RECURSOS GUBERNATIVOS

Resolución de 9 xx xxxxx de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 12, a la inscripción de una finca adjudicada en convenio regulador.

En el recurso interpuesto por don J. J. L. C. contra la negativa de la registradora de la Propiedad de Barcelona número 12, xxxx Xxxxxx Xxxxxx Chasco, a la inscripción de una finca adjudicada en convenio regulador.

HECHOS

Se presenta en el Registro un convenio regulador de divorcio de mutuo acuerdo, aprobado por sentencia. En cuanto a los bienes pertenecientes a los cónyuges, que ellos llaman «patrimonio conyugal», «manifiestan haberse repartido amistosamente y con anterioridad a este acto todos cuantos bienes formaban parte del patrimonio conyugal» de la forma siguiente: se adjudican a la esposa una vivienda con plaza de garaje en Lloret de Mar, perteneciente a la circunscripción de otro Registro y, al marido, una vivienda, inscrita en el Libro 31 de Xxx Xxxxxxxx, y una plaza de garaje, inscrita en el mismo Registro, y que pertenece igualmente a la sección de San Xxxxxxxx, que forma parte de la circunscripción del Registro de la Propiedad de Barcelona número 12.

La registradora no practica operación alguna en cuanto a la vivienda, por hallarse ya inscrita a nombre del adjudicatario, y deniega la inscripción de la plaza de garaje, por estar inscrita como bien privativo de su cónyuge y teniendo en cuenta que «el convenio regulador no puede ser el cauce formal de actos jurídicos con significado negocial propio diferente del procedimiento judicial», extendiendo la siguiente nota de calificación: «Registro de la Propiedad número 12 de Barcelona Notificación de calificación. De conformidad con el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, acuerdo calificar negativamente el mismo, según los siguientes hechos y fundamentos de Derecho: Hechos: El documento objeto de la presente calificación es un convenio regulador de divorcio, aprobado por sentencia del JPI 1 xx Xxxxxx, el día 16 de julio de 2012, autos 338/2012 Sección C, aportándose testimonio de la misma, expedido por el secretario judicial, doña C. B. C., el día 00 xx xxxxx xxx xxxxxxxxx, presentados el día 29 de octubre, bajo el asiento 1545 del Diario 25; se han observado los siguientes defectos. 1. En relación a la registral 3.862-N, no se ha practicado operación alguna respecto al mismo, por cuanto dicha finca ya consta inscrita en este Registro, a nombre de don J. J. L. C., en fecha 2 xx xxxx del 2005, motivando la inscripción 10.ª.2. En relación a la registral 7.616-N, En virtud del convenio regulador se adjudica a uno de los excónyuges una finca que figura inscrita en el Registro a nombre del otro excónyuge, adquirida en estado xx xxxxxxx. Es doctrina reiterada del la DGRN que el convenio regulador no puede ser el cauce formal de actos jurídicos con significado negocial propio diferente del procedimiento judicial. En el caso concreto se considera que

estamos ante un negocio jurídico independiente del procedimiento de divorcio, aunque formalmente incluido en el convenio, cual es la adjudicación de los bienes privativos de un cónyuge a favor del otro, con o sin contraprestación. La causa negocial de esta adjudicación es ajena a la liquidación de un patrimonio común, y por lo tanto requiere su adecuado reflejo documental, que será la escritura pública, con expresión de la causa del desplazamiento patrimonial. Fundamentos de Derecho. Vistos los artículos 1, 3, 9, 18, 19 bis, y 20 de la Ley

Hipotecaria; 4, 90 a 95 y 100 de su Reglamento. 231-1, 233-2 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro segundo del CC de Cataluña; RRDGRN 31 xx xxxxx de 2008, y 22 xx xxxxx de 2010, entre otras: -En consecuencia, acuerdo denegar la inscripción del documento objeto de la presente calificación, quedando automáticamente prorrogado el asiento de presentación correspondiente durante el plazo de sesenta días a contar desde que se tenga constancia de la recepción de la última de las notificaciones legalmente pertinentes, de conformidad con los artículos 322 y 323 de la Ley Hipotecaria, De conformidad con lo establecido (...) Barcelona, 7 de noviembre del 2012. La Registradora (firma ilegible) Firmado: Xxxxxx Xxxxxx Chasco».

III

El recurrente impugna la calificación interponiendo el siguiente recurso: Primero.–En sentencia, de fecha 16 de julio de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 xx Xxxxxx, se aprueba convenio regulador de divorcio por el que los excónyuges se adjudican una serie de inmuebles; Segundo.–Doña E. L. G. adjudica a don J. J. L. C. una plaza de garaje sita en Barcelona. La registradora de la Propiedad efectúa diligencia negativa de inscripción en tanto considera que esta adjudicación es ajena a la liquidación de un patrimonio común; y, Tercero.– La parte recurrente entiende que procede su inscripción, señalando que el título a inscribir es una sentencia firme, «documento judicial público totalmente inscribible, donde se efectúa la transmisión efectiva de la propiedad».

La registradora se mantuvo en su criterio, elevando las actuaciones a este Centro Directivo, con fecha 0 xx xxxxxxx xx 0000, xxx xx xxxxxxxx informe.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 90, 96, 400, 609 y 1320 del Código Civil; 2 y 3 de la Ley Hipotecaria; y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 31 de octubre de 1988, 21 de diciembre de 1999, 6 xx xxxxx de 2001, 5 de diciembre de 2002, 20 de febrero de

2004, 00 xx xxxxx xx 0000, 0 xx xxxxx de 2008, 00 xx xxxx x 00 xx xxxxxxxxx de 2009, 22

de diciembre de 2010, 1 xx xxxxx de 2011 y 11 xx xxxxx, 0 xx xxxxx x 0 xx xxxxxxxxx xx 0000.

1. El único problema que plantea el presente supuesto radica en dilucidar si la adjudicación de un inmueble que no es vivienda familiar (se trata de una plaza de garaje) al cónyuge no titular (el titular la adquirió en estado xx xxxxxxx), realizada en un convenio regulador de divorcio aprobado judicialmente, puede inscribirse en el Registro presentando como título el testimonio judicial del convenio.

2. Alega el recurrente que procede la inscripción «toda vez que el título a inscribir es una sentencia firme, documento judicial público totalmente inscribible, donde se efectúa la transmisión de la propiedad» ignorando que una sentencia no produce nunca la transmisión de la propiedad, la cual, según el artículo 609 del Código Civil, se produce «por la ley, por donación, por sucesión testada o intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición».

3. Como se ha dicho anteriormente por este Centro Directivo (vid. Resoluciones citadas en el

«Vistos»), hay que partir de que la calificación registral no entra en el fondo de la resolución judicial, ni en la validez del convenio regulador aprobado judicialmente, sino en si tal convenio constituye título inscribible para la práctica del asiento registral teniendo en cuenta los aspectos susceptibles de calificación registral conforme a los artículos 100 del Reglamento Hipotecario y 523.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que hace referencia a la calificación registral de los obstáculos derivados de la legislación registral.

La determinación de si el convenio regulador aprobado judicialmente constituye o no título hábil para la inscripción de los actos realizados en el mismo está sometido a la calificación registral, porque la clase de título inscribible afecta a los obstáculos derivados de la legislación del Registro, en cuyo artículo 3 de la Ley Hipotecaria se prevén diferentes clases de documentos públicos en consonancia con cada uno de los actos a que se refiere el artículo 2 de la propia Ley, sin que sean documentos intercambiables sino que cada uno de ellos está en consonancia con la naturaleza del acto que se contiene en el correspondiente documento y con la competencia y congruencia según el tipo de transmisión de que se trate.

Por eso, esta Dirección General ha venido señalando qué actos o transmisiones cabe inscribir en virtud de un convenio regulador aprobado judicialmente, cuya validez no se discute, y qué actos precisan de una escritura pública otorgada con posterioridad al convenio y sin prejuzgar la validez de éste.

4. Ahora bien, sentado lo anterior, procede analizar si la adjudicación de una plaza de garaje del que es titular la esposa, que la adquirió en estado de soltera, puede ser adjudicada al esposo.

Este Centro Directivo ha considerado (vid. Resolución de 7 de julio de 2012) que en el supuesto de vivienda familiar de la que son titulares los cónyuges por mitad y pro indiviso, es suficiente el convenio regulador por tratarse principalmente de un convenio con causa familiar que deriva directamente de la nueva situación del matrimonio, y de la misma manera, en la Resolución de 22 de diciembre de 2010, ha concluido que no basta el convenio regulador para adjudicar a un cónyuge bienes privativos del otro. Este último es el supuesto que ahora se aborda, por lo que, de acuerdo con la doctrina anterior, es precisa la escritura pública para adjudicar a un cónyuge un bien que el otro adquirió en estado xx xxxxxxx ya que, como se dijo en esta última Resolución, las transmisiones adicionales de bienes entre cónyuges, ajenas al procedimiento de liquidación (y tales son las que se refieren a bienes adquiridos por los cónyuges en estado de solteros), constituyen un negocio independiente, que exige acogerse a la regla general de escritura pública para su formalización. En definitiva la diferente causa negocial, ajena a la liquidación del patrimonio ganancial, y las exigencias derivadas del principio de titulación auténtica, unidas a la limitación de contenido que puede abarcar el convenio regulador, según doctrina reiterada, deben resolverse a favor de la exigencia de escritura para la formalización de un negocio de esta naturaleza.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto.

Contra esta Resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 9 xx xxxxx de 2013.–El Director General de los Registros y del Notariado, Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx.

Resolución 1ª de 11 xx xxxxx de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Alicante n.º 3, por la que suspende la inscripción de una escritura de reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria.

En el recurso interpuesto por don X. X. X. X., contra la calificación del registrador de la Propiedad de Alicante número 3, xxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, por la que suspende la inscripción de una escritura de reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria.

HECHOS

Mediante escritura autorizada el día 17 de septiembre de 2012 por el Notario de Aldaia, xxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx, número 1391 de protocolo, los cónyuges don A. C. G. y doña M.

C. G. H. reconocen adeudar a don X. X. X. X. diecinueve mil cuatrocientos cincuenta y cuatro euros y en garantía de su devolución y de otras cantidades accesorias constituyen hipoteca sobre una finca.

