RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Y FUNCIÓN PÚBLICA
Recurso nº 364/2017 X. Xxxxxxxxxx 65/2017 Resolución nº 500/2017
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid a 8 xx xxxxx de 2017.
VISTO el recurso interpuesto por D. T.N.H., en representación de AUTOCARES CAPAZ,
S.L. y la UTE VALTRANS, contra el acuerdo de adjudicación del procedimiento de licitación correspondiente al “Contrato de Servicio de transporte escolar de centros docentes públicos de la Comunidad Valenciana”, expediente CNMY16/CD00D76, en los lotes V1 a V6, de fecha 22 xx xxxxx de 2017; el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. La Consejería de Educación, Investigación, Cultura y Deporte de la Generalitat Valenciana convocó, mediante anuncio publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea el 4 xx xxxx de 2016, en el Boletín Oficial del Estado de 10 xx xxxx de 2016, y en el Diario Oficial de la Comunidad Valenciana, el día 12 xx xxxx de 2016, licitación para la adjudicación del contrato de “Servicio de transporte escolar de centros docentes públicos de la Comunidad Valenciana”, expediente CNMY16/CD00D76, con un valor estimado de 337.480.355,16 €. El contrato se dividió en lotes, habiendo presentado la recurrente oferta para la adjudicación de los lotes V1 y V3.
Segundo. Finalizado el proceso de licitación, por Acuerdo de la Mesa de contratación de fecha 22 xx xxxxx de 2017, notificado a la recurrente el 23 xx xxxxx, se decidió la adjudicación del contrato en favor de UTE VALENCIA 16 para los lotes V1 a V6, incluidos, por tanto, aquéllos en que la recurrente había presentado oferta (V1 y V3).
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx
Tercero. Frente al anterior acuerdo interpone la recurrente el presente recurso recurso especial en materia de contratación por considerar dicho acuerdo disconforme a Derecho por los siguientes motivos, que se agrupan respecto de los enumerados en el escrito de interposición del recurso por ser algunos reiterativos o corolarios de otro: a) Porque la oferta de la adjudicataria debió entenderse retirada de la licitación en los lotes V1 a V6. En concreto señala XXX XXXXXXXX que no fue válido el segundo requerimiento de subsanación formulado por la Mesa en su reunión plasmada en el Acta de 24 de octubre de 2016 por cuanto ya en el anterior Acta de 29 de julio del mismo año se había realizado un primer requerimiento, lo que debió determinar, caso de no cumplimentarse debidamente, su exclusión del proceso de licitación; no siendo factible un segundo requerimiento de subsanación; b) Por no haber acreditado la UTE adjudicataria (ni ninguna de las empresas que la forman) el requisito de solvencia consistente en estar en posesión de la autorización para el transporte de viajeros vigente en el momento de la finalización del plazo para presntar la oferta, es decir, la tarjeta de transporte de la empresa; c) Por haber propuesto UTE VALENCIA 16 vehículos no idóneos para la prestación del servicio de transporte escolar; d) Por existir insuficiencia de poder para concurrir a la presente licitación por parte de varias de las empresas que conforman la UTE, en concreto se citan cuatro de ellas, al estar limitado el poder presentado por el apoderado a una cuantía de 30.000 € por operación; alegándose asimismo falta de idoneidad del objeto social de una de las empresas integrantes de la UTE para realizar la prestación objeto del contrato; e) Por ser nula la oferta presentada por UTE VALENCIA 16 al ser en sí misma un pacto colusorio contrario a la libre competencia por abuso de posición dominante. A estos efectos la UTE incorpora un total de 74 empresarios; f) Por no estar justificado debidamente en el expediente la elección del fraccionamiento del contrato en lotes y su idoneidad para satisfacer las necesidades de la Administración; g) Por haberse vulnerado el derecho de defensa de la recurrente al no haberle permitido el órgano de contratación el acceso al expediente. Por este motivo solicita se acuerde, al amparo de lo dispuesto en el art. 29.3 del Reglnmento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre (RPERMC), se conceda por este Tribunal vista del expediente; h) Por falta de motivación del acuerdo de adjudicación, al separarse del precedente que le
obligaba, realizado el primer requerimiento, a excluir a la empresa requerida y no formular un segundo requerimiento como, en efecto, se ha hecho; i) Por haber caducado el procedimiento de contratación, al no haberse resuelto en los plazos legales; j) Por último, por ser nula de pleno Derecho la cláusula 14.4 xxx Xxxxxx por permitir a las empresas adjudicatarias una vez formalizado el contrato solicitar y obtener la preceptiva autorización de transporte regular de uso especial de viajeros.
