Anticipos mediados por fiducia en la contratación estatal: en búsqueda de la trasparencia.

Anticipos mediados por fiducia en la contratación estatal: en búsqueda de la trasparencia.

Xxxxxxx Rosas1

Resumen

Los recursos que son parte de anticipo contractual en la contratación estatal, contemplan para su desembolso el cumplimiento de unas condiciones normativas, las cuales, marcan la ruta para la aplicación del contrato xx xxxxxxx en la administración estatal, como una figura que procura mejorar la eficiencia en la administración de los mismos, a su vez que reducir las posibilidades de malversación de dichos recursos. En el actual artículo, se revisa dicha aplicabilidad de esta figura en la celebración de contratos estatales, encontrando que la misma tiene un amplio avance normativo y jurisprudencial que le brinda trasparencia a la celebración de contratos del Estado, aunque no está de más seguir avanzando en el perfeccionamiento normativo de este tipo de contrato.

Palabras claves: Contratación estatal, anticipo contractual, patrimonio autónomo para el manejo de anticipos, contrato xx xxxxxxx mercantil.

Abstract

The resources that are part of contractual advance in the state contracting, contemplate for their disbursement the fulfillment of normative conditions, which, mark the route for the application of the contract of fiducia in the state administration, as a figure that seeks to improve the efficiency In the administration

1 Estudiante de derecho de la Universidad Católica de Colombia.

of the same, in turn that reduce the possibilities of embezzlement of said resources. In the present article, it is reviewed the applicability of this figure in the celebration of state contracts, finding that it has a wide normative and jurisprudential advance that gives transparency to the conclusion of contracts of the State, although it is not enough to continue advancing in The normative improvement of this type of contract.

Key words: State contracting, contractual advance, autonomous assets for the management of advances, commercial trust agreement.

Sumario

Introducción. 1. Caracterización de la fiducia pública en Colombia. 1.1. Esquemas fiduciarios de la seguridad social. 1.2. Esquemas fiduciarios como instrumento en la estructuración de proyectos de obras de infraestructura. 1.3. Esquemas fiduciarios como instrumento de profundización en el mercado de capitales. 1.4. Fiducia en la reestructuración y saneamiento de entidades territoriales. 2. Esquemas fiduciarios para la administración de anticipos. 3. Normatividad relacionada con la contratación administrativa por medio de la fiducia en Colombia. 3.1. Ley 80 de 1993. 3.2. Ley 1474 de 2011. 4. Pronunciamiento de las Cortes respecto a los encargos fiduciarios. 4.1. Jurisprudencia de la Corte Constitucional. 4.2. Jurisprudencia del Concejo de Estado. Conclusiones. Referencias.

Introducción

Como lo explica la Auditoría General de la República (2012), el punto xx xxxxxxx de los anticipos en la contratación estatal se halla en el artículo 40, de la Ley 80 de 1993, que es el Estatuto General de Contratación de la Administración

Pública, el cual contempla en su parágrafo que; “en los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entregada de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato”, cuyo fin central es que el contratista pueda cubrir el costo inicial en que debe incurrir, para iniciar la ejecución del objeto contratado.

Dentro de la figura del anticipo, que requiere verse más adelante a profundidad dada que en su uso es necesario tener en cuenta un completo esquema jurídico por el que puede acudirse este, se encuentra el anticipo que se transfiere a través de sociedades fiduciarias y que tiene su asiento jurídico en la Ley 1474 de 2011 y el Decreto 1510 de 2013, como lo explican Xxxxx Xxxxxx y Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx (2013), y que se detalla aún más en el trabajo de Xxxxxxx Xxxxxx (2008).

Haciendo la misma claridad, Xxxxxx Xxxxxxx (2014) también señala que la normatividad mencionada es la que incluye a las sociedades fiduciarias como tercero en la mediación del manejo de los recursos entre el Estado y los particulares, dadas las necesidades de modificación que requería para contrarrestar la excesiva defraudación que al erario se venía produciendo, de modo que las normas en comento, buscan la mediación de un tercero profesional para la ejecución de ciertos contratos públicos.

En razón de lo anterior, surgen preguntas como: ¿Cuáles son los contratos que deben manejarse por fiducia? ¿Compete a todas las entidades del orden nacional y territorial?, entre otras serie de preguntas que deberían darse para conocer la manera cómo opera el encargo fiduciario y que son abordadas a lo largo del documento, considerándolo como necesario en la revisión del problema central que se establece para el actual documento.

1. Caracterización de la fiducia pública en Colombia

Como lo explica Xxxxx xx Xx Xxxxx (2011), la fiducia pública, es una figura jurídica creada en principio por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, o Estatuto General de Contratación de la Administración Pública [EGCAP], que difiere de la ya existente xxxxxx xx xxxxxxx mercantil, aunque como lo indica la misma ley “a la fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta Ley” (EGCAP, artículo 32, inciso 8).