Copia autorizada de dicha escritura fue presentada en el Registro de la Propiedad de Alicante número 3 el día 17 de septiembre de 2012, con el número de asiento 1344 del Diario 133, aportándose copia autorizada en formato papel y acreditada la autoliquidación del impuesto el día 2 de octubre de 2012. Fue objeto de una primera calificación negativa el día 4 de octubre de 2012. Con fecha 7 de noviembre de 2012 se extiende una nueva nota de calificación en vista de unas fotocopias de un documento privado que fueron aportados. En esta última nota se indica lo siguiente: «Presentado el documento telemáticamente el día diecisiete de septiembre del año dos mil doce, y presentada copia auténtica el 2 de octubre del 2012 por mensajería X. X. X. X., bajo el asiento número 1344 del tomo 133 del Libro Diario y número de entrada 4497/2012, que corresponde al documento autorizado por el xxxxxxx xx Xxxxxx/Aldaia (Valencia) xxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx, con el número 1391/2012 de su protocolo, de fecha diecisiete de septiembre del año dos mil doce, que fue calificado desfavorablemente el 4 de octubre del 2012, habiéndose aportado con fecha 29 de octubre del 2012, instancia suscrita

en Valencia el 26 de octubre del 2012, por don X. X. X. X., solicitando anotación preventiva de suspensión.–Previa calificación del precedente documento, y de conformidad con lo solicitado en la referida instancia suscrita, he procedido, en el día xx xxx, a la suspensión de la inscripción del precedente documento, por los siguientes defectos subsanables: 1) Documentándose en la escritura que se califica un acto o contrato con contraprestación consistente, en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente, no se identifican todos los medios de pago empleados por las partes en los términos exigidos por la Ley de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal, Ley 36/2006, de 29 de noviembre.–No se acredita cómo fue entregado el importe a que se refiere el contrato privado xx xxxxxxxx, suscrito por las partes con fecha 14 de septiembre del 2012 que, se menciona en el documento.–2) Se aporta instancia solicitando la presente anotación de suspensión, suscrita en Valencia el 26 de octubre del 2012, por el acreedor don X. X. X. X., pero sin que conste legitimada su firma, en unión de fotocopia de contrato xx xxxxxxxx privado de fecha 14 de septiembre del 2012, que carece de autenticidad, cuyas firmas se hallan también sin legitimar, y no se acreditan los medios de pago.–Además, el contenido de dicho documento privado no es coincidente con el del título presentado.–De conformidad con los siguientes fundamentos de Derecho: 1. Artículo 18 de la Ley Hipotecaria. Artículo 7 de la Ley de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal, Ley 36/2006, de 29 de noviembre, artículo 00 xx xx Xxx Xxxxxxxxxxx, xxxxxxx 0.x, artículo 254 de la Ley Hipotecaria, artículo 24 de la Ley del Notariado y artículo 177 del Reglamento Notarial, en su nueva redacción dada por la reforma del Real Decreto 45/2007, de 19 de enero.–2. Artículos 3 y 18 de la Ley Hipotecaria.–En su lugar he tomado anotación de suspensión/por el plazo legal de sesenta días hábiles, del derecho real de hipoteca a que el mismo se refiere, a favor de don X.

X. X. X., con carácter privativo, por la anotación letra A, de la finca 6.598, al folio 174 del libro 1.930, e igualmente tomo anotación de suspensión a los efectos previstos en el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, del pacto de vencimiento anticipado para el caso de impago de alguna de las cuotas pactadas de capital o de intereses de demora, al margen de cuya anotación he extendido nota de afección fiscal por plazo de cinco años.–Se han cancelado por caducidad tres notas de afección fiscal.–Los interesados, en virtud de lo manifestado en la cláusula decimotercera, de acuerdo con el artículo 434 del Reglamento Hipotecario, han prestado su conformidad a que no sean objeto de inscripción determinados pactos con arreglo a los siguientes Hechos: a) La cláusula tercera, referente a comisiones.–b) La cláusula cuarta, referente a gastos.–c) De la cláusula sexta, lo referente al vencimiento anticipado por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas.–d) De la misma cláusula sexta, lo referente al vencimiento anticipado por no inscribir la escritura dentro de determinado plazo.–e) De dicha cláusula sexta, lo referente a la penalización impuesta al deudor, para poder ponerse al día en el pago de las cuotas impagadas.–f) De la cláusula séptima, las palabras ‘’personal’’ e ‘’ilimitada’’.–g) Del último párrafo de la cláusula octava, lo referente a copias con carácter ejecutivo.–h) De la cláusula novena, lo referente al poder conferido por el deudor al acreedor para contratar en su nombre la póliza de seguros.–i) La cláusula decimosegunda, referente al poder conferido al acreedor para otorgar documentos de subsanación, aclaración o complemento de la presente.–j) La cláusula decimocuarta, referente a la autorización a la parte acreedora, para recabar información, instar y solicitar copias simples o autorizadas, así como cualquier otro documento, en lo referente a cargas o gravámenes que afecten a la finca, etc.–k) La cláusula decimoséptima, referente al poder conferido al acreedor solicitar de la Central de Información de Riesgos de España, informe de los riesgos crediticios del deudor, y apoderamiento para recabar información sobre trámites relativos a otras deudas, etc.–l. La cláusula relativa al apoderamiento para anticresis.–ll. La cláusula relativa a la descalificación.–Fundamentos de Derecho: a) Por no estar garantizadas.–Artículo 51.6 del Reglamento Hipotecario.–b) Es un pacto obligacional.–Si se quieren garantizar deberán ser objeto de una hipoteca especifica de seguridad.–Resolución de 28 de enero de 1998.–c) Por su generalidad contraria al principio de especialidad.–Resolución de 23 de octubre de 1987.–

d) Por ser contraria a la independencia de la calificación registral. Sentencia del Tribunal Supremo 22 de octubre de 1902.–e) Por no estar garantizada.–Artículo 51.6 del Reglamento

Hipotecario.–f) Por innecesario, dados los artículos 105 de la Ley Hipotecaria y 1.911 del Código Civil.–g) Por su carácter personal y el carácter imperativo del artículo 18 de la Ley Notarial, y el artículo 517/4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.–h) Por su carácter personal.– Artículo 51.6 del Reglamento Hipotecario.–i) Por igual motivo.–j) Por igual motivo.–k) Por igual motivo.–l) Por igual motivo.–ll. Por igual motivo.–Contra esta (…). Alicante, a siete de noviembre del año dos mil doce.–El Registrador de la Propiedad (firma ilegible y sello del Registro) Fdo.: Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx».

III

Mediante escrito de fecha 14 de diciembre de 2012, que tiene entrada en el Registro el 17 de diciembre de 2012, don X. X. X. X. interpone recurso gubernativo con arreglo a las siguientes alegaciones: «Segundo.–Que a la vista de suspensión de la calificación del documento de referencia se realizan las siguientes alegaciones al no estar de acuerdo con la denegación de inscripción; Respecto de la motivación: ‘’Documentándose en la escritura que se califica un acto o contrato con contraprestación consistente, en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente, no se identifican todos los medios de pago empleados por las partes en los términos exigidos por la Ley de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal, Ley 36/2006, de 29 de noviembre’’.–Respecto del documento notarial calificado, en primer lugar, matizar que se trata de un reconocimiento de deuda, (en el que se recoge una obligación que nace con anterioridad a la formalización del documento notarial,) por lo tanto entendemos que la identificación de los medios de pago, queda limitada a la manifestación que se hace en el Exponen I; ‘’Por razón de un contrato privado xx xxxxxxxx de fecha 14 de septiembre que suscribieron las partes’’. Tercero.–Así las cosas, entendemos que un reconocimiento de deuda no puede ser tratado a estos efectos, de la misma forma que un préstamo, pues aunque parecidos, es evidente que existen diferencias, entre la que destacamos el carácter unilateral del mismo, circunstancia que lo deja fuera de ámbito de aplicación del artículo 7 de la Ley 36/2006, pues, dado su carácter, no existe contraprestación, ya que el reconocimiento de deuda nace con una evidente vocación unilateral; El deudor reconoce la obligación de pago, su importe y fija las condiciones de su pago (el deudor en este negocio jurídico unilateral no recibe cantidad alguna contraprestación ya que ésta se dio en acto jurídico anterior, del que luego hablaremos). Dicho reconocimiento, constituye el claro ejemplo de la voluntad unilateral como fuente de las obligaciones, que implica que una obligación puede nacer por la simple manifestación de una persona de querer obligarse. En relación al tema, autores como Xxxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxxxx x Xxxxxx, Xxxxxxxxx Xxx y Xxxxxxxx, si bien estos dos últimos, de forma matizada, la consideran como verdadera fuente de obligaciones). En cualquier caso, el TS acepta que la voluntad unilateral puede ser fuente de obligaciones, pero con matices: Se inclina siempre por la necesidad de la aceptación del beneficiado, incluso tácita. Resalta que la voluntad (o promesa) debe tener una causa lícita, conforme a lo dispuesto en el artículo 1274 C.c. Y sólo la acepta como fuente creadora de obligaciones en algunos casos que, realmente, no son supuestos de voluntad unilateral, así ocurre con: la promesa pública de recompensa y el concurso con premio, que son supuestos de oferta contractual; y con el reconocimiento de deuda, que es un negocio jurídico unilateral. Con relación a la voluntad unilateral la Ley 521 de la Comp. Navarra, dedicada a la oferta pública, establece que: Toda promesa sobre cosa y bajo condición lícitas obliga al que la hace desde que es objeto de publicación suficiente, aunque nadie haya notificado su aceptación. Si el promitente no hubiere fijado plazo, se entenderá mantenida la oferta durante el tiempo que parezca necesario según el arbitrio del juez. Si una persona determinada hubiere notificado al promitente su aceptación antes de caducar la oferta, ésta se entenderá mantenida, respecto al aceptante, durante un año y un día, a no ser que en el momento de la aceptación se hubiere convenido otro plazo». Llegados a este punto y dado el carácter unilateral del reconocimiento de deuda, es evidente que no existe la aludida reciprocidad, pues si bien existe una prestación (fijar cuantía

de deuda y promesa de pago) por parte del deudor, la única actuación del acreedor es la aceptación de dicha manifestación, por ello debe quedar fuera del ámbito de aplicación del artículo 7 de la Ley 36/2006, al no darse la contraprestación aludida en la Ley. En concreto, no se da tal supuesto, ya que no se produce en el acto que recoge el reconocimiento de deuda, la entrega de dinero o signo que lo represente, ni en todo ni en parte, por lo tanto deviene imposible e innecesaria la acreditación de los medios de pago alegada en la calificación del registrador. Así las cosas, en el caso que nos ocupa, entendemos que debe ser suficiente con la simple manifestación que contienen el documento notarial (Exponen I: ‘’Por razón de un contrato privado xx xxxxxxxx de fecha 14 de septiembre que suscribieron las partes’’). Y que constituye la causa del reconocimiento, pese a que insistimos éste se hace de manera unilateral por el deudor, que asume las consecuencias jurídicas que de ello se deriven. Es por ello que el notario autorizante no viene obligado a legitimar un contrato privado anterior, como así se solicita equivocadamente para la subsanación requerida (dicho con el mayor de los respetos) por el registrador recurrido, pues dicho contrato pertenece al ámbito del derecho privado de los intervinientes en el mismo, que actúan con la capacidad, legitimación y libertad de pactos que ambos se reconocen y estiman conveniente, sin efectos frente a terceros (dado su carácter privado, el artículo 1255 C.c, que consagra el principio de autonomía de la voluntad, posibilitando la creación de nuevos tipos contractuales). 1255 C.c: ‘’Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a la moral ni al orden público’’. En otro orden de cosas, y puesto que no existe tal defecto, tampoco puede pretenderse imputar éste al notario autorizante, por no recoger en la escritura suficientemente la declaración de los otorgantes, ergo no cabe tampoco la subsanación por él mismo, mediante diligencia del artículo 153 del Reglamento Notarial. Como decíamos, el contrato privado al que se alude en el reconocimiento de deuda, constituye un acto jurídico independiente que se constituye en fuente de obligación (el art. 1089, que dice que: ‘’Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia’’) y es, precisamente por su carácter privado, que no se haga necesario el control interpuesto a notarios y registradores, pues tampoco tiene esa condición erga homnes, que un documento público y su posterior inscripción en el Registro le confiere. El artículo 1091: ‘’Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza xx xxx entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos’’ (en caso de discrepancias se deberá acudir a la vía jurisdiccional civil, a fin de solucionar la misma, quedando por tanto fuera del ámbito de competencias administrativas y del derecho público en general). Consideramos que la simple manifestación de su identificación y existencia, debe ser suficiente, sin necesidad de entrar a valorar su contenido, el cual queda, como ya hemos dicho dentro de la esfera jurídica privada de los intervinientes. Cuarto.–Especial importancia damos a la entrada en juego del Real Decreto 1/2010, que se centra en la sustitución del penúltimo párrafo del artículo 177 por otro casi idéntico (el segundo de los que siguen), uno anterior intrascendente a efectos registrales, y otro más que sí es de gran importancia: ‘’En el marco del artículo 17.3 de la Ley de 28 xx xxxx de 1862, del Notariado, el Consejo General del Notariado proporcionará a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria información, en particular, en el caso de pagos por transferencia o domiciliación, cuando no se hubieran comunicado al notario las cuentas de cargo y abono. En el caso de que los comparecientes se negasen a identificar los medios de pago empleados, el notario advertirá verbalmente a aquéllos de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 254 de la Ley Hipotecaria, de 8 de febrero de 1946, dejando constancia, asimismo, de dicha advertencia en la escritura. A los efectos previstos en el párrafo anterior, se entenderán identificados los medios de pago si constan en la escritura, por soporte documental o manifestación. A estos efectos, si el medio de pago fuera cheque será suficiente que conste librador y librado, beneficiario, si es nominativo, fecha e importe; si se tratara de transferencia se entenderá suficientemente identificada, aunque no se aporten los códigos de las cuentas de cargo y abono, siempre que conste el ordenante, beneficiario, fecha, importe, entidad emisora y ordenante y receptora o beneficiaria’’. Pues bien, aunque se mantienen los mismos requisitos establecidos por el Real Decreto 1804/2008, de 3 de noviembre, para las escrituras otorgadas a partir del 19