Por todo lo anterior solicita, previa vista del expediente al amparo de lo dispuesto en el art. 29.3 del RPERMC, se declare la nulidad de los Pliegos y del proceso de licitación, subsidiariamente se tenga la oferta de UTE VALENCIA retirada de los lotes V1 a V6, subsidiariamente se anule la adjudicación de los lotes V1 y V3, todo ello previo recibimiento del recurso a prueba con los documentos que identifica en su escrito.
Cuarto. Recibido en este Tribunal el expediente, el órgano de contratación acompañó informe en el que solicita la desestimación del recurso. Considera que la documentación enviada para la conformación del expediente, especialmente las Actas de la Mesa de 29 de julio de 2016 y de 24 de octubre del mismo año, con el examen del contenido del sobre 1 de la recurrente; son indicativos por sí mismos de la corrección del acuerdo por el que se acuerda la adjudicación del contrato a la licitadora cuya oferta ha sido más ventajosa conforme los criterios de adjudicación contenidos en el Pliego, en concreto UTE VALENCIA 16.
Quinto. La Secretaría de este Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a las empresas licitadoras que habían presentado oferta para la adjudicación del Contrato de Servicio de Transporte escolar de centros docentes públicos de la Comunidad Valenciana, para estos lotes, habiendo evacuado el referido trámite UTE VALENCIA 16, empresa adjudicataria. En sus alegaciones la adjudicataria se opone a la estimación del recurso, solicita la condena en costas de la recurrente por temeridad, al considerar que tergiversa muchas de sus alegaciones creando confusión, y pide la inadmisibilidad del recurso para los lotes a los que no ha presentado oferta la recurrente. En cuanto a las concretas alegaciones, niega que la oferta de la UTE adjudicataria debiera tenerse por retirada pues el requerimiento de documentación no se refería solamente a la señalada en el art. 151.2 del TRLCSP, único para el que se prevé este efecto para el caso de
presentación defectuosa, sino también a la documentación a que se refiere el art. 146, para la que no es aplicable la previsión de tener la oferta por retirada. Sobre la falta de acreditación por la adjudicataria del requisito de solvencia consistente en estar en posesión de la tarjeta de transporte de la empresa, argumenta UTE VALENCIA 16 que el propio Xxxxxx demora la obtención de esta autorización a un momento posterior a la adjudicación. Respecto a la alegada falta de idoneidad de los vehículos propuestos, insiste la adjudicataria que la adscripción de medios no implica necesariamente exclusividad, siendo idóneos para el transporte escolar todos los vehículos propuestos, lo que por otro lado afecta más al cumplimiento de la prestación que a la propia adjudicación, al no exigir los Pliegos la justificación del cumplimiento por los vehículos de los requisitos técnicos exigidos como parte de la oferta. Asimismo UTE VALENCIA 16 niega la insuficiencia de objeto social de una de las empresas del grupo, así como se aporta el poder del representante de las cuatro empresas citadas en el recurso que desmiente la falta de apoderamiento suficiente que se alega por la recurrente. Sobre la posible existencia de un pacto colusorio, con remisión a la Resolución de este Tribunal 1109/2015, se señala que excede de las competencias y función del Tribunal la comunicación de la existencia de indicios de prácticas anticompetitivas, por lo que debe inadmitirse esta alegación. Se remite al expediente de contratación para afirmar que está plenamente fundada y motivada la división en lotes, negando la aplicabilidad del instituto de la caducidad al expediente de contratación de acuerdo con el criterio consolidado manifestado no solo por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, sino también por este Tribunal y del propio Tribula Supremo, lo que deriva claramente del tenor literaol de la Ley, tanto la 30/1992 como la acutal 39/2015. Finalmente, alega respecto del resto de alegaciones que contienen directa o indirectamente una impugnación de los Pliegos, la imposibilidad de su impugnación en este momento procedimiental conforme reiterada doctrina de este Tribunal.
Sexto. Por Resolución de la Secretaria del Tribunal, por delegación de éste, de 27 xx xxxxx de 2017, se adoptó la medida cautelar consistente en mantener la suspensión del procedimiento de contratación, en relación con los lotes V1 y V3, producida como consecuencia de lo dispuesto en el art. 45 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en adelante TRLCSP, de forma que según lo establecido en el artículo
47.4 del mismo cuerpo legal, será esta Resolución la que acuerde el levantamiento de la medida adoptada.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El presente recurso, que debe calificarse como especial en materia de contratación, se interpone ante este Tribunal que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.1 y 3 del TRLCSP, en el artículo 22.1.1º del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre y en el Convenio suscrito al efecto entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Generalitat Valenciana el 22 xx xxxxx de 2013, publicado en el BOE nº 92 de 17 xx xxxxx de 2013.
