Contract
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T.D.: 8962839
OPINIÓN Nº 184-2016/DTN
Entidad: Consorcio Triunfo
Asunto: Prestaciones adicionales en contratos de obra ejecutados bajo el sistema de suma alzada
Referencia: Comunicación recibida el 14.JUN.2016
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el representante legal común del Consorcio Triunfo realiza varias consultas vinculadas a la aprobación de prestaciones adicionales en contratos de obra ejecutados bajo el sistema a suma alzada.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
De forma previa, es preciso señalar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "anterior Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el "anterior Reglamento")1; por tanto, serán absueltas bajo sus alcances. Las consultas formuladas son las siguientes:
“¿Si las deficiencias del Expediente Técnico de Obra mencionado en el numeral 41.2 del artículo 41 del Decreto Legislativo N° 1017, que no forman parte de ningún documento integrante del Expediente Técnico, y que fueron reformulados y/o modificados durante la ejecución de la obra por la Entidad, podrían generar la aprobación de una prestación adicional de obra, teniendo en cuenta que estamos frente a un Contrato bajo la modalidad de suma alzada?” (sic).
En primer lugar, debe indicarse que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, motivo por el cual este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre si correspondía que una Entidad aprobara una prestación adicional de obra en una situación en particular.
Sin perjuicio de ello, debe indicarse que el primer párrafo del numeral 1) del artículo 40 del anterior Reglamento establecía que el sistema a suma alzada era aplicable “(…) cuando las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación estén totalmente definidas en las especificaciones técnicas, en los términos de referencia o, en el caso de obras, en los planos y especificaciones técnicas respectivas. El postor formulará su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución.” (El resaltado es agregado).
Como se aprecia, una Entidad podía convocar un proceso de selección para la contratación de una obra bajo el sistema a suma alzada cuando las cantidades, magnitudes y calidades de las partidas de la obra se encontraban adecuadamente definidas en los planos y especificaciones técnicas respectivas, los cuales son parte del expediente técnico de obra. Esto significaba, entre otras cosas, que la información incluida en el expediente técnico debía ser suficiente para que los postores formularan sus ofertas por un monto fijo integral.
En atención a ello, la invariabilidad del precio pactado era la regla general para la ejecución de contratos de obra bajo el sistema a suma alzada.
Por su parte, el segundo párrafo del referido numeral precisaba que en una obra convocada bajo el sistema a suma alzada el postor debía formular su propuesta “(…) considerando los trabajos que resulten necesarios para el cumplimiento de la prestación requerida según los planos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupuesto de obra que forman parte del Expediente Técnico, en ese orden de prelación; (…). El mismo orden de prelación se aplicará durante la ejecución de la obra.” (El resaltado es agregado).
Así, en el sistema a suma alzada, el postor formulaba su propuesta teniendo en consideración todos los trabajos que eran necesarios para la ejecución de la obra, según los planos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupuesto de obra, en ese orden de prelación2.
En esa medida, de existir alguna discrepancia entre los documentos que integraban el expediente técnico, la información del documento con mayor orden de prelación prevalecía sobre la información de un documento con un menor orden de prelación. No obstante, debe precisarse que la aplicación de la referida regla no se restringía a la elaboración de la propuesta del postor, sino que también era aplicable como criterio dirimente durante la ejecución contractual.
En tal sentido, si durante la ejecución de una obra contratada bajo el sistema a suma alzada se advertía alguna discrepancia entre la información consignada en los planos y la consignada en las especificaciones técnicas, memoria descriptiva o presupuesto de obra, era la información de los planos la que prevalecía sobre la consignada en los otros documentos.
Precisado lo anterior, es importante señalar que, de manera excepcional, una Entidad podía modificar el precio de un contrato de obra al ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales de obra o su reducción, siempre que estas resultaran necesarias para alcanzar la finalidad del contrato, de conformidad con lo señalado en el numeral 41.2 del artículo 41 de la anterior Ley3.
Al respecto, debe indicarse que la potestad de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales o la reducción de las mismas implicaba el ejercicio de una potestad o prerrogativa pública4 de modificación unilateral5 del contrato.
