Caso Arbitral N° 2980-2014-CCL

Caso Arbitral N° 2980-2014-CCL

1. Partes:

- Demandante: Compañía peruana dedicada a la construcción.

- Demandada: Compañía peruana dedicada a la explotación de minerales.

2. Fecha de solicitud: 05.09.2014.

3. Fecha xxx xxxxx: 19.05.2017.

4. Tipo de arbitraje: Nacional | Derecho.

5. Lugar del Arbitraje: Lima.

6. Contrato: Contrato de obra.

7. Ley aplicable: Ley peruana.

- Código Civil: Artículo 1148, 1151, 1327, 1332, 1774, 1775, 1778, 1783.

8. Monto en controversia:

- Demanda: USD 11,000,000.00.

- Reconvención: USD 5,244,992.13.

9. Monto xxx xxxxx:

- Demanda: USD 3’032,353.88.

- Reconvención: USD 80,834.89.

10. Costos del arbitraje:

- Gastos administrativos: S/186,937.20.

- Honorarios del Tribunal Arbitral: S/469,150.76.

11. Distribución de costos:

- Demandante: 30% de los gastos arbitrales.

- Demandada: 70% de los gastos arbitrales.

12. Tribunal Arbitral: 3 árbitros.

13. Temas:

- Valorización equitativa del resarcimiento.

- Cumplimiento de obligaciones.

- Cumplimiento parcial.

14. Cláusula arbitral: 24.02.2012

Las partes acuerdan que cualquier controversia, conflicto, diferencia, discrepancia, reclamación que se produzca entre ellas con relación a la interpretación, ejecución, cumplimiento, resolución, rescisión, nulidad, eficacia, validez u otro asunto vinculado al presente contrato, o por cualquier otro motivo o circunstancia relacionada directa o indirectamente con el presente contrato y/o con los que por causa de este se celebren, se solucionará siguiendo el procedimiento siguiente:

(i) En primer lugar, las partes harán sus mayores esfuerzos para encontrar una solución amigable mediante el trato directo. Cualquiera de las partes podrá dar por terminada, en cualquier momento y sin expresión de causa, dicha etapa de trato directo mediante comunicación escrita dirigida a la otra parte en ese sentido.

(ii) Respecto de los asuntos en que las partes no hayan llegado a un acuerdo mediante el trato directo a que se refiere el numeral anterior, las partes se someten expresamente a un arbitraje de derecho, a cargo de un Tribunal Arbitral, realizado ante el Centro de Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima, y conforme a la administración y reglamentos de dicha institución, a los que las partes se someten y declaran conocer, conforme al siguiente procedimiento:

a. El arbitraje se llevará a cabo en la ciudad de Lima, Perú, en idioma español y estará a cargo de un Tribunal Arbitral integrado por tres (3) miembros, abogados de profesión, de los cuales cada una de las partes nombrará a uno y los dos árbitros así designados nombrarán al tercer árbitro.

Si una de las partes no designa su árbitro dentro de un plazo xx xxxx

(10) días calendario contados desde la fecha en que una de ellas manifieste por escrito su voluntad de acogerse a la presente sección, el árbitro que no haya sido designado, será nombrado por el Centro de Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima, a petición de cualquiera de las partes. Del mismo modo, si los dos árbitros designados por las partes no designasen al tercer árbitro dentro del plazo de quince (15) días calendario de haberse designado el último de ellos, cualquiera de las partes en conflicto podrá solicitar al Centro de Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de

Comercio de Lima la designación del tercer árbitro. En caso de que por cualquier motivo tuviere que designarse un árbitro sustituto, éste será designado siguiendo el mismo procedimiento señalado precedentemente para la designación del árbitro que se sustituye.

b. Los árbitros quedan expresamente facultados para determinar la controversia materia de arbitraje.

c. El correspondiente laudo arbitral será definitiva e inapelable, renunciando las Partes a la interposición de recursos de apelación.