Segundo. En lo que se refiere a la legitimación para recurrir, el artículo 42 del TRLCSP establece que: “podrá interponer recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso”. En el presente supuesto la recurrente, individualmente y en representación de la UTE bajo cuyo compromiso de constitución se ha presentado a la licitación, únicamente ha presentado oferta para los lotes V1 y V3, lo que determina que solo para estos dos lotes el acuerdo de adjudicación adoptado tiene interés para la recurrente, por afectar a sus derechos e intereses legítimos. Debe, pues, declararse la falta de legitimación de la recurrente para la impugnación de los lotes V2, V4, V5 y V6, para los que el recurso se declara inadmisible por no estar legitimada la recurrente.
Tercero. Se recurre el acuerdo por el que se acuerda la adjudicación del contrato susceptible por tanto de recurso especial de conformidad con el art. 40.2, c) del TRLCSP. No obstante, en coherencia con lo señalado en el punto anterior, el acuerdo de adjudicación solo se tendrá por impugnado en lo que se refiere a los lotes V1 y V3.
Cuarto. Se han cumplido las formalidades de plazo y demás previstas en el TRLCSP y en su Reglamento de desarrollo.
Quinto. Con carácter previo debe analizarse la solicitud que realiza la recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 29.3 del RPERMC, para que el Tribunal le otorgue el trámite anteriormente denegado de vista del expediente por plazo de cinco días para completar su recurso. Basa esta petición la mercantil recurrente en la negativa parcial del órgano de contratación a dicho trámite, pues solo se le ha dado un acceso limitado al expediente. En concreto, alega la recurrente que se le ha denegado el acceso a los documentos referidos a la composición de la UTE así como la de los “vehículos que van a prestar el servicio”, a efectos de comprobar la idoneidad de los vehículos para el servicio.
Pues bien, comenzando por el análisis de esta alegación, debe señalarse que no se observa, a juicio de este Tribunal, ninguna vulneración al derecho de defensa de la recurrente por falta de información a efectos de interponer el presente recurso. Se ha comprobado, pues así se deduce del propio contenido del recurso, que la recurrente conoce qué empresas forman la UTE e incluso ha accedido a las escrituras de apoderamiento del representante de cada una de ellas para suscribir las ofertas. Asimismo debe subrayarse que la comprobación de la idoneidad de los vehículos para la prestación del servicio de transporte corresponde a una fase posterior a la adjudicación, no influyendo propiamente en el acierto o no del acuerdo de adjudicación ahora recurrido ni siendo, por tanto, relevante a los efectos de declarar o no su conformidad a Derecho. A estos efectos, como se ha señalado por este Tribunal, entre otras, en Resolución 560/2015, de 12 xx xxxxx, el cumplimiento de los requisitos técnicos exigidos en el pliego de prescripciones técnicas no puede ser, en principio, causa de exclusión del licitador, pues tales prescripciones deben ser verificadas en fase de ejecución del contrato y no puede presuponerse ab initio que dicho incumplimiento se vaya a producir, salvo que de las especificaciones de la propia oferta quepa concluir, sin género de dudas, que efectivamente se va a producir tal incumplimiento. En esta línea debe citarse también la Resolución de este Tribunal nº250/2013, cuando señala que: “… una cosa es que las condiciones que afectan exclusivamente a la ejecución del contrato – como sucede con la forma en que se realizarán las tareas de acondicionamiento e instalación a las que ahora nos referimos- sólo puedan exigirse al adjudicatario del mismo y en el momento preciso de su ejecución (Resolución 211/2012), y otra bien distinta es que sean admisibles las ofertas en las que la propia descripción técnica no se ajuste a las características requeridas en el pliego de prescripciones”.
En efecto, a salvo los requisitos requeridos en las letras n) y ñ) de la cláusula 12 del PCAP (documentación técnica relativa a cinturones de seguridad homologados y fotocopia compulsada del permiso de circulación a efectos de verificar la edad media de la flota presentada), a acreditar por el propuesto como adjudicatario, en lo demás los requisitos técnicos establecidos por el PPT no han de acreditarse de manera específica mediante documentos técnicos al efecto y valorarse en la fase de adjudicación, donde basta con la presentación de la declaración responsable establecida en el Anexo XIV del PCAP, a la que se refiere la ya citada cláusula 8.2.1, siendo durante la ejecución del contrato cuando se comprueba el cumplimiento de dichos requisitos, con los efectos que entonces pudieran corresponder a posibles incumplimientos.
Se advierte, en consonancia con ello, como en el Anexo XIII del PCAP, donde se recoge el modelo de relación de vehículos, no se refleja entre los datos a facilitar de dichos vehículos el relativo a la disponibilidad de plazas adaptadas para personas con movilidad reducida (tan solo se exigen los datos de matrícula, número de plazas y fecha de primera matriculación).