Dicha potestad ha sido conferida a la Entidad en reconocimiento de su calidad de garante del interés público6, para abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de las funciones que le ha conferido la ley.
Ahora bien, debe precisarse que, en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada, la Entidad podía aprobar la ejecución de prestaciones adicionales cuando los planos o especificaciones técnicas requerían ser modificados durante la ejecución contractual, justamente, con el objeto de alcanzar la finalidad del contrato. Cabe precisar que la necesidad de modificar los planos o especificaciones técnicas de la obra podía originarse en deficiencias del expediente técnico de obra advertidas con posterioridad a la suscripción del contrato.
Sin embargo, la ejecución de mayores metrados a los previstos originalmente no generaba la posibilidad de aprobar una prestación adicional en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada, debido a que las obras ejecutadas bajo este sistema se valorizaban hasta el total de los metrados del presupuesto de obra7, evidenciándose que el riesgo de variación de los metrados debía ser asumido por las partes.
De esta manera, el costo de la ejecución de mayores metrados era asumido por el contratista y, en consecuencia, la Entidad no debía efectuar pago adicional alguno.
En consecuencia, en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada se podía aprobar prestaciones adicionales de obra cuando los planos o especificaciones técnicas requerían ser modificados durante la ejecución contractual, debiendo tenerse en consideración que la necesidad de modificar los planos o especificaciones técnicas de la obra podía originarse por deficiencias del expediente técnico de obra.
En este punto, es importante precisar que una "deficiencia del expediente técnico" se presentaba cuando los documentos que lo debían integrar no cumplían con definir adecuadamente las características, alcance y la forma de ejecución de la obra, así como tampoco describían adecuadamente las condiciones del terreno. En otras palabras, se puede identificar una deficiencia en un expediente técnico cuando no presentaba información suficiente, coherente o técnicamente correcta para determinar el alcance de las prestaciones que debían ejecutarse.
Sin perjuicio de lo expuesto, debe tenerse en consideración que para resolver las discrepancias que podían surgir de la información contenida en los documentos que forman parte del expediente técnico de obra (planos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupuesto de obra) debía acudirse al orden de prelación establecido en el segundo párrafo del numeral 1) del artículo 40 del anterior Reglamento.
Finalmente, es importante precisar que, de conformidad con el numeral 2) del artículo 184 del anterior Reglamento, una de las condiciones para el inicio del plazo de ejecución de una obra era que la Entidad hubiera entregado el expediente técnico de obra completo; es decir, debían entregarse todos los documentos que formaban parte del expediente técnico tales como memoria descriptiva, especificaciones técnicas, planos de ejecución de obra, presupuesto de obra, entre otros que resultaran necesarios para la adecuada ejecución de la obra.
“¿Si en un Expediente Técnico de Obra, que a raíz de consultas formuladas trajo como consecuencia la reformulación y/o modificación durante la ejecución de la obra por la Entidad, podrían generar la aprobación de una prestación adicional de obra, teniendo en cuenta que estamos frente a un Contrato bajo la modalidad de suma alzada?” (sic).
Sobre el particular, es importante señalar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, motivo por el cual este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre si correspondía que una Entidad aprobara una prestación adicional de obra en una situación en particular.
Sin perjuicio de ello, debe tenerse en consideración que durante la ejecución de un contrato de obra, el contratista, por intermedio de su residente, podía realizar consultas en cuaderno de obra con la finalidad de aclarar la información contenida en el expediente técnico de obra o solicitar instrucciones respecto a determinadas ocurrencias.
La absolución de las consultas debían realizarse por el inspector o supervisor (según corresponda), por el proyectista o, en último caso, por la Entidad, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 196 del anterior Reglamento.
En este punto, es importante tener en consideración que la absolución de dichas consultas podía evidenciar la existencia de defectos o deficiencias del expediente técnico de obra o generar la necesidad de modificar los planos o especificaciones técnicas.