d. Todos los gastos derivados de recurrir al arbitraje, su desarrollo y posterior ejecución, incluyendo las tasas del centro de arbitraje, los honorarios de los árbitros, los costos de funcionamiento del Tribunal Arbitral, los honorarios de los asesores legales y de cualquier otra índole, a los que razonablemente hayan tenido que recurrir las partes, los costos y costas de los procesos judiciales que se inicien como consecuencia xxx xxxxx, incluyendo los de su ejecución, y cualquier otro gasto que sea necesario, serán por cuenta de la parte que no sea favorecida con el laudo arbitral. De no existir una parte totalmente vencida en el arbitraje, el Tribunal Arbitral podrá en equidad disponer de manera distinta.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo precedente, las partes convienen que de presentarse alguna reconvención durante la tramitación de cualquier proceso arbitral que tenga por efecto un incremento de los honorarios inicialmente establecidos por los árbitros, tales honorarios adicionales deberán ser pagados exclusivamente por la parte que plantea tal reconvención. Si la parte que plantea tal reconvención no paga tales honorarios, el proceso arbitral continuará su trámite corno si dicha reconvención nunca hubiera sido presentada. Queda establecido que si la parte que plantea la reconvención resulta favorecida con la expedición xxx xxxxx arbitral, también tendrá derecho al reembolso de los honorarios adicionales de las árbitros, conforme a lo dispuesto en el presente literal y a las disposiciones contenidas en el laudo arbitral.

e. En todo lo no previsto en el presente convenio arbitral será de aplicación lo establecido en el Decreto Legislativo Nº 1071, Ley General de Arbitraje, tal como sea modificada de tiempo en tiempo.

(iii) Para cualquier intervención de los Jueces y Tribunales ordinarios dentro del proceso arbitral, las partes se someten expresamente a la jurisdicción de los Jueces y Tribunales del Distrito Judicial de Lima-Cercado, renunciando al fuero de sus domicilios.

15. Resumen del caso:

La demandada opera uno de los principales depósitos de minerales para exportación en el Callao y por eso desarrolló un proyecto integral para el almacenamiento, transporte y embarque de minerales. En este contexto las partes suscribieron un contrato de obra cuyo objeto era realizar una ampliación y modernización de los almacenes de minerales de la demandada. Según el contrato de obra la demandante tenía que construir la ampliación de un almacén, construir dos almacenes y construir las instalaciones que permitirían el transporte de los minerales. Según la demandante, en la ejecución del contrato surgieron un conjunto de eventos causados por la demandada los cuales afectaron el cronograma, postergando la culminación de la obra. Estos eventos incluyen la demora en la atención de requerimientos de información y en las soluciones de campo debido a indefiniciones de ingeniería, la demora en el suministro o entrega de materiales por parte de la demandada, la ejecución de adicionales y la interferencia de la demandada o de terceros en la ejecución del contrato. Es por esto por lo que lo que lo que la demandante inició un proceso arbitral.

Por su parte la demandada sostuvo que la interpretación realizada por la demandante sobre el plazo para atender los requerimientos de información era antojadiza y equivocada pues todos los requerimientos de información fueron atendidos dentro del plazo de siete días pactados. Además, la demandada también sostuvo que la demora en los problemas de entrega de los materiales se debió a que la demandante no cumplió con verificar oportunamente los materiales entregados. Asimismo, la demandada señaló que la retribución de los trabajos adicionales, ejecutados por la demandante, fue negociada y acordada por ambas partes. Finalmente, la demandada indicó que en el contrato se señaló que el área en que se desarrollaría la obra estaba siendo intervenida por diferentes empresas y proyectos.

La demandante solicitó que: 1) la demandada pague a favor de la demandante US$ 2’707,738.92 por los costos indirectos ocasionados por los incumplimientos de esta, 2) la demandada pague a favor de la demandante US$ 6’595,439.17 por costos directos ocasionados por los incumplimientos de esta, 3) se declare la terminación de la obra. 4) se liquide el contrato, 5) se ordene a la demandada la emisión del certificado por terminación final de acuerdo a lo establecido en el contrato, 6) se ordene a la demandada la devolución de la carta fianza, 7) se ordene a la demandada la devolución del fondo de garantía, 8) se ordene el pago de US$ 141,171.86 en ejecución de lo establecido en el acta del 27.03.13 más intereses, 9) se ordene a la demandada el pago xx xxxxxx y costos del arbitraje,

10) se compense el monto relativo a los costos directos e indirectos que la demandada adeuda a la demandante con el monto por las observaciones no

levantadas por la demandante y 11) se ordene a la demandada a pagar las costas y costos del proceso.

