PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO

PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO

ECUADOR

Proceso de Contratación

Xx. Xxxx Xxxxxx

Septiembre, 2013

Precontractual		Contrato	Ejecución del Contrato
Génesis – Formación Psicológica, económica, jurídica (expectativas)		Perfeccionamiento del contrato (Fuente de obligaciones Art. 1453 CC)	Consumación - Obligación de ejecutarlo - Obligación de reparar el incumplimiento
Cancelación Convocatoria – 24h < presentación ofertas Art. 34	Desierto Antes de adjudicación Art. 33	15 dt > adjudicación	-Administrador (representante general) - Fiscalizador (representante técnico)
Actos administrativos típicos y de carácter general.		Acto administrativo bilateral	Actos de deudor y acreedor de las obligaciones
Tratos preliminares, precontratos, ante contratos, puntualización, oferta		Escritura, previo garantías	Aplicación de planos, diseños y pliegos. Libro de obra
Responsabilidad precontractual		Contrato administrativo Art. 60 Todo contrato es convención. No toda convención es contrato	Responsabilidad contractual
Xxxxx incontrahendo		Contrato ley para las partes (Art. 1561 CC)	Culpa del deudor
Reclamación de oferentes (Art. 102 – 103 Ley, 150 - 159 Reg.) Contra actos de simple administración. Para observaciones, consideraciones, reservas de derechos. Contra actos administrativos. Para enmienda derogación, modificación, sustitución total o parcial. - Notificación adjudicación - / 5 dt impugnación - / 5 dt calificación recurso - / 15 dt resolución		La PGE puede demandar la nulidad. Art. 65	Demanda contencioso administrativa. N° 4 Art. 217 Código Orgánico de la Función Judicial

LIBRO IV CÓDIGO CIVIL. OBLIGACIONES Y CONTRATOS.

Art. 1453 y siguientes

CONTRATOS:

• Según modo de asumir las obligaciones:

- Unilateral: Una de las partes se obliga para con otra, que no contrae obligación alguna.

- Bilateral. Las partes contratantes se obligan recíprocamente.

• Según equivalencia de las prestaciones:

- Gratuito: Utilidad de una de las partes, la otra sufre el gravamen.

- Oneroso: Utilidad de ambos contratantes; gravándose cada uno a beneficio del otro.

o hacer

- Conmutativo: cuando cada parte se obliga a dar o hacer una cosa que se considera como equivalente a lo que la otra parte debe dar

- Aleatorio: Si el “equivalente” consiste en una contingencia de ganancia o de perdida.

El contrato crea obligación de cumplirlo. Pero si uno lo incumple, produce perjuicio al otro, lo cual crea una nueva obligación que es la de reparar el perjuicio.

El contrato es fuente de obligaciones pero también el incumplimiento es fuente de obligaciones.

Art. 1505.- En contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. El otro contratante podrá pedir con indemnización de perjuicios: la resolución, o, el cumplimiento del contrato.

En contratación pública el contratista puede demandar la resolución del contrato, por las cuatro causas imputables a la entidad contratante Art. 96 Ley.

En contratación pública el contratista no puede demandar el cumplimiento del contrato, aunque puede demandar indemnización de daños y perjuicios o reclamar los gastos incurridos. Art. 69 Ley “Suscripción de contratos” séptimo inciso. No puede exigir que necesariamente se haga la obra, pues están minimizados los derechos de bilateralidad contractual.

xxx.xxx.xxx.xx

Art. 1568.- En contratos bilaterales ninguno de los contratantes esta en xxxx, dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte.

Xxxx purga la xxxx. Exceptio non adimpleti contractus: invoca el contratista cuando la entidad haya dado lugar a una situación de hecho que le impida cumplir su obligación ejemplo: retardo en el pago. La conducta o comportamiento de la entidad que imposibilita al contratista la ejecución del contrato puede tener dos efectos: 1) Definitivo, autoriza pedir resolución del contrato; 2) Transitorio, autoriza suspender la obra y formular la Exceptio non adimpleti contractus.

HECHOS NUEVOS QUE AFECTAN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO

Si uno incumple:

- Debe reparar los perjuicios (responsabilidad por culpa), o

- Debe justificar su actitud probando que hay una causa extraña que no le es imputable y que imposibilita el cumplimiento (fuerza mayor o caso fortuito).

En la ejecución existen hechos imprevistos, que no fueron previstos al momento del convenio, que sin hacer imposible el cumplimiento de las prestaciones afectan su realización e imponen dificultades y/o costos complementarios.

Las obligaciones contractuales deberán adaptarse a los cambios sobrevenidos durante la ejecución del contrato; solidaridad de la entidad con su colaborador contratista:

Pacta sunt servanda Rebus sic stantibus

La inalterabilidad de los contratos cede ante el ius variandi que tiene la entidad, de introducir modificaciones obligatorias para el contratista.