En consecuencia, la Entidad podía aprobar la ejecución de prestaciones adicionales de obra cuando la absolución de las consultas a las que hacía referencia el artículo 196 del anterior Reglamento evidenciaba la existencia de defectos o deficiencias del expediente técnico de obra que generasen la modificación de los planos o especificaciones técnicas, pero no en aquellos casos en los que solo estuviera dirigida a aclarar la información contenida en el expediente técnico de obra o brindar instrucciones respecto a determinadas ocurrencias.
“¿Si las deficiencias del Expediente Técnico de Obra mencionado en el numeral 41.2 del artículo 41 del Decreto Legislativo N° 1017, cuyos detalles permitan ejecutar determinada partida no forma parte en ningún otro documento integrante del Expediente Técnico, pero que fueron añadidos o integrados durante la ejecución de la obra por la Entidad, y que conllevo un diseño especifico no considerado en ningún extremo del expediente técnico, podrían generar la aprobación de una prestación adicional de obra, teniendo en cuenta que estamos frente a un Contrato bajo la modalidad de suma alzada?” (sic).
En este punto, debe reiterarse que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, motivo por el cual este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre si correspondía que una Entidad aprobara una prestación adicional de obra en una situación en particular.
Sin perjuicio de ello, debe considerarse que, antes del inicio del plazo de ejecución de obra, la Entidad tenía la obligación de entregar el expediente técnico de obra completo, de conformidad con el numeral 2) del artículo 184 del anterior Reglamento.
Asimismo, es importante precisar que en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada era posible aprobar prestaciones adicionales de obra cuando los planos o especificaciones técnicas requerían ser modificados durante la ejecución contractual, debiendo tenerse en consideración que la necesidad de modificar los planos o especificaciones técnicas de la obra podía originarse por deficiencias del expediente técnico de obra.
“Si la información en alguno de los documentos que forman parte del expediente técnico pero no detallada en otro (u otros), y en el transcurso de la ejecución de la obra ésta es otorgada (definida calidad, características, especificaciones, etc.) como parte de la absolución de consultas por parte de la entidad, podrían generar la aprobación de una prestación adicional de obra, teniendo en cuenta que estamos frente a un Contrato bajo la modalidad de suma alzada?” (sic).
Al respecto, debe reiterarse que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, motivo por el cual este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre si correspondía que una Entidad aprobara una prestación adicional de obra en una situación en particular.
Sin perjuicio de ello, debe considerarse que, antes del inicio del plazo de ejecución de obra, la Entidad tenía la obligación de entregar el expediente técnico de obra completo, de conformidad con el numeral 2) del artículo 184 del anterior Reglamento.
Asimismo, es importante precisar que en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada era posible aprobar prestaciones adicionales de obra cuando los planos o especificaciones técnicas requerían ser modificados durante la ejecución contractual, debiendo tenerse en consideración que la necesidad de modificar los planos o especificaciones técnicas de la obra podía originarse por deficiencias del expediente técnico de obra.
Por último, es importante tener en consideración que una Entidad podía aprobar una prestación adicional en un contrato de obra bajo el sistema a suma alzada cuando la absolución de las consultas a las que hacía referencia el artículo 196 del anterior Reglamento evidenciaba la existencia de defectos o deficiencias del expediente técnico de obra que generasen la modificación de los planos o especificaciones técnicas, pero no en aquellos casos en los que solo estuviera dirigida a aclarar la información contenida en el expediente técnico de obra o brindar instrucciones respecto a determinadas ocurrencias.
“¿Qué se entiende con información suficiente, coherente y técnicamente correcta, que no forma parte del expediente técnico original, que permita a los Contratistas ejecutar una obra en las condiciones requeridas por la Entidad y la normativa de la materia; teniendo en cuenta que, son términos muy subjetivos que podrían originar que la Entidad no apruebe prestaciones adicionales, más aún si estamos frente a un contrato bajo la modalidad de suma alzada?” (sic).