En este sentido, se tiene que el contrato xx xxxxxxx pública es, “el contrato mediante el cual las entidades estatales entregan, en mera tenencia, a las sociedades fiduciarias bienes o dineros cuyo origen o administración no resulte de los contratos celebrados por las entidades públicas” (Auditoría General de la República, 2012, p. 17), aunque es pertinente diferenciarla en estricto sentido de los encargos fiduciarios, sobre la que se decantan estas observaciones:

Las características comunes de la fiducia pública y de los encargos fiduciarios públicos son la no transferencia de dominio de los bienes o recursos y la no constitución de patrimonios autónomos y la diferencia radica en que mientras en la fiducia pública se entregan bienes o dineros cuyo origen o administración no resulte de los contratos celebrados por las entidades estatales, en el encargo fiduciario público los recursos entregados si están vinculados a los contratos que las entidades estatales celebren. (Auditoría Xxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx, 0000, p. 17)

Con lo dicho se puede señalar como característica central, que la fiducia pública corresponde a la administración de los recursos públicos, vinculados con contratos estatales; o fondos públicos que se destinan al pago de obligaciones derivadas de contratos estatales, que como lo explica Xxxxxxx Xxxx (2009), son entregados a título de mera tenencia a las entidades fiduciarias, para que estas los administren, y con esto pretender un mejor manejo de los mismos.

Un término recurrente a lo largo de este artículo, es el de patrimonio autónomo, sobre el cual se hace la claridad de su conceptualización, en la doctrina consignada al respecto por quien es una de las autoridades en la materia en el país, en referencia a Colombia Compra Eficiente (2014), que sobre el patrimonio autónomo, y cuando este se encuentra relacionado con la fiducia para el manejo de anticipos, aclara que este es;

(…) un conjunto de bienes o recursos cuyo vocero es una sociedad fiduciaria; los bienes o recursos y sus rendimientos son autónomos. En el caso de la fiducia para el manejo de anticipos, el patrimonio autónomo está integrado por los recursos del anticipo previsto por la Entidad Estatal para la ejecución del contrato estatal. (p. 3)

Como complemento de lo anterior, se debe indicar que este tipo de negocio fiduciario, lo pueden celebrar las entidades estatales, en calidad de fideicomitentes, las cuales asumen la irrevocabilidad del contrato, que implica la imposibilidad de que unilateralmente la entidad –fideicomitente–, termine el contrato (Colombia Compra Eficiente, 2014). De otra parte, también se establece la bilateralidad, con obligaciones correlativas para las partes, entre las que se destaca para el fiduciario, la administración de los bienes puestos en el patrimonio autónomo, siguiendo las reglas del derecho comercial y en tal sentido de lo dispuesto para el caso en el Código de Comercio (Xxxxxxx, 2012).

En la celebración de contratos xx xxxxxxx pública o encargos fiduciarios, se debe dejar la claridad que sobre las mismas, no se puede dar transferencia de bienes o recursos, al ser este constituido como un patrimonio autónomo, aun cuando existan unas excepciones legales (Xxxxxxxxx, 2007). Normativamente la Auditoria General de la Nación (2012, pp. 19-20) recoge la aplicabilidad de las fiducias más recurrentes, señaladas a continuación;

 Ley 143 de 1.994, art. 13. Establece el manejo de recursos presupuestales de la Unidad de Planeación Minero-Energética.

 Ley 550 de 1.999, art. 41. Por medio de la cual se establece la conmutación de pasivos pensionales, para facilitar la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales.

 Ley 142 de 1.994, art. 72. Reglamenta el manejo de los recursos de las comisiones de regulación de los servicios públicos domiciliarios.

 Ley 1176 de 2.007, art. 12. Establece las condiciones para el manejo de proyectos de servicios públicos y acueductos con cargo a los recursos del sistema general de participaciones.

 Ley 617 de 2.000. Establece como requisito para el otorgamiento de garantías por la Nación a las obligaciones contraídas por las entidades territoriales, que se constituya una fiducia de administración y pago de todos los recursos que se destinarán al pago del endeudamiento que se garantice.

 Ley 388 de 1.997, art. 36. Referente a proyectos de urbanismo y vivienda de interés social de las entidades territoriales.

 Ley 708 de 2.001, art. 11. Sobre administración de subsidios de vivienda.

 Decreto 555 de 2.003, art. 12. Por el cual se crea el Fondo Nacional de Vivienda – Fonvivienda.

 Decreto 1813 de 2.000, art. 10. Por el cual se organiza el Fondo de Inversión para la Paz FIP.

 Ley 549 de 1.999, art. 3°. Por la cual se crea el Fondo Nacional de pensiones de las entidades territoriales FONPET.

