ÍNDICE

INFORME

Estudio del nuevo Real Decreto 773/2015, de 28 xx xxxxxx, por el que se modifican determinados preceptos del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Madrid, a 7 de septiembre de 2015

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ÍNDICE

1. Introducción: Objetivos y premisas.

2. Novedades en el ámbito del contrato de obras.

3. Novedades en el ámbito del contrato de servicios.

4. Acreditación de la solvencia en los contratos de servicios y suministros que no requieran clasificación.

5. Conclusiones y comentario crítico: ¿cómo afectará la nueva regulación a las PYMES?.

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1.- Introducción: objetivos y premisas.

El reciente Real Decreto 773/2015, por el que se modifican determinados preceptos del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, RGLCAP) trae causa de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público. Xxxxx Xxx introducía una serie de modificaciones en el articulado del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP), esencialmente en materia de clasificación de las empresas y acreditación de su solvencia.

No obstante, la Ley dejaba la puerta abierta a un posterior desarrollo reglamentario de dichos apartados. Este Real Decreto viene a dar respuesta a esa necesidad de desarrollo en la materia, enmarcándose dentro de la nueva dinámica de reforma legislativa que se viene experimentando en los últimos tiempos, y que tiene como objetivo la modernización de toda la Administración Pública, así como su adaptación a los nuevos estándares y principios que el entorno socioeconómico reclama.

Entre los principales objetivos del Real Decreto destaca el de lograr una mayor apertura xxx xxxxxxx de la contratación pública a las pequeñas y medianas empresas, en clara consonancia con las nuevas medidas introducidas desde la Unión Europea con la reciente Directiva 2014/24/UE, cuyo proceso de transposición a nuestro ordenamiento jurídico culminará con la promulgación de la nueva Ley de Contratos del Sector Público. Ahora bien, ¿cumple este Real Decreto con dichas expectativas? Pasamos a analizarlo.

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2.- Novedades en el ámbito del contrato de obras.

El nuevo Real Decreto introduce en el ámbito del contrato de obras una serie de modificaciones reseñables de mayor o menor calado, pero desde luego interesantes. Como primera aproximación, destaca el hecho de que las categorías pasan a identificarse mediante números, en lugar de las actuales letras que van desde la A a la F. Igualmente se modifican los umbrales para acceder a cada una de dichas categorías, así como el patrimonio neto mínimo exigibles.

¿Pero en qué medida afectan estas modificaciones a las empresas? Analizamos en primer lugar la clasificación directa en subgrupos, regulada en el futuro artículo 35.1 del RGLCAP, para cuyo ajuste se tiene en cuenta la siguiente fórmula:

K = O x I

En donde “O” es el máximo importe anual que se considera ejecutado por el contratista, y la “I” corresponde al índice propio de la empresa.

a) Respecto al importe máximo anual, éste será fijado tomando como base el mayor de los siguientes valores, según el artículo 29 del RGLCAP:

 El máximo importe anual ejecutado por el contratista durante os últimos diez años.

 El importe máximo ejecutado durante cualquiera de los diez últimos años, o durante el año en curso si fuera superior, pero tomando en cuenta un máximo de seis obras del subgrupo correspondiente.

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b) Para la fijación del índice propio, se tendrá en cuenta la tabla adjunta al referido artículo 35 del Reglamento.

La conjunción de ambos parámetros dará como resultado el valor K, que será el determinante a la hora de obtener la categoría correspondiente, de acuerdo a la siguiente tabla, que compara el nuevo régimen con el de la anterior regulación:

Como primer apunte, es preciso resaltar que el nuevo artículo 29, reflejo a su vez del artículo 27 del RGLCAP, amplía de 5 a 10 años el período de referencia en el cual serán tenidas en cuenta las obras realizadas por los licitadores, a la hora de valorar la experiencia de los mismos a los efectos de obtener la clasificación. Esta medida sin duda redunda en beneficio de las PYMEs, que ven ampliada la posibilidad de acreditar su experiencia, obteniendo con ello una clasificación mejor.

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Ahora sí, también es obligado mencionar el matiz contenido en el artículo 29.2 b), según el cual, para valorar el importe de obras ejecutado durante el último decenio, no se tendrán en cuenta todas las obras, sino un máximo de seis. Entendemos que esta medida, lejos de suponer un beneficio para las PYMEs y para las empresas en general, constituye una seria limitación a la clasificación de las empresas.