de noviembre de 2008, se suaviza su exigencia de modo que sólo la falta de alguno de los datos esenciales que se detallan se considera incumplimiento de tanta gravedad como para motivar el cierre registral y, lo que es de gran trascendencia a los efectos que aquí interesan, no se exige como en la redacción anterior el que los documentos de pago queden testimoniados en determinados casos, sino que resulta indiferente que la constancia de los datos esenciales se haga ‘’por soporte documental o manifestación’’ o como dice la Exposición de Motivos ‘’ya sea a través de acreditación documental, ya sea vía manifestación ante el notario’’. Así lo reconoce la Resolución de 5 xx xxxx de 2011, que considera suficiente el testimonio de un cheque frente a la pretensión del registrador de que los datos del mismo se expresaran en el cuerpo de la escritura. Quinto.–Si lo anterior es así, la segunda parte de la calificación registral tampoco puede constituir una fundamentación para la calificación negativa; ‘’Documentándose en la escritura que se califica un acto o contrato con contraprestación consistente, en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente’’, no se identifican todos los medios de pago empleados por las partes en los términos exigidos por la Ley de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal, Ley 36/2006, de 29 de noviembre. Pero respecto de la segunda parte de la fundamentación: ‘’No se acredita cómo fue entregado el importe a que se refiere el contrato privado xx xxxxxxxx, suscrito por las partes con fecha 14 de septiembre del 2012 que se menciona en el documento’’. Tampoco esto resulta acertado..., al contrario, entendemos y compartimos con el notario autorizante, que no resulta necesaria la protocolarización del contrato, y que basta con su identificación. No obstante, el requerido documento privado, fue aportado al registrador de Alicante 3, al objeto de poder aclararle las dudas que al respecto pudiera tener. Bien como puede observarse en el contrato privado, quedan perfectamente identificados los medios de pago en su cláusula primera: 1) ‘’Principal xxx xxxxxxxx.–Será abonado según el siguiente desglose; 6.000,00 euros. Pagado mediante cheque nominativo (adjunto copia al presente). 2.880,00 euros. Pagado mediante cheque nominativo (adjunto copia al presente). 600,00 euros. Comisión de apertura. 1.480,00 euros. Gastos de formalización en efectivo (según hoja de encargo gestoría). Total Principal: 10.960,00 euros. Intereses ordinarios, pactados y aceptados, se devengan en este instante: Al tipo del fijo anual del 7,75% anual a 10 años. Total intereses ordinarios: 8.494,00 euros. Expresamente se pacta y acepta su devengo, en este instante, por lo que tendrán que ser devueltos incluso en el caso de amortización, cancelación o vencimiento anticipado. Importe Total a devolver: 19.454,00 euros. Como puede comprobarse, este importe (19.454,00 euros) coincide con el reconocido en el documento notarial (doc.2) y junto al citado contrato (doc.3) se adjunta la copia de los cheques entregados a los deudores, y se identifica el resto de importes, la comisión de apertura, y la hoja de encargo de Xxxxxxxx. Al principal (10.960,00 euros) hay que sumar los intereses remuneratorios pactados (8.494,40 euros), cuyo importe deviene imposible acreditar documentalmente, ya que obedece a una obligación de remuneración las cantidades prestadas, pero evidentemente nunca puede concordar con una cantidad entregada por razones obvias, tan solo puede pactarse y manifestarse pero no documentarse. Por lo tanto, queda perfectamente acreditado, cómo fue entregado el importe a que se refiere el contrato privado xx xxxxxxxx, suscrito por las partes con fecha 14 de septiembre del 2012, con lo que debería darse por resuelta y satisfecha la función inspectora o de control, que tiene atribuida el registrador». A continuación reseña el recurrente una serie de escrituras que, según afirma, responden al mismo modelo que la calificada, y que fueron inscritas en distintos Registros.

Manteniéndose el registrador en su calificación, remitió a esta Dirección General, con fecha 21 de diciembre de 2012, el escrito acreditativo de la interposición del recurso con la demás documentación complementaria aportada en unión del preceptivo informe.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 103 de la Constitución; 1156 y 1170 del Código Civil; 1, 10, 18, 21, 22,

254, 326 y 327 de la Ley Hipotecaria; 1, 17, 17 bis, 23, 24 y 47 de la Ley del Notariado; sexto y séptimo de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal; 143, 145, y 177 del Reglamento Notarial; 51.7.º del Reglamento Hipotecario; las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de enero y 00 xx xxxxxxx xx 0000, 00 xx xxxxx de 2004, 14 de diciembre de 2005, 16 xx xxxxx de 2008 y 6 xx xxxxx de 2009, y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de noviembre de 1986, 2 de noviembre de 1992, 12 xx xxxxx de 1993, 5 de octubre de 1994, 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, 00 xx xxxxxxxxxx y 2 de diciembre de 2000, 27 xx xxxx de 2003 y las citadas en sus «Vistos», 23 y 26 de septiembre de 2005, 14, 20 y 00 xx xxxxxxx x 00 xx xxxx de 2007, 00 xx xxxx

xx 0000, 0 xx xxxxx, 6, 7, 8 y 9 de julio y 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000, 0 xx xxxxx x 0 xx xxxxx de

2010, 5 xx xxxx y 2 y 0 xx xxxxx xx 0000 x 00 xx xxxxx xx 0000.

1. En el presente recurso concurren los siguientes elementos de hecho relevantes para su resolución:

a) Mediante escritura autorizada el 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xxx xxxxxxxx don A. X. X. x xxxx X. X. X. X. (xxxxx xxxxxxx) reconocen adeudar solidariamente a don X. X. X. X. la total cantidad de diecinueve mil cuatrocientos cincuenta y cuatro euros por razón de un contrato privado xx xxxxxxxx de fecha 14 de septiembre de 2012, suscrito por los mismos comparecientes. En dicho contrato los otorgantes declaran haber llegado a un entendimiento acerca del modo en que la cantidad adeudada ha de quedar satisfecha (plazo, intereses, amortización, comisiones, etc). En la misma escritura la parte deudora constituye hipoteca en garantía del capital adeudado, sus intereses moratorios, costas y gastos, hipoteca que es aceptada por el acreedor.

b) El registrador suspende en una primera calificación el despacho del documento por no haberse consignado en la escritura todos los medios de pago empleados por las partes en los términos exigidos por la ley, en concreto al no indicarse cómo fue entregado el importe xxx xxxxxxxx suscrito por las partes el 14 de septiembre de 2012 mencionado en la escritura.

c) El acreedor, con la finalidad de subsanar el citado defecto, presentó en el Registro fotocopia del referido contrato privado xx xxxxxxxx del que resulta lo siguiente: 1.º que el acreedor figura inscrito en el Registro Estatal de Empresas que, sin tener la condición de entidades de crédito, llevan a cabo actividades de contratación de préstamos o créditos hipotecarios o de intermediación, para la celebración de contratos xx xxxxxxxx o crédito con los consumidores; 2.º que el contrato xx xxxxxxxx celebrado entra en el ámbito de aplicación de la Ley 2/2009, de 31 xx xxxxx, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos xx xxxxxxxx o crédito; 3.º que el total del capital xxx xxxxxxxx fue la cantidad de 10.960 euros, abonados conforme al siguiente desglose: – 6.000 euros fueron abonados mediante cheque nominativo (extendido a favor del deudor); – 2.880 euros abonados mediante cheque nominativo (extendido a favor de la mercantil «Necesito Dinero Ya, S.L.»); – 600 euros como comisión de apertura; y – 1.480 euros en efectivo y para gastos de formalización. Al documento privado se adjuntan copias de los referidos cheques; 4.º se fija un interés ordinario anual del 7,75%, durante el plazo xx xxxx años de amortización, que se devengan en el mismo momento de la

firma del contrato, totalizando la cantidad de 8.494,40 euros, lo que sumado al capital hacen un total de 19.454,40 euros, cifra que coincide con la deuda reconocida.

d) El registrador mediante nueva calificación, de fecha 7 de noviembre de 2012, que constituye objeto del presente recurso, reitera el defecto indicado en la calificación anterior, y en cuanto al contrato privado xx xxxxxxxx señala que dado que lo aportado es una simple fotocopia, carece de autenticidad, además de que tampoco se acreditan en el mismo los medios de pago empleados, y no coinciden en su contenido con el título presentado (pues en el contrato privado se fijan unos intereses que en el reconocimiento figuran en el capital de la deuda reconocida).

e) El recurrente opone a la anterior calificación, en síntesis, el carácter unilateral del reconocimiento de deuda, por lo que entiende que cae fuera del ámbito de aplicación del artículo 24 de la Ley del Notariado y del artículo 254 de la Ley Hipotecaria, y que en el acto del reconocimiento no se produjo entrega alguna de dinero o signo que lo represente, por lo que deviene imposible e innecesaria la acreditación de los medios de pago. Además, aun considerándolo innecesario por ser el reconocimiento de deuda fuente de obligaciones y constituir el acto o contrato reflejado en el título presentado un acto unilateral, para eliminar las dudas del registrador se le aportó copia del contrato privado xx xxxxxxxx del que resultan los medios de pago que se emplearon para la entrega del capital.

