios de adjudicación publicada en esos documentos.”
Analizando las alegaciones del recurrente a la vista de la doctrina reseñada, éste critica la aplicación del ANEXO N° 1, Normas Específicas xxx Xxxxxx de Condiciones, “PRIMERA”, “A) PUNTUACIÓN TÉCNICA”, xxxxxxxx 0 xxxxxxxx x ”Xxxxxxxxxx, vehículos, contenedores y herramienta ofertados para la ejecución del contrato”, que dispone la valoración hasta 45 puntos de “ las mejoras en relación con la calidad técnica y prestaciones exigidas con carácter mínimo”, en relación a su vez con la cláusula 3.2 -procedimiento de adjudicación- y a la cláusula 8 -apertura de proposiciones y propuesta de adjudicación. En particular, tacha de arbitraria tanto la introducción de criterios de ponderación en función de la maquinaria, vehículos o herramientas, como la valoración de su antigüedad.
Pues bien, la ponderación estaba prevista de modo expreso en los pliegos (aunque no concretada en su puntuación), pues como hemos citado en el Antecedente Segundo, la norma precitada, en su redacción completa, señala que “Se valorarán las mejoras en relación con la calidad técnica y prestaciones exigidas con carácter mínimo con particular atención a la ponderación del peso específico resultante de su respectiva utilidad - atendiendo a su consideración como instrumento básico y/o nuclear para la ejecución del contrato- para la ejecución de las prestaciones objeto del presente contrato." En tal caso, y siguiendo la doctrina del TJUE, que se use una concreta escala de ponderación no publicitada previamente no resulta contrario a Derecho, pues no altera la ponderación de los criterios publicitados: más que la introducción de un subcriterio, responde a la utilización de una metodología igualitaria para aplicar el criterio de que se trata.
Y la cuestión de si la concreta ponderación realizada de la importancia de cada uno de los medios (la puntuación concreta asignada a cada máquina) es conforme a Derecho, entendemos que debe resolverse también en sentido afirmativo, en atención a que en realidad el reclamante no hace una crítica concreta de su contenido (sólo de la propia introducción de criterios de ponderación) que desvirtúe la discrecionalidad técnica. En todo caso, resulta razonable la importancia relativa otorgada a cada una de las máquinas, vehículos o herramientas, importancia que se puede considerar previsible a la vista del objeto del contrato; por lo que no se aprecia que la valoración incurra en arbitrariedad ni en discriminación.
En cuanto a la valoración de la antigüedad de los medios ofertados aquí, de nuevo, más que la introducción de un subcriterio, estamos ante la concreción de la metodología valorativa, si bien, aunque estuviésemos en uno u otro caso, se respetan los límites fijados por el Derecho de la UE y antes reseñados: Así, esta actuación no altera la ponderación de los criterios publicitados; y la antigüedad constituye un elemento de valoración previsible, tanto porque debía incluirse de forma necesaria en la oferta según resulta de la cita del PPT hecha en nuestro Antecedente segundo- como porque es razonable que se considere un elemento a tomar en consideración en la valoración técnica de la maquinaria, vehículos o herramientas, pues de modo notorio, puede afectar a su rendimiento; razonabilidad que excluye la discriminación.
Por lo que esta alegación debe ser desestimada.
Sexto. En cuanto a la consideración de que, a la vista de la igualdad en la asignación de ciertas puntuaciones dependientes de un juicio de valor, la comisión técnica no habría cumplido con su obligación de valoración comparativa, debemos anticipar la evidente objeción de que el reclamante plantea una hipótesis no justificada por un análisis de las ofertas, que no ha intentado. En todo caso, resulta razonable la explicación dada por el órgano de contratación de que se asignó la misma puntuación cuando en el correspondiente aspecto técnico no había una diferencia significativa.
Por lo que, en definitiva, y dentro de los límites de la discrecionalidad técnica ya referidos, este Tribunal no encuentra ningún elemento sometido a su control que pueda considerarse contrario a Derecho.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Desestimar la reclamación interpuesta por D.ª M.S.M.S., en representación de ACCIONA FACILITY SERVICES, S.A, contra la adjudicación del contrato del “Servicio de limpieza viaria, recogida y gestión de residuos y conservación de redes de alcantarillado
propiedad de la autoridad portuaria xx Xxxxxx (2017)", adoptado por medio de acuerdo del Presidente de la Autoridad Portuaria xx Xxxxxx de fecha 13 xx xxxxx de 2017.
Segundo. Levantar la suspensión, de conformidad con el artículo 106.4 de la LCSE.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición de la reclamación, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 106.5 de la LCSE.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1, letra f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.