CIRCULAR 2/2019, DE LA INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, SOBRE EL RÉGIMEN DE FISCALIZACIÓN DE LA RESOLUCIÓN, PRÓRROGA Y MODIFICACIÓN DE CONTRATOS BASADOS EN ACUERDOS MARCO GESTIONADOS POR LA DIRECCIÓN GENERAL DE RACIONALIZACIÓN Y...
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CONTRATOS [IRIS: 2019/377]
CIRCULAR 2/2019, DE LA INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, SOBRE EL RÉGIMEN DE FISCALIZACIÓN DE LA RESOLUCIÓN, PRÓRROGA Y MODIFICACIÓN DE CONTRATOS BASADOS EN ACUERDOS MARCO GESTIONADOS POR LA DIRECCIÓN GENERAL DE RACIONALIZACIÓN Y CENTRALIZACIÓN DE LA CONTRATACIÓN.
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Se ha recibido en esta Intervención General escrito de la Intervención Delegada en el Ministerio de Hacienda, en el que se plantea consulta sobre la fiscalización de la resolución de contratos basados en acuerdos marco gestionados por la Dirección General de Racionalización y Centralización de la Contratación [en adelante, DGRCC].
Debido al interés general de la cuestión y en aras de lograr una actuación homogénea en el ejercicio de la función de control, este Centro directivo estima conveniente dar a conocer el criterio manifestado en informe de fecha 27 xx xxxx de 2019 por el que se resolvía la cuestión planteada, del que cabe extraer los siguientes
A N T E C E D E N T E S
Según expone la Intervención Delegada, el procedimiento de resolución de contratos está previsto en el artículo 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre [en adelante, RGLCAP], en relación con lo dispuesto en los artículos 211 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre [en adelante, TRLCSP] y 191 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 0000 [xx adelante, LCSP], sobre procedimiento de ejercicio de las prerrogativas de la Administración y el 224 del TRLCSP y 212 de la LCSP sobre aplicación de las causas de resolución de los contratos. En el caso de los contratos basados en acuerdos marco realizados por la DGRCC se debe adaptar este procedimiento a las particularidades que implica la disociación de las figuras de órgano de contratación y órgano financiador del contrato.
Continúa señalando la consultante que “salvo mejor criterio de la IGAE se entiende que estos expedientes deben ser fiscalizados al proceder de un expediente con gasto [contrato basado] y
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TEL.: 00 000 00 00
suponer en todos los casos un pronunciamiento sobre la garantía definitiva depositada por el contratista, además de los casos en que se pueda generar gasto a la Administración”.
Para la gestión de este trámite caben, a juicio de la Intervención Delegada, dos posibles alternativas:
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En primer lugar, señala que se podría llevar a cabo el “inicio y tramitación del procedimiento por el órgano financiador, dando audiencia al contratista, recabando el informe del Servicio Jurídico y, en su caso, la fiscalización de la Intervención Delegada, para acabar con una propuesta de Resolución que someter a la firma de la DGRCC que es quien debe resolver el contrato. Posteriormente esta comunicará la Resolución al contratista y avalista, así como al órgano financiador del contrato a los efectos oportunos.
En esta alternativa, y como parte del procedimiento, parece necesario enviar una comunicación a la DGRCC para que autorice esta tramitación dado que es quien tiene la competencia para resolver el expediente. Aquí se puede plantear la duda de quién sería competente en caso de tener que elevar el expediente a informe del Consejo de Estado.
Las ventajas de este proceder son que el órgano financiador conoce de primera mano las vicisitudes del expediente y puede llegar a su resolución con más rapidez. Además, en el caso de que la resolución conlleve algún gasto con cargo a su presupuesto es el quien lo negocia y asume con carácter previo a la resolución formal del expediente por parte de la DGRCC.
Desde el punto de vista de la fiscalización (...) al ser las ID en los órganos financiadores quienes fiscalizan, teniendo además a su alcance todos los antecedentes del expediente que da origen a esa resolución.
Un aspecto negativo a tener en cuenta es la posibilidad de diferentes criterios en la tramitación de estos expedientes al ser una pluralidad de órganos gestores y también en los informes jurídicos y de fiscalización, por el mismo motivo”.
En segundo lugar, establece que podría efectuarse el “inicio y resolución del expediente en la DGRCC. En este caso debería darse traslado del expediente al órgano financiador para que aportase su opinión, especialmente en el caso de que la resolución supusiera gastos para él.
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En este caso el proceso se hace algo más complejo al ser la relación entre contratista y órgano financiador a través de la DGRCC, lo que puede alargar el tiempo de tramitación. Por otra parte, (…) fiscalización (…) la Intervención Delegada del Ministerio de Hacienda, al igual que el de asesoramiento jurídico en la Abogacía del Estado de este Ministerio.
Como aspecto positivo cabe esperar que la gestión de estos expedientes se realizará con un criterio homogéneo al ser la DGRCC el único órgano tramitador y ser siempre informados por el mismo Servicio Jurídico e Intervención Delegada”.
A su vez, en este supuesto plantea “las siguientes circunstancias:
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• En aquellos órganos financiadores sujetos al régimen de función interventora la fiscalización de la adjudicación la realiza su Intervención Delegada por lo que para poder fiscalizar el gasto en la Intervención Delegada del Ministerio de Hacienda se debería incorporar al expediente toda la información previa y aquella necesaria para garantizar la existencia de crédito adecuado y suficiente en el caso de hubiera gasto como consecuencia de la Resolución del contrato.
• Además, la ejecución de los créditos derivados de la tramitación de un mismo expediente de contratación estaría sometida a la fiscalización de dos Intervenciones Delegadas diferentes, salvo en el caso de los contratos basados a petición de órganos financiadores del Ministerio de Hacienda.
• Finalmente, se plantea también la situación de órganos financiadores que no estén sujetos al régimen de función interventora, en cuyo caso la resolución de los contratos basados en acuerdo marco sí se sometería a fiscalización previa por parte de la Intervención Delegada del Ministerio de Hacienda, cuando no se habría sometido a dicha fiscalización la adjudicación del contrato”.
A la vista de los antecedentes expuestos, se plantean ante la Intervención General de la Administración del Estado las siguientes
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C U E S T I O N E S
1. “¿Están sujetas a fiscalización previa todas las Resoluciones de contratos basados en acuerdo marco gestionados por la DGRCC?
2. ¿Qué Intervención Delegada debe fiscalizar las Resoluciones de estos contratos? En el caso de que todas las Resoluciones estuviesen sometidas a fiscalización previa, ¿habría que diferenciar entre las que suponen gasto para la Administración, y aquellas que no conllevan gasto, a efectos de determinar la Intervención Delegada competente?
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3. En el caso de que la Intervención Delegada del Ministerio de Hacienda fuera la competente para fiscalizar Resoluciones con gasto, ¿qué documentación adicional debería incorporarse al expediente?”
A fin de resolver la consulta planteada, esta Intervención General considera necesario realizar las siguientes
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A efectos de determinar si están sujetas a fiscalización previa todas las resoluciones de contratos basados en acuerdos marco gestionados por la DGRCC, hemos de examinar previamente el ámbito objetivo y subjetivo de la función interventora.