Sobre el particular, debe señalarse que el expediente técnico de obra8 se definía como “El conjunto de documentos que comprende: memoria descriptiva, especificaciones técnicas9, planos de ejecución de obra, metrados10, presupuesto de obra, fecha de determinación del presupuesto de obra, Valor Referencial, análisis de precios, calendario de avance de obra valorizado, fórmulas polinómicas y, si el caso lo requiere, estudio de suelos, estudio geológico, de impacto ambiental u otros complementarios.”
Como puede apreciarse, el expediente técnico de obra estaba formado por un conjunto de documentos de ingeniería que definían, principalmente, las características, alcance y la forma de ejecución de una obra, así como las condiciones del terreno en la que esta se ejecutaría. De ello se infiere que dicho expediente tenía por finalidad brindar información sobre los requerimientos de la Entidad para la ejecución de la obra y sobre las condiciones del terreno.
Para cumplir con dicha finalidad, era necesario que los documentos que integraban el expediente técnico se interpretaran en conjunto11 y proporcionaran información suficiente, coherente y técnicamente correcta que permita a los postores formular adecuadamente las propuestas y ejecutar la obra en las condiciones requeridas por la Entidad y la normativa de la materia.
Abundando en lo anterior, cuando se indica que los documentos del expediente técnico de obra debían proporcionar información "suficiente12", debe entenderse que debían presentar toda la información necesaria e idónea para que los postores puedan formular adecuadamente sus ofertas, sin necesidad de que tengan que recurrir a otros documentos o estudios. Asimismo, cuando se señala que los documentos del expediente técnico de obra debían proporcionar información "coherente", debe entenderse que dicha información no debía presentar contradicciones o indicaciones que sean incompatibles entre sí. Por último, cuando se establece que los documentos del expediente técnico de obra deben incluir información "técnicamente correcta", debe entenderse que, al tratarse de documentos de ingeniería que brindan información sobre los requerimientos de la Entidad y sobre los estudios que señalan las condiciones del terreno donde se ejecutará la obra, dicha información debe estar conforme a las reglas de la técnica e ingeniería y reflejar adecuadamente las condiciones reales del lugar donde se ejecutará la obra.
“En una obra a suma alzada, ¿Si la omisión parcial de información de un Expediente Técnico pero detallada o complementada con información otorgada por la Entidad en plena ejecución del contrato de obra, es decir que no obró originalmente en el Expediente Técnico, como consecuencia de la absolución de consultas ante las deficiencias presentadas por dicho Exp. Técnico, puede originar un adicional de obra en un contrato a suma alzada?” (sic).
Sobre el particular, es importante señalar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, motivo por el cual este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre si correspondía que una Entidad aprobara una prestación adicional de obra en una situación en particular.
Sin perjuicio de ello, de conformidad con lo señalado al absolver las consultas anteriores, debe reiterarse que antes del inicio del plazo de ejecución de obra, la Entidad tenía la obligación de entregar el expediente técnico de obra completo, de conformidad con el numeral 2) del artículo 184 del anterior Reglamento.
Asimismo, debe tenerse en consideración que una Entidad podía aprobar una prestación adicional en un contrato de obra bajo el sistema a suma alzada cuando la absolución de las consultas a las que hacía referencia el artículo 196 del anterior Reglamento evidenciaba la existencia de defectos o deficiencias del expediente técnico de obra que generasen la modificación de los planos o especificaciones técnicas, pero no en aquellos casos en los que solo estuviera dirigida a aclarar la información contenida en el expediente técnico de obra o brindar instrucciones respecto a determinadas ocurrencias.
CONCLUSIONES
3.1 En las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada era posible aprobar prestaciones adicionales de obra cuando los planos o especificaciones técnicas requerían ser modificados durante la ejecución contractual, debiendo tenerse en consideración que la necesidad de modificar los planos o especificaciones técnicas de la obra podía originarse por deficiencias del expediente técnico de obra.
3.2 Una Entidad podía aprobar una prestación adicional en un contrato de obra bajo el sistema a suma alzada cuando la absolución de las consultas a las que hacía referencia el artículo 196 del anterior Reglamento evidenciaba la existencia de defectos o deficiencias del expediente técnico de obra que generasen la modificación de los planos o especificaciones técnicas, pero no en aquellos casos en los que solo estuviera dirigida a aclarar la información contenida en el expediente técnico de obra o brindar instrucciones respecto a determinadas ocurrencias.