 Ley 1450 de 2.011 (Plan Nacional de Desarrollo), art. 12, 21, 25, 41, 44 y 134 Hablan de patrimonios autónomos para el manejo de recursos de SGP, PDA, FONPET, Fondo de Promoción Turística, etc.

 Ley 1474 de 2.011, art. 91 Estatuto Anticorrupción – Manejo de anticipos.

Lo anterior es parte de la minucia en la aplicabilidad normativa de la administración de fondos públicos por el mecanismo xx xxxxxxx, que no se entra a mirar a detalle, sin embargo, sobre las mismas se debe señalar, que de manera estructural hay unas reglas que se deben seguir en su celebración, como lo es el

caso, como lo es el hecho de que la escogencia de la sociedad fiduciaria se deba hacer para todos los casos por licitación o concurso (Xxxxxxx, 2016).

Adicionalmente, también se pueden identificar unos campos generales de aplicación de la fiducia pública, entre los cuales se contemplan los esquemas fiduciarios en la administración de anticipos, que es sobre el que se profundiza más adelante en el documento, y se procede a hacer una lectura jurisprudencial con eco de la aplicabilidad del mismo.

De otra parte, se identifican otros esquemas fiduciarios de la administración pública, que son a saber; los esquemas fiduciarios de la seguridad social; los esquemas fiduciarios como instrumento en la estructuración de proyectos de obras de infraestructura; los esquemas fiduciarios como instrumento de profundización en el mercado de capitales; la fiducia en la reestructuración y saneamiento de entidades territoriales; y el ya mencionado, esquema fiduciario para la administración de anticipos. Antes de ahondar en este último, se presenta cada uno de los anteriores.

1.1. Esquemas fiduciarios de la seguridad social

En lo que corresponde a la administración de la seguridad social del país y la incidencia que ha tenido sobre la misma los esquemas fiduciarios de su tipo, se encuentra que su uso se empezó a dar hacia la década de los ochenta, cuando entre otras negocios fiduciarios, se celebra el que se encargara de la administración de la seguridad social de quienes hacían parte del magisterio, como también de otras empresas públicas luego liquidadas, en un modelo que se profundiza, con la expedición de la Ley 100 de 1993 (Auditoría General de la República, 2012).

A partir del cambio en el Sistema General de la Seguridad Social [SGSS] en 1993, se incrementó el uso de patrimonios autónomos o encargos fiduciarios en lo que corresponde a la administración de la seguridad social y pensional de los

trabajadores de las entidades públicas, algo motivado entre otras cosas, por la mejora en la administración de estos recursos, como sucede en la actualidad con el Fondo de Solidaridad y Garantía [FOSYGA], el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional [FOPEP], el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales [FONPET], el Fondo de Solidaridad Pensional, o el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio [FOMAG] (Xxxxxxxxx, 2012).

1.2. Esquemas fiduciarios como instrumento en la estructuración de proyectos de obras de infraestructura

Para el caso de los esquemas fiduciarios como instrumento en la estructuración de proyectos de obras de infraestructura, se identifica que los mismos se presentan en los Planes Departamentales de Aguas [PDA], o en los contratos de concesión, que se constituyen, siguiendo el ordenamiento vigente, como patrimonios autónomos, pudiendo comprometer en los mismos vigencias futuras (Benavides, 2010).

Para el caso de los esquemas fiduciarios en los Contratos de Concesión, se establece como diferencia frente a los PDA, el usufructo que se permite al contratista o concesionario por el desarrollo de la obra, siendo el mismo tasado en un tiempo específico que comienza con el perfeccionamiento del contrato (Xxxxxx, 2007). Sobre los contratos de concesión, la Auditoría General de la República, hace la siguiente aclaración;

El esquema fiduciario empleado en los proyectos concesionados es similar al utilizado en los procesos de titularización, pero en este caso, la financiación no se obtiene captando ahorro privado mediante la emisión de títulos valores, sino mediante la contratación de empréstitos otorgados por el sistema financiero, los cuales se respaldan con los flujos de fondos

comprometidos en un patrimonio autónomo de administración y fuente de pago. (2012, p. 63-64)

Para los tipos de contratos, lo que se pretende con la celebración del contrato xx xxxxxxx, es que se asegure la ejecución de la obra, lo cual debe ser consistente con la cancelación de las obligaciones financieras que de la misma se deriven, y que exista una supervisión e interventoría sobre la ejecución del contrato, que implique la correcta celebración de todas las obligaciones contractuales pactadas entre las partes Xxxxxxxxx (2015).

1.3. Esquemas fiduciarios como instrumento de profundización en el mercado de capitales

Cuando en el anterior texto citado se hacía referencia a los procesos de titularización, la alusión era concerniente a los contratos o esquemas fiduciarios que se celebran como instrumento de profundización en el mercado de capitales, que básicamente se refieren, a la creación de instrumentos para la gestión de carteras colectivas y de ahorro público con un destino específico, a través de la titularización (Xxxxxxx, 2012).