Como ya señaló este Centro fiscal en su informe de 7 de noviembre de 2018, por el que se resuelve consulta relacionada con la fiscalización previa de las resoluciones de recursos administrativos que tengan contenido económico, el ámbito de aplicación de la función interventora se configura en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria [LGP] y en el Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercido por la Intervención General de la Administración del Estado, en los siguientes términos:
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Desde una perspectiva objetiva, el artículo 148 de la LGP dispone:
“La función interventora tiene por objeto controlar, antes de que sean aprobados, los actos del sector público estatal que den lugar al reconocimiento de derechos o a la realización de gastos, así como los ingresos y pagos que de ellos se deriven, y la inversión o aplicación en general de sus fondos públicos, con el fin de asegurar que su gestión se ajuste a las disposiciones aplicables en cada caso.
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No obstante, la fiscalización previa e intervención de los derechos e ingresos xxx Xxxxxx Público se podrá sustituir reglamentariamente por las comprobaciones efectuadas en el ejercicio del control financiero permanente y la auditoría pública, salvo en los actos de ordenación del pago y pago material correspondientes a devoluciones de ingresos indebidos”.
Por otra parte, el artículo 150.2 de la citada Ley enumera las distintas fases de ejercicio de dicha función, al establecer que dicho ejercicio comprenderá:
“a) La fiscalización previa de los actos que reconozcan derechos de contenido económico, aprueben gastos, adquieran compromisos de gasto o acuerden movimientos de fondos y valores.
b) La intervención del reconocimiento de las obligaciones y de la comprobación de la inversión.
c) La intervención formal de la ordenación del pago.
d) La intervención material del pago.”
Todo ello, sin perjuicio de los supuestos de no sujeción a fiscalización previa establecidos en el artículo 151 de dicho texto legal.
Estos preceptos son desarrollados por el artículo 10 del Real Decreto 2188/1995 que, al tratar el contenido de la función interventora, señala en el apartado 1:
“Se entiende por fiscalización previa la facultad que compete a la Intervención de examinar antes de que se dicte la correspondiente resolución, todo acto, documento o expediente susceptible de producir derechos y obligaciones de contenido económico o movimiento de fondos o valores, con
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el fin de asegurar, según el procedimiento establecido, su conformidad con las disposiciones aplicables en cada caso”.
Desde una perspectiva subjetiva, el artículo 149 de la LGP señala:
“1. La función interventora se ejercerá por la Intervención General de la Administración del Estado y sus interventores delegados respecto de los actos realizados por la Administración General del Estado, sus organismos autónomos, y las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social.
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2. El Consejo de Ministros, a propuesta de la Intervención General de la Administración del Estado, podrá acordar de forma motivada la aplicación del control financiero permanente, en sustitución de la función interventora:
a) En aquellos tipos de expedientes de gasto y, en su caso, en aquellos órganos y organismos que se determinen.
b) Respecto de toda la actividad del organismo o de algunas áreas de gestión, en aquellos organismos autónomos en los que la naturaleza de sus actividades lo justifique”.
Para acabar de delimitar el ámbito subjetivo de la función interventora, debemos acudir también al apartado 3 del artículo 149 de la LGP, que indica:
“Cuando en los procedimientos de gestión que den lugar a los referidos actos, documentos y expedientes participen diversas Administraciones públicas, la función interventora se limitará a las actuaciones que se produzcan en el ámbito de las Administraciones referidas en el apartado 1”.
Asimismo, recientemente el Real Decreto-Ley 3/2019, de 8 de febrero, de medidas urgentes en el ámbito de la Ciencia, la Tecnología, la Innovación y la Universidad, ha excluido a los organismos públicos de investigación de la Administración General del Estado del ámbito subjetivo de aplicación de la función interventora al señalar en su artículo 3.1 que éstos “quedarán sujetos al control financiero permanente en sustitución de la función interventora, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 149 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria”.
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De tal manera, para que los actos que dan lugar a la realización de un gasto o pago estén incluidos en el ámbito de aplicación de la función interventora es necesario que, además de que sean susceptibles de producir derechos y obligaciones de contenido económico o movimiento de fondos o valores, se realicen por alguno de los sujetos incluidos en su ámbito subjetivo de aplicación.
Por lo tanto, en el caso concreto objeto de consulta será preciso determinar, en primer lugar, si la resolución de un contrato basado en un acuerdo marco gestionado por la DGRCC se encuentra comprendido en el ámbito objetivo de la función interventora. Para ello se han de analizar los preceptos reguladores de la resolución de los contratos con carácter general:
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La LCSP regula en los artículos 211 y siguientes las causas, aplicación y efectos de la resolución de los contratos en general (en el caso de contratos basados en acuerdos marco que se rijan por el TRLCSP, los artículos 223 y siguientes), estableciendo en los artículos 306 y 307 las causas y efectos de la resolución de los contratos de suministros y el artículo 313 las correspondientes a los contratos de servicios.
Concretamente, el artículo 212 de la LCSP relativo a la aplicación de las causas de resolución de los contratos en general señala:
“1. La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, en su caso, siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta Ley se establezca.
No obstante lo anterior, la resolución del contrato por la causa a que se refiere la letra i) del artículo 211.1 solo se acordará, con carácter general, a instancia de los representantes de los trabajadores en la empresa contratista; excepto cuando los trabajadores afectados por el impago de salarios sean trabajadores en los que procediera la subrogación de conformidad con el artículo 130 y el importe de los salarios adeudados por la empresa contratista supere el 5 por ciento del precio de adjudicación del contrato, en cuyo caso la resolución podrá ser acordada directamente por el órgano de contratación de oficio.
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0. La declaración de insolvencia en cualquier procedimiento y las modificaciones del contrato en los casos en que no se den las circunstancias establecidas en los artículos 204 y 205, darán siempre lugar a la resolución del contrato.
Serán potestativas para la Administración y para el contratista las restantes modificaciones no previstas en el contrato cuando impliquen, aislada o conjuntamente, una alteración en cuantía que exceda del 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido.
En los restantes casos, la resolución podrá instarse por aquella parte a la que no le sea imputable la circunstancia que diera lugar a la misma.
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3. Cuando la causa de resolución sea la muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual la Administración podrá acordar la continuación del contrato con sus herederos o sucesores.
4. La resolución por mutuo acuerdo solo podrá tener lugar cuando no concurra otra causa de resolución que sea imputable al contratista, y siempre que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato.
5. En caso de declaración en concurso la Administración potestativamente continuará el contrato si razones de interés público así lo aconsejan, siempre y cuando el contratista prestare las garantías adicionales suficientes para su ejecución.
[…]
6. En el supuesto de demora a que se refiere la letra d) del apartado primero del artículo anterior, si las penalidades a que diere lugar la demora en el cumplimiento del plazo alcanzasen un múltiplo del 5 por ciento del precio del contrato, IVA excluido, se estará a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 193.
7. El incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato por parte de la Administración originará la resolución de aquel solo en los casos previstos en esta Ley.
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0. Los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses”.
Por su parte, el artículo 109 del RGLCAP dispone:
“1. La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, previa autorización, en el caso previsto en el último párrafo del artículo 12.2 de la Ley, del Consejo de Ministros, y cumplimiento de los requisitos siguientes:
a) Audiencia del contratista por plazo xx xxxx días naturales, en el caso de propuesta de
oficio.
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b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía.
c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los artículos 41 y 96 de la Ley.
d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición por parte del contratista.
2. Todos los trámites e informes preceptivos de los expedientes de resolución de los contratos se considerarán de urgencia y gozarán de preferencia para su despacho por el órgano correspondiente”.