Otra de las novedades a destacar en el ámbito del contrato de obras es la posibilidad de computar como propias las obras realizadas por una sociedad extranjera filial del contratista de obras, siempre que éste ostente directa o indirectamente el control efectivo sobre dicha sociedad filial. Nuevamente, una medida destinada a favorecer la clasificación de las empresas en general y de las PYMEs en particular se encuentra con un impedimento lógico, y es que ¿qué pequeñas o medianas empresa pueden disponer de sociedades extranjeras filiales?

La realidad de dicha medida, contenida también en el nuevo artículo 29 del Reglamento, es que verdaderamente encierra una ventaja competitiva para las grandes empresas, que ven incrementadas sus posibilidades de obtener una mejor clasificación en perjuicio de las pequeñas y medianas empresas, que difícilmente contarán con la capacidad económica suficiente como para haber implantado una filial en el extranjero.

Por último, el artículo 29 también regula la mejora de la cifra básica obtenida para la clasificación, con porcentajes que van desde un 20% fijo por natural expansión, hasta el 100%. Llama la atención que para la aplicación de estos porcentajes, el Reglamento toda como período de referencia el último quinquenio, en lugar de los diez años que la nueva norma contempla en su

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artículo 27. Esta incongruencia también se repite en el contrato de servicios, que amplía el período de referencia en la acreditación de tres a cinco años para todos los efectos salvo este, lo que nos lleva a pensar que quizá pueda deberse a un lapsus del legislador.

Además de la anterior, el Reglamento también contempla otras dos reglas para la clasificación de contratistas: la primera, la clasificación por medios del artículo 27.4 d), ya recogida en el actual texto del RGLCAP, que prevé la posibilidad de obtener la clasificación aun en el caso de no acreditar ejecución de obras suficientes en el período de referencia (ahora, recordemos, diez años), en el caso de que la empresa disponga de suficientes medios financieros, de personal experimentado en la ejecución del tipo de obras correspondientes, y de maquinaria o equipos de especial aplicación a dicho tipo.

No obstante, el Reglamento limita a la categoría mínima (la número 1) el nivel de clasificación que es posible obtener por esta vía. Por su parte, el Artículo 35.1.e) RGLCAP fija una cifra de patrimonio neto mínimo exigible para la obtención de cada categoría, que en comparación con el actual texto del Reglamento quedará definido de la siguiente manera:

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De este modo, una empresa cuyo patrimonio neto alcance los 20.000 €, y que como tal conste reflejado en las cuentas anuales aprobadas correspondientes al último ejercicio fiscal, únicamente podrá acceder a la Categoría nº 1, la mínima, de entre las existentes para los contratistas de obras.

Por tanto, podríamos resumir las novedades introducidas por el Real Decreto 773/2015 en el ámbito del contrato de obras de la siguiente forma:

1. La nueva denominación de las categorías, por medio de números en lugar de letras.

2. El aumento de los umbrales mínimos para acceder a cada categoría y de los criterios por los que se computan, así como del patrimonio neto mínimo exigible para cada una de ellas.

3. La ampliación del período de referencia en el que se computan como experiencia las obras realizadas (de 5 a 10 años), y la inclusión como propias de las obras realizadas por empresas filiales en el extranjero.

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3.- Novedades en el ámbito del contrato de servicios.

La primera y más importante novedad reseñable en el ámbito de los contratos de servicios es, sin duda alguna, la supresión de la necesidad de clasificación, recogida en el artículo 46 del RGLCAP. En él se establece que en el anuncio y en los pliegos de cada procedimiento se establecerán los criterios y requisitos mínimos de solvencia a acreditar, pudiendo el empresario cumplir tal trámite bien mediante la clasificación correspondiente al contrato, o bien acreditando el cumplimiento de los requisitos de solvencia específicos exigidos en los pliegos, alternativamente.

Otra de las novedades a destacar con respecto al actual régimen es la eliminación de la posibilidad de subcontratación de trabajos especializados para los que se exija determinada habilitación o autorización. En estos casos, la clasificación podía ser suplida mediante el compromiso de subcontratar dicho servicio con empresarios que sí contaran con la pertinente autorización, no siendo ya posible acudir a este procedimiento tras la nueva reforma.