Por su parte la demandada solicitó que: 1) se declare que la demandante incumplió su obligación de concluir y entregar la obra en el plazo pactado, 2) se declare que el incumplimiento de la demandante de entregar la obra en el plazo pactado obedecía a culpa inexcusable, 3) la demandante pague US$ 3’991,308.45 más IGV por las penalidades devengadas por su incumplimiento con el cronograma, 4) se ordene a la demandante cumplir con el reforzamiento de la columna del eje 11, 5) la demandante cumpla con la entrega de los planos As Built de la obra, 6) se ordene a la demandante ejecutar la corrección de los trabajos defectuosos de la obra referida en el anexo 72 de la reconvención, 7) se ordene a la demandante a cumplir con ejecutar el levantamiento de las observaciones de la obra, 8) se ordene a la demandante a reembolsar a la demandada el importe de US$ 454,413.27, 9) se declare que la demandada realizó un pago indebido de US$ 80,834.89 a la demandante y que por tanto se ordene a la demandante a reembolsar el monto indebidamente pagado más intereses moratorios, 10) se declare que cualquier monto que la demandada llegue a adeudar debido a este proceso sea compensado contra toda suma que la demandante adeude o llegue a adeudar a la demandada en este proceso y 11) se ordene a la demandante a reembolsar la totalidad de los costos y costas en que ha incurrido la demandada.

Con relación a la segunda pretensión de la demandante relativa a la indemnización por los costos directos, el tribunal arbitral sostuvo que los costos directos, según la demandante, eran los recursos asumidos por la demandante para llevar a cabo cada trabajo. Es decir, el aumento de costo de los diversos trabajos individuales impactados por los incumplimientos de la demandada. Estos conceptos incluían los costos de improductividad y los costos por mayores precios producidos, según la demandante, por la demora de parte de la demandada en la solución de las imprecisiones de los planos.

Sobre esta pretensión la demandante presentó una pericia calculando los costos directos que se habían generado. Sin embargo, el tribunal arbitral sostuvo que el cálculo de la pericia presentada por la demandante no cumplía con uno de los requisitos para la aplicación del método “milla medida”. De hecho, el tribunal arbitral sostuvo que las pericias no generaron la convicción suficiente en relación con el quantum que debía fijarse como indemnización. Frente a esta situación el tribunal arbitral decidió aplicar el artículo 1332 del Código Civil según el cual “si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá fijarlo el juez con valoración equitativa”.

El tribunal sostuvo que en el caso de los daños improductivos la equidad resultaba una necesidad para acercarse a la cifra más adecuada posible. El problema con los daños improductivos es que estos se producen por la

agregación de numerosos factores. Es por esto que resultaba muy complicado diferenciar con precisión la influencia de cada factor en la generación del costo adicional.

El tribunal arbitral planteó que “el cálculo de pérdida de productividad es tremendamente complejo y requiere usar asunciones o “proxys”. Un “proxy” es un elemento de aproximación que guarda cierta correlación, aunque indirecta, y que son usados ante la imposibilidad de identificar la data necesaria con toda precisión”. Es por esto que el tribunal arbitral desarrolló una metodología la cual tuvo en cuenta la fecha en la cual se reclamaron los daños por improductividad y el periodo en el cual se generaron los daños. Asimismo, el tribunal arbitral realizó un ajuste por el tiempo que tuvo la demandante para implementar un plan de contingencia y así evitar mayores ineficiencias. El tribunal sostuvo que esto último surge del deber contractual, de buena fe, de mitigar daños; el cual se desprende del artículo 1327 del Código Civil.

A partir de lo antes dicho el tribunal arbitral llegó a la convicción racional que el 40% del monto establecido en la pericia presentada por la demandante resultaba razonable como cuantificación de los daños o costos directos por improductividad. Con relación a los costos por mayores precios el tribunal arbitral sostuvo que correspondía reconocer como costos directos por mayores precios un porcentaje de 6.5% de gastos administrativos. En consecuencia, el tribunal arbitral declaró fundada en parte la segunda pretensión de la demandante.

En relación a las pretensiones presentadas por las partes sobre trabajos inconclusos o defectuosos, así como a la finalización de la obra el tribunal arbitral consideró pertinente pronunciarse sobre la verificación del estado de la obra al momento de la recepción de la misma en la etapa de certificación de terminación parcial, así como sobre los efectos derivados de la existencia de supuestas observaciones consideradas no subsanadas.

El tribunal arbitral sostuvo que culminada la obra el contratista tiene el derecho a que la obra sea recibida por parte del comitente o propietario; este derecho se funda en la necesidad del contratista de liberarse de los riesgos propios del contrato de obra y de los costos de mantenerla bajo su posesión. De hecho, el tribunal arbitral sostuvo que para impedir que se libere al contratista de los riesgos contenidos en la obra el comitente debe expresar su reserva a la recepción mediante la formulación de observaciones; instrumento que sirve para dejar constancia de los vicios aparentes que presenta la obra. Asimismo, el tribunal arbitral sostuvo que el comitente tiene el derecho a su comprobación tal y como lo establece el artículo 1778 del Código Civil. Según el tribunal arbitral la recepción de obra tiene por finalidad verificar el cumplimiento de lo establecido en los planos y especificaciones técnicas, así como efectuar las pruebas requeridas para comprobar el funcionamiento de las instalaciones y

equipos de la obra. En este contexto el tribunal arbitral sostuvo que no se puede cuestionar el derecho del comitente a formular observaciones, frente al cual existe el derecho de contradicción del contratista.

