ACUERDO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD DE MADRID

Recurso nº 082/2022 Resolución nº 111/2022

ACUERDO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD DE MADRID

En Madrid, a 17 xx xxxxx de 2022.

VISTO el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la representación de la empresa STRYKER IBERIA S.A. contra la resolución de adjudicación a XXXX XXXXX ENDOSCOPIA IBERICA, S.A. del “lote 2 Xxxxxx de Fluorescencia, 4K, especialidad Cirugía General, Ginecología y ORL de fecha 7 de febrero de 2022 especialidad Cirugía General, Ginecología y ORL del Hospital Universitario Fundación Alcorcón”, expediente XXXX-SUM 014/21, este Tribunal ha adoptado la siguiente,

RESOLUCIÓN ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- La convocatoria para la participación en el expediente XXXX-SER 014/21 para la contratación del suministro xx xxxxxx de quirófano a adjudicar por procedimiento abierto con pluralidad de criterios del Hospital Universitario Fundación Alcorcón fue enviada al DOUE el 8 de octubre de 2021, y publicada en el Portal de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid y en el DOUE, el día 13 de octubre de 2021 y en el BOCM nº 249, el día 19 de octubre.

Segundo.- Las puntuaciones de las ofertas fueron las siguientes:

Tercero.- El 4 de enero de 2022, tuvo entrada en el registro de este Tribunal, recurso especial en materia de contratación, fundado en los siguientes motivos: el órgano de contratación ha realizado una incorrecta valoración de los criterios evaluables mediante fórmula previstos en los PCAP, en relación con los PPT, (i) por un lado, privando de 5 puntos que corresponderían x XXXXXXX IBERIA conforme a estos criterios; (ii) y otorgando indebidamente 5 puntos x XXXXX. De forma que una corrección de la aplicación de los criterios determinaría que XXXXX hubiera obtenido

93.39 puntos y STRYKER IBERIA, 99,24 puntos. Se insta la nulidad de la adjudicación procediendo a la misma conforme a los fundamentos del recurso y subsidiariamente la nulidad del procedimiento por falta de motivación.

Cuarto.- El 27 de enero de 2022 se dicta Resolución 39/2022 por este Tribunal en la que se acuerda la nulidad de la adjudicación por falta de motivación: “Estimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la representación de la empresa STRYKER IBERIA S.A. contra la resolución de adjudicación a XXXX XXXXX ENDOSCOPIA IBERICA, S.A. del lote 2 Xxxxxx de Fluorescencia, 4K, especialidad Cirugía General, Ginecología y ORL del de fecha 15 de diciembre de 2021, anulando la adjudicación con retroacción de actuaciones para que se motive la propuesta de la Mesa, y en particular la aceptación de las alegaciones xx XXXXX y el rechazo de las xx XXXXXXX”.

Quinto.- En cumplimiento de la anterior Resolución se publica en fecha 4 de febrero la valoración técnica que resta 5 puntos al recurrente, dando lugar a la adjudicación

al otro licitador y mantiene los 5 puntos del adjudicatario, que cuestiona el recurrente.

Y nuevamente la adjudicación fundada en el informe técnico referido en fecha 7 de febrero.

Sexto.- En fecha 28 de febrero de 2022 se presenta recurso especial en materia de contratación contra la nueva adjudicación y subsidiariamente contra la interpretación de los pliegos de contratación. Se impugna la puntuación x XXXXXX y la interpretación de los Pliegos del órgano de contratación. Se solicita el recibimiento a prueba y la suspensión del procedimiento.

Séptimo.- El 9 xx xxxxx de 2022, el órgano de contratación remitió el expediente de contratación y el informe a que se refiere el artículo 56.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transpone al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP).

Octavo.- La tramitación del expediente de contratación se encuentra suspendida por haberse interpuesto recurso contra el acto de adjudicación, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 de la LCSP, y el artículo 21 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos contractuales (RPERMC), aprobado por Real Decreto 814/2015 de 11 de septiembre.

Noveno .- La Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso al adjudicatario de este contrato, en cumplimiento de la previsión contenida en el artículo 56.3 de la LCSP, con plazo de cinco días hábiles para formular alegaciones, y las presenta el 16 xx xxxxx.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- De conformidad con lo establecido en el artículo 46.1 de la LCSP y el artículo 3 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público, corresponde a este Tribunal la competencia para resolver el presente recurso.