Luego siendo requisitos a valorar en fase de ejecución del contrato y, por tanto, relativos al cumplimiento de la prestación, su falta de examen por la recurrente ninguna incidencia ha de tener para valorar la conformidad a Derecho del acuerdo recurrido, que no es otro que la adjudicación del contrato. Se deniega, por tanto, este trámite y se desestima la declaración de nulidad del procedimiento que con base en este argumento se pretende por la recurrente.
Sexto. Sentado lo anterior, deben analizarse el resto de alegaciones, si bien referidas únicamente al acuerdo de adjudicación de los lotes V1 y V3, únicos respecto de los que se ha admitido el recurso.
Comenzando por la primera de las alegaciones expuestas, considera la recurrente que la oferta de la adjudicataria debió entenderse retirada de la licitación. En concreto señala UTE VALTRANS que no fue válido el segundo requerimiento de subsanación formulado por la Mesa en su reunión plasmada en el Acta de 24 de octubre de 2016 por cuanto ya en el anterior Acta de 29 de julio del mismo año se había realizado un primer
requerimiento, lo que debió determinar, caso de no cumplimentarse debidamente, que se tuviera por retirada su oferta del proceso de licitación ex art. 151.2 TRLCSP; no siendo factible un segundo requerimiento de subsanación. A ello se opone en sus alegaciones la adjudicataria UTE VALENCIA 16, alegando que la recurrente aplica este precepto respecto de documentación realmente enmarcada en el art. 146 del TRLCSP, para la que no debe regir la retirada de la oferta a que se refiere el 151.2 del mismo cuerpo legal.
Expuesto así el primer motivo de impugnación del acuerdo de adjudicación debe, en efecto, distinguirse entre la aportación de la documentación acreditativa del cumplimiento de requisitos previos a la adjudicación, a que se refiere el art. 146 TRLCSP; de la aportación de documentación justificativa de hallarse al corriente de la Seguridad Social, de disponer de los medios que se hubiere comprometido a adscribir a la ejecución del contrato, y de haber constituido la garantía definitiva; documentación contemplada en el art. 151.2 TRLCSP y cuya falta de cumplimentación da lugar a entender retirada la oferta de la propuesta adjudicataria, debiendo recabar el órgano de contratación dicha documentación al siguiente licitador clasificado.
Pues bien, hecha esta distinción, cierto es que no debe, en principio, otorgarse al licitador trámite de subsanación sino en una ocasión, pues lo contrario supondría a admitir una subsanación de otra lo que podría llevar, en efecto, a una cadena ilimitada de sucesión de trámites de subsanación que podría llegar a romper el principio de igualdad de trato entre licitadores.
Ahora bien, en el caso objeto de esta Resolución no se aprecia, en contra de lo señalado por la recurrente, ni que la misma documentación fuera requerida de subsanación por dos veces (otorgándose así, indebidamente, un segundo trámite para subsanar lo que en el primero no se ha cumplido debidamente), ni que se haya visto beneficiada de los sucesivos requerimientos de subsanación la UTE que ha resultado adjudicataria pues, como puede observarse de la lectura de las Actas levantadas por la Mesa de Contratación con fecha 00 xx xxxxx xx 0000 x 00 xx xxxxxxx del mismo año, esta práctica, dada la complejidad en la presentación de documentación por las numerosas UTES presentadas a la licitación y el importante número de lotes, se extendió a todas ellas.
Por último, debe precisarse que asiste la razón a la UTE adjudicataria en señalar que el acuerdo objeto del presente recurso especial es el acuerdo de adjudicación, por lo que todos los actos posteriores a este acuerdo (entre ellos, el requerimiento a que se refiere el art. 151.2 del TRLCSP) deben quedar fuera del alcance del recurso y de esta Resolución, limitada a verificar que el proceso de licitación se ha hecho de acuerdo con la normativa aplicable en materia de contratación y que la empresa que ha resultado adjudicataria debió serlo en aplicación de dichas normas. Todos los pormenores que, con posterioridad a dicho acuerdo, tengan lugar con la adjudicataria no son revisables a través de este recurso especial.
Debe, por todo lo expuesto, desestimarse este primer motivo de impugnación, así como la alegación de nulidad que, por falta de motivación del órgano de contratación por separarse del precedente que imponía tener la oferta de la licitadora que ha resultado adjudicataria retirada, se pretende también en el escrito de interposición del recurso.
Séptimo. A continuación se alega por la recurrente no haber acreditado la UTE adjudicataria (ni ninguna de las empresas que la forman) el requisito de solvencia consistente en estar en posesión de la autorización para el transporte de viajeros vigente en el momento de la finalización del plazo para presntar la oferta, es decir, la tarjeta de transporte de la empresa, a lo que UTE VALENCIA 16 aduce haber demorado el Pliego a una fase posterior de la adjudicación del contrato.