La fuerza mayor implica ausencia de culpa.

En la responsabilidad contractual, el deudor se presume culpable desde que incumple su obligación por lo tanto debe probar la existencia de fuerza mayor o caso fortuito.

Momento de la celebración del contrato	Decisión argentina
	Hecho		Consecuencias
Inprevisibilidad: No conocer el avenimiento del hecho . Cambio de circunstancias	Resistible	Irresistible	Evitables o Superables	Inevitables
		x	X Aunque más oneroso

Para dilucidar la ausencia o existencia de responsabilidad contractual, vale la clasificación de obligaciones de medio y de resultado.

HECHO	Evitable	Inevitable
Resistible
Irresistible

CONTRATOS COMPLEMENTARIOS

Art. 72.- Contratos modificatorios para enmendar casos de errores (de trascripción o de calculo).

Art. 85.- Contratos complementarios con el mismo contratista, sin licitación o concurso, para ampliar, modificar o complementar o/s por causas imprevistas o técnicas presentadas en la ejecución, manteniendo los precios de los rubros del contrato original, reajustados a la fecha del contrato complementario.

Art. 86.- Contratos complementarios si por motivos técnicos se crean nuevos rubros para la adecuada ejecución de la o/s

	Causas imprevistas o técnicas presentadas en la ejecución	Motivos técnicos
Art. 85.- O/s complementarios. Ampliar, modificar, complementar o/s	Contrato complementario. Art. 87 “Normas comunes a los CC” Art. 132.- Reg. Inciso segundo < 35% del valor actualizado o reajustado del contrato principal a la fecha del C. C.	--------
Art. 86.- Creación rubros nuevos. Para la adecuada ejecución o/s	-------	Contrato complementario Art. 87 “Normas comunes a los C. C.” Art. 132 inciso segundo Reg. < 35% del valor actualizado o reajustado del contrato principal a la fecha del C. C.
Art. 88.- “Diferencia en cantidades de obra” Cuando hay diferencias entre cantidades reales y las que constan en el cuadro de cantidades estimadas en el contrato.	< 25% del valor reajustado del contrato	> 25% del valor reajustado del contrato
	Sin contrato complementario, ordenar y pagar directamente	Con contrato complementario
Art. 89.- “Ordenes de trabajo” Para rubros nuevos	< 10% del valor actualizado o reajustado del contrato	> 10% del valor actualizado o reajustado del contrato
	Mediante ordenes de trabajo y modalidad costo + porcentaje	Con contrato complementario.

La cuantía total por todos estos procesos no se puede acumular simultáneamente. El valor total de incrementos por cualquier circunstancia o modalidad no puede pasar del 35%.

CLÁUSULAS EXORBITANTES

La Administración tiene prerrogativas de interés público que se traducen en “cláusulas exorbitantes”.

La prerrogativa de poder público por excelencia con que la Administración cuenta en sus contratos administrativos es, sin duda ninguna, el privilegio de la decisión unilateral y ejecutoria” “… En virtud de este formidable privilegio, la Administración puede decidir ejecutoriamente sobre: la perfección del contrato y su validez, la interpretación del contrato, la realización de las prestaciones debidas por el contratista (modo, tiempo, forma), la calificación de situaciones de incumplimiento, la imposición de sanciones contractuales en ese caso, la efectividad de éstas, la prórroga del contrato, la concurrencia de motivos objetivos de extinción del contrato, la recepción y aceptación de las prestaciones contractuales, las eventuales responsabilidades del contratista durante el plazo de garantía, la liquidación del contrato, la apropiación o la devolución final de la fianza” “… Ahora bien, este formidable poder no resulta propiamente del contrato mismo, sino de la posición jurídica general de la Administración de su privilegio general de autotutela, que ya conocemos, de modo que es en sí mismo extracontractual”

EQUILIBRIO ECONOMICO

Las causas para alterar el equilibrio económico de un contrato son las siguientes:

1. Por actos o hechos de la entidad administrativa contratante.

2. Por actos generales de la administración como estado

3. Por factores exógenos a las partes del negocio.

La primera causa se presenta cuando el rompimiento de la ecuación financiera del contrato estatal se produce por la sola actuación de la administración como contratante.

• La segunda causa es conocida como el hecho del príncipe, la cual se presenta cuando el equilibrio económico del contrato se rompe por causas imputables al estado, como el ejercicio de sus potestades legales y constitucionales, esta de manifiesta mediante actos administrativos de carácter general o mediante leyes, es decir que esta causa ya es por facultades propias e inherentes del estado mismo.