En definitiva, en el presente recurso se debe decidir si, en las circunstancias indicadas, en una escritura en la que la parte deudora reconoce adeudar una determinada cantidad a la parte acreedora por razón de un contrato xx xxxxxxxx que habían celebrado tres días antes del otorgamiento de la escritura, es necesario o no acreditar los medios de pago empleados. A fin de delimitar el supuesto de hecho hay que precisar que el citado acreedor no es una entidad de crédito, por lo que no es aplicable en este caso la especial normativa de supervisión propia de las citadas entidades que permite la obtención de información suficiente a los efectos del seguimiento de los actos y contratos a los que se refiere la normativa especial sobre prevención del fraude fiscal (cfr. Resolución de este Centro Directivo de 18 xx xxxx de 2007).

2. Como ha señalado la jurisprudencia, el reconocimiento de deuda, aun cuando no aparece regulado especialmente, constituye en nuestro Derecho un negocio jurídico de fijación (en igual sentido, el artículo 1988 del Código Civil italiano) en el que, si bien no se produce una total abstracción de la causa (como en el Derecho alemán, parágrafo 781 del B.G.B.) se contiene la obligación del deudor de cumplir lo reconocido salvo que se oponga eficazmente al cumplimiento alegando y probando que la obligación a que se refiere es inexistente, nula, anulable o ineficaz por cualquier causa, lo que implica la inversión de la carga de la prueba. Así lo ha entendido el Tribunal Supremo al establecer que «el reconocimiento contiene la voluntad negocial de asumir y fijar la relación obligatoria preexistente, le anuda el efecto material de obligar al cumplimiento por razón de la obligación cuya deuda ha sido reconocida, y el efecto procesal de la dispensa de la prueba de la relación jurídica obligacional preexistente» (vid. Sentencias de 17 noviembre 2006, 16 abril 2008 y 0 xx xxxxx xx 0000, xxxxx xxxxx).

Como señala la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 16 xx xxxxx de 2008, «el reconocimiento opera como un negocio jurídico de fijación o reproducción de otro anterior (SSTS de 24 xx xxxxx de 2004 y 31 xx xxxxx de 2005), especialmente si se expresa la causa de aquél, pero incluso aunque no se exprese (STS de 1 de enero de 2003), y se verifica con

la finalidad de fijar la relación obligatoria preexistente, crear una mayor certeza probatoria, vincular al deudor a su cumplimiento y excluir las pretensiones que surjan o puedan surgir de una relación jurídica previa incompatible con los términos en que la obligación queda fijada. En suma, como declara la Sentencia del Tribunal Supremo 17 de noviembre de 2006, en cuanto el reconocimiento contiene la voluntad propia de un negocio jurídico de asumir y fijar la relación obligatoria preexistente, la jurisprudencia le anuda el efecto material de obligar al cumplimiento por razón de la obligación cuya deuda ha sido reconocida, y el efecto procesal de dispensar de la prueba de la relación jurídica obligacional preexistente».

Pero entre los efectos derivados del simple reconocimiento no figura el de operar por sí una novación extintiva o una alteración de la naturaleza de la obligación reconocida (de ahí que no suponga una alteración de su régimen de prescripción, antes al contrario interrumpe la prescripción de la obligación reconocida ex artículo 1973 del Código Civil), sino que el reconocimiento presenta como característica propia la de «operar sobre débito preexistente a cargo del que lo reconoce» (vid. Sentencia de 27 de noviembre de 1999). En este sentido, el propio Tribunal Supremo ha aclarado que el llamado por algunas sentencias de la sala primera «efecto constitutivo» del reconocimiento no supone la extinción de la deuda anterior o su sustitución por una obligación de distinta naturaleza, sino que con tal expresión se describe el efecto vinculante que el reconocimiento tiene para el deudor, nacido directamente de este negocio jurídico. Como explica la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 xx xxxx de 2006, cabe reconocer en el reconocimiento de deuda «efectos constitutivos..., lo cual... xxxxxxxx no sólo facilitar a la actora un medio de prueba, sino dar por existente una situación de débito contra el demandado» (vid. Sentencia de 16 xx xxxxx de 2008). Sólo existiría aquella sustitución de la obligación reconocida por la nueva resultante del reconocimiento en caso de que se hubiera producido una novación extintiva o propia de la primitiva obligación, la cual (con arreglo al principio según la cual la novación extintiva exige una declaración terminante o una incompatibilidad entre la antigua y la nueva obligación: artículo 1204 del Código Civil) ha de constar expresamente en la escritura de reconocimiento, según establece el artículo 1.224 del Código Civil (vid. Sentencias de 28 de enero de 2002 y 16 xx xxxxx de 2008).

Ello enlaza, asimismo, con la doctrina legal (vid. Sentencia de 15 de febrero de 2002) de que en nuestro Derecho todo reconocimiento de deuda ha de ser causal, en el sentido de que ha de tener causa, porque, como regla general, no se admite el negocio abstracto. Ahora bien, puede ocurrir que la causa no esté indicada (o lo esté solamente de forma genérica) o que esté plenamente expresada: a la primera hipótesis le es de aplicación el artículo 1277 del Código Civil, por lo que se presume que la causa existe y es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario –sin perjuicio de que esta presunción no opere en el ámbito registral (vid., por todas, la Resolución de 16 de enero de 2013)–, e igualmente le es aplicable la doctrina jurisprudencial que, en virtud de una abstracción procesal, dispensa de probar la causa al titular del derecho de crédito objeto de reconocimiento y se hace recaer la carga de la prueba sobre el obligado, como hemos visto; en la segunda hipótesis (es decir, cuando la causa está plenamente expresada) no es de aplicación la presunción del artículo 1277 del Código Civil, pues resulta innecesaria. En el caso que nos ocupa, la causa está plenamente expresada (contrato privado xx xxxxxxxx), por lo que lo que se tiene que dilucidar en este recurso es si en los supuestos de hipoteca en garantía de un préstamo es o no necesaria la acreditación de los medios de pago y si en el caso objeto del presente expediente se pueden tener por acreditados, para lo cual resulta preciso analizar la normativa reguladora de esta exigencia y la interpretación que de la misma ha venido haciendo este Centro Directivo.

3. Pues bien, la cuestión relativa a la constancia de los medios de pago en escritura pública no es algo esencialmente novedoso en nuestro ordenamiento (baste recordar la normativa que tradicionalmente lo ha exigido en materia de inversiones extranjeras y control de cambios), si bien la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, por la que se procede a modificar los artículos 17, 23 y 24 de la Ley del Notariado y 21 y 254 de la Ley Hipotecaria, incorpora elementos muy distintos e impone nuevas obligaciones que permiten conocer cuál ha sido la voluntad del legislador.

El artículo 10 de la Ley Hipotecaria, que no ha sido modificado, establece que, «en la inscripción de contratos en los que haya mediado precio o entrega en metálico, se hará constar el que resulte del título, así como la forma en que se hubiere hecho o convenido el pago».

Por su parte, el artículo 177 del Reglamento Notarial, en su versión previa a la reforma producida por el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, exigía que en las escrituras públicas se hiciera constar «el precio o valor de los derechos», debiéndose determinar el mismo con «arreglo al sistema monetario oficial de España, pudiendo también expresarse las cantidades en moneda o valores extranjeros, pero reduciéndolos simultáneamente a moneda española».

De la normativa anterior se deducía claramente que no existía obligación legal alguna de hacer constar los medios de pago –entendiendo por tales los concretos cauces o vías empleados o previstos para satisfacer el precio o contraprestación–, sino tan sólo el montante del precio y forma del pago. La simple comparación entre el artículo 10 de la Ley Hipotecaria y el vigente artículo 24 de la Ley del Notariado demuestra –si no se quiere concluir en una interpretación absurda en el sentido de que el legislador no ha aportado nada novedoso– que de aquel precepto de la Ley Hipotecaria no se derivaba obligación de concreción de medios de pago y fechas del mismo respecto de aquellas escrituras que tenían por objeto transmisiones inmobiliarias o constituciones de derechos reales sobre bienes inmuebles, ya que no debe confundirse forma de pago (artículo 10 de la Ley Hipotecaria) con identificación de medios de pago (artículos 24 de la Ley del Notariado y 21 y 254 de la Ley Hipotecaria).

Dicho marco normativo ha sido objeto de una importante revisión a raíz de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, que introduce reformas en la legislación hipotecaria y notarial con el objetivo fundamental de que la respectiva actuación de los notarios y registradores contribuya activamente en la prevención del fraude fiscal. Como pone de manifiesto la Exposición de Motivos de dicha Ley, que constituye un elemento relevante para conocer cuál ha sido la voluntad del legislador, el fraude fiscal es un fenómeno del que derivan graves consecuencias para la sociedad en su conjunto, por lo que frente a los comportamientos defraudatorios, la actuación de los poderes públicos debe encaminarse no sólo a la detección y regularización de los incumplimientos tributarios, sino también a evitar que esos comportamientos se produzcan. En este sentido la citada Exposición de Motivos destaca que el «fortalecimiento del control y la prevención del fraude fiscal es un compromiso del Gobierno» y que, atendiendo a las líneas estratégicas de la lucha contra el fraude se incluyen «un conjunto de medidas tendentes a potenciar las facultades de actuación de los órganos de control, con remoción de los obstáculos procedimentales que pudieran perjudicar la eficacia de la respuesta al fenómeno del fraude». En este contexto general, una de las finalidades de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, según su Exposición de Motivos, es la prevención del fraude fiscal en el sector inmobiliario, en el que las novedades que introduce aquélla «se dirigen a la obtención de información que permita un mejor seguimiento de las transmisiones y el empleo efectivo que se haga de los bienes inmuebles. Para ello se establece la obligatoriedad de la

consignación del Número de Identificación Fiscal (NIF) y de los medios de pago empleados en las escrituras notariales relativas a actos y contratos sobre bienes inmuebles. La efectividad de estas prescripciones queda garantizada al fijarse como requisito necesario para la inscripción en el Registro de la Propiedad de tales escrituras. Esta figura del cierre registral ante incumplimientos de obligaciones de origen fiscal no constituye en ningún caso una novedad en nuestro ordenamiento. Debemos recordar, en efecto, que la normativa vigente ya prevé la figura del cierre registral en relación, por ejemplo, con las declaraciones del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones».

4. Para conseguir tales objetivos la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, modificó, entre otros y en relación con la materia específica que es objeto del presente recurso, el artículo 24 de la Ley del Notariado, así como los artículos 21 y 254 de la Ley Hipotecaria.

Así, el párrafo cuarto del artículo 24 de la Ley del Notariado, en su nueva redacción, establece que en «las escrituras relativas a actos o contratos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles se identificarán, cuando la contraprestación consistiere en todo o en parte en dinero o signo que lo represente, los medios de pago empleados por las partes». Y el mismo precepto delimita el contenido y extensión con que ha de realizarse esa identificación de los medios de pago, en los siguientes términos: «... sin perjuicio de su ulterior desarrollo reglamentario, deberá identificarse si el precio se recibió con anterioridad o en el momento del otorgamiento de la escritura, su cuantía, así como si se efectuó en metálico, cheque, bancario o no, y, en su caso, nominativo o al portador, otro instrumento de giro o bien mediante transferencia bancaria».