La alegación, como va a exponerse, debe también decaer. El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante PCAP) que rige la licitación establece claramente en su cláusula 8 que deberá incluirse por cada licitador en el sobre 1 lo siguiente:
“Declaración responsable, según Anexo XIV adjunto, de la idoneidad de todos los vehículos que vayan a prestar el servicio. Todos ellos deben cumplir los requisitos exigidos en el Real Decreto 443/2001, de 27 xx xxxxx, sobre condiciones de seguridad en el transporte escolar y de menores, y disponer de la siguiente documentación técnica vigente en la fecha de finalización del plazo de presentación de proposiciones:
• Permiso de circulación.
• Autorización de la empresa para el transporte de viajeros.
• Ficha de inspección técnica de vehículo apta para el transporte escolar.
• Pólizas y recibos del seguro obligatorio de viajeros (SOVI) y del seguro de responsabilidad civil de suscripción obligatoria, así como la póliza y el recibo del seguro previsto en…”
Luego es claro que en fase de licitación los Pliegos solo exigen una declaración responsable sobre el cumplimiento de los requisitos para la obtención de la autorización, sin que la propia autorización sea exigible en fase de licitación. Así se constata además tras la lectura de la cláusula 14.4 xxx Xxxxxx, cuando dispone expresamente:
“Una vez formalizado el correspondiente contrato, las empresas adjudicatarias, deberán solicitar y obtener, en cumplimiento de lo dispuesto en el Real Decreto 443/2011, de 27 xx xxxxx, sobre condiciones de seguridad en el transporte escolar y de menores, la preceptiva autorización de transporte regular de uso especial de viajeros, siendo esta obligación esencial del contrato, de acuerdo con el artículo 223.f) del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Una vez obtenida dicha autorización deberá presentarse en la Dirección Territorial de Educación, Investigación, Cultura y Deporte correspondiente”.
Habiendo, en el caso de la adjudicataria, presentado la declaración responsable conforme exige la cláusula 8, debe tenerse por cumplido el único reqquisito que, sobre dicha autorización, le exigía el Pliego en fase de preparación y adjudicación. La eventual obtención de la correspondiente autorización, por tanto, forma parte de la ejecución y cumplimiento del contrato, al demorarse en el propio Xxxxxx al momento posterior a su formalización, por lo que no es admisible su análisis en sede de este recurso especial cuyo objeto es revisar la legalidad del acuerdo de adjudicación.
Octavo. Alega la recurrente también que debe anularse el acuerdo de adjudicación por haber propuesto UTE VALENCIA 16 vehículos no idóneos para la prestación del servicio de transporte escolar.
Como ya se señalara más arriba para denegar el trámite de vista propuesto por XXX XXXXXXXX al amparo del art. 29.3 RPERMC, la comprobación de la idoneidad de los vehículos para la prestación del servicio de transporte también corresponde a una fase posterior a la adjudicación, no influyendo propiamente en el acierto o no del acuerdo de adjudicación ahora recurrido ni, por tanto, es relevante a los efectos de declarar o no su conformidad a Derecho.
Como se ha señalado por este Tribunal con reiteración, el cumplimiento de los requisitos técnicos exigidos en el pliego de prescripciones técnicas no puede ser, en principio, causa de exclusión del licitador, pues tales prescripciones deben ser verificadas en fase de ejecución del contrato y no puede presuponerse ab initio que dicho incumplimiento se vaya a producir, salvo que de las especificaciones de la propia oferta quepa concluir, sin género de dudas, que efectivamente se va a producir tal incumplimiento. Esto es lo que ocurre en el caso objeto de este recurso, en que a salvo los requisitos requeridos en las letras n) y ñ) de la cláusula 12 del PCAP (documentación técnica relativa a cinturones de seguridad homologados y fotocopia compulsada del permiso de circulación a efectos de verificar la edad media de la flota presentada), a acreditar por el propuesto como adjudicatario, en lo demás los requisitos técnicos establecidos por el PPT no han de acreditarse de manera específica mediante documentos técnicos al efecto y valorarse en la fase de adjudicación, donde basta con la presentación de la declaración responsable establecida en el Anexo XIV del PCAP, a la que se refiere la ya citada cláusula 8.2.1, siendo durante la ejecución del contrato cuando se comprueba el cumplimiento de dichos requisitos, con los efectos que entonces pudieran corresponder a posibles incumplimientos.
Además la alegación de la recurrente se basa en la afectación de alguno de los vehículos propuestos por la adjudicataria para la ejecución de la prestación a otros servicios de transporte, pudiendo no existir compatibilidad de horarios que así lo permitan, calificando la postura de la Mesa de no proceder a esta comprobación previa a la adjudicación como
una dejación de funciones. Sin embargo, como se ha expuesto, será en fase de ejecución del contrato cuando deba analizarse esta compatibilidad pues, caso de no ser en efecto compatible la adscripción de vehículos a la prestación del servicio de transporte para más de un contrato, ello se traducirá en el incumplimiento de uno de ellos, no necesariamente este que ahora se licita, cuestión ahora imprevisible y ajena a la que es objeto de recurso, por lo que no puede ser estimada.