• La tercera causa es por factores exógenos a las partes del negocio, esta causa es conocida como la teoría de la imprevisión “son aquellas dificultades materiales que se presentan estrechamente con la ejecución del contrato, que aparecen de manera imprevista para el contratista, haciendo más difícil y gravosa dicha ejecución, es decir que son dificultades que no se pueden prever que afectan al realización del contrato, generando el desequilibrio contractual.

• TRES TEORÍAS:

A. TEORIA DE LA REVISION DE PRECIOS

B. HECHO DEL PRINCIPE

C. TEORIA DE LA IMPREVISION

A. TEORIA DE LA REVISION DE PRECIOS

Su fundamento radica en el rol que asume el contratista al volverse colaborador del estado en la consecución de sus fines; su fundamento jurídico radica en la preservación del valor real de la remuneración pactada en el contrato a favor del contratista, para mantener incólume la ecuación o principio económico y financiero del contrato, esta teoría consiste mas bien en un método mediante el cual, se calculan los ajustes que se le deben reconocer al contratista, por las fluctuaciones que durante la ejecución del contrato se hayan presentado en los costos de los componentes mínimos que integran la obra y por ende, su finalidad radica en asegurar el pago que realice la entidad estatal, a razón de los trabajos ejecutados por su contratista y que de igual manera, estos concuerden con el valor de la remuneración pactada en el contrato; este opera de manera mediante formulas poli nómicas o de tipo que permiten saber de manera precisa las variaciones matemáticas que se puedan generar, es decir opera en función de la variación de costos o componentes determinantes del precio del contrato estatal, por ello recae sobre el valor de los componentes del precio del contrato, a la fecha de presentación de la oferta o ejecución del contrato, con el efecto de incorporar los incrementos que estos factores hayan tenido hasta el momento de realizar el pago al contratista.

• B. HECHO DEL PRINCIPE

Esta teoría se refiere al evento en el cual, el Estado en ejercicio de su facultad normativa, adopta medidas de carácter general y abstracto, que por vía refleja, rompe la ecuación económica del contrato, ya sea porque implica para el contratista mayores costos en la ejecución del contrato, o la reducción de la expectativa de la utilidad, implica entonces una responsabilidad por parte del Estado que no atribuible a un hecho antijurídico.

Para que esta teoría opere, es necesario que se presenten dos circunstancias:

a. El contratista sufra un detrimento económico que no tiene la obligación de soportar en virtud de la medida oficial adoptada, que puede, si bien ser un sobrecosto, o una disminución en la expectativa de la utilidad, que en cualquier caso torne más onerosa la ejecución del contrato y que altere la economía del mismo.

b. Exista una relación entre costo y efecto de la medida oficial tomada y un daño patrimonial que afecte al contratista.

c. Ausencia xx xxxx por parte del contratista.

C. TEORIA DE LA IMPREVISION

• “Cuando las circunstancias extraordinarias imprevistas, e imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación del futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le excesivamente onerosa, podrá esta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique, en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato. Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”.

La teoría de la imprevisión posee las siguientes características:

• Es de orden público: puesto que es un medio para asegurar el beneficio del interés público o general, para el cumplimiento de los contratos administrativos, por ello es:

a. es un principio esencial

b. no requiere ser pactada por las partes

c. no requiere que norma exprese que lo consagre

d. no puede ser renunciada por el contratante

• No apareja una indemnización integral sino una mera ayuda del estado para que se restablezca el equilibrio económico del contrato.

Si hechos constitutivos de la teoría de la imprevisión hacen para el contratista mas oneroso la ejecución del contrato, esto no tendrá tenerse de ninguna manera como un incumplimiento del contrato, sino como un elemento externo que lleva a replantear que hacen que los contratos estatales sean conmutativos, es decir, que sus prestaciones sean equivalentes.

Los requisitos generales, procedentes de la doctrina, para la aplicación de la teoría de la imprevisión:

1. El hecho de que se rompa la ecuación económica debe de provenir de un hecho ajeno a la voluntad de las partes.

2. El contratista no debe detener la ejecución del contrato, puesto que el hecho de la teoría de imprevisión, no imposibilita su ejecución sino que la vuelve más onerosa.

3. Estos hechos deben ser transitorios y no permanentes, pues de serlos estaríamos frente a un caso de fuerza mayor

4. El hecho debe aparecer durante la ejecución del contrato

5. La ecuación económica debe romperse a causa de la aparición de este hecho.

6. El quebranto de la ecuación económica debe ser anormal, es decir, exceda todos los cálculos que las partes pudieron haber hecho al momento de celebrarse el contrato

7. El hecho perturbador del principio económico debe ser razonablemente imprevisible, mas en sus efectos que en su causa.