3.3 Cuando se hace referencia a que los documentos del expediente técnico de obra debían proporcionar información "suficiente", debe entenderse que debían presentar toda la información necesaria e idónea para que los postores puedan formular adecuadamente sus ofertas, sin necesidad de que tengan que recurrir a otros documentos o estudios. Asimismo, cuando se hace referencia a que los documentos del expediente técnico de obra debían proporcionar información "coherente", debe entenderse que dicha información no debía presentar contradicciones o indicaciones que sean incompatibles entre sí. Por último, la información que obra en el expediente técnico debe ser "técnicamente correcta" en virtud a que contiene un conjunto de documentos de ingeniería que tienen por finalidad brindar información sobre los requerimientos de la Entidad para la ejecución de la obra y sobre las condiciones del terreno.
Xxxxx Xxxxx, 30 de noviembre de 2016
XXXXXX XXXXXXXXX XXXX
Director Técnico Normativo
CVP/.
1 Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016
2 En efecto el orden de prelación establecido entre los documentos que integran el expediente técnico estaba formado por los planos en primer orden; el segundo por las especificaciones técnicas; el tercero por la memoria descriptiva; y el cuarto por el presupuesto de obra.
3 El numeral 41.2 del artículo 41 de la anterior Ley señalaba que "Tratándose de obras, las prestaciones adicionales pueden ser hasta por el quince por ciento (15%) del monto total del contrato original, restándole los presupuestos deductivos vinculados, (…). En el supuesto de que resulte indispensable la realización de prestaciones adicionales de obra por deficiencias del Expediente Técnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, (…), el Titular de la Entidad puede decidir autorizarlas .(…)." (El resaltado es agregado).
4 XXXXXXX XXXX, Xxxxx. Adicionales de Obra Pública. Obra Pública y Contrato, Adicionales, Función Administrativa, Control Público, Arbitraje y Enriquecimiento sin causa, en: Revista de Derecho Administrativo N° 7, Pág. 181.
5 Según Xxxxx, por el principio de mutabilidad “(…) la Administración tiene competencia para variar por sí lo establecido en el contrato y alterar las prestaciones y condiciones de su cumplimiento”. (El resaltado es nuestro). XXXXX, Xxxxxxx. Licitación Pública. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, segunda edición, 1995, pág. 505.
6 Del mismo modo, Xxxxxx xx xx Xxxxxx señala que esta potestad respondería al ejercicio de las prerrogativas especiales del Estado, pues se enmarca dentro de lo que la doctrina denomina “cláusulas exorbitantes” que caracterizan a los regímenes jurídicos especiales de derecho público –como es el que subyace a las contrataciones del Estado– en los que la Administración Pública representa al interés general, el servicio público, y su contraparte representa al interés privado. DE LA PUENTE Y XXXXXXX, Xxxxxx. Las Cláusulas Exorbitantes, en: THEMIS, Revista de Derecho de la Pontifica Universidad Católica del Perú, N° 39, Pág. 7.
7 De conformidad con el cuarto párrafo del artículo 197 del anterior Reglamento.
8 De conformidad con el numeral 24 del Anexo Único del anterior Reglamento, Anexo de Definiciones.
9 De conformidad con el numeral 21 del Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones, las Especificaciones Técnicas son "Descripciones elaboradas por la Entidad de las características fundamentales de los bienes, suministros u obras a contratar." (El resaltado es agregado).
10 De conformidad con el numeral 31 del Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones, el Metrado "Es el cálculo o la cuantificación por partidas de la cantidad de obra a ejecutar."
11 De conformidad con lo dispuesto por la Opinión N° 051-2011/DTN.
12 Según el Diccionario de Lengua Española, Vigésimo Tercera Edición, “suficiente”, en su segunda acepción, significa "Apto o idóneo." xxxx://xxx.xxx.xx/?xxxXxxXxX0