Es aquí donde aparece la titularización de flujos futuros de fondos, que es una manera de generar vigencias futuras para la financiación de obras de infraestructura, o con destino a rubros como pre-pago de deudas, o titularizar los flujos de caja, todo esto, en el contexto de la emisión de títulos en el mercado bursátil o de valores. Sobre estos esquemas fiduciarios se añade;

Los procesos de titularización se han venido utilizando como instrumentos para lograr la financiación de proyectos de infraestructura de los entes territoriales, cuando anticipan los recursos futuros provenientes de flujos de caja por concepto de tasas o contribuciones, transformándolos en títulos de contenido crediticio, con el propósito de acudir a través de ellos al mercado de valores captando los recursos necesarios para la ejecución de

los proyectos de infraestructura. (Auditoría Xxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx, 0000, pp. 66-67)

Como se recoge de lo citado, lo recurrente es que este tipo de esquema, atienda al uso en la celebración de grandes contratos de obra estatal. De otra parte, sobre la titularización también se debe tener en cuenta que la misma se puede dar en las modalidades fiduciarias xx xxxxxxx en garantía, fiducia inmobiliaria, fiducia de administración y fuente de pagos, o fiducia de administración de cartera, que dispone el ente territorial en el patrimonio autónomo creado tras la trasferencia de bienes (Xxxxxxxx, 2012).

1.4. Fiducia en la reestructuración y saneamiento de entidades territoriales

Desde 1999, se ha desarrollado la normatividad correspondiente a la celebración de fiducias para la reestructuración y saneamiento de entidades territoriales, de la mano con la expedición de la Ley 550 de 1999, y subsecuentemente la Ley 617 de 2000, con las cuales se buscaba la reestructuración de los pasivos de las entidades estatales para los diferentes rubros que contemplan estas obligaciones (Xxxxxxxx, 2011).

En el proceso de saneamiento fiscal de los entes territoriales, las celebración de contratos xx xxxxxxx para dicho objeto, fueron claves para algunos municipios, en la medida que se obligó a dichos entes territoriales al pago de las acreencias acordadas a través del contrato, empero, hubo algunos casos en los que no fue posible el exitoso resultado, sin embargo, en términos generales, se puede plantear que si hubo una mejor racionalización del gasto público (Xxxxxxxx, 2011).

Lo anterior, celebrado en el marco de una fiducia de recaudo, administración, pagos y garantía, hoy vigentes en algunos entes territoriales, permite a las mismas comprometer determinados recursos de la entidad, sin transferencia de la propiedad, con destino al pago de obligaciones laborales,

obligaciones con entidades públicas y de seguridad social, obligaciones con entidades financieras, u, obligaciones con otros acreedores externos, que facilitan el proceso de saneamiento fiscal de las mismas como objeto que persigue la cartera de hacienda del Gobierno Nacional (Xxxxxx, 2013).

Si bien en lo anterior se evidencian variopintas condiciones de configuración de lo que se reconoce como esquemas fiduciarios en el mercado transaccional real y bursátil, falta la mención a la figura que más interesa para efectos del actual documento, que corresponde al esquema fiduciario por administración de anticipos, el cual, como se ha venido mencionando, y se profundiza en lo que sigue, ha sido la figura contractual impulsada en aras de mejorar la transparencia y eficiencia en el manejo de los recursos públicos, cuando los mismos se establecen para la ejecución de cierto tipos de contratos.

2. Esquemas fiduciarios para la administración de anticipos

En lo que corresponde al esquema fiduciario para la administración de anticipos, lo primero que se debe señalar es que parte de su creación, está supeditada a la reducción de la corrupción administrativa, sobre todo cuando de la celebración de mega obras se trata, pues no se debe pasar por alto, la necesidad que surgió de severizar el control sobre el gasto público con ocasión de lo sucedido en Bogotá con el caso de los Nule (Xxxxxx, 2016).

De lo anterior, se tienen productos como la Ley 1474 de 2011, que dicta normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública, modificada luego por la Ley 1778 de 2016, que dicta otras disposiciones en materia de corrupción trasnacional y lucha contra la corrupción, ahora, de la primera norma mencionada, sobre la fiducia se establece lo siguiente;

El artículo 91 de la Ley 1474 de 2.011 establece que todos los recursos recibidos a título de anticipo en los contratos de obra, concesión, salud, o los que se realicen por licitación pública, deberán ser manejados mediante el esquema xx xxxxxxx o patrimonio autónomo irrevocable y le da atribuciones a los Organismos de Vigilancia y Control para consultar la información financiera y contable de estos negocios, con el fin de constatar la aplicación exclusiva de dichos recursos a la ejecución de los contratos. (Auditoría Xxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx, 0000, pp. 70-71)

Sobre este esquema fiduciario, se debe señalar que su creación permitió mejorar la condición de gestión de los recursos públicos para los casos señalados en la ley, ya que los recursos dejan de ser manejados directamente entre la entidad y el contratista, para ser ahora manejados por una entidad fiduciaria que se encarga, siguiendo la normatividad del caso y acuerdo entre las partes, de destinar los recursos al contratista previo cumplimiento de lo dispuesto para su desembolso.