Por último, los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares [en adelante, PCAP] que rigen algunos de los acuerdos marco más recientes [como el AM 26/2015, AM 14/2017, AM 23/2017, AM 05/2018 y AM 19/2018] señalan como causas de resolución de los contratos basados el incumplimiento de lo establecido en las cláusulas de los propios pliegos y en el documento de licitación del contrato basado, así como las causas de resolución señaladas en la ley tanto para los contratos en general como para el tipo de contrato en cuestión, remitiendo a su articulado para determinar los efectos de la resolución.
A modo de ejemplo, se reproduce el apartado 10 de la cláusula XVIII del PCAP del AM 5/2018, para el suministro de impresoras, equipos multifuncionales y escáneres:
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“La resolución de los contratos basados podrá tener lugar por incumplimiento de las cláusulas de los documentos de licitación o de los pliegos del acuerdo marco en los supuestos señalados en los artículos 211 y 306 de la LCSP.
Cada vez que el importe de las penalidades impuestas, de conformidad con la cláusula anterior, alcance un múltiplo del cinco por ciento del precio del contrato basado, el órgano de contratación podrá optar por la resolución del contrato basado o por la imposición de nuevas penalidades.
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Una vez acordada la resolución del contrato, de acuerdo con los artículos 211 y 306 de la LCSP, será de aplicación los efectos previstos en los artículos 213 y 307 de la LCSP.
Cuando el contrato basado se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer término, mediante la ejecución de la garantía constituida y mediante la ejecución sobre su patrimonio en lo que exceda de la garantía incautada.”.
En términos similares, pero con referencia en este caso a los artículos TRLCSP que regulan la resolución de los contratos de servicios, el apartado 9 de la cláusula XVIII del PCAP del AM 26/2015, para los servicios de desarrollo de sistemas de administración electrónica, indica que:
“La resolución de los contratos basados podrá tener lugar por incumplimiento de las cláusulas de los pliegos que lo regulan y en los supuestos señalados en los artículos 223 y 308 del TRLCSP.
Cada vez que el importe de las penalidades impuestas, de conformidad con la cláusula anterior, alcance un múltiplo del cinco por ciento del precio del contrato basado, el órgano de contratación podrá optar por la resolución del contrato basado o por la imposición de nuevas penalidades.
Una vez acordada la resolución del contrato, de acuerdo con los artículos 223 y 308 del TRLCSP, será de aplicación los efectos previstos en los artículos 225 y 309 del TRLCSP.
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Las responsabilidades, daños y perjuicios a que diere lugar el incumplimiento de las obligaciones por parte de los adjudicatarios, se harán efectivas, en cuanto no alcanzara la garantía para cubrirlos, mediante la ejecución sobre el patrimonio de los interesados”.
Como puede observarse, estos pliegos facultan al órgano de contratación para que, cada vez que el importe de las penalidades que puedan imponerse alcance un múltiplo del cinco por ciento del precio del contrato basado, puedan optar por la resolución del contrato basado o por la imposición de nuevas penalidades.
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Una vez analizados los preceptos que regulan la resolución de los contratos, es preciso determinar si la resolución de los contratos en general tiene o no el carácter de acto de contenido económico y si desde el punto de vista objetivo está sujeta o no a función interventora.
Sobre esta cuestión ya se pronunció este Centro fiscal en el informe de 4 xx xxxx de 2004, con motivo de la resolución de una discrepancia con el criterio manifestado por la Intervención Delegada en un Ministerio en relación con la resolución del contrato de obras. En dicho informe se dispone que «la resolución de un contrato por parte del órgano de contratación es ciertamente un acto de contenido económico, que por una parte modifica otros actos previamente fiscalizados, los de aprobación del expediente de contratación y de adjudicación del contrato, y por otra puede dar lugar, […] a una serie de derechos y obligaciones para la Administración, puesto que una vez acordada la resolución debe procederse a recibir la prestación efectivamente realizada y a aprobar la correspondiente liquidación, abonado en su caso el saldo resultante a favor del contratista. Ello es así sin que pueda quedar desvirtuado por el hecho de que, como se afirma por la Gerencia:
· En el momento de acordarse la resolución del contrato, éste ya ha sido abonado en su totalidad, no quedando ninguna cantidad pendiente ni de reconocimiento ni de pago.
· La decisión de resolver el contrato no es una decisión autónoma de esta Gerencia, sino que está expresamente determinada por la Ley [artículo 112.2 del Texto refundido de la Ley General Presupuestaria; “la declaración de quiebra, de concurso de acreedores, de insolvente o de fallido en cualquier procedimiento originará siempre la resolución del contrato”].
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· El acuerdo de resolución fue informado favorablemente por la Abogacía del Estado en el Departamento con fecha 12 de febrero de 2004.
· Por otra parte, no se desprende del Acuerdo indicado la producción de ningún derecho u obligación de contenido económico, ni sobre qué persona o personas físicas o jurídicas pudieran recaer dichos derechos u obligaciones.»
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Asimismo, dicho informe señala que “tal criterio queda por otro lado reflejado en el vigente Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 xx xxxxx de 2002, por el que se da aplicación a la previsión del artículo 95.3 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria respecto al ejercicio de la función interventora [en la actualidad, se corresponde con el Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de julio de 2018, por el que se da aplicación a la previsión de los artículos 152 y 147 de la LGP, respecto al ejercicio de la función interventora en régimen de requisitos básicos en el ámbito de los contratos del sector público y encargos a medios propios]. Dicho Acuerdo contiene entre los extremos adicionales que deberán ser objeto de fiscalización limitada en los distintos expedientes contractuales, un apartado relativo a la resolución de los contratos, apartados Octavo, Noveno y Décimo [en la actualidad, apartados Segundo, Tercero y Cuarto del ACM de 20 de julio de 2018], y ello con independencia de que dicha resolución dé lugar o no a un incremento en la cuantía del gasto inicialmente fiscalizado.
En consecuencia, la propuesta de resolución de un contrato debe ser remitida a la Intervención antes de que sea acordada por el órgano de contratación, para que la misma pueda ejercer la función interventora en la modalidad de fiscalización previa en los términos del mencionado artículo 93.2 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria” [en la actualidad, se corresponde con el artículo 150 de la LGP].
El criterio expuesto para la resolución de los contratos en general, determina también la necesidad de fiscalización previa de la resolución de los contratos basados en acuerdos marco, ya que la resolución de estos contratos basados por parte del órgano de contratación es ciertamente un acto de contenido económico que, por una parte, modifica otros actos previamente fiscalizados como son los de aprobación del gasto y propuesta de contratación al órgano de contratación y la adjudicación del contrato basado y, por otra, también puede dar lugar a una serie de derechos y
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obligaciones para la Administración, y ello con independencia de que dicha resolución dé lugar o no a un incremento en la cuantía del gasto inicialmente fiscalizado.
Queda por tanto sentado que, desde el punto de vista objetivo, las resoluciones de contratos basados en acuerdos marco gestionados por la DGRCC son actos de contenido económico que han de someterse al ejercicio de la función interventora, siempre que estén dentro del ámbito subjetivo de dicho control.