Noveno. Se alega a continuación por la recurrente insuficiencia de poder para concurrir a la presente licitación por parte de varias de las empresas que conforman la UTE, en concreto se citan cuatro de ellas, al estar limitado el poder presentado por el apoderado de las cuatro a la cuantía de 30.000 € por operación; alegándose asimismo falta de idoneidad del objeto social de una de las empresas integrantes de la UTE para realizar la prestación objeto del contrato (en concreto AUTOBUSES BUÑOL, S.L.) por no hacer referencia su objeto social específicamente al “transporte escolar”. Al respecto la adjudicataria, XXX XXXXXXXX 16 aporta (documentos dos a ocho de los que se acompañan a su escrito de alegaciones) distintas autorizaciones otorgadas a dicha mercantil para la realización de transporte escolar para centros docentes de la Generalitat Valenciana, acompañando asimismo (documento 9) escritura pública de apoderamiento otorgada ante Notario el 21 xx xxxxx de 2006 en el que las empresas citadas otorgan apoderamiento a D. L.A.A (el mismo apoderado al que se refiere la recurrente en sus alegaciones) para constituir agrupaciones o Uniones Temporales de Empresas con las facultades previstas en la Ley, sin que se haya limitado el ejercicio de esta facultad a una cuantía máxima.
Tras el examen de los documentos aportados por la adjudicataria es claro que las alegaciones de la recurrente deben decaer. No solo debe afirmarse la existencia de poder bastante del apoderado que firmó en representación de las cuatro mercantiles, D. L.A.A, sino también la capacidad de la mercantil AUTOBUSES BUÑOL, S.L. para realizar transporte escolar en los términos que se exigen para la correcta realización de la prestación objeto de este contrato, pues la falta de mención al transporte escolar en la determinación de su objeto social (definido en general como la prestación del servicio público de transporte) no es obstáculo para que pueda prestar este tipo de transporte, el
escolar, como de hecho se demuestra con las diversas autorizaciones que para este particular tipo de transporte ha ido obteniendo la citada mercantil.
Décimo. A continuación se alega por la recurrente nulidad de la oferta presentada por XXX XXXXXXXX 16 al ser en sí misma un pacto colusorio contrario a la libre competencia por abuso de posición dominante. A estos efectos la UTE incorpora un total de 74 empresarios lo que, afirma la recurrente, daña la libre competencia.
Sobre esta cuestión, tal y como señala la adjudicataria, ya se ha pronunciado este Tribunal en otras ocasiones. Asi, puede citarse la Resolución de este Tribunal 1109/2015, de 4 de diciembre, en la que sobre la posible existencia de pactos que puedan afectar a la libre competencia se señala lo siguiente:
“A este respecto, debe indicarse que este Tribunal tiene exclusivamente una función revisora de los actos recurridos en orden a determinar si se ha producido un vicio de nulidad o anulabilidad, conforme con lo que establece para el conjunto de los recursos administrativos el artículo 107.1 de la LRJPAC y el artículo 47.2 del TRLCSP en cuanto al recurso especial en materia de contratación, de modo que, de existir tales vicios, hemos de proceder a anular el acto o actos, ordenando en su caso, que se repongan las actuaciones al momento anterior a aquél en que el vicio se produjo, pero sin que el Tribunal pueda sustituir la competencia de los órganos intervinientes en el proceso de contratación, en este caso, del órgano de contratación, único al que corresponde acordar la comunicación de la existencia de indicios de prácticas anticompetitivas a la Comisión Nacional de la Competencia so pena de incurrir en incompetencia material sancionada con nulidad radical (artículos 62.1.b) de la LRJPAC). Por ello, debemos inadmitir dicha pretensión, por carecer este Tribunal de competencia para resolverla.”
En el caso ahora analizado igualmente debe afirmarse que no corresponde a este Tribunal analizar cuestiones (como lo es una posible práctica anticompetitiva) cuya revisión y corrección no le compete, debiendo valorar únicamente si el acuerdo de adjudicación se ajusta o no a la normativa sobre contratación pública. Por ello no puede acogerse la pretensión de la recurrente de anular el acuerdo de adjudicación por la
existencia de un posible pacto colusorio, cuestión que deberá hacerse valer ante el órgano que corresponda.
Undécimo. También la recurrente considera nulo y, subsidiariamente anulable, el acuerdo de adjudicación recurrido por no estar justificado debidamente en el expediente la elección del fraccionamiento del contrato en lotes y su idoneidad para satisfacer las necesidades de la Administración.