Es en función de lo anterior que adquiere relevancia figuras como el del interventor, quien es el encargado de dar a la administradora de la fiducia, el visto bueno en el cumplimiento de las obligaciones contractuales pactadas entre la entidad y el contratista, para efectos de que la misma desembolse de acuerdo a lo pactado, los anticipos estipulados, teniendo en cuenta el uso de los mismos, a las actividades específicas que señala el contrato.

Con esta nueva forma de ejecución de los recursos, se mejora la estandarización de los procesos y de los roles y funciones que por ejemplo deben cumplir el interventor y supervisor del contrato, a su vez que se minimiza el riesgo que en otrora dejaba al contratista al arbitrio del uso de los recursos, y que estos fueran a dar a rubros o partidas inicialmente no estipuladas en el contrato, además que la entidad se desentiende del pago de proveedores y subcontratistas lo cual implicaba un desgaste administrativo.

La mejora en el control de los recursos, conduce a que se garantice entre otras cosas la inembargabilidad de los recursos, dado que los mismos están constituidos como un patrimonio autónomo, que deriva a su vez a que se mejore la liquidez presupuestal, lo cual incide en la mejora en el cumplimiento de las obligaciones inherentes del contrato, que se derivan del clausulado que compone el contrato mediado por la fiducia mercantil.

El esquema básico de celebración de este tipo de contratos implica entonces que, primero, la entidad estatal a través de una licitación pública, contrate la ejecución de algún objeto contractual que le permita la ley, luego, una vez seleccionado el contratista, se constituya una fiducia mercantil con patrimonio autónomo, administrado por una entidad avalada para ser fiduciaria, a la que acto seguido la entidad contratante transfiere los recursos.

En lo anterior se encuentra la parte de destino de los recursos, luego de esto sigue la ejecución de dicho presupuesto, lo cual se cumple una vez el contratista pone de conocimiento del interventor y entidad fiduciaria, el plan de inversión de los mismos, y si por parte del supervisor e interventor del proyecto, no se generan objeciones, la entidad fiduciaria procede a entregar al contratista el anticipo pactado en el contrato, siendo estos dos últimos pasos, necesarios en cada uno de los pagos que se acuerden en el contrato.

A continuación, se muestra el marco legal sobre el cual se celebran este tipo de contratos en la administración estatal, desde la Constitución de 1991, hasta las más recientes precisiones normativas, que luego son evaluadas a la luz de la jurisprudencia relacionada con el tema; esto, con el fin de mostrar los notables avances normativos que han surgido, y la lectura de los altos tribunales sobre la misma, que precisa cuestiones que fortalecen su aplicabilidad.

3. Normatividad relacionada con la contratación administrativa por medio de la fiducia en Colombia

A partir de los elementos planteados con anterioridad, se puede indicar que la fiducia se ha fortalecido en lo más reciente de la contratación estatal, como medio para la administración de los mismos, que permita reducir la corruptibilidad en la ejecución de los presupuestos estatales, evitando con ello repetir historias como en el ya mencionado caso de los Nule, aunque para ello, se ha tenido que fortalecer a sus vez la estructura jurídica de operación en este mecanismo de ejecución presupuestal.

En el acápite anterior, se hizo mención de la normatividad relevante para efectos de la configuración jurídica del anticipo en los contratos mediados por un contrato xx xxxxxxx, cuando los mismos se celebran con entidades estatales, sin embargo, para prestar una mayor claridad al documento, y organizar la información ya consignada, a continuación, lo que se hace es recoger la que se considera como normatividad relevante para el caso y el orden evolutivo de la misma.

Por lo anterior, se parte de señalar lo consignado al respecto en el EGCAP, la cual dicta las bases con las que en la actualidad se celebran este tipo de contratos y luego se procede a mencionar la normatividad relacionada al caso, con especial aparte del Decreto 272 de 2000; esto, para luego hacer el estudio jurisprudencial de la misma, sobre la cual se puntualizará en las precisiones más relevantes al respecto hechas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, sobre lo que finalmente se construirán las conclusiones y reflexiones sumarias del documento.

3.1. Ley 80 de 1993

La Ley 80 de 1993, ya mencionada como EGCAP, establece en su artículo 3, inciso 5, las bases de la celebración de contratos xx xxxxxxx pública o encargos

fiduciarios, sobre lo cual indica; “los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendrán por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren”, a lo que añade:

Los encargos fiduciarios y los contratos xx xxxxxxx pública sólo podrán celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente estatuto, únicamente para objetos y con plazos precisamente determinados. En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados.