En lo relativo a la calificación de los registradores de la Propiedad respecto de los extremos objeto de debate en este recurso, la reforma se centra en dos aspectos:

a) La obligación de comprobar si las escrituras públicas a que se refiere el artículo 24 de la Ley del Notariado expresan no sólo «las circunstancias que necesariamente debe contener la inscripción y sean relativas a las personas de los otorgantes, a las fincas y a los derechos inscritos» (disposición que se mantiene en su redacción anterior), sino, además, «la identificación de los medios de pago empleados por las partes, en los términos previstos en el artículo 24 de la Ley del Notariado, de 28 xx xxxx de 1862» (artículo 21 de la Ley Hipotecaria).

b) El cierre del Registro respecto de esas escrituras públicas en las que consistiendo el precio en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente, «el fedatario público hubiere hecho constar en la escritura la negativa de los comparecientes a identificar, en todo o en parte, los datos o documentos relativos a los medios de pago empleados» –apartado tercero del mismo artículo 254–. En tales casos, esto es, negativa total o parcial a identificar el medio de pago, se entenderá que tales escrituras están aquejadas de un defecto subsanable, pudiéndose subsanar éste a través de otra escritura «en la que consten todos los números de identificación fiscal y en la que se identifiquen todos los medios de pago empleados» (artículo 254.4 de la Ley Hipotecaria).

5. En desarrollo del artículo 24 de la Ley del Notariado, el artículo 177 del Reglamento Notarial, con el precedente de la Instrucción de este Centro Directivo de 28 de noviembre de 2006, ha sido objeto de diversas modificaciones por los Reales Decretos 45/2007, de 19 de enero;

1804/2008, de 0 xx xxxxxxxxx, x, xxxxxxxxxx, 0/0000, xx 0 xx xxxxx, xxxx último vigente en el momento de la autorización de la escritura pública cuya calificación es objeto del presente recurso.

La finalidad de este último Real Decreto viene expresada en su Exposición de Motivos cuando manifiesta que: «El artículo primero modifica el Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado, aprobado por Decreto de 2 xx xxxxx de 1944, a los efectos de concretar, en relación con determinados medios de pago, qué datos concretos deberán quedar incorporados en el documento público, ya sea a través de acreditación documental, ya sea vía manifestación ante el xxxxxxx, xxxxxxxxxx que implicará que dicho medio de pago se deba entender suficientemente identificado, permitiendo el acceso al Registro de la Propiedad del instrumento público. Por otra parte, y en conexión con lo anterior, se establece una especificación en lo relativo a la obligación de comunicación por parte del Consejo General del Notariado hacia la administración tributaria de los supuestos en los que no exista identificación de las cuentas de cargo y abono cuando el medio de pago sea la transferencia o la domiciliación bancarias».

En el párrafo segundo de dicho precepto reglamentario se impone al notario una obligación de identificación de los medios de pago cuando concurran tres requisitos: a) Que impliquen declaración, constitución, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles; b) Que sean a título oneroso; y c) Que la contraprestación consista en todo o en parte en dinero o signo que lo represente. Concurriendo estos tres requisitos, el régimen de la obligación de identificación de los medios de pago se puede sistematizar en los siguientes términos:

1.º Se han de expresar por los comparecientes los importes satisfechos en metálico, quedando

constancia en la escritura de dichas manifestaciones.

2.º Pagos realizados por medio de cheques u otros instrumentos cambiarios: Además de la obligación xxx xxxxxxx de incorporar testimonio de los cheques y demás instrumentos de giro que se entreguen en el momento del otorgamiento, se establece que, en caso de pago anterior a dicho momento, los comparecientes deberán manifestar los datos a que se refiere el artículo 24 de la Ley del Notariado, correspondientes a los cheques y demás instrumentos de giro que hubieran sido entregados antes de ese momento. Pero a los datos del artículo 24 de la Ley del Notariado se añaden otros nuevos: la numeración y el código de la cuenta de cargo de los instrumentos de giro empleados.

Por otra parte, cuando se trate de cheques bancarios o títulos librados por una entidad de crédito, ya sean entregados con anterioridad o en el momento del otorgamiento de la escritura, el compareciente que efectúe el pago deberá manifestar el código de la cuenta con cargo a la cual se aportaron los fondos para el libramiento o, en su caso, la circunstancia de que se libraron contra la entrega del importe en metálico.

De todas estas manifestaciones quedará constancia en la escritura.

3.º En caso de pago por transferencia o domiciliación, el régimen es indistinto para el caso de que los pagos sean anteriores o simultáneos al otorgamiento de las escrituras: los

comparecientes deberán manifestar los datos correspondientes a los códigos de las cuentas

de cargo y abono, quedando constancia en la escritura de dichas manifestaciones.

4.º Si los comparecientes se negasen a aportar alguno de los datos o documentos citados anteriormente, el notario hará constar en la escritura esta circunstancia, y advertirá verbalmente a aquéllos del cierre registral dispuesto en el apartado 3 del artículo 254 de la Ley Hipotecaria, dejando constancia, asimismo, de dicha advertencia.

En este régimen se especifican determinadas obligaciones que tiene el notario respecto de la identificación de los medios de pago, cuyo incumplimiento determinará las responsabilidades correspondientes.

Sin embargo, en relación con la calificación registral y el cierre del Registro de la Propiedad, en los términos expresados en el artículo 254.3 de la Ley Hipotecaria, el artículo 177, párrafo quinto, del Reglamento Notarial, según redacción dada por el Real Decreto 1/2010, determina que «… se entenderán identificados los medios de pago si constan en la escritura, por soporte documental o manifestación, los elementos esenciales de los mismos. A estos efectos, si el medio de pago fuera cheque será suficiente que conste librador y librado, beneficiario, si es nominativo, fecha e importe; si se tratara de transferencia se entenderá suficientemente identificada, aunque no se aporten los códigos de las cuentas de cargo y abono, siempre que conste el ordenante, beneficiario, fecha, importe, entidad emisora y ordenante y receptora o beneficiaria».

6. Consecuentemente con lo expuesto, no toda omisión de los elementos de identificación de los medios de pago que, según el artículo 177 del Reglamento Notarial deba constar en la escritura pública, produce el cierre registral (cfr. los párrafos cuarto y quinto de dicho precepto reglamentario), y ello sin perjuicio de las responsabilidades de otro orden que pueden derivar del incumplimiento de la obligación de expresar los restantes elementos identificadores a que se refiere el mismo precepto.

7. En el caso del presente expediente el recurrente entiende que el reconocimiento de deuda es fuente de obligaciones y que en el mismo la única actuación del acreedor es la de aceptar dicho reconocimiento, por lo que queda, a su entender, fuera del ámbito de aplicación del artículo 7 de la Ley 36/2006. Ya hemos visto, sin embargo, que el reconocimiento de deuda en nuestro Derecho tiene carácter causal y valor declarativo o recognoscitivo, sin perjuicio del denominado efecto constitutivo entendido en el limitado sentido antes expresado, que como vimos no alcanza a producir un efecto extintivo sobre la obligación preexistente reconocida y su sustitución por otra nueva, sin perjuicio de los casos en que el reconocimiento venga acompañado de una novación propia o extintiva, lo que no sucede en el supuesto del presente expediente como se desprende de la expresión circunstanciada de los antecedentes de hecho.

Por ello no constituye argumento obstativo a la exigencia de la acreditación de los medios de pago. Sí lo sería el que dicha exigencia no fuera predicable xxx xxxxxxxx mutuo. Podría alegarse también en este caso el carácter unilateral de la obligación nacida de dicho contrato como consecuencia de su carácter real, de forma que una vez perfeccionado con la datio rei o entrega del capital, tan sólo surgen obligaciones –de devolución del capital y de pago de intereses– a cargo del prestatario en los plazos convenidos (cfr. artículo 1740 del Código

Civil), siendo así que las manifestaciones y constancia documental de los medios de pago empleados exigidas tanto por los artículos 21 y 254 de la Ley Hipotecaria, como por los artículos 24 de la Ley del Notariado y 177 de su Reglamento aparecen referidas, en todo caso, a los pagos realizados en el momento del otorgamiento de la correspondiente escritura pública o con anterioridad al mismo, pero no se refieren en ningún caso a los pagos que se hayan de satisfacer en un momento ya posterior a aquél otorgamiento (cfr. Resoluciones de 12 de noviembre de 2009 y 10 de julio de 2012). Sin embargo, tampoco este argumento puede ser acogido favorablemente.

Es cierto que los citados artículos de la Ley Hipotecaria y de la Ley del Notariado, y de su Reglamento, delimitan su ámbito de aplicación por referencia a los actos o contratos onerosos en los que exista una contraprestación en dinero o signo que lo represente, y que el contrato oneroso es categoría afín o próxima a la de los contratos bilaterales de los que derivan obligaciones recíprocas o sinalagmáticas, expresiones estas últimas utilizadas de forma indistinta como equivalentes, a cargo de ambas partes. Sin embargo, dicha proximidad no debe llevar a confusión, de forma que debe distinguirse entre la relación obligatoria sinalagmática y el contrato a título oneroso, es decir, aquel en el que para cada parte contratante es causa del contrato la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra (cfr. artículo 1274 del Código Civil). Como ha explicado la doctrina más autorizada, el vínculo que deriva del negocio oneroso implica una carga para ambas partes, en el sentido de exigirles sacrificios correlativos a las ventajas obtenidas, encontrándose éstas y aquéllos en una determinada relación de reciprocidad (en este sentido habla el artículo 1289 del Código Civil de reciprocidad de intereses respecto de los contratos onerosos).

Ahora bien, en este sentido la reciprocidad de intereses impuesta por la onerosidad del contrato no se confunde con el carácter sinalagmático del mismo, que podrá existir o no. Precisamente el ejemplo más claro de tal diferencia lo proporciona el mutuo o préstamo con interés, que siendo oneroso para ambas partes (pues a ambas les impone una carga patrimonial), no es sinalagmático puesto que de tal contrato sólo derivan obligaciones para el prestatario. Para explicar tal diferencia (que lleva al corolario de que todo contrato sinalagmático es oneroso, pero no siempre éstos son también sinalagmáticos o bilaterales) se ha afirmado que la onerosidad se sitúa en el ámbito de las atribuciones patrimoniales y el sinalagma en el de las obligaciones, de forma que la onerosidad del contrato impone desplazamientos o atribuciones patrimoniales (no sólo a través del nacimiento de una obligación, sino también de la transferencia de un derecho) para ambas partes, en tanto que el sinalagma existe cuando del contrato nacen deberes de prestación interdependientes o vinculados por un nexo causal. Por tanto es perfectamente posible que un contrato no genere obligaciones bilaterales pero tenga carácter oneroso, y esto es precisamente lo que sucede en el caso xxx xxxxxxxx mutuo, que es un contrato a título oneroso con prestaciones en dinero, por lo que entra plenamente en el ámbito de las disposiciones de la legislación hipotecaria y notarial que exigen la acreditación de los medios de pago empleados.