Sobre la división en lotes de un contrato, el art. 86 del TRLCSP dispone lo siguiente:
“El objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado.
2. No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan.
3. Cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento y así se justifique debidamente en el expediente, podrá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, siempre que éstos sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o así lo exija la naturaleza del objeto. (…)”.
Asimismo, el artículo 46 de la Directiva 2014/24/UE, que desde el 18 xx xxxxx de 2016, por haber transcurrido el plazo de transposición, goza de efecto directo -tal y como se reconoce en el documento de los Tribunales Administrativos de Contratación Pública aprobado en su reunión de 0 xx xxxxx xx 0000, x xx xxx Xxxxxxxxxxxx xx xxxx Tribunal 379/2016, de 00 xx xxxx, x 000/0000, xx 0 xx xxxxx- dispone en su apartado 1 lo siguiente: “1. Los poderes adjudicadores podrán optar por adjudicar un contrato en forma de lotes separados, y podrán decidir el tamaño y el objeto de dichos lotes. Excepto en el caso de los contratos cuya división resulte obligatoria en virtud del apartado 4 del presente artículo, los poderes adjudicadores indicarán las principales razones por las cuales han decidido no subdividir en lotes. Dicha decisión se incluirá en los pliegos de la contratación o en el informe específico al que se refiere el artículo 84.”
Pues bien, por acuerdo del Director General de Centros y Personal Docente de la Generalitat de Valencia de 14 de diciembre de 2015 se señaló al respecto que el objeto del contrato admitía fraccionamiento, habiéndose optado por dividir la prestación en 24 lotes a desarrollar en cada provincia, cada uno de ellos comprensivo de diversas rutas. Asimismo se contiene esta división del objeto del contrato en lotes en la cláusula 3 del PCAP que ha de regir la licitación.
Además de ser esta una facultad discrecional del órgano de contratación y que, en el caso objeto de la presente licitación, se ha ejercido con respeto a lo indicado en la legislación vigente; no puede ahora la recurrente, no habiendo impugnado el anuncio de licitación ni el Pliego, hacer valer este motivo impugnatorio frente al acuerdo de adjudicación.
Como ha declarado este Tribunal, entre otras, en la resolución 90/2012, la contratación pública está presidida por un principio fundamental según el cual los pliegos que rigen cada procedimiento de contratación se convierten, según constante jurisprudencia, en ley del contrato que debe ser aceptada y cumplida por los licitadores y por la entidad contratante. En este sentido, y como plasmación del citado principio, el artículo 145.1 del TRLCSP establece que "las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicional por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna.”
Más recientemente, la Resolución 445/2016, dictada en el recurso 359/2016 de este Tribunal ha señalado que: “Es por ello que debe traerse x xxxxxxxx la doctrina incontrovertida de este Tribunal sobre los pliegos como ley del contrato, citando por todas, resolución de 30 xx xxxxx de 2015, recurso número 334/2015:
“Dado que los pliegos son la ley del contrato y que las mencionadas circunstancias no han sido invocadas oportunamente por la recurrente a través del correspondiente recurso, dichas alegaciones, completamente extemporáneas, no pueden ser ahora examinadas ni consideradas por el Tribunal.
Efectivamente, el Tribunal viene aplicando la doctrina reiterada de que la presentación de proposiciones por los licitadores implica, conforme al artículo 145.1 del TRLCSP, la aceptación incondicional de los Pliegos, debiendo inadmitirse, por extemporánea, su posterior impugnación: “Respecto al cuestionamiento del contenido de los pliegos por parte de la recurrente este Tribunal coincide con el órgano de contratación en que dicha fundamentación resulta absolutamente extemporánea, habiendo reiterado en Resoluciones anteriores la doctrina de que los pliegos son la ley del contrato que obligan tanto a la Administración contratante como al licitador que presenta una proposición a una licitación determinada.
Conforme al artículo 145.1 del TRLCSP, ‘las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna” (por todas, Resoluciones 59/2012, de 00 xx xxxxxxx 000/0000, xx 00 xx xxxxx, 155/2011, de 8 xx xxxxx, 172/11, de 29 xx xxxxx, 502/2013, de 14 de noviembre, ó 19/2014, de 17 de enero, 931/2014, de 18 de diciembre, entre otras muchas). De acuerdo con lo expuesto, la falta de impugnación en plazo de los Pliegos obliga a los recurrentes, en virtud del principio de prohibición de actuación contraria a sus propios actos (venire contra factum propium non valet), a pasar por su contenido, con la única excepción de que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos: “los pliegos que elabora la Administración y acepta expresamente el licitador al hacer su proposición constituyen la ley del contrato y vinculan, según constante jurisprudencia del Tribunal Supremo español, tanto a la Administración contratante como a los participantes en la licitación, sin perjuicio de la eventual apreciación ulterior de vicios de nulidad de pleno derecho” (Resoluciones 241/2012, de 00 xx xxxxxxx, x 00/0000, xx 0 xx xxxxxxx, xxxxx xxxxx). Por tanto, salvo en los mencionados supuestos de nulidad de pleno derecho (con el carácter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretación restrictiva de que la misma ha de ser objeto), no cabe argumentar en un recurso especial supuestas irregularidades de los Pliegos cuando éstos no han sido objeto de previa y expresa impugnación (por todas, Resolución 502/2013, de 14 de noviembre)”.