Esto, es la base de lo hasta aquí mencionado sobre los contratos xx xxxxxxx pública, sin embargo, para efectos de ver su aplicabilidad en el ordenamiento de los anticipos en los contratos, se puede revisar el artículo 40 de mencionada ley, donde se advierte sobre dichos anticipos que; “en los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entregada de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato”, lo cual es un punto que indudablemente no se puede pasar por alto a la hora de estudiar la aplicabilidad de la fiducia pública en la contratación estatal, con cuatro características esenciales que Xxxxx Xxxxxx y Xxxx Xxxxxxxx precisan así;

el (1) erigirse su entrega en un verdadero préstamo por parte de la entidad contratante al contratista, (2) necesario en ciertos contratos para que el particular cuente con el estatus financiero requerido para dar inicio a la ejecución del objeto contractual, (3) el cual mantiene su naturaleza pública (a diferencia de los pagos anticipados), y (4) que se amortiza paulatinamente en función de los pagos que a favor del contratista se vayan causando. (2013, p. 117)

En lo anterior cabe la anotación sobre la diferenciación del anticipo y pago anticipado, que para autores como Xxxxxxx Xxxxxxxxx (2015), sucede “en contratos de tracto sucesivo antes o paralelamente a la iniciación del contrato” (p. 854), a diferencia de los pagos anticipados, que ocurren por la ejecución instantánea contractual, como a su vez se recoge en la jurisprudencia del Consejo de Estado que señala al respecto;

La diferencia que la doctrina encuentra entre anticipo y pago anticipado, consiste en que el primero corresponde al primer pago de los contratos de ejecución sucesiva que habrá de destinarse al cubrimiento de los costos iniciales, mientras que el segundo es la retribución parcial que el contratista recibe en los contratos de ejecución instantánea. La más importante es que los valores que el contratista recibe como anticipo, los va amortizando en la proporción que vaya ejecutando el contrato; de ahí que se diga que los recibió en calidad xx xxxxxxxx; en cambio en el pago anticipado no hay reintegro del mismo porque el contratista es dueño de la suma que le ha sido entregada. (Consejo de Estado, Sentencia 13.436 de 2001)

Con lo anterior, se establece que el anticipo se convierte en un rubro que destina la entidad contratante con destino al contratista, por medio de la cual busca que el mismo acuda a la ejecución contractual pactada, sobre los tópicos señalados en el contrato, cumpliendo en estricto con los mismos, sin que se destinen dichos recursos a otras actividades que no se encuentren estipuladas, por ello, la importancia que se ejerza sobre la ejecución de los mismos, una supervisión e interventoría del contrato, siendo la primera, ejercida por un funcionario de la entidad contratante, y la segunda, por un externo que se contrata para tal fin (Xxxx, 2016).

Los recursos que el contratista recibe en tanto a título de anticipo y administrados a través de un contrato xx xxxxxxx mercantil, son recursos públicos, cuyo uso inadecuado desplega responsabilidades penales, civiles, administrativas o fiscales (Xxxx, 2016), todo en el marco no solo del EGCAP, sino también de

otras disposiciones normativas como sucede con la Ley 1474 de 2011, que es la norma que se entra a estudiar a continuación.

3.2. Ley 1474 de 2011

La Ley 1474 de 2011, “por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública” conocido también como Estatuto Anti- Corrupción [EAC], establece en su artículo 91, la transferencia de recursos públicos por el mecanismo de anticipo, a través de la constitución de un patrimonio autónomo, para asegurar con esto la ejecución adecuada de los recursos;

Anticipos. En los contratos de obra, concesión, salud, o los que se realicen por licitación pública, el contratista deberá constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba

a título de anticipo, con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen

exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente, salvo que el contrato sea de menor o mínima cuantía.

Una vez desembolsados los mismos, se supedita a que sobre los mismos los organismos de control y vigilancia desplieguen el control respectivo, a su vez que como ya se ha dicho, se cuente con el seguimiento del supervisor e interventor del proyecto en ejecución, sobre el cual se puede señalar que es a su vez un mecanismo de control indirecto de la misma sociedad fiduciaria, toda vez que estos presumen la correcta vigilancia sobre todo del interventor, no obstante, este asunto puede entrar a debate, pudiendo considerar que puede haber más mecanismos administrativos, para el efectivo control por parte de las sociedades fiduciarias que administran dichos recursos.

La anterior, bien se puede plantear como un punto de mejora que se propone para la legislación actual, empero, también existen otros puntos de debate abordados por los Altos Tribunales, que son la parte que es la parte que se

entra a revisar a continuación, con el fin de establecer un cuadro completo de lectura sobre los anticipos mediados por fiducia en la contratación estatal, lo cual debe llevar a la reflexión que se hace en el documento.