Segundo.- El recurso ha sido interpuesto por persona legitimada para ello, al tratarse de una persona jurídica licitadora clasificada en segundo lugar, “cuyos derechos e intereses legítimos individuales o colectivos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados de manera directa o indirectamente por las decisiones objeto del recurso” (Artículo 48 de la LCSP).

Asimismo, se acredita la representación del firmante del recurso.

Tercero.- El recurso especial se planteó en tiempo y forma, pues el acto impugnado fue publicado el 7 febrero de 2022, interponiéndose el recurso ante este Tribunal el 28 de febrero de 2022, dentro del plazo de quince días hábiles, de conformidad con el artículo 50.1 de la LCSP.

Cuarto.- El recurso se interpuso contra la adjudicación de un contrato de suministros, cuyo valor estimado es superior a 100.000 euros. El acto es recurrible, de acuerdo con el artículo 44.1.b) y 2. c) de la LCSP.

Quinto.- Se solicita el recibimiento a prueba del procedimiento:

“Que, conforme a lo señalado en el artículo 51.1 de la LCSP se solicita que se acuerde el recibimiento a prueba y que se tengan por propuestos los siguientes medios de prueba:

A) DOCUMENTAL: Consistente en:

1) Examen de la documentación aportada con el presente escrito.

2) Examen del expediente administrativo de contratación pública (y, en especial, los pliegos del concurso) que, conforme al artículo 56. 2 de la LCSP, debe ser remitido al Tribunal que entiende del recurso.

3) Examen del expediente de recurso nº 006/2022, seguido ante este mismo TCAP de Madrid en relación con este expediente”.

La LCSP es parca en la regulación de la prueba en el recurso especial en materia de contratación. Se limita a afirmar que en el escrito de recurso se indicarán los medios de prueba de los que pretenda valerse el recurrente (artículo 51.1 LCSP). Y en el 56.4 se afirma que puede abrirse un período de prueba a instancia de parte o de oficio, cuando el órgano de resolución del recurso no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados o que la naturaleza del procedimiento lo exija:

“4. Los hechos relevantes para la decisión del recurso podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en derecho. Cuando los interesados lo soliciten o el órgano encargado de la resolución del recurso no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija, podrá acordarse la apertura del período de prueba por plazo xx xxxx días hábiles, a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes.

El órgano competente para la resolución del recurso podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada.

La práctica de las pruebas se anunciará con antelación suficiente a los interesados”.

Lo primero de esta regulación es que la apertura del período probatorio es facultad del órgano que resuelve el recurso. En segundo lugar que procede abrir el período probatorio para probar hechos, porque sean dudosos o sean controvertidos, conforme a la regla general que afirma que ni los hechos conformes (artículo 281 Ley de Enjuiciamiento Civil) ni los hechos notorios admiten prueba.

Dice la Ley de Enjuiciamiento Civil:

“3. Están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes”.

Y por último que una vez abierto el período probatorio, el órgano resolutorio puede rechazar las pruebas propuestas por improcedentes o innecesarias.

En el caso presente no procede abrir ningún período probatorio, porque no existe disconformidad alguna en los hechos. Tanto el recurrente, como el órgano de contratación están conformes con los hechos, la causa de no valoración del criterio, que impugna el primero, es si se exige o no la grabación de videos. La disconformidad versa sobre la interpretación de la cláusula 8.2.1.5 xxx Xxxxxx, sobre su significado, lo que no es una cuestión de hecho, sino de derecho.

Tan es así que el recurrente en el recurso no expresa los puntos de hecho sobre los que pretende se realice la prueba.

El artículo 77 xx Xxx 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas establece:

“77. Medios y período de prueba.

1. Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho, cuya valoración se realizará de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

2. Cuando la Administración no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija, el instructor del mismo acordará la apertura de un período de prueba por un plazo no superior a treinta días ni inferior a diez, a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes. Asimismo, cuando lo considere necesario, el instructor, a petición de los interesados, podrá decidir la apertura de un período extraordinario de prueba por un plazo no superior a diez días”.

En este sentido y en otra jurisdicción, el artículo 60 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa dice que en la demanda si se solicita el recibimiento a prueba “deberán expresarse en forma ordenada los puntos de hecho sobre los que haya de versar la prueba y los medios de prueba que se propongan”.