Además de lo anterior, se produce una reestructuración en la denominación y forma de los grupos y subgrupos contenidos en el artículo 37, y se incorpora un nuevo Anexo II con la correspondencia existente entre cada subgrupo de actividad con los códigos CPV correspondientes a cada contrato, adaptándose así al nuevo marco impuesto desde la Unión Europea con el Vocabulario Común de Contratos Públicos (CPV).

Se sigue una metodología idéntica a la ya explicada para los contratos de obra, utilizando la fórmula K = O x I. Del mismo modo, las categorías pasan a identificarse por número en lugar de letra, y se añade una nueva Categoría

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número cinco, para empresas cuyo “valor K” sea superior a 1.200.000 €. Aquí se observa la tabla de equivalencias de las nuevas categorías:

Con respecto a la experiencia requerida a los efectos de clasificación, se amplía la misma, pasando a tener en cuenta los servicios realizados en los últimos cinco años, en lugar de los tres actualmente vigentes, tal y como dispone el nuevo artículo 39.1.RGLCAP.

Al respecto de esta regla es preciso realizar dos puntualizaciones: la primera, contrariamente a lo dispuesto para el contrato de obras, delimita que no se tendrán en cuenta los servicios realizados por empresas filiales en el extranjero; y la segunda, para la mejora de la cifra básica, el legislador ha vuelto a incurrir en el mismo lapsus que para el contrato de obras, al disponer el período de referencia en tres años en lugar de los cinco que marca la nueva norma, tal y como se observa en el artículo 29.3 RGLCAP.

Por último, la norma también dispone la posibilidad de clasificación por medios para los contratistas de servicios, delimitando aquí también la clasificación obtenida a la mínima de todas, la número uno, en consonancia con la regulación aplicable al contrato de obras.

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Por tanto, podríamos resumir las novedades introducidas por el Real Decreto 773/2015 en el ámbito del contrato de servicios de la siguiente forma:

1. La nueva denominación de las categorías, por medio de números en lugar de letras.

2. La inclusión de una nueva Categoría nº 5.

3. La reestructuración de los grupos y subgrupos aplicables, y la correspondencia con los códigos CPV marcados desde la Unión Europea, que se recoge en el Anexo II del Reglamento.

4. El aumento del período de referencia a la hora de acreditar la solvencia de los contratistas de tres a cinco años.

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4.- Acreditación de la solvencia en los contratos de servicios y suministros que no requieran clasificación.

Además de las menciones reseñadas anteriormente, el Real Decreto incorpora en el artículo 11.4 del RGLCAP un nuevo régimen de acreditación de la solvencia para aquellos contratos en que no se requiera clasificación, pero que no estén exentos del requisito de acreditar la solvencia del contratista:

1. Para acreditar la solvencia económica y financiera, se medirá el volumen anual de negocios del licitador, que referido al año de mayor volumen de negocio de los últimos tres deberá ser al menos una vez y media el valor estimado del contrato cuando su duración no sea superior al año, o una vez y media el valor anual medio del contrato cuando éste sea multianual.

Si el objeto del contrato consiste en la prestación de servicios profesionales, la acreditación de la solvencia podrá realizarse mediante el compromiso de suscripción de un seguro de indemnización por riesgos profesionales, vigente durante la duración del contrato.

2. Para acreditar la solvencia técnica y profesional se utilizará la experiencia en la realización de trabajos o suministros del mismo tipo o naturaleza al que corresponde el objeto del contrato, que se acreditará mediante la relación de los trabajos o suministros efectuados por el licitador durante los últimos cinco (suministros) o diez años (obras).

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El requisito mínimo será que el importe anual acumulado en el año de mayor ejecución sea igual o superior al 70% del valor estimado del contrato, o de su anualidad media si esta es inferior al valor estimado del contrato.

A efectos de determinar la correspondencia entre los trabajos o suministros acreditados y los que constituyen el objeto del contrato, cuando exista clasificación aplicable a este último se atenderá al grupo y subgrupo de clasificación al que pertenecen unos y otros, y en los demás casos a la coincidencia entre los dos primeros dígitos de sus respectivos códigos CPV.