Como profundización necesaria de las disposiciones normativas ya mencionadas, se debe hacer mención al Decreto 1510 de 2013, que suma a la reglamentación sobre los patrimonios autónomos que se constituyen para el manejo de los anticipos por contrato xx xxxxxxx. La norma en comento, reitera la obligación de que contratista suscriba un contrato xx xxxxxxx mercantil con una sociedad fiduciaria para que la entidad estatal entregue a esta el anticipo, y dicha sociedad luego lo gire al contratista con cumplimiento de los requisitos xx xxx.

Los recursos entregados, son parte del patrimonio de la entidad contratante, que luego pasa a ser el patrimonio autónomo, así, según el Decreto 1510 de 2013, existe una responsabilidad de la entidad estatal contratante, para que la misma en los pliegos y condiciones de la licitación, establezca los términos y condiciones para la correcta administración del anticipo que es colocado en el patrimonio autónomo.

Como ya antes se había indicado, la entidad contratante se desprende de la responsabilidad de pagar proveedores o sub-contratistas, y esta tarea se asigna a la sociedad fiduciaria, que debe según lo indicado en los pliegos y condiciones, respetar la responsabilidad que se le asigna al supervisor e interventor, sobre el rol o visto bueno que deben dar para que la sociedad fiduciaria desembolse los recursos, siendo por lo general, una tarea que corresponde más al interventor.

4. Pronunciamiento de las Cortes respecto a los encargos fiduciarios

Como se indicaba en esta parte final se hace una exploración jurisprudencial por la cual se busca poner de relieve los debates jurídicos relevantes dados con ocasión de la implementación del contrato xx xxxxxxx para la administración de anticipos, para esto, se abordan primero algunas

consideraciones hechas al respecto por parte de la Corte Constitucional, y luego se revisa el aspecto al respecto explorado por el Consejo de Estado.

4.1. Jurisprudencia de la Corte Constitucional

Para el caso de la Corte Constitucional, lo primero que se puede entrar a revisar es la caracterización misma del concepto xx xxxxxxx pública, para lo cual se acude a la Sentencia C-086 de 1995, que reconoce que en efecto la administración está facultada, al amparo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para la celebración de este tipo de contratos, incluso cuando los mismos son xx xxxxxxx comercial. De otra parte, de la sentencia en comento también se puede extraer el concepto que el Alto Tribunal establece sobre la fiducia pública, que corresponde con;

(…) un contrato autónomo e independiente, más parecido a un encargo fiduciario que a una fiducia (por el no traspaso de la propiedad, ni la constitución de un patrimonio autónomo), al que le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con esta Ley.

Sobre otros asuntos que se pueden considerar más pragmáticos en la celebración de este tipo de contratos, lo que se encuentra es que existe una mayor referencia en la jurisprudencia elaborada al respecto por el Consejo de Estado, que es la parte que sigue en el desarrollo y con el que se cierra la caracterización jurídica del contrato xx xxxxxxx pública para la administración de anticipos en los contratos de obra pública.

4.2. Jurisprudencia del Concejo de Estado

En lo que corresponde a la jurisprudencia del Consejo de Estado, se encuentra que es clave para efectos del tema tratado, el pronunciamiento de su

Sala de Consulta y Servicio Civil, en 1998, con radicado 1074, que realiza un análisis del alcance y ámbito de aplicación de la fiducia pública y el encargo fiduciario en las entidades, que en consecuencia de varios de los aspectos ya mencionados indica:

(…) Una interpretación armónica de las normas de la ley 80 sobre el tema, conduce a establecer dos modalidades de negocio fiduciario que pueden contratar las entidades estatales, a saber:

Los encargos fiduciarios, figura en la cual no hay transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos. La ley 80 de 1993 la autoriza solamente para administrar o manejar los recursos vinculados a contratos que las entidades estatales celebren (art. 32-5º inc. 3º), lo cual se encuentra en consonancia con la disposición según la cual los pagos correspondientes a los contratos celebrados por las entidades para la prestación de los servicios de salud, se pueden hacer mediante encargos fiduciarios (art. 24-1º letra l ) y con aquella que establece que los fondos destinados a la cancelación de obligaciones derivadas de contratos estatales pueden ser entregados en administración fiduciaria (art. 25-20).

La fiducia pública, la cual constituye una nueva figura jurídica, creada por la ley 80 de 1993, y que si bien porta el nombre xx xxxxxxx se diferencia en varios elementos esenciales de la tradicional fiducia mercantil.