El tribunal arbitral sostuvo que el cumplimiento de una obligación debe reunir dos requisitos de carácter sustantivo, como son los principios de identidad e integridad y dos circunstanciales, referidos al lugar y el tiempo. La confluencia de estos factores conlleva a una correspondencia entre lo prometido y lo prestado y de esta manera se puede constatar el cumplimiento específico de la obligación. De hecho, según el tribunal arbitral, la “identidad” se configura cuando se da lo prometido; lo cual encuentra su respaldo en el artículo 1148 del Código Civil; y en materia de contrato de obras en los artículos 1774 y 1775 del Código Civil.

Frente al incumplimiento o cumplimiento defectuoso, el tribunal sostuvo que el acreedor posee un conjunto xx xxxxxxxx legales, tales como la negativa del mismo a cumplir con su prestación de cancelar el precio (artículo 1426 del Código Civil), proceder a la resolución del contrato (artículo 1428 y siguientes del Código Civil), solicitar una indemnización por daños y perjuicios (artículo 1428 del Código Civil), hacer ejecutar la prestación o la subsanación por un tercero x xxxxx del deudor (inciso 2 del artículo 1150 del Código Civil) e incluso destruir la obra mal ejecutada.

El tribunal arbitral sostuvo que el artículo 1151, inciso 2), del Código Civil solo autorizaba a considerar no ejecutada la prestación cuando el incumplimiento parcial o defectuoso resultase inútil para satisfacer el interés del acreedor. El tribunal sostuvo que en caso se aceptara un principio distinto se contradiría la buena fe y se podría constituir un abuso de derecho.

Por esta razón el tribunal arbitral sostuvo que, en el caso de un contrato de obra, el interés del acreedor se refería al destino natural e idóneo de la construcción capaz de satisfacer un servicio o una necesidad. A partir de esto el tribunal arbitral infirió que “cuando el cumplimiento parcial o defectuoso no afectan la calidad de la obra, su seguridad ni su aptitud para servir a su destino, no se debería ver afectado el interés del Comitente, por lo que tal incumplimiento específico sólo facultaría a reducir la contraprestación correspondiente, tal como lo prevé el inciso 4) del artículo 1151”.

Posteriormente, el tribunal arbitral sostuvo, a partir del artículo 1783 del Código Civil, que las diversidades de las obras no permitían considerar como no ejecutada la obligación, sino simplemente ejecutada de manera defectuosa. Con lo cual, dado que no nos encontrábamos frente a una inejecución, sino frente a un cumplimiento defectuoso, las pequeñas o ligeras deficiencias o defectos no permiten rechazar la obra. El tribunal arbitral sostuvo que en estos casos se debe deducir del precio pactado la suma necesaria para hacer las reparaciones o subsanaciones; lo contrario supondría un abuso del derecho.

El tribunal arbitral consideró que, en este caso, no se puede dar por terminada la obra y emitir el certificado de terminación final de conformidad a lo establecido en el contrato pues conforme al procedimiento contractualmente acordado entre las partes, primero se debe emitir el certificado de terminación provisional y garantizar la subsanación de cualquier defecto que se pudiese presentar luego de emitido dicho certificado con una carta fianza solidaria irrevocable, incondicional, sin beneficio de excusión y de realización automática por el 5% del monto del contrato incluido IGV. Por tanto, el tribunal arbitral declaró infundadas la tercera y quinta pretensión.

Con relación al no reforzamiento de la columna del eje 11 el tribunal arbitral consideró que la demandante no cumplió con la misma. Con relación a la entrega de los planos as built el tribunal arbitral consideró que la demandante no cumplió con esta obligación. Respecto a la obligación de corregir los trabajos defectuosos la demandante alegó que la demandada le impidió cumplir con esta obligación. Sin embargo, el tribunal consideró que esto era falso. Respecto al levantamiento de las observaciones de la obra la demandante alegó que la demandada le impidió cumplir con esta obligación. No obstante, el tribunal arbitral consideró que esto también era falso.