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En segundo lugar, para poder determinar si todas las resoluciones de contratos basados en acuerdos marco centralizados están también dentro del ámbito subjetivo de aplicación de la función interventora, es preciso analizar quiénes son los sujetos intervinientes en este tipo de contratos, ya que junto al órgano de contratación del acuerdo marco y del contrato basado, nos encontramos con los organismos destinatarios de los servicios o suministros adquiridos, que con carácter general van a ser los financiadores de dichos contratos basados. Así podemos distinguir:
- El órgano de contratación. De acuerdo con lo señalado en el apartado 3 del artículo 323 de la LCSP “corresponden al Ministerio de Hacienda y Función Pública, a través de la Junta de Contratación Centralizada, las funciones de órgano de contratación del sistema estatal de contratación centralizada regulado en los artículos 229 y 230 de la presente Ley”.
En relación con el órgano de contratación, hay que diferenciar los contratos que están basados en acuerdos marco que se rigen por el TRLCSP, de los que se rigen por la LCSP. Mientras que con la normativa anterior, conforme al artículo 316.3 del TRLCSP, el órgano que ejercía las funciones de órgano de contratación era siempre la Junta de Contratación Centralizada, actualmente de acuerdo con el artículo 229, párrafos 5 y 6 de la LCSP, aunque con carácter general el órgano de contratación es también la Junta de Contratación Centralizada adscrita a la DGRCC, se establece como novedad para las administraciones, organismos o entidades que se adhieran al sistema estatal de contratación que “El órgano de contratación (…)será el previsto en las normas generales aplicables a dichas Administraciones, organismos o entidades.”
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Por ello, el alcance de la respuesta a esta consulta se ciñe exclusivamente a los contratos basados gestionados por la DGRCC en los que el órgano de contratación es la Junta de Contratación Centralizada adscrita a la citada Dirección General del Ministerio de Hacienda.
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Las competencias de la Junta de Contratación Centralizada como órgano de contratación, salvo las relativas a los actos de adjudicación de los acuerdos marco, los sistemas dinámicos de la contratación y los contratos que no se basen en un acuerdo marco y no se hayan tramitado mediante procedimientos negociados sin publicación previa de un anuncio de licitación que se basen en las causas establecidas en el artículo 168.a).2.º de la citada Ley, han sido desconcentradas en la Dirección General de Racionalización y Centralización de la Contratación de conformidad con lo previsto en la disposición adicional octava del Real Decreto 1113/2018, de 7 de septiembre, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Hacienda, de acuerdo con el artículo 325.1 de la LCSP.
Por lo tanto, de acuerdo con lo indicado, para los entes incluidos en el ámbito obligatorio de la contratación centralizada el órgano competente para acordar la resolución de los contratos basados en acuerdos marco centralizados es la DGRCC.
- Los organismos destinatarios de la prestación objeto de los contratos basados, entre los que a su vez pueden diferenciarse:
• Entes incluidos en el ámbito obligatorio de la contratación centralizada, a los que se refiere el apartado 2 del artículo 229 de la LCSP, al indicar que “la declaración a que se refiere el apartado anterior implicará que la contratación de los suministros, obras y servicios en ella incluidos deberá efectuarse, con carácter obligatorio, a través del sistema estatal de contratación centralizada por los entes, entidades y organismos indicados en las letras a), b), c), d) y g) del apartado 1.º del artículo 3 de la presente Ley que pertenezcan al sector público estatal, salvo que los contratos hayan sido declarados de carácter secreto o reservado de acuerdo con lo dispuesto en la legislación reguladora de los secretos oficiales”.
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Así, el artículo 229 de la LCSP establece la obligatoriedad de la contratación a través del sistema estatal de contratación centralizada a los siguientes entes que pertenezcan al sector público estatal:
- La Administración General del Estado.
- Las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social.
- Los Organismos Autónomos del Estado, las Universidades Públicas estatales y las autoridades administrativas independientes de ámbito estatal.
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- Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refiere la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público [LRJSP] siempre que se adscriban al sector público estatal
- Las Entidades Públicas Empresariales a las que se refiere la LRJSP y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público estatal o dependientes del mismo.
• Entes adheridos voluntariamente. El Sistema de Contratación Centralizada Estatal está abierto a la adhesión voluntaria de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales, así como de los Organismos Autónomos y entes públicos dependientes de las mismas. También pueden adherirse al mismo las sociedades, fundaciones y los restantes entes, organismos y entidades del sector público que no están incluidos en el ámbito obligatorio de aplicación.
- Los órganos financiadores del contrato basado que, con carácter general, son los destinatarios de las prestaciones objeto de dichos contratos. Esta consulta se centra en el caso más habitual en el que hay un único destinatario-financiador del contrato, no se analizan ni los supuestos previstos en el último párrafo del artículo 229.7 de la LCSP de licitaciones con varios destinatarios, ni tampoco los supuestos del artículo 323.5 de la LCSP en que un único contrato basado pudiera estar cofinanciado por una pluralidad de organismos destinatarios financiadores de la prestación.
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Como puede apreciarse, el ámbito subjetivo de la contratación centralizada establecido en el artículo 229 de la LCSP es mucho más amplio que el ámbito subjetivo de la función interventora ejercida por la IGAE de acuerdo con el artículo 149 de la LGP, por lo que no todos los órganos destinatarios- financiadores de los contratos basados se encuentran incluidos en el ámbito subjetivo de aplicación de dicho control. En particular, no están incluidos dentro del ámbito subjetivo de la función interventora ejercida por la IGAE:
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- Los entes adheridos voluntariamente al sistema, tanto los entes del sector público estatal que por su naturaleza no están sujetos a este tipo de control (como por ejemplo las Sociedades Estatales), como los entes del ámbito autonómico o local cuyo control no corresponde a la IGAE, aunque entre estos últimos algunos pudieran estar sujetos a un régimen de control similar dentro de su ámbito territorial.
- Determinados entes incluidos en el ámbito obligatorio del sistema estatal de contratación centralizada, enumerados en el artículo 229.2 de la LCSP, que no están sujetos a este tipo de control bien por la naturaleza jurídica del ente (como por ejemplo las Entidades Públicas Empresariales o las Agencias, entre otros), bien por exclusión expresa de la función interventora para determinados organismos (como los Organismos Públicos de Investigación).
Con carácter general, siempre que los destinatarios-financiadores de los contratos basados en acuerdos marco centralizados gestionados por la DGRCC, de acuerdo con el artículo 149 de la LGP y demás normativa aplicable, estén sujetos a función interventora, la resolución de los correspondientes contratos basados tendrá que fiscalizarse, ya que desde el punto de vista objetivo la citada resolución es un acto de contenido económico.
Por tanto, en consonancia con lo expuesto en el informe de la IGAE de 22 de febrero de 2019, que dispone que “es necesario que tanto el acto como el órgano actuante estén incluidos en el ámbito objetivo y subjetivo del régimen de control de la función interventora”, las resoluciones de contratos basados en acuerdos marco gestionados por la DGRCC estarán sujetas a fiscalización previa siempre que el órgano que ostente la competencia financiera para disponer de los créditos presupuestarios esté incluido en el ámbito subjetivo de aplicación de la función interventora ejercida por la IGAE.
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I I
La segunda cuestión versa sobre cuál es la Intervención Delegada competente [dentro del ámbito subjetivo de ejercicio de la función interventora por la IGAE], para fiscalizar las resoluciones de contratos basados en acuerdos marco gestionados por la DGRCC.
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Si bien al plantear la cuestión, el órgano consultante diferencia entre las resoluciones que suponen gasto para la Administración y aquellas que no conllevan gasto, en el análisis efectuado por este Centro fiscal no se ha considerado preciso efectuar dicha distinción. Como se ha señalado en la consideración anterior, las resoluciones de contratos basados en acuerdos marco gestionados por la DGRCC estarán sujetas desde un punto de vista objetivo a fiscalización previa porque son actos de contenido económico, con independencia de que dicha resolución dé lugar o no a un incremento en la cuantía del gasto inicialmente fiscalizado.