En efecto, por regla general la llamada fiducia pública no implica transferencia de dominio sobre los bienes o recursos estatales, ni constituye tampoco un patrimonio autónomo, distinto del propio de la entidad estatal (art 32-5º inc. 8º). De manera excepcional, la misma ley 80 prevé en el artículo 41 parágrafo 2º inciso 2º la constitución de patrimonios autónomos, con entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, para desarrollar procesos de titularización de activos e inversiones y para el pago de pasivos laborales.

Además, hay dos particularidades que contiene la ley 80, que son aplicables tanto al encargo fiduciario como a la llamada fiducia pública, y consisten en que la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, tienen como sujeto contratante a las entidades estatales fideicomitentes, de manera que no se pueden delegar a las sociedades fiduciarias y que la remuneración o comisión de la fiduciaria no se puede pactar con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados (art. 32-5º inc. 3º).

De otra parte, en el concepto 1074 de 1998 precisó sobre lo señalado en el inciso 8º del numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, lo siguiente;

A la fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley", lo que significa que a la fiducia pública se le aplican las normas de la fiducia mercantil contempladas en el mencionado Código, con las siguientes cuatro salvedades: a) En la fiducia pública no hay transferencia de la propiedad de los bienes o recursos fideicomitidos; b) no se constituye un patrimonio autónomo; c) la adjudicación de los contratos derivados de ella corresponde a la entidad estatal fideicomitente, y d) la comisión de la sociedad fiduciaria no se puede cancelar con los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos estén presupuestados. Lo anterior no se aplica respecto de los casos en que dicha ley autoriza patrimonios autónomos, como tampoco para el caso de la fiducia mercantil previsto en ley posterior.

Varias de las cosas mencionadas en esta citación jurisprudencial, recogen la caracterización hecha sobre los contratos xx xxxxxxx pública como lo es el sometimiento del mismo tanto a las reglas administrativas, como mercantiles contenidas en el Código de Comercio, y esto, como elemento final de cierre, en lo que concierne a que el contrato xx xxxxxxx que celebra el Estado o alguna de sus entidades a través de una sociedad fiduciaria, se circunscribe en un tipo de

contrato atípico, en una caracterización cuyo desarrollo doctrinal se puede ver más agotado en el derecho mercantil.

Conclusiones

El manejo de anticipos en la celebración contractual de obras públicas en Colombia, ha sido un tema que en lo más reciente ha recibido cambios normativos sustanciales, toda vez que la dinámica de la corrupción se ha visto más profundizada, o ha tenido un mayor despliegue mediático, tal y como se citó con el caso de los Nule en Bogotá. Se considera, que en efecto este tránsito normativo era necesario, empero, es arriesgado plantear que, la misma no es susceptible de mejoras.

Al respecto, se considera que el nuevo rol que asumen las sociedades fiduciarias como canal de desembolso de los recursos es fundamental para que se mitiguen las condiciones que institucionalmente llevan a la corrupción, y esto, considerando que en la lógica, un grupo empresarial financiero como una sociedad fiduciaria, está más interesado en la celebración adecuado de un negocio de este tipo porque es finalmente su objeto social y económico, más que participar de la corrupción, dado que por lo general, son empresas de muchos años de experiencia, que no les interesa arriesgar dicha reputación empresarial, x xxxxx de un beneficio extralegal.

Sin embargo, no se puede pensar que por lo anterior todas las sociedades fiduciarias y grupos empresariales incluidos en este tipo de operaciones, gozan y tienen una indiscutible reputación empresarial, puesto que se han conocidos casos de corrupción empresarial, frente a lo cual, ha salido avante la discusión sobre la responsabilidad civil y económica de la persona jurídica, que es clave para efectos del tema estudiado, y en tal sentido, se puede convocar a que su estudio y debate, incluya necesariamente el factor de responsabilidad sobre actores privados que sirven de canal para la movilización de los recursos públicos.

En lo anterior se incluye la que se plantea como mejoras normativas de la figura reciente y novedosa, por medio de la cual se buscó mejorar la eficiencia y transparencia en el manejo de los recursos públicos, lo cual en cierta medida se ha logrado, aunque se insiste, pueden haber mayores controles de las sociedades fiduciarias, sobre los contratistas en términos de que el desembolso de los anticipos no solo se sujeten al visto bueno del interventor, sino que ellos mismos puedan usar mecanismos como el de la auditoría sobre los recursos, más allá de que este sea una responsabilidad de los mecanismos de vigilancia y control estatal.

Como corolario central, queda entonces que el contrato xx xxxxxxx pública tiene en lo más reciente, avances de tipo normativo y jurisprudencial, lo cual ha conducido a que institucionalmente se refuerce promoción de la trasparencia, en la celebración de contratos del Estado. Si bien ello es un reconocimiento que no se debe dejar de exaltar, no está de más, seguir avanzando en el perfeccionamiento normativo de este tipo de contrato, desde la figura clave de responsabilidad jurídica, de la persona jurídica.

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