8. En la escritura cuya calificación ha sido impugnada mediante el presente recurso no existe ninguna reseña de los medios de pago, por lo que en aplicación de los preceptos y doctrina antes expuesta debe mantenerse la calificación impugnada. No alcanza a desvirtuar esta conclusión la aportación de copia del contrato privado xx xxxxxxxx del que nace la deuda reconocida, y ello por varios motivos: primero, por el muy obvio de que al haberse aportado por medio de una mera fotocopia carece por completo de autenticidad lo que le priva de idoneidad para producir efectos registrales (cfr. artículos 3 de la Ley Hipotecaria y 33 de su Reglamento); segundo, porque explícitamente excluye el artículo 254 número 4 de la Ley

Hipotecaria el documento privado a estos efectos, al disponer que: «La falta [de acreditación de los medios de pago] sólo se entenderá subsanada cuando se presente en el Registro de la Propiedad una escritura en la que consten todos los … medios de pago empleados»; y tercero, porque, aún prescindiendo de los obstáculos formales anteriores, tampoco el citado documento privado llena las exigencias legales en la materia, pues, por un lado, no se indica a través de qué medio se pagó la cantidad destinada a comisión de apertura y, por otro, uno de los dos cheque nominativos figura extendido a favor de persona distinta de los prestatarios sin indicación alguna sobre la relación que pueda tener con estos. Por otro lado, en nada empece lo anterior el hecho de que la entrega del capital xxx xxxxxxxx haya tenido lugar unos días antes de la fecha del otorgamiento de la escritura, pues, como ha sostenido ya este Centro Directivo (vid. Resolución de 2 xx xxxxx de 2010), las exigencias legales sobre identificación de los medios de pago son también aplicables a las escrituras de elevación a público de documentos privados autorizados después de la entrada en vigor de su normativa reguladora. Así de forma similar al supuesto de la citada Resolución de 2 xx xxxxx de 2010 –en un caso de elevación a público de un documento privado de compraventa–, en la escritura se produce la confesión de haberse recibido la totalidad del importe del capital xxx xxxxxxxx, y desde el punto de vista del Registro de la Propiedad sólo puede considerarse como fecha en la que se produjo el negocio la del documento público (cfr. artículos 1227 del Código Civil, 3 de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de 15 de julio de 2003 y 9 de enero de 2004), siendo sobre tal declaración sobre la que se proyecta la exigencia de acreditación de los medios de pago empleados.

9. Dada la limitación objetiva del recurso a las cuestiones relacionadas directa e inmediatamente con la calificación del registrador (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria), este Centro Directivo no puede entrar en otras cuestiones suscitadas por el título calificado como la del devengo instantáneo de los intereses correspondiente al plazo de los diez años de amortización y la vulneración que ello pueda suponer al límite legal que impone en cuanto a la extensión de la garantía hipotecaria de los intereses a cinco años (cfr. artículo 114 de la Ley Hipotecaria)

–dado que el importe de la deuda reconocida incluye el importe completo de los diez años de intereses–, y la eventual vulneración de las exigencias legales que respecto los contratos con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos xx xxxxxxxx o crédito, impone su Ley reguladora 2/2009, de 31 xx xxxxx, especialmente de lo dispuesto en sus artículos 16, 17 y 18, por medio de la eventual utilización fraudulenta de la figura del reconocimiento de deuda garantizado por hipoteca como medio de eludir la tipología de las operaciones sujetas a las especiales exigencias de la citada Ley (cfr. artículo 6, número 4, del Código Civil, y 18, número 1, de la Ley 2/2009, de 31 xx xxxxx, y Resolución de 1 de octubre de 2009).

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación impugnada en los términos que resultan de los anteriores fundamentos.

Contra esta Resolución, los legalmente legitimados, pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 11 xx xxxxx de 2013.–El Director General de los Registros y del Notariado, Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx.

Resolución 2ª de 11 xx xxxxx de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la Propiedad de Barakaldo, por la que se suspende la inscripción de una anotación preventiva de embargo.

En el recurso interpuesto por don Xxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, en su condición xx Xxxxxxx- Presidente del Ayuntamiento de Alonsotegi, contra la nota de calificación extendida por el registrador de la Propiedad de Barakaldo, xxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, por la que se suspende la inscripción de una anotación preventiva de embargo.

HECHOS

Se presenta en el Registro de la propiedad de Barakaldo certificación relativa a expediente ejecutivo de apremio frente a «Inmobiliaria Basaldi, S.L.» en la que, por el Ayuntamiento de Alonsotegui, se insta la ejecutividad de una deuda en concepto de participación en las cargas urbanísticas correspondientes al coste de ejecución de unas obras de urbanización.

Presentado en el Registro de la Propiedad de Barakaldo, dicho documento fue calificado con la siguiente nota: «Conforme al artículo 18 de la Ley Hipotecaria (reformado por Ley 24/2001, de 27 de diciembre) y 98 y siguientes del Reglamento Hipotecario: El Registrador de la Propiedad que suscribe, previo exámen y calificación del documento presentado el día 12/11/2012, bajo el asiento numero 207, del tomo 85 del Libro Diario y número de entrada 5054, que corresponde al documento dado por el Ayuntamiento de Alonsotegui, expediente ejecutivo de apremio 7/12, de fecha 8/11/2012, ha resuelto no practicar el asiento solicitado por hallarse anotado con fecha dos xx xxxx de dos mil once, la declaración de concurso voluntario de la mercantil deudora Inmobiliaria Basaldi, S.L, así como la apertura de la fase de liquidación, practicada con fecha diecinueve xx xxxxx de dos mil doce, dictado por el Juzgado de lo Mercantil numero dos de los xx Xxxxxx, en el procedimiento concursal voluntario numero 319/11, de conformidad al artículo 55 de la ley 22/2003, de 9 de julio, reformada por Ley 38/2011, xx xxxx de octubre, concursal. Y por considerarse un defecto subsanable se procede a la suspensión del asiento solicitado del documento mencionado. No se toma anotación preventiva por no haberse solicitado. Contra esta calificación (...) Barakaldo, a trece de noviembre del año dos mil doce El Registrador (firma ilegible) Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx».

III

La anterior nota de calificación es recurrida ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, el día el 19 de diciembre de 2012, por el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Alonsotegi, don Xxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, quien argumenta que: una vez liquidada la deuda, fue notificada la sociedad mercantil deudora y la Administración concursal del importe liquidado en razón de cargas de urbanización, una vez transcurrido el plazo fijado para la cobranza de la deuda con carácter voluntario sin que la misma hubiera sido satisfecha, por

providencia de 26 de julio de 2012, se ordenó actuar ejecutivamente contra el patrimonio del deudor, con advertencia expresa de proceder a la traba de sus bienes por cantidad suficiente para cubrir el principal de la deuda mas intereses, recargos y costas del procedimiento en caso de que los créditos reclamados no fueran satisfechos en el plazo previsto en el artículo

60.3 de la Xxxxx Xxxxx 2/2005, de 10 xx xxxxx, General Tributaria del territorio histórico de Bizcaia; agotado el plazo de pago otorgado, merced a la vigencia de la afección registral trasladada sobre el conjunto de fincas surgidas de la matriz numero 984, el 12 de septiembre de 2012 la tesorera del Ayuntamiento de Alonsotegi, dictó en el seno del procedimiento de apremio diligencia de embargo de bienes inmuebles; que considera que conforme a lo establecido en el artículo 84.2.10 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, tienen la consideración de créditos contra la masa «los que resulten de obligaciones nacidas de la Ley o de responsabilidad extracontractual del concursado con posterioridad a la declaración del concurso y hasta la conclusión del mismo»; y, que la Ley Concursal no ha modificado la legislación urbanística en el sentido de requerir el personamiento de la Administración en el procedimiento concursal para articular la satisfacción de los créditos que pudiera ostentar frente al concursado por gastos de urbanización devengados con posterioridad a la declaración del concurso. Al contrario, mantienen plena vigencia las facultades y prerrogativas contempladas en la normativa urbanística para hacer efectivo su cobro; que la Sentencia, de 6 de noviembre de 2007, del Tribunal de conflictos de jurisdicción establece que en el supuesto de que el crédito reúna los requisitos del artículo 84.4 de la Ley Concursal, la Administración acreedora procederá a la realización de la traba y cobro de la deuda salvo que existiesen otros créditos de masa preferentes, en cuyo caso anima a la Administración concursal a plantear incidente concursal.

El registrador emitió informe en defensa de su nota, el 21 de diciembre de 2012, y elevó el expediente a este Centro Directivo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 1, 2, 3, 9, 12, 13, 18, 19 bis, 322, 323 y 326 de la Ley Hipotecaria; 2, 7,

51, 98, 101, 430 y 434 del Reglamento Hipotecario; 8, 10, 24, 55, 84, 90, 94, 96, 98, 109, 110,

130, 142, 154, 155 y 157 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal; disposiciones transitorias primera y cuarta de la Ley 38/2011, de 10 de octubre; las Sentencias del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2007, 0 xx xxxxx xx 0000, xx 00 xx xxxxx de 2009 y 24 de octubre de 2012; y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 6 xx xxxxx y 0 xx xxxxxxx xx 0000, 0 xx xxxxx de 2010, 29 xx xxxxx y 26 de octubre de 2011, 11 de febrero, 18 xx xxxxx y 7 de julio de 2012 y 17 de enero de 2013.

1. La única cuestión que se debate en esta resolución es si procede anotar en el Registro de la Propiedad la diligencia de embargo recaída en un procedimiento de apremio administrativo habida cuenta de que, conforme al contenido del Registro, resulta que en las fincas sobre las que se pretende la anotación consta la declaración de concurso del titular registral así como la apertura de la fase de liquidación. La diligencia de embargo recaída en el procedimiento de apremio administrativo es posterior a la declaración del concurso.

2. Antes de entrar en la cuestión sustantiva es preciso, una vez más, recordar la continua doctrina de este Centro Directivo (basada en el contenido del artículo 326 de la Ley Hipotecaria y en la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, Sentencia de 22 xx xxxx de 2000), que afirma que el objeto del expediente de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad es exclusivamente la determinación de si la calificación es o no ajustada a Derecho. No tiene en consecuencia por objeto cualquier otra pretensión de la parte recurrente, señaladamente la determinación de la validez o no del título inscrito ni de su derecho a inscribir o anotar, cuestiones todas ellas reservadas al conocimiento de los tribunales (artículo 66 de la Ley Hipotecaria). Como consecuencia de lo anterior el expediente se ventila exclusivamente a la luz de la documentación que fue presentada y calificada por el registrador sin que pueda tenerse en cuenta cualquier otra aportada con posterioridad (artículo 327 de la Ley Hipotecaria).

3. Por lo que se refiere a la cuestión de fondo es principio del Derecho Concursal que el conjunto de relaciones jurídico patrimoniales del concursado quedan sujetas al procedimiento de concurso (artículo 8 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal). Por lo que a sus deudas se refiere este principio viene plasmado en el artículo 24 de la propia Ley al establecer lo siguiente en relación a la publicidad del concurso en el Registro de la Propiedad: «…Practicada la anotación preventiva o la inscripción, no podrán anotarse respecto de aquellos bienes o derechos más embargos o secuestros posteriores a la declaración de concurso que los acordados por el juez de éste, salvo lo establecido en el artículo 55.1». Junto a la excepción prevista en el artículo 55.1 y que se refiere, en lo que ahora nos interesa, a procedimientos de ejecución administrativos respecto de los que se hubiere dictado diligencia de embargo con anterioridad al auto de declaración del concurso (vid. al respecto la Resolución de 26 de octubre de 2011), la legislación concursal contempla como créditos o deudas extraconcursales los denominados créditos contra la masa que, al igual que los anteriores, quedan al margen del procedimiento concursal aunque, también como los anteriores, siempre bajo la supervisión del juez que conoce del concurso. Así lo expresa rotundamente la Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 4 de julio de 2008: «Sin embargo, el hecho de que no se integren en la masa concursal no comporta que la ejecución no se controle en el seno del proceso jurisdiccional dirigido por el Juez de lo Mercantil antes de proceder al pago de los créditos concursales, conforme al artículo 154.1 de la Ley Concursal».