Otra de las novedades introducidas por el Real Decreto 773/2015 en el artículo 11 la encontramos en su apartado 5, relativo a la exención de acreditación de la solvencia aplicable para los contratos de obras cuyo valor no exceda de

80.000 euros, y para los demás tipos cuyo valor estimado no supere los 35.000 euros.

Esta medida contribuye sin duda a eliminar las trabas administrativas que en muchos casos acaban por disuadir a los licitadores de acceder a los procedimientos, lo que consecuentemente redunda en perjuicio de la Administración, que no se beneficia del incremento de la competitividad entre licitadores en sus expedientes de contratación.

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5.- Conclusiones y comentario crítico: ¿cómo afectará la nueva regulación a las PYMES?

Uno de los puntos las controvertidos es el referente a la fecha de entrada en vigor del mismo. Aunque en su Disposición Final Única se clarifica que la misma será el 5 de noviembre de 2015 (dos meses después de su publicación), la realidad es que la misma queda supeditada a la publicación de los nuevos formularios de clasificación por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado.

Esta fecha, incierta, puede producirse antes o después de la fecha marcada en el texto legal, pero desde luego no contribuye a clarificar en absoluto el marco legal aplicable en la materia a corto plazo. En cualquier caso, la Ley dispone que las clasificaciones otorgadas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto mantengan su vigencia hasta el 1 de enero de 2020 como fecha máxima.

Llegados a este punto, la pregunta es obvia: ¿compensa a los licitadores solicitar la clasificación con arreglo al actual régimen, o es mejor solicitarla una vez entre en vigor el nuevo texto del RGLCAP? Según el tipo de contrato y de empresa solicitante, la respuesta puede variar.

Así, en los contratos de obra, resulta más conveniente obtener la clasificación con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo régimen legal: una empresa que actualmente disponga de un valor K de 2.500.000 €, actualmente estará clasificada en la categoría F. Ello quiere decir que una vez entre en vigor el nuevo régimen legal, estará habilitada para acceder a contratos de obra

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clasificados en categoría 6. No obstante, si solicitase la clasificación a posteriori, su clasificación ya no sería la 6, sino la categoría 5, al ser inferior al umbral de 5.000.000 € que el nuevo Reglamento dispone.

De este modo, la tabla de equivalencias entre categorías quedaría dispuesta de la siguiente forma:

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La misma circunstancia nos encontraríamos si xxxxxxxxx como referencia el Patrimonio Neto exigible, cuyos umbrales son ahora mucho menores a los que dispone la nueva norma:

Por lo que respecta a los contratos de servicios, el escenario es algo distinto. No varían las cuantías aplicables al valor K, pero sí se añade una nueva Categoría 5 para licitadores con valor superior a 1.200.000 €:

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Por tanto, dará igual para los licitadores ahora catalogados como A, B o C el solicitar la nueva clasificación antes o después de la entrada en vigor del Real Decreto, pero ¿y para los D? Ahora mismo, un licitador cuyo valor K sea de

800.000 €, estará habilitado para concurrir a expedientes para los que se requiera una categoría 4 y/o 5. No obstante, una vez entre en vigor la nueva norma, esa cuantía sólo le habilitará para clasificarse en la categoría 4, al quedar la última de ellas reservada para empresas cuyo valor promedio supere

1.200.000 €. La respuesta se deduce fácilmente.

Como resumen, el nuevo Real Decreto dispone una serie de normas pensadas en un primer lugar como un beneficio para las PYMEs, a las que desde la Unión Europea se busca abrir la puerta al mercado de la contratación pública. Alguna de esas medidas son de gran ayuda, como el aumento del plazo para computar la experiencia de los licitadores, o la exclusión de la clasificación obligatoria para los contratos de servicios y para los de obra cuya cuantía no supere los 80.000 euros.

Pero más allá de eso, la realidad es que la nueva normativa dibuja un escenario algo más cuestionable, con una fecha de entrada en vigor incierta, y un nuevo sistema de clasificación en el que los umbrales mínimos se han elevado, lo que sin duda no beneficia en modo alguno a las PYMEs. Otras

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medidas, como el de la posibilidad de contar como propias las obras realizadas por filiales extranjeras, tampoco tienen un encaje realista con el escenario económico en el que se mueve la pequeña y mediana empresa.

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