No solo no se señalan los hechos sobre los que debería versar la prueba, sino que los medios de los que pretende valerse el recurrente tienen otro trámite distinto. El examen del expediente de contratación administrativa debe solicitarse en petición independiente al Tribunal y solo se admite si el órgano de contratación ha rechazado previamente esta vista del expediente que debe solicitarse al mismo antes de la interposición del recurso (artículo 52 LCSP). Y la documentación que aporta con el recurso ya la ha valorado el mismo recurrente y la valora en su resolución el Tribunal. En cuanto a la documentación del recurso precedente, el 6/2022, no se expresa para qué hecho requiere su examen.

Procede desestimar la pretensión de abrir un período probatorio, porque ni se expresan los puntos de hecho sobre los que se pretende verificar las pruebas, ni existe disconformidad en los hechos planteados en este procedimiento, solo en la interpretación de los Pliegos, lo que es un problema jurídico, no de hecho.

Sexto.- Para la viabilidad de la pretensión el recurso aduce, a diferencia del recurso precedente, un motivo, el otorgamiento indebido x XXXXX de 5 puntos, por un criterio técnico, consignado en el antecedente quinto. Se afirma que el grabador de

imagen xx XXXXX solo puede graban en resolución 4 K, si se trata de imágenes de fotos, no de vídeos, lo que incumpliría los Pliegos de Prescripciones Técnicas. El criterio de valoración 8.2.1.5 dice:

“8.2.1.5- Por grabador de imagen en 4K, hasta un máximo de 5,00 puntos. Si el grabador de imagen admite grabar en resolución 4K, se otorgarán 5 puntos”

El PPT (página 3) menciona como elemento común que deben tener las xxxxxx quirúrgicas sobre las que recae el concurso que dispongan de (i) un procesador xx xxxxxx 4K con “sistemas de grabación de imágenes y vídeos integrados o en módulo independiente”; y (ii) “un cabezal xx xxxxxx 4K con función de “grabación foto/video”.

Dentro de este motivo se impugnan indirectamente los Pliegos, pues si se admite que los mismos contemplan la posibilidad de que solo se graben fotografías, la redacción de los mismos induce a confusión, impidiendo esta que el recurrente hubiera podido impugnarlos instando que se contemplara también la exigencia de grabar vídeos. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en sentencia de 12 xx xxxxx de 2015 (C-538/13), reconoce la posibilidad de impugnar la licitación una vez expirado el plazo para ello cuando el contratista no hubiera podido comprender las condiciones de la licitación hasta un momento posterior en el que el poder adjudicador realizó aclaraciones. Anteriormente, el Tribunal Supremo en la Xxxxxxxxx xx 00 xx xxxxx xx 0000 (xx rec. 565/1994), había dejado abierta la posibilidad de declarar la nulidad de aquellas cláusulas que estuvieran viciadas de pleno derecho. El TACP Madrid en su resolución 154/2013 (recurso 121/2013) de 9 de octubre de 2013 se anticipa incluso a la doctrina del recurso indirecto expuesta creada por el TJUE. En esta resolución, el TACP de Madrid acuerda la anulación de la adjudicación de un lote reparando en que el PPT establecía, como prescripción técnica mínima, la “posibilidad de recubrimiento de hidroxiapatita”. Ante las alegaciones e informes técnicos del órgano de contratación, que apreciaban que el PPT, al establecer el recubrimiento de hidroxiapatita de la prótesis, lo configuraba como una mera posibilidad u opción y no como un requisito necesario o imperativo, la citada RTACP de Madrid razona de la siguiente manera:

“El Tribunal, a la vista de lo alegado por los interesados, no dispone de elementos interpretativos que permitan determinar cuál de las opciones es la correcta, la de la recurrente que entiende que todos los productos han de estar recubiertos de hidroxiopatita o la del órgano de contratación y otros licitadores que lo entienden como una opción admitiendo ambas posibilidades, las prótesis que estén recubiertas como las que no. No puede admitirse el criterio interpretativo alegado por la recurrente puesto que además de las dudas interpretativas que surgen al Tribunal, la otra posibilidad de interpretación se ha considerado por los otros licitadores y por el órgano de contratación. Se trata de una cláusula oscura para la cual no hallamos criterio definitivo para su interpretación. La exclusión de un licitador derivada del incumplimiento de una cláusula oscura que permite diversas interpretaciones conculca el principio de concurrencia competitiva. La observación del principio de igualdad recogido en los artículos 1 y 139 del TRLCSP exige que una vez presentadas las proposiciones éstas sean tratadas de igual forma, objetiva y uniforme. En consecuencia, el requisito debería ser anulado, pero en ese caso el objeto del contrato, en lo que se refiere a este lote quedaría indeterminado. Según el artículo 86.1 del TRLCSP el objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado. Al no establecerse las condiciones técnicas que el producto debe cumplir con la claridad y la precisión necesarias, no puede delimitarse el objeto del mismo y por consiguiente el contenido de las ofertas. La exigencia de determinación del objeto del contrato se establece con carácter general en el artículo 1.273 del Código Civil y no hay que olvidar que el contrato administrativo responde al esquema contractual común elaborado por el derecho civil. Siguiendo el art. 1.261 del citado Código, existe contrato cuando concurren en el mismo, el consentimiento de los contratantes, un objeto cierto que sea materia de contratación y una causa de la obligación que se establezca. Por lo que contrario sensu la ausencia de cualquiera de estos tres elementos esenciales dan lugar a la inexistencia del contrato. Nuestro Código Civil entiende por objeto los bienes o servicios que son contemplados en el intercambio que subyace en todo contrato. El objeto del contrato es un bien susceptible de valoración económica que corresponde a un interés de los contratantes. Cualquier acto contrario a las normas imperativas o prohibitivas no debe tener existencia y validez jurídica. La consecuencia de la celebración de un

contrato con objeto indeterminado es la invalidez del mismo ex artículo 33 del TRLCSP. En este caso el procedimiento de adjudicación carece de un elemento esencial para la formulación de ofertas primero y para la formalización del contrato después, cual es la correcta definición del objeto del contrato, lo que es determinante de la nulidad del PCAP y del PPT en consecuencia de todo el procedimiento de adjudicación, en lo que se refiere a los lotes 3 y 4 del grupo A y lote 5 del grupo B”.

No se plantea en este recurso, a diferencia del anterior, la anulación de los 5 puntos que le restan x XXXXXXX sobre el criterio cualitativo evaluable mediante fórmulas contenido en el apartado 8.2.1.3 de los PCAP (“si el procesador es ampliable mediante módulos para otras tecnologías Full HD, videoendoscopios flexibles”), por lo que se entiende acepta la motivación del órgano de contratación por remisión al informe técnico sobre este criterio.

Pone de manifiesto el órgano de contratación que STRYKER ha renunciado al primer motivo del anterior recurso, lo que supone da por válida la motivación del informe técnico.

En cuanto, a la valoración xx XXXXX en el apartado 8.2.1.5 se afirma:

“En el segundo recurso, el recurrente reitera, con más profusión de literatura, el contenido del primer recurso, intentando, además, confundir al TACP, con disquisiciones entre “imágenes en foto” e “imágenes en video”. En la redacción del PACP y del PPT no hay lugar a confusión. “Imagen” es equivalente a “foto” o “fotografía”, en lenguaje del recurrente. Pero “imagen” no es equivalente a “imagen en vídeo”. Cuando se quiere aludir al video, se dice “video”. Esta perogrullada es relevante, porque es el sustento principal del argumento del recurrente.

Por ser perfectamente válido en este caso, reproducimos a continuación lo que ya informó este órgano de contratación en las alegaciones al primer recurso, en lo que respecta al cumplimiento por parte xx XXXXX del criterio 8.2.1.5 del PCAP. Se señalaba en estas alegaciones que “ante los problemas de interpretación que parecen darse en el devenir de este expediente, la Mesa de Contratación optó por la

interpretación literal, ni errónea, ni arbitraria, como alegaba STRYKER. Literal (diccionario RAE): “Que respeta exactamente las palabras del modelo o la fuente original”. Y de eso se trata. De literalidad.

El criterio de valoración objeto del recurso señala, literalmente: “el grabador de imagen permita grabar en resolución 4K”.

Si se hubiese querido decir: “el grabador de imagen y video permita grabar en resolución 4K”, se hubiese dicho.

El órgano de contratación goza de discrecionalidad técnica para elegir los criterios de adjudicación que mejor se adapten a las necesidades a satisfacer mediante la ejecución de este contrato. Y eligió lo que escribió. No otra cosa. Por lo tanto, ni hay arbitrariedad ni hay interpretación “forzada”.