Estos créditos, de variada naturaleza conforme al artículo 84.2 de la Ley Concursal, que la doctrina llama en ocasiones post concursales (a pesar de que algunos se devengan con anterioridad a la declaración de concurso), no se integran en la masa pasiva del concurso y de ahí que deban ser satisfechos a medida que se produce su vencimiento con cargo a los bienes que la administración haya dispuesto al efecto (vid. artículos 84 y 154 de la Ley Concursal). Ahora bien su satisfacción, su pago fuera de la masa pasiva, depende de su calificación como créditos contra la masa por declaración incidental del juez (artículo 84.4 de la Ley Concursal) o de su inclusión en la relación separada de acreedores contra la masa que elabora la administración concursal (artículos 94.4 y 96.5 de la Ley Concursal) y que, unida al informe que ésta realiza, se presenta al juez del concurso para que dicte la resolución que proceda (artículo 98 de la Ley Concursal). Por este motivo el artículo 84.4 de la propia Ley Concursal establece que «…no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o administrativas para hacerlos efectivos hasta que se apruebe el convenio, se abra la liquidación o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido ninguno de estos actos».

Resulta con nitidez de la regulación legal que la iniciación de un procedimiento administrativo de ejecución contra el concursado por falta de pago de un crédito contra la masa exige por un lado que este carácter sea indubitado y, por otro, que el procedimiento concursal se encuentre en la fase procedimental adecuada bien por aprobación judicial de la propuesta anticipada

de convenio, por aprobación judicial del convenio aceptado por la junta de acreedores o por declaración judicial de apertura de la fase de liquidación (vid. artículos 109, 130 y 142 de la Ley Concursal), a salvo la excepción del transcurso del plazo de un año.

4. Este Centro Directivo ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto (Resoluciones de 29 xx xxxxx de 2011, 7 de julio de 2012 y 17 de enero de 2013). En el supuesto que ha provocado este expediente, como en aquéllos, no resulta de la documentación presentada que se tratara de créditos contra la masa, habiendo sido alegada esta circunstancia en el escrito de recurso, por lo que no pudo tomarse en consideración en la nota de calificación y tampoco ahora para dictar esta Resolución (artículo 326 de la Ley Hipotecaria). Pero es que aunque se afirme en el mandamiento o documentación que se trata de créditos contra la masa, faltaría un pronunciamiento al respecto del juzgado de lo Mercantil competente en el concurso, requisito necesario aunque no se trate de los créditos exceptuados de la paralización de la ejecución a que se refiere el artículo 55 de la Ley Concursal, sino ante el pago de créditos contra la masa contemplados en el artículo 154 de la misma Ley.

Del estudio sistemático de los artículos 8, 9, 84 y 154 de la Ley Concursal resulta que la consideración de que un determinado crédito es un crédito contra la masa al efecto de obtener la anotación preventiva del embargo decretado como consecuencia de su impago, no corresponde realizarla al propio titular del crédito por sí, ni menos aún puede entenderse apreciable de oficio por el registrador dado lo limitado de los medios de que dispone a este efecto. Deberá ser el juez del concurso el que deba llevar a cabo esta calificación, de acuerdo con la vis atractiva que ejerce su jurisdicción durante la tramitación del concurso y a la vista del informe que al efecto presenta la administración del concurso. Explícitamente lo recoge así el artículo 84.4 de la Ley Concursal al decir: «4. Las acciones relativas a la calificación o al pago de los créditos contra la masa se ejercitarán ante el juez del concurso por los trámites del incidente concursal». Y es que, como señala la Exposición de Motivos de la Ley Concursal,

«el carácter universal del concurso justifica la concentración en un solo órgano judicial de las materias que se consideran de especial trascendencia para el patrimonio del deudor, lo que lleva a atribuir al juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en materias como todas las ejecuciones y medidas cautelares que puedan adoptarse en relación con el patrimonio del concursado por cualesquiera órganos judiciales o administrativos». Nada obsta a lo anterior el carácter administrativo del procedimiento ni la indiscutida facultad de autotutela de la administración.

5. En el expediente que provoca la presente, resulta del Registro la existencia de una anotación preventiva por la que se publica la declaración de concurso de acreedores del titular registral y de otra por la que se publica la apertura de la fase de liquidación; no resulta de los libros registrales ni de la documentación aportada al tiempo de la calificación ninguna de las circunstancias previstas en la Ley Concursal y que se han hecho constar anteriormente, que permitan tomar razón de una ejecución al margen del procedimiento de concurso. Siendo la diligencia de embargo posterior a la declaración del concurso, y no habiéndose obtenido con carácter previo un pronunciamiento del juzgado ante el que se sigue el procedimiento de concurso que declare que los créditos son créditos contra la masa susceptibles de ejecución separada, no procede sino la confirmación de la negativa a la anotación. No puede acogerse la afirmación del escrito de recurso que afirma que la doctrina del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción expresada en su sentencia de 6 de noviembre de 2007 avala su solicitud de anotación; bien al contrario dicha sentencia afirma lo siguiente al fallar en favor de la jurisdicción del juez de lo Mercantil: «Efectivamente, el artículo 154.2 dispone que «los créditos contra la masa, cualquiera que sea su naturaleza, habrán de satisfacerse a sus respectivos vencimientos, cualquiera que sea el estado del concurso. Los créditos del artículo 84.2.1…

se pagarán de forma inmediata. Las acciones relativas a la calificación o al pago de estos créditos se ejercitarán ante el Juez del concurso por los trámites del incidente concursal, pero no podrán iniciarse ejecuciones para hacerlos efectivos hasta que se apruebe un convenio, se abra la liquidación o transcurra un año desde la declaración del concurso sin que se hubiere producido ninguno de estos actos». Dicho artículo debe interpretarse en el sentido de que corresponde a la jurisdicción determinar cuándo debe procederse exactamente al pago de la deuda líquida debida a la Seguridad Social cuando la citada liquidación se haya realizado con posterioridad a la declaración del concurso. Esta potestad jurisdiccional también queda claramente reafirmada en el artículo 155.2 de la misma Ley para el pago de los créditos con privilegio especial». Dicha doctrina jurisprudencial ha sido confirmada posteriormente en términos idénticos (vid. Sentencia del mismo Tribunal de 24 de octubre de 2012).

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 11 xx xxxxx de 2013.–El Director General de los Registros y del Notariado, Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx.

Resolución de 12 xx xxxxx de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil XIV de Madrid, por la que se deniega la inscripción de una escritura de transformación de sociedad.

En el recurso interpuesto por don J. L. R, en su propio nombre y en nombre y representación de la mercantil «Promociones Cijara, S.L.U.», contra la nota de calificación del registrador Mercantil XIV de Madrid, xxx Xxxxxx Xxxxxx de la Xxxxx, por la que se deniega la inscripción de una escritura de transformación de sociedad.

HECHOS

Mediante escritura autorizada el 14 de septiembre de 2012 por el xxxxxxx xx Xxxxxxxx de la Xxxxx, xxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, con el número 767 de protocolo, don J. L. R. en nombre y representación de la mercantil «Promociones Cijara, S.L.U.» elevó a públicos los acuerdos adoptados por dicha sociedad, en junta universal el 31 xx xxxxxx de 2012, de transformación de sociedad anónima en sociedad de responsabilidad limitada, aprobación de balance y de nuevos estatutos adaptados a la nueva Ley de Sociedades de Capital y cese por defunción del anterior administrador único y posterior nombramiento de nuevo administrador único.

Presentada copia autorizada de dicha escritura en el Registro Mercantil número XIV de Madrid, fue objeto de la siguiente nota de calificación: «El registrador mercantil que suscribe, previo examen y calificación del documento precedente de conformidad con los artículos 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, y habiéndose dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15.2 de dicho Reglamento, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica: Entidad: Promociones Cijara SA 1.–De conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria séptima del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, la sociedad

«Promociones Cijara, S.A.» quedó disuelta de pleno derecho; por tanto, para que la sociedad se pueda transformar en sociedad limitada, es necesario un acuerdo previo de reactivación, por la situación de disolución en la que se encuentra; lo que ocurre es que, según el artículo

370.1 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, no es posible acordar la reactivación en los casos de disolución de pleno derecho.–Este defecto es insubsanable, ya que la única opción de la sociedad es su liquidación. 2. Según resulta de los balances que se incorporan, el patrimonio de la sociedad no cubre el capital –artículos 78 del citado Real Decreto Legislativo 1/2010, 220 del Reglamento del Registro Mercantil y RDGRN de 9 de octubre de 2012–.–Es defecto subsanable. 3.–El objeto social consignado en el artículo 3 de los estatutos sociales no coincide con el que figura inscrito en este Registro Mercantil –artículo 11 del Reglamento del Registro Mercantil–.–Es defecto subsanable. Además, la hoja de la sociedad se encuentra cerrada por falta de depósito de las cuentas anuales y de baja en Hacienda por falta de pago de impuestos.– Sin perjuicio (…). Madrid, 15 de noviembre de 2012. El registrador (firma ilegible y sello del Registro con nombre y apellidos del registrador)».