Para dar respuesta a esta cuestión se ha de analizar la distribución de competencias para el ejercicio de la fiscalización e intervención previa establecido en el artículo 8 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen del control interno ejercido por la Intervención General de la Administración del Estado, que dispone:
“1. La distribución de competencias entre el Interventor general de la Administración del Estado y los interventores delegados, a que se refiere el artículo 94 de la Ley General Presupuestaria, se establece del modo siguiente:
a) El Interventor general de la Administración del Estado ejercerá la fiscalización previa en los actos de aprobación de los gastos siguientes:
1.º Los que hayan de ser aprobados por el Consejo de Ministros o por las Comisiones Delegadas del Gobierno.
2.º Los que supongan una modificación de otros que hubiera fiscalizado la Intervención Xxxxxxx xx xx Xxxxxxxxxxxxxx xxx Xxxxxx.
0.x Los que deban ser informados por el Consejo de Estado o la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado.
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b) Los Interventores delegados, sin otras excepciones que las enumeradas en el apartado anterior, ejercerán en toda su amplitud la fiscalización e intervención de los actos relativos a gastos, derechos, pagos e ingresos que dicten las autoridades de los Ministerios, Centros, Dependencias u Organismos autónomos. La función se ejercerá por el Interventor delegado cuya competencia orgánica o territorial se corresponda con la de la autoridad que acuerde el acto de gestión. En el supuesto de concurrencia a la financiación de contratos de distintos Departamentos ministeriales a que se refiere el artículo 12.5 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, la función se ejercerá por el Interventor delegado cuya competencia orgánica o territorial se corresponda con la del órgano de contratación.
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2. Los interventores delegados en la esfera civil serán designados entre funcionarios del Cuerpo Superior de Inspectores de Finanzas del Estado de la correspondiente especialidad y, en la militar, entre los del Cuerpo Militar de Intervención de la Defensa.
3. Como competencia inherente a la función interventora el Interventor general de la Administración del Estado y los interventores delegados podrán interponer recursos y reclamaciones económico-administrativas en las materias a que se extiende su función fiscalizadora”.
A tenor del citado precepto y de conformidad con el informe de la IGAE de 11 xx xxxx de 2012, por el que se resuelve consulta sobre distintas cuestiones derivadas de un proyecto de convenio cuyo«» objeto es determinar la distribución de los gastos comunes, así como el uso, mantenimiento y administración, de un inmueble de uso múltiple por parte de distintos Departamentos y Organismos públicos del sector público estatal, “según ha señalado este Centro directivo en diversos informes (31 xx xxxxxx de 2011; 14 de octubre de 2011), salvo los supuestos atribuidos al Interventor General en virtud del epígrafe a) y sin perjuicio de la regla especial prevista para los casos de concurrencia a la financiación de contratos, del epígrafe b) se infiere que el Interventor Delegado competente para realizar la fiscalización del correspondiente acto de gestión, será aquél cuya competencia orgánica o territorial se corresponda con la de la autoridad competente para realizar los distintos actos de gestión del Presupuesto de gastos del Estado y de sus organismos autónomos y, en general, los actos de ejecución del gasto público a que se refiere el artículo 73 de la LGP, esto es, los actos de aprobación y compromiso de gasto, reconocimiento de la obligación así
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como ordenación del pago y pago material, aun cuando el correspondiente acto administrativo esté atribuido a un órgano distinto".
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En el mismo sentido, el Informe de la IGAE de 31 xx xxxxxx de 2011 establece que por acto de gestión se entiende el acto de gestión financiera, al indicar que “la competencia para fiscalizar el presente expediente de contratación y los actos de gestión económico-financiera que deriven del mismo […] corresponde a las Intervenciones Delegadas cuya competencia orgánica o territorial se corresponde con la de la autoridad que acuerde el acto de gestión financiera”. Además, señala que “dichas Intervenciones Delegadas deben fiscalizar no sólo el expediente de gasto sino también el expediente administrativo generador de obligaciones económicas para los Departamentos Ministeriales sometidos a función interventora”.
De conformidad con dicho informe, “la función interventora, según el artículo 13.1 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre, se ejercerá, remitiendo a la Intervención, el expediente original completo una vez reunidos todos los justificantes y emitidos los informes preceptivos y cuando esté en disposición de que se dicte acuerdo por quien corresponda”.
En relación con los distintos tipos de competencia, el Informe de la IGAE de 8 xx xxxx de 1991, en relación a diversas cuestiones en materia de disposición de gastos, aclara que existe “una competencia para realizar actos o negocios jurídicos de los que pueden surgir obligaciones frente a terceros -competencia material- y otra competencia -competencia financiera- que faculta para disponer de los créditos presupuestarios para hacer frente a dichas obligaciones y que es a la que se refiere, entre otros, el artículo 74 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria” [que en la actualidad se corresponde con el artículo 74 de la LGP].
La cuestión sobre cuál es la intervención competente para fiscalizar la resolución de los contratos basados en acuerdos marco surge porque en ellos la competencia material y financiera recae en órganos distintos.
Así, por lo que se refiere a la competencia material, la competencia para acordar la resolución de un contrato basado en un acuerdo marco y la determinación de los efectos de ésta la ostenta, según el artículo 212 de la LCSP, el órgano de contratación (DGRCC).
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No obstante, la competencia financiera que faculta para disponer de los créditos presupuestarios para hacer frente a las obligaciones económicas derivadas de la resolución del contrato basado, con independencia de que dicha resolución dé lugar o no a un incremento en la cuantía del gasto inicialmente fiscalizado, corresponderá, en principio, al mismo órgano que acordó la aprobación del gasto derivado del contrato basado de acuerdo con las normas que determinen la distribución de competencias de gestión financiera vigentes en cada momento.
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Por lo tanto, para determinar qué Intervención Delegada debe fiscalizar la resolución del contrato basado se deberá analizar la competencia financiera. Como se ha señalado en la consideración I, la necesidad de fiscalizar la resolución de un contrato basado en un acuerdo marco centralizado, aun en el caso en que la resolución que se proponga a la DGRCC no incremente la cuantía del gasto inicialmente fiscalizado, se basa en la consideración de que la citada resolución es desde un punto de vista objetivo un acto de contenido económico. Así, a juicio de este Centro fiscal, la Intervención Delegada que debe fiscalizar la resolución del contrato basado será aquella cuya competencia orgánica o territorial se corresponda con la de la autoridad que tenga competencia financiera para acordar el acto contenido económico derivado de la resolución por la DGRCC del contrato basado, que será en principio la misma autoridad que acordó la aprobación del gasto derivado del mismo.
De este modo, con carácter general en el caso de que exista un contrato basado con un único organismo destinatario-financiador de la prestación, corresponderá a la Intervención Delegada del organismo destinatario-financiador ejercer la fiscalización previa de la resolución del citado contrato basado, siempre que dicho ente esté sujeto a función interventora. Todo ello, sin perjuicio de que si el contratista ha mostrado su oposición a la propuesta de resolución y por tanto es preceptivo el dictamen de Consejo de Estado o nos encontramos en cualquiera de los otros supuestos enumerados en la letra a) del artículo 8.1 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre, la competencia para fiscalizar la resolución del contrato basado corresponda al Interventor General de la Administración del Estado.