El equipo ofertado por XXXXX cumple con el criterio, en su literalidad, que es lo que se pretendía cuando se redactó el mismo, y por lo tanto, deben mantenerse los 5,00 puntos que el licitador hacía constar en su autobaremación (Anexo XI del PCAP) En efecto, en el PPT se describen las especificaciones del procesador y se indica que éste debe tener capacidad de “Sistemas de grabación de imágenes y videos integrado”, distinguiendo lo que son “imágenes” de lo que son “videos”. De esta manera, cuando en el PCAP se indica como criterio de valoración que “el grabador de imagen permita grabar en resolución 4K”, no se valora que la grabación en 4K sea de imágenes y vídeo, sino que es suficiente que sea sólo de imágenes, que es lo que se indica, y la grabadora incluida en la oferta xx XXXXX, lo hace, por lo que debe obtener la puntuación”.

XXXXX XXXXX también alega que “como se puede apreciar, este apartado exige un grabador de imagen en 4K y ninguna referencia hay al grabador de vídeo. Por tanto, y por mucho que insista la recurrente, el apartado 8.2.1.5 de la Cláusula 1 del PCAP es meridianamente claro y no deja lugar a dudas”.

A juicio de este Tribunal, leído el Pliego no se aprecia que exija para valorar la grabación en resolución 4 K que permita capturar tanto imágenes como vídeos.

Textualmente el criterio de la cláusula primera del PCAP recoge:

“8.2.1.5- Por grabador de imagen en 4K, hasta un máximo de 5,00 puntos. Si el grabador de imagen admite grabar en resolución 4K, se otorgarán 5 punto”.

Cuando el Pliego refiere a grabar vídeos lo dice expresamente, y de forma diferenciada a imagen vídeolaparascopio, videoendoscopios, en los PCAP; o grabación de “imágenes y vídeos” en el PPT o “grabación foto/vídeo”.

Grabar es captar y almacenar imágenes, sonidos o datos, de modo que se puedan reproducir (acepción segunda RAE).

Y una “imagen” es la reproducción de la figura de un objeto (RAE), siendo una imagen médica, una técnica para la reproducción de imágenes digitalizadas del cuerpo humano con propósitos médicos. Mientras un “vídeo” es un “sistema de grabación y reproducción de imágenes, acompañadas o no de sonidos mediante cinta magnética u otros medios electrónicos” (RAE). Un vídeo no es una imagen, ni varias, es en realidad una sucesión de imágenes, es una secuencia “continua” de imágenes en movimiento.

En las dos veces que se cita la función de grabación de vídeos en los PPT no se afirma que tenga que ser con resolución 4 K.

Procede desestimar este motivo, el criterio de valoración no refiere a la grabación de vídeos, sino, literalmente a la de imágenes, interpretación literal que es el criterio hermenéutico prevalente, a tenor del artículo 1281 del Código Civil:

“Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas.

Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas”.

Por la misma razón procede desestimar la pretensión impugnatoria de los Pliegos. Con independencia del carácter excepcional de esta impugnación indirecta de los Pliegos, por mor de la vinculación positiva a los mismos de quien presente

proposición (artículo 139.1 LCSP), no se aprecia confusión en la redacción de los mismos de la que dimane una posible interpretación del órgano de contratación contraria a su significado. Lo que se aprecia es un interés del recurrente en que se interpretaran de otro modo, acogiendo la grabación en videos con resolución 4 K, interés que no puede prosperar en contra de la autonomía del órgano de contratación para definir sus necesidades y el modo de hacerlas efectivas.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso, que hace innecesario el expreso pronunciamiento sobre la continuidad de la suspensión del procedimiento.

En su virtud, previa deliberación, por unanimidad y al amparo de lo establecido en el artículo 46.1 de la LCSP y el artículo 3.5 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid:

ACUERDA

Primero.- Desestimar la petición de recibimiento a prueba.

Segundo.- Desestimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la representación de la empresa STRYKER IBERIA S.A. contra la resolución de adjudicación a XXXX XXXXX ENDOSCOPIA IBERICA, S.A. del “lote 2 Xxxxxx de Fluorescencia, 4K, especialidad Cirugía General, Ginecología y ORL de fecha 7 de febrero de 2022 especialidad Cirugía General, Ginecología y ORL del Hospital Universitario Fundación Alcorcón”, expediente XXXX-SUM 014/21.

Tercero.- Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58 de la LCSP.

Cuarto.- Levantar la suspensión automática prevista en el artículo 53 de la LCSP.

Xxxxxx.- Notificar este acuerdo a todos los interesados en este procedimiento.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa, será directamente ejecutiva y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, todo ello de conformidad con el artículo 59 de la LCSP.