Aplicando esta doctrina al caso objeto de esta Resolución, debe afirmarse el carácter vinculante para el licitador de la cláusula 3 del PCAP que estableció la división del contrato en lotes, de modo que esta cláusula, al igual que las demás que integran en PCAP, fueron aceptadas por la recurrente ex art. 145.1 del TRLCSP sin que ahora, con ocasión del recurso interpuesto frente al acuerdo de adjudicación, puedan ser cuestionadas.
Duodécimo. Lo mismo debe afirmarse respecto del resto de alegaciones de la recurrente dirigidas realmente a impugnar cláusulas xxx Xxxxxx, como la alegada nulidad de pleno Derecho la cláusula 14.4 xxx Xxxxxx por permitir a las empresas adjudicatarias, una vez formalizado el contrato, solicitar y obtener la preceptiva autorización de transporte regular de uso especial de viajeros. El Pliego es claro en demorar esta exigencia a la fase posterior a la adjudicación, teniendo esta disposición carácter vinculante para todos los licitadores, incluida la recurrente, que aceptó voluntariamente al presentar su oferta la sujeción a lo estipulado en el Pliego sin que pueda en este momento procedimental alegar su infracción.
Décimotercero. Finalmente, debe analizarse la petición de la recurrente de que se declare caducado el procedimiento de contratación por el transcurso del plazo legalmente establecido para su adjudicación.
Pues bien, sobre el incumplimiento de los plazos para adjudicar el contrato que contiene el TRLCSP, debe señalarse que, no conteniendo la normativa de contratos previsión alguna que permita concluir la invalidez del acuerdo de adjudicación finalmente adoptado por haber sido dictado más allá del plazo legalmente previsto, resulta de aplicación la regla general contenida en la Ley de Procedimiento Administrativo 39/2015 que, con idéntico criterio que el recogido en la ya derogada Ley 30/1992, reitera la regla general (art. 48.3) en cuya virtud “La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo”. A ello debe añadirse que si el propio legislador permite al órgano de contratación, dictado el acuerdo de adjudicación, incumplir el plazo de formalización del contrato sin más efecto que el de indemnizar al adjudicatario por los daños y perjuicios causados, para el caso de que el retraso haya sido imputable a la
Administración; con mayor motivo habrá de concluirse el carácter no esencial del plazo previsto para que el órgano de contratación dicte acuerdo de adjudicación, de modo que de su incumplimiento no derive un defecto invalidante de dicho acuerdo.
Así ha sido declarado recientemente por la Resolución de este Tribunal 309/2017, de 31 xx xxxxx, en la que se señala que los únicos efectos del incumplimiento de los plazos de adjudicación serán los previstos en la normativa de contratos, es decir, la posibilidad del licitador de retirar su oferta. En concreto, señala la Resolución citada lo siguiente:
“la duración excesiva del procedimiento de adjudicación no genera caducidad del mismo en el ámbito de la contratación pública, al existir un precepto específico en esta materia del TRLCSP, el art 161.4, que dispone lo siguiente: “4. De no producirse la adjudicación dentro de los plazos señalados, los licitadores tendrán derecho a retirar su proposición“.
Debe, pues, con la desestimación de esta última alegación, confirmarse el acuerdo de adjudicación objeto de recurso en lo que a los lotes V1 y V3 se refiere.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Inadmitir el recurso interpuesto por D. T.N.H., en representación de AUTOCARES CAPAZ, S.L. y la UTE VALTRANS, contra el acuerdo de adjudicación del procedimiento de licitación correspondiente al “Contrato de Servicio de Transporte escolar de centros docentes públicos de la Comunidad Valenciana”, CNMY16/CD00D76, en los lotes V2, V4, V5 y V6, al carecer la recurrente de legitimación para su impugnación; y desestimar el recurso para el resto de los lotes (V1 y V3) a los que sí presentó oferta la recurrente, conforme se motiva en el cuerpo de esta Resolución, confirmando íntegramente su legalidad.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento producida como consecuencia del artículo 45 del TRLCSP, según lo establecido en el artículo 47.4 del TRLCSP
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.