En cambio, en aquellos casos en que el organismo-financiador no esté sujeto al citado control previo de legalidad ejercido por la IGAE, aunque la resolución del contrato basado se acuerde por la DGRCC, dicha resolución no estará incluida en el ámbito subjetivo de la función interventora
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ejercida por la IGAE, sin perjuicio, en su caso, del régimen de control que corresponda a los entes adheridos del ámbito autonómico y local.
I I I
La tercera cuestión, relativa a la documentación adicional que debería incorporarse al expediente de resolución del contrato basado en un acuerdo marco, se ha analizado con carácter general, con independencia de cuál sea, de acuerdo con lo expuesto en la consideración II, la Intervención Delegada competente para fiscalizar la resolución de dicho contrato basado.
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Al estar el tipo de gasto incluido en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de julio de 2018, el régimen de fiscalización a aplicar va a ser el de requisitos básicos.
En el ejercicio de la fiscalización previa se deberán comprobar los extremos generales del apartado primero y los adicionales del apartado quinto, 3.2.2 (“Contratación centralizada. Contratación a través de acuerdos marco y sistemas dinámicos de adquisición. Contratación de la obra, suministro o servicio en concreto”), a los que hace referencia el epígrafe D) “Resto de expedientes”, que indica que deberán comprobarse “los extremos previstos para el contrato correspondiente”.
De acuerdo con la citada remisión, puesto que hasta la fecha de acuerdo con la Orden 1049/2008, de declaración de bienes y servicios de contratación centralizada, no se han declarado obras de contratación centralizada, habrá que acudir a lo previsto para los contratos basados de suministros en el apartado tercero 1.9 (relativo a la resolución de contratos de suministros en general) y para los contratos basados de servicios en el apartado cuarto 1.9 (relativo a la resolución de los contratos de servicios en general) del ACM de 20 de julio de 2018.
En ambos casos los extremos adicionales objeto de comprobación son:
a) Que, en su caso, existe informe del Servicio Jurídico.
b) Que, en su caso, existe dictamen del Consejo de Estado.
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Por último, en cuanto a la documentación que debe contener el expediente, ha de recordarse, como ya señaló este Centro fiscal en Informe de 22 de julio de 2015, por el que se resuelve consulta planteada sobre la Intervención competente y los extremos a comprobar en la fiscalización de los expedientes tramitados en base a lo establecido en el artículo 206.3 del TRLCSP, que “para poder desarrollar la fiscalización previa de los correspondientes expedientes, la Intervención Delegada competente en cada caso deberá recibir el expediente original completo, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercido por la Intervención General de la Administración del Estado, incluyendo la parte financiera y, en su caso, administrativa del expediente que corresponda tramitar a los distintos destinatarios de los servicios, suministros u obras”.
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IV
En cuarto lugar, se considera conveniente aclarar también el régimen de fiscalización de determinados expedientes relativos a contratos basados en acuerdos marco del sistema estatal de contratación centralizada. En particular, el régimen de fiscalización de las prórrogas y las modificaciones de los contratos basados en acuerdos marco gestionados por la DGRCC.
Antes de entrar a analizar el régimen de fiscalización de este tipo de expedientes, se va a hacer alusión a la regulación de las prórrogas y las modificaciones de los contratos en general y de los contratos basados en particular.
El artículo 219 de la LCSP, en relación con la duración de los acuerdos marco y de los
contratos basados en un acuerdo xxxxx, establece que:
“1. Uno o varios órganos de contratación del sector público podrán celebrar acuerdos marco con una o varias empresas con el fin de fijar las condiciones a que habrán de ajustarse los contratos que pretendan adjudicar durante un período determinado, en particular por lo que respecta a los precios, y en su caso, a las cantidades previstas, siempre que el recurso a estos instrumentos no se efectúe de forma abusiva o de modo que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada.
2. La duración de un acuerdo marco no podrá exceder de cuatro años, salvo en casos excepcionales, debidamente justificados. En todo caso, la duración del acuerdo marco deberá
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justificarse en el expediente y tendrá en cuenta, especialmente, las peculiaridades y características del sector de actividad a que se refiere su objeto.
3. La duración de los contratos basados en un acuerdo marco será independiente de la duración del acuerdo marco, y se regirá por lo previsto en el artículo 29 de la presente Ley, relativo al plazo de duración de los contratos y de ejecución de la prestación, así como por los pliegos reguladores del acuerdo marco…”
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Por ello, la regulación aplicable a la prórroga de los contratos basados se encuentra en el artículo 29 de la LCSP, relativo al plazo de duración de los contratos y de ejecución de la prestación en general, que en su apartado 2 atribuye al órgano de contratación la competencia para acordarla al indicar que:
“El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de estas, sin perjuicio de las modificaciones que se puedan introducir de conformidad con lo establecido en los artículos 203 a 207 de la presente Ley.
La prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario, siempre que su preaviso se produzca al menos con dos meses de antelación a la finalización del plazo de duración del contrato, salvo que en el pliego que rija el contrato se establezca uno mayor. Quedan exceptuados de la obligación de preaviso los contratos cuya duración fuera inferior a dos meses.
En ningún caso podrá producirse la prórroga por el consentimiento tácito de las partes.
La prórroga del contrato establecida en este apartado no será obligatoria para el contratista en los casos en que en el contrato se dé la causa de resolución establecida en el artículo 198.6 por haberse demorado la Administración en el abono del precio más de seis meses”.
Por su parte, la modificación de los contratos basados en un acuerdo marco se regula actualmente en el artículo 222 de la LCSP, donde se indica que:
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“1. Los acuerdos marco y los contratos basados podrán ser modificados de acuerdo con las reglas generales de modificación de los contratos. En todo caso, no se podrán introducir por contrato basado modificaciones sustanciales respecto de lo establecido en el acuerdo marco.
Los precios unitarios resultantes de la modificación del acuerdo marco no podrán superar en un 20 por ciento a los precios anteriores a la modificación y en ningún caso podrán ser precios superiores a los que las empresas parte del acuerdo marco ofrezcan en el mercado para los mismos productos.
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2. Sin perjuicio de lo señalado en el apartado anterior, los adjudicatarios de un acuerdo marco podrán proponer al órgano de contratación la sustitución de los bienes adjudicados por otros que incorporen avances o innovaciones tecnológicas que mejoren las prestaciones o características de los adjudicados, siempre que su precio no incremente en más del 10 por 100 el inicial de adjudicación, salvo que el pliego de cláusulas administrativas particulares, hubiese establecido otro límite.
Junto a ello, el órgano de contratación, por propia iniciativa y con la conformidad del suministrador, o a instancia de este, podrá incluir nuevos bienes del tipo adjudicado o similares al mismo cuando concurran motivos de interés público o de nueva tecnología o configuración respecto de los adjudicados, cuya comercialización se haya iniciado con posterioridad a la fecha límite de presentación de ofertas, siempre que su precio no exceda del límite que se establece en el párrafo anterior”.
La regulación de las modificaciones de los contratos en general se establece en los artículos 203 a 207 de la LCSP. Concretamente, el artículo 203 dispone:
“1. Sin perjuicio de los supuestos previstos en esta Ley respecto a la sucesión en la persona del contratista, cesión del contrato, revisión de precios y ampliación del plazo de ejecución, los contratos administrativos solo podrán ser modificados por razones de interés público en los casos y en la forma previstos en esta Subsección, y de acuerdo con el procedimiento regulado en el artículo 191, con las particularidades previstas en el artículo 207.