Finalmente, con esta teoría se busca obligar a la entidad estatal, a reconocerle al contratista la mayor onerosidad en el acatamiento de sus deberes contractuales, es la evidencia de que el contratista no está, ni tiene por que estar desamparado frente a esta alea, es por ello que el riesgo debe ser asumido por el estado, y su acaecimiento debe proceder a indemnizar al concesionario.

CONTRATOS COMPLEMENTARIOS( 85-89 LEY., 132 REG)

CAUSAS/ MOTIVOS

NECESIDAD/ CONTENIDO

LIMITES MODALIDAD/

INSTRUMENTO

INSTRUMENTO SI NECESIDAD

> LIMITE(HASTA 35%)

IMPREVISTAS

O TECNICAS

A-M-C 35% CC -

ORDENES DE CC

TECNICAS RUBROS NUEVOS 10% TRABAJO

(COSTO + %)

DIFERENCIA EN CANTIDADES REALES/ ESTIMADAS DE OBRA

PAGAR ESA DIFERENCIA

25% ORDEN Y CC

PAGO

DIRECTO (DOCUMENTO ACTA)

CAPACIDAD RESIDUAL PARA NUEVOS CONTRATOS DE OBRA CON EL MISMO CONTRATISTA

• CAPITAL DE TRABAJO

• ( - ) SUMATORIA DE SALDOS DE CONTRATOS VIGENTES

CUESTIONES VARIAS

• ANTICIPO: EN FUNCION INVERSA AL TIEMPO DE EJECUCION, NUNCA MAYOR QUE LOS COSTOS DIRECTOS. = f ( 1 / t ) Audiencia para prever riesgos razonablemente previsibles ( : no hay cambios en la ecuación contractual ) para ponerlos en los pliegos definitivos. RIESGOS IMPREVISIBLES ( CAMBIO EN LA ECUACION CONTRACTUAL ).

• A precios unitarios : el riesgo de cantidades asume la administración, el valor del contrato no está definido en el contrato sino la cantidad que resulte de multiplicar p x q. El contratista debe hacer los mas y no puede reclamar los menos si se presenta.

Imprevisibles: además deben ser irresistibles, se convierten en circunstancias de caso fortuito o fuerza mayor.

• CONTRATO ESTATAL:

1. Clausulas Excepcionales:

ius variandi; terminación anticipada precautelar

– unilateral., terminación sancionatoria – caducidad; reversión.

2. CONTRATO ADMINISTRATIVO

“ La administración hace prevalecer la supremacía del Estado por razones de interés publico.

Minimiza los derechos de bilateralidad: no aplica condición resolutoria tacita.

El contratista solo puede pedir pago de una indemnización, no el cumplimiento del contrato.

EQUILIBRIO FINANCIERO DE LAS PRESTACIONES GESTION CONTRACTUAL: LOS NUEVOS EQUILIBRIOS:

• Hechos nuevos que afectan la ejecución del contrato:

todo es perfecto en el contrato cuando se ha previsto lo que cada uno debe hacer y como debe hacer. Pero, si uno incumple: debe reparar los perjuicios “ responsabilidad por culpa, o debe justificar su actitud probando que hay una causa extraña que no le es imputable y que imposibilita el cumplimiento. “ fuerza mayor o caso fortuito” pero, en la ejecución existe hechos imprevistos al momento del convenio, que sin hacer imposible el cumplimiento de las prestaciones afectan su realización e imponen dificultades y o costos complementarios.

• Ante situaciones no previstas por la ley ni las partes el juez iba a la voluntad original, pero esto no era suficiente, si no que las obligaciones contractuales deberán adaptarse a los cambios sobrevenidos durante la ejecución. TEORIAS CLASICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: hecho del príncipe, sujeciones imprevistas, imprevisión, enriquecimiento sin causa.

LA INALTERABILIDAD DE LOS CONTRATOS, SEDE ANTE EL IUS VARIANDI DE LA ADMINISTRACION

• Sustitución del contratista, rescisión. Exceptio non adimpleti contratus

HECHOS JURIDICOS:

Involuntarios ( simple fenómeno o acontecimiento: muerte, terremoto)

• Voluntarios: ilícitos, lícitos sin declaración de voluntad, hallazgo, abandono de domicilio; con declaración de voluntad, el efecto si es querido por el agente, máxima expresión ¡ El contrato !.

• NUMEROS DE FIBONACI.

• Tenemos dos ejemplares y vemos su descendencia. I I 2 3 5 8 13 21 34 55 89

34 / 21( 1,618); 89 / 55(1,618)

los hitos de la obra siguen estos números inicio 0

estructura 3

obra gris 5

final 8

I I 2 3 5 8 13

estructura obra gris plazo