XXXXXXXXXX XX XXXXXXXX
XXXXXXXXXXXX XXXXXXX XX XX XXXXXXXXXXXXXX XXX XXXXXX
0. Los contratos administrativos celebrados por los órganos de contratación solo podrán modificarse durante su vigencia cuando se dé alguno de los siguientes supuestos:
a) Cuando así se haya previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, en los términos y condiciones establecidos en el xxxxxxxx 000;
b) Excepcionalmente, cuando sea necesario realizar una modificación que no esté prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares, siempre y cuando se cumplan las condiciones que establece el artículo 205” (...)
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Por su parte, el artículo 204 regula las modificaciones previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares, estableciendo para ellas un límite máximo del veinte por ciento del precio inicial, mientras que el artículo 205 establece los supuestos y límites aplicables en cada caso a las modificaciones no previstas en los pliegos.
De la lectura de dichos preceptos se infiere que la competencia para aprobar dichas modificaciones, dentro de los supuestos allí regulados, la ostenta igualmente el órgano de contratación.
De acuerdo con lo anterior, tanto en la prórroga como en la modificación de los contratos basados, la competencia material y la financiera van a recaer en órganos distintos, de modo similar a lo indicado en los expedientes de resolución de contratos basados en acuerdo marco. Así, la competencia material, como se indica en los párrafos anteriores, la ostenta el órgano de contratación (DGRCC), mientras que la competencia financiera en el caso de contratos basados en acuerdos marco centralizados se atribuye, según lo señalado en la consideración II, al organismo destinatario-financiador de los suministros o servicios, al tener éstos la facultad para disponer de los créditos presupuestarios.
Por los mismos motivos expuestos en las consideraciones I y II, tanto las prórrogas como las modificaciones de contratos basados en acuerdos marco, desde el punto de vista objetivo son actos de contenido económico, por lo que para que dichos actos estén sujetos a función interventora es necesario que además se acuerden por un órgano incluido dentro del ámbito subjetivo de la función interventora ejercida por la IGAE.
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En este sentido ya se pronunció la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 27/07, de 29 de octubre de 2007, relativo a las prórrogas de los contratos en general, al señalar: “Debe en tal sentido considerarse que la norma, admitiendo la prórroga del contrato, lo único que exige es que tal prórroga se tramite y se acuerde por escrito a efectos de dejar constancia de la misma, cumpliendo en tal trámite el requisito establecido en el artículo 11.2, letra g), de la Ley, que exige en los contratos la fiscalización previa de actos de contenido económico y, sin duda, la prórroga de un contrato si es un acto de tal carácter.”
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Así, las prórrogas de contratos basados en acuerdos marco deberán ser sometidas al trámite de fiscalización con carácter previo a su aprobación, siempre que el organismo destinatario- financiador del contrato basado esté sujeto a función interventora.
Por su parte, y en relación a las modificaciones, este Centro fiscal ha señalado en diversas ocasiones la necesidad de someterlas al trámite de fiscalización previa. Así, en el informe de fecha 5 xx xxxx de 2006 por el que se resuelve consulta sobre determinadas cuestiones surgidas en relación con el apartado cuarto del artículo 146 del Texto Refundido de la Ley de Contrato de las Administraciones Públicas, reiterando el criterio recogido en el informe de fecha 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xxxxxx que "De estos preceptos se deduce que la modificación de un contrato, al suponer la alteración de las condiciones en que se producirá la prestación del contratista, supone igualmente la alteración de los actos administrativos de contenido económico que hubieron de ser fiscalizados en su día con motivo de la autorización del gasto; por tanto, aunque la modificación no implique aumento del gasto, o incluso suponga una disminución del mismo, deberá constituir igualmente objeto de fiscalización previa su aprobación.
De este modo, la fiscalización previa en el ámbito de las modificaciones contractuales no se limita a examinar el adicional de gasto al que eventualmente pueda darse lugar, sino que se extiende a la totalidad del gasto, que difiere del gasto originario fiscalizado en la medida en que se pretende modificar la prestación a cargo del contratista.”
Por ello, el Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de julio de 2018, por el que se da aplicación a la previsión de los artículos 152 y 147 de la LGP, respecto al ejercicio de la función interventora en régimen de requisitos básicos en el ámbito de los contratos del sector público y encargos a medios propios ha incluido, al igual que el Acuerdo del Consejo de Ministros de
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fiscalización en régimen de requisitos básicos anterior, entre los tipos de expedientes para los que se han establecido extremos adicionales que deberán ser objeto de fiscalización limitada, sendos apartados relativos a la modificación y prórroga de los contratos en general, tanto para los contratos de servicios como para los de suministros.
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Habiendo quedado establecido que la prórroga y la modificación contractual son actos de contenido económico sujetos al ejercicio de la función interventora, la sujeción o no a fiscalización previa de este tipo de expedientes vendrá determinada en función de si la autoridad que tenga competencia financiera para acordar el acto contenido económico derivado de la prórroga o modificación de dicho contrato, de acuerdo con las normas que determinen la distribución de competencias de gestión financiera vigentes en cada momento, está sujeta o no a dicho régimen de control.
De este modo, como ya se ha expuesto en el caso de la resolución de contratos basados, en los casos en que el organismo destinatario-financiador esté sujeto a función interventora ejercida por la IGAE, la competencia para ejercer la fiscalización previa en los supuestos de prórroga y modificación corresponderá a la Intervención Delegada del organismo destinatario-financiador del contrato basado, por ostentar éste la competencia financiera del mismo, sin perjuicio de los supuestos competencia del Interventor General enumerados en la letra a) del artículo 8.1 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercido por la Intervención General de la Administración del Estado.
Por lo que se refiere al régimen de fiscalización, al estar el tipo de gasto [contratos basados en acuerdos marco] incluidos en el xxxxxxxx xxxxxx 0 “Contratación centralizada”, del Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de julio de 2018, por el que se da aplicación a la previsión de los artículos 152 y 147 de la LGP, respecto al ejercicio de la función interventora en régimen de requisitos básicos en el ámbito de los contratos del sector público y encargos a medios propios, el régimen de fiscalización a aplicar a la fiscalización de las prórrogas y modificaciones de los mismos va a ser el de requisitos básicos.
Así, además de revisar los extremos de general comprobación previstos en el apartado primero del acuerdo, se deberá acudir a lo establecido en el apartado quinto 3.3.2, relativo a la “contratación de la obra, suministro o servicio concreto”, en particular al epígrafe D) “Resto de
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expedientes”, que remite a la “comprobación de los extremos previstos para el contrato correspondiente”.
Por ello, los extremos a comprobar en la fiscalización de la prórroga de contratos basados de suministros, serán los establecidos en el apartado tercero 1.6 (prórroga del contrato de suministro en general), mientras que la prórroga de contratos basados de servicios requerirá la comprobación de los extremos previstos en el apartado cuarto 1.6 (prórroga del contrato de servicios en general), siendo en ambos casos los siguientes:
a) Que está prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares.
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b) Que no se superan los límites de duración previstos por el pliego de cláusulas administrativas particulares.
c) Que se acompaña informe del Servicio Jurídico.
d) En el supuesto de que resulte de aplicación lo establecido en el último párrafo del artículo
29.4 de la Ley de Contratos del Sector Público, que consta justificación en el expediente y que se ha publicado el correspondiente anuncio de licitación del nuevo contrato en el plazo señalado en dicho precepto.
La letra e) de ambos apartados no resulta de aplicación para las prórrogas de contratos basados en acuerdo marco de contratación centralizada, puesto que los artículos 4 y 5 de la Orden EHA/1049/2008 a los que hace referencia dicho apartado regulan las “autorizaciones de contratación al margen de los acuerdos xxxxxx o sistemas dinámicos de contratación de la Central de Contratación del Estado” y “autorizaciones de contratación al margen de los contratos centralizados de la Central de Contratación del Estado”. La citada letra e) establece como extremo de preceptiva comprobación para las prórrogas de contratos de suministros o servicios en general, la verificación cuando el contrato que se prorroga se tramita al margen del sistema de contratación centralizada de “que se acompaña el informe favorable de la Dirección General de Racionalización y Centralización de la Contratación”, por lo que en caso de prórroga de un contrato basado en un acuerdo marco de contratación centralizada el citado informe no es exigible.
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Las referencias que los apartados del Acuerdo de Consejo de Ministros de 20 de julio de 2018 antes citados realizan a los pliegos de cláusulas administrativas particulares, en el caso de contratos basados en acuerdos marco deben entenderse referidas a los pliegos reguladores del acuerdo marco conforme con el artículo 219.3 de la LCSP.
Por último, para la fiscalización de la modificación de los contratos basados, los extremos adicionales a comprobar serán los extremos contemplados en el apartado denominado modificación de contrato para los distintos tipos de contratos, en lo que resulte de aplicación, señalados en el apartado tercero 1.3 para los contratos de suministro en general y cuarto 1.2 para los contratos de servicios en general, que en ambos casos se concretan en:
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a) En el caso de modificaciones previstas según el artículo 204 de la Ley de Contratos del Sector Público, que la posibilidad de modificar el contrato se encuentra prevista en los pliegos, que no supera el límite previsto en los mismos, y que no se incluyen nuevos precios unitarios no previstos en el contrato.
En el caso de modificaciones no previstas, o que no se ajusten a lo establecido en el artículo 204, que se acompaña informe técnico justificativo de los extremos previstos en el artículo 205 de la Ley de Contratos del Sector Público y que no se superan los porcentajes máximos previstos en dicho artículo.
b) Que existe informe del Servicio Jurídico y, en su caso, dictamen del Consejo de Estado.
Como en el caso de las prórrogas, las referencias a los pliegos de cláusulas administrativas particulares, para las modificaciones de contratos basados en acuerdos marco, deben entenderse referidas a los pliegos reguladores del acuerdo marco.
V
Por último, parece oportuno recordar el apartado 5 de la Disposición Transitoria Primera de la LCSP que prevé que “los contratos basados en acuerdos marco o en sistemas dinámicos de adquisición se regirán por la normativa aplicable a estos”. De acuerdo con ello, pueden coexistir durante un largo periodo de tiempo contratos basados en acuerdos marco que se rigen por el TRLCSP, con otros a los que resulte de aplicación la LCSP.
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Por ello, aunque los extremos a comprobar en el ejercicio de la función interventora en régimen de requisitos básicos en el ámbito de contratos del sector público y encargos a medios propios serán los establecidos en el Acuerdo de 20 de julio de 2018, en el caso de que un determinado extremo no sea exigible conforme a la normativa de contratación aplicable a ese contrato basado, por ejemplo conforme al TRLCSP, en este caso, dicho extremo no podrá ser objeto de comprobación y, por lo tanto, no dará lugar a la formulación de un reparo suspensivo, como ha sucedido en los distintos Acuerdos de Consejo de Ministros de fiscalización en régimen de requisitos básicos anteriores.
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A la vista de lo anteriormente expuesto, esta Intervención General concreta su parecer en las siguientes
C O N C L U S I O N E S
En base a la normativa vigente y en función de la información suministrada a este Centro fiscal en el escrito de consulta, se deduce lo siguiente:
1) Las resoluciones de contratos basados en acuerdos marco gestionados por la DGRCC son actos de contenido económico y estarán sujetas a fiscalización previa, siempre que los destinatarios-financiadores de dichos contratos, de acuerdo con el artículo 149 de la LGP y demás normativa aplicable, estén incluidos en el ámbito subjetivo de la función interventora ejercida por la IGAE.
2) La Intervención Delegada que debe fiscalizar la resolución del contrato basado será aquella cuya competencia orgánica o territorial se corresponda con la de la autoridad que tenga competencia financiera para acordar el acto de contenido económico derivado de la resolución por la DGRCC del contrato basado, que será en principio la misma autoridad que acordó la aprobación del gasto derivado del contrato basado de acuerdo con las normas que determinen la distribución de competencias de gestión financiera vigentes en cada momento.
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En el caso general de que exista un contrato basado con un único organismo destinatario-financiador de la prestación, corresponderá a la Intervención Delegada del citado organismo ejercer la fiscalización previa de la resolución, siempre que dicho ente esté incluido en el ámbito subjetivo de la a función interventora.
Todo ello, sin perjuicio de la competencia del Interventor General de la Administración del Estado en los supuestos enumerados en la letra a) del artículo 8.1 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre.
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3) El régimen aplicable a la fiscalización previa de la resolución de contratos basados es el de requisitos básicos, debiéndose comprobar los extremos generales del apartado primero y los adicionales del apartado quinto, 3.2.2 D) “Resto de expedientes” del Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de julio de 2018, por el que se da aplicación a la previsión de los artículos 152 y 147 de la LGP, respecto al ejercicio de la función interventora en régimen de requisitos básicos en el ámbito de los contratos del sector público y encargos a medios propios, que remite a la comprobación de los extremos previstos para el contrato correspondiente.
Para poder desarrollar la fiscalización previa de los correspondientes expedientes, se deberá recibir en la Intervención Delegada el expediente original completo, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercido por la Intervención General de la Administración del Estado, incluyendo la parte financiera y, en su caso, administrativa del expediente.
4) El régimen aplicable a la fiscalización previa de las prórrogas y modificaciones de contratos basados en acuerdos marco es también el de requisitos básicos. Los extremos a comprobar serán los generales del apartado primero y los adicionales del apartado quinto, 3.2.2 D) “Resto de expedientes” del Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de julio de 2018, que remite a la comprobación de los extremos previstos para la prórroga o la modificación del contrato correspondiente.
XXXXXXXXXX XX XXXXXXXX
XXXXXXXXXXXX XXXXXXX XX XX XXXXXXXXXXXXXX XXX XXXXXX
0) Por último, en el caso de que un determinado extremo a comprobar en el ejercicio de la función interventora en régimen de requisitos básicos en el ámbito de contratos del sector público y encargos a medios propios establecido en el Acuerdo de 20 de julio de 2018 no sea exigible conforme a la normativa de contratación aplicable a un determinado contrato basado, por ejemplo conforme al TRLCSP, en este caso, dicho extremo no podrá ser objeto de comprobación y, por lo tanto, no dará lugar a la formulación de un reparo suspensivo.
Lo que le comunico, para su conocimiento y efectos.
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EL INTERVENTOR GENERAL
Fdo.: Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx
EXCMO. SR. INTERVENTOR GENERAL DE LA DEFENSA, SR. INTERVENTOR GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SRES/SRAS. INTERVENTORES DELEGADOS EN MINISTERIOS, CENTROS, ORGANISMOS PÚBLICOS, INTERVENCIONES REGIONALES Y TERRITORIALES.-
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