III

Contra la anterior nota de calificación, don J. L. R, en su propio nombre y en nombre y representación de la mercantil «Promociones Cijara, S.L.U.» interpone recurso en virtud de escrito de fecha 19 de diciembre de 2012, en base a los siguientes argumentos: «Hechos: a) Documento calificado: Escritura autorizada por el Notario D. Xxxxx Xxxxxx-Xxxxxx Xxxxxxxx el día 14 de diciembre de Dos Mil Doce, número 767 de protocolo. En dicha escritura se dice que: «Promociones Cijara, S.L. U, antes S.A, fue constituida en escritura autorizada por el notario de Madrid X. Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, el día 20 de Septiembre de 1982, bajo el n.º

3.328 de su protocolo y fue inscrita en el Registro Mercantil de Madrid al tomo 6519, Libro 5525, Sección 3.ª, Folio 93, y Hoja n.º- 55-216, por inscripción 1.ª Que la mercantil «Promociones Cijara, S.A», constituida con un capital social de dos millones de pesetas (12.020,24 €) no procedió a su aumento hasta el mínimo legal, antes del 31 de diciembre de 1995, por lo que conforme a la disposición transitoria 6.ª, apartado segundo, de la entonces vigente Ley de Sociedades Anónimas, según Real Decreto Legislativo 1564/1989, dicha sociedad quedó disuelta de pleno derecho. No se procedió a la liquidación social ni al reparto del patrimonio social, quedando por tanto la sociedad pendiente de liquidación y extinción. Se manifiesta que el capital de la sociedad, al constituirse quedó íntegramente desembolsado en efectivo, y así resulta de la escritura de constitución social anteriormente reseñada. Igualmente se declara, que al adoptar el acuerdo de transformación, no tiene operaciones comerciales pendiente, ni bienes sociales que hubiera que enajenar, ni créditos o dividendos pasivos pendientes, ni tampoco acreedores. También se manifiesta que no hay socios que hayan hecho uso del derecho de separación. Y los títulos de las acciones han sido destruidos, y que el patrimonio social cubre sobradamente el capital social de la compañía. Que se incorpora a la matriz certificación de los acuerdos adoptados por la Junta General Extraordinaria y Universal, con

fecha 31 xx Xxxxxx de Dos Mil Doce, con los siguientes puntos del orden del día: a) Transformación de la compañía de Sociedad Anónima en Sociedad de Responsabilidad Limitada; b) Aprobación del Balance Social y de nuevos Estatutos Sociales, adaptados a la nueva Ley de Sociedades de Capital; c) Cese por defunción del anterior administrador único y posterior nombramiento de Administrador único; d) Aprobación de balances y autorización al nuevo administrador para su elevación a público. D. J. L. R., declara el carácter de Unipersonaildad, derivado de la compraventa con carácter de ganancial de la totalidad de las acciones de la sociedad en póliza intervenida el día 26 de diciembre de 1983 por el corredor de comercio xx Xxxxxx, X. X. X. X.. Que se solicita del Sr. Registrador Mercantil de Madrid la inscripción de la transformación, haciéndose constar expresamente la constancia del carácter de unipersonalídad sobrevenida de dicha sociedad en los libros a su cargo, haciéndole (el notario firmante) la advertencia de la obligación legal de presentar a inscripción la presente escritura. b) Presentación: La reseñada escritura se presentó en el Registro Mercantil de Madrid el día 12/11/2012 y causó en el libro diario de operaciones el asiento de presentación número 2349/1 220 y entrada 1/2012 140.534,0. c) Nota de calificación: El documento fue calificado de defectuoso con la nota que figura a continuación del mismo y notificado el día 20 de noviembre del 2012; a efectos del recurso estima conveniente distinguir los siguientes extremos de la nota, contra los que el recurso se dirige: 1. «1.–De conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria séptima del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, la sociedad «Promociones Cijara, S.A» quedó disuelta de pleno derecho; por tanto, para que la sociedad se pueda transformar en sociedad limitada, es necesario un acuerdo previo de reactivación, por la situación de disolución en la que se encuentra: lo que ocurre es que, según el artículo 370.1 del Real Decreto Legislativo 1/20 10, de 2 de julio, no es posible acordar la reactivación en los casos de disolución de pleno derecho. - Este defecto es insubsanable, ya que la única opción de la sociedad es su liquidación. 2. … 3… B) Fundamentos de Derecho. Apoyan éstos, en contra de la nota recurrida, las siguientes afirmaciones: Primera. El fundamento de derecho referenciado por el registrador calificante «disposición transitoria séptima» del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, se refiere a la exención de tributos y exenciones de todas clases, además de la reducción de aranceles de los notarios y registradores mercantiles, igualmente legislado en el art. 19.2 del Real Decreto Legislativo 1/1 993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Fundamento este que no es aplicable a nuestro caso. Suponemos, que se querrá fundamentarlo en lo expresado en la disposición transitoria sexta, por los comentarios argumentados. Segunda. La Disposición Transitoria Sexta, en su punto 1 establece: «A partir de la fecha máxima establecida para la adecuación de la cifra del capital social al mínimo legal, no se inscribirá en el Registro Mercantil documento alguno de sociedad anónima que no hubiera procedido a dicha adecuación. Se exceptúan los títulos relativos a la adaptación a la presente Ley, al cese o dimisión de administradores, gerentes, directores generales y liquidadores, y a la revocación o renuncia de poderes, así como a la transformación de la sociedad o a su disolución y nombramiento de liquidadores, y a los asientos ordenados por la autoridad judicial o administrativa.» La mercantil reseñada antes del 31 de diciembre de 1995, no presentó en el Registro Mercantil la escritura en la constara el acuerdo de aumentar el capital social hasta el mínimo legal, la suscripción total de las acciones emitidas y/o el desembolso de una cuarta parte, por lo menos, del valor de cada una de sus acciones, y por ello queda disuelta de pleno derecho, cancelándose inmediatamente de oficio por parte del Registrador Mercantil los asientos correspondientes a la sociedad disuelta. Ciertamente no se ha presentado escritura de adecuación, pero también es cierto, y constatado, que todos estos parámetros (capital social mínimo, suscripción y desembolso) estaban y están cumplidos. La disolución de pleno derecho, conlleva la cancelación inmediata de los asientos correspondientes a la sociedad disuelta. Por información facilitada por el Registro Mercantil de Madrid, el día 09/09/2011 a las 12:30 horas la mercantil está activa con situaciones especiales: a) Baja Provisional con cierre provisional según art. 96 del vigente Reglamento del Registro Mercantil y el art. 131 del Texto Refundido del Impuesto

sobre Sociedades; b) Cierre de hoja por falta de depósito de cuentas. c) Falta de adaptación de S.A: Se nos importa que los estatutos no han sido adaptados a la Ley de Sociedades Anónimas, y que en consecuencia, no se inscribiré en el Registro Mercantil documento alguno,.., salvo la transformación de la sociedad, y otros actos. Por información facilitada por el Registro Mercantil de Madrid, el día 06/09/2012 a las 13:23 horas la mercantil sigue activa con las mismas situaciones especiales. Tercera. El Registrador calificante se atiene a lo dispuesto en la disposición transitoria «sexta» del Real Decreto Legislativo 1564/1 989, de 22 de diciembre, por la cual, la sociedad quedó disuelta de pleno derecho. La disolución de pleno derecho establecida en esta Disposición Transitoria 6.ª de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA) (Real decreto Legislativo 1564/1989) ha sido matizada en sus consecuencias por la abundante doctrina de la DGRN: La disolución de pleno derecho de esta Disposición no declara la extinción inmediata de la personalidad jurídica de la sociedad afectada, y ello en modo alguno se contradice con la cancelación inmediata y de oficio de los asientos registrales, incluso añade que parece deducirse de la interpretación conjunta de la Ley la posibilidad de acordar la reactivación social, máxime si es por acuerdo unánime de los socios (RDGRN 29- 5-1996). Una sociedad disuelta de pleno derecho por transcurso de su plazo estipulado de duración, puede fusionarse con otra sociedad (RDGRN 8-11-1995), entendiendo además la DG que la expresión de pleno derecho se refiere simplemente a la innecesariedad de acuerdo social específico de disolución, y luego concluye que la solución del caso que resolvía pasa por coordinar los diferentes intereses en juego, como el de los socios a pronunciarse bien por la continuidad o bien por el reparto del haber social. Los mandatos sancionadores como el de la DT 6.ª no pueden extenderse más allá de su concreto efecto disolutorio (RDGRN 11-12- 1996). Las disoluciones de pleno derecho se configuran en el sistema jurídico como sanciones extremas con el fin de estimular el cumplimiento de cierto mandato legal. Pero incluso el legislador históricamente ha tendido a moderar su rigidez, en vistas a afrontar la realidad jurídico-económica; así por ejemplo en la propia redacción de la Disposición Transitoria 6.ª de la LSA, que fue flexibilizada en la reforma que introdujo la Ley de sociedades de responsabilidad limitada 2/1995, o incluso en el Reglamento del Registro Mercantil (RRM), Real Decreto 1784/1996, en su DT 8.º Por tanto históricamente la rigidez inicial ha quedado moderada por el propio ordenamiento jurídico en repetidas ocasiones. Esta es la línea que sigue la LME, al admitir la transformación de sociedades disueltas y en liquidación, con el único requisito expreso de no haber comenzado la distribución del patrimonio entre los socios (art. 5). Cuarta. Igualmente el registrador calificante nos fundamenta que la sociedad «Promociones Cíjara, S.A», para transformarse en sociedad limitada, es necesario un acuerdo previo de reactivación, por la situación de disolución en la que se encuentra,...» El requisito de reactivación de la sociedad es innecesario al existir el acuerdo de transformación pues responden a situaciones y objetivos diferentes. Existe una sustancial diferencia de concepto: la reactivación se refiere al retorno a la vida jurídico-económica de la sociedad tal y como existía antes de su disolución, mientras la transformación tiene por objeto un cambio sustancial en la estructura jurídica de la misma persona jurídica. La regulación de ambos negocios jurídicos está claramente separada en el ordenamiento, y el contenido regulatorio queda netamente diferenciado tanto en el ámbito mercantil, como en el registral y fiscal. Los requisitos legales para la reactivación (art. 370 LSC y 242 RRM) y los de la transformación (arts. 8 y ss. LME, 216 y ss. RRM) difieren sustancialmente, y se presentan como opciones jurídicas paralelas y no necesariamente sucesivas. Cada una cuenta con regulación propia que agota su propio marco normativo, de modo que una sociedad disuelta no precisa en todo caso de reactivarse para acceder a su transformación, toda vez que en lo que a requisitos constitutivos del nuevo tipo social concierne, la LME exige el cumplimiento de todos y cada uno de ellos: arts. 10-2 sobre menciones propias del tipo social en el acuerdo de transformación; 11-2 sobre desembolso íntegro; 17 sobre incorporación de nuevos socios; 18-2 sobre menciones propias del tipo social en la escritura, 18-3 sobre informe de expertos si el tipo social lo precisara, 19 sobre eficacia con la inscripción registral, entre otros). En tal sentido, la transformación se rodea de las exigencias y formalidades de la constitución social. Así ya lo estipuló la 2ª Directiva comunitaria en materia de sociedades,

en aras a rodear la transformación social de las mismas garantías que la constitución social. El art. 360-1-b LSC establece la transformación directa, sin reactivación previa, como una de las posibles soluciones a la disolución de pleno derecho por acuerdo de reducción de capital por debajo del legal, sujeta a plazo de inscripción de un año. El supuesto de este precepto es diferente en su causa al de la escritura, pero resulta revelador del criterio legal de admitir la transformación sin reactivar. No parece lógico entender que la sociedad de la escritura está precisada de reactivación para ser transformada, cuando materialmente se encuentra en identidad de situación material con la sociedad objeto de regulación en ese artículo, pues en ambos casos se trata de sociedades con una cifra de capital inferior a la legal, esto es, del mismo incumplimiento. En cuanto al plazo de un año del artículo, no se puede aplicar por analogía al caso de la escritura, como norma restrictiva que es. El silencio del legislador de la LME en este punto resulta revelador, dado su declarado afán armonizador del sistema normativo. Pudiendo haber restringido la transformación de sociedad en liquidación, obviamente no lo quiso hacer. La literalidad del art.5 ya mencionado ampara la transformación de cualquier sociedad en liquidación, con el exclusivo requisito de no haber comenzado la distribución de patrimonio entre los socios, como sucede en el caso de la escritura calificada. La sociedad disuelta de pleno derecho ex DT 6ª LSA está en liquidación, por lo que se observan las exigencias literales de la ley especial para su transformación. Además desde el punto de vista sistemático, tal artículo 5 no representa en absoluto una excepción o desliz en el régimen de transformaciones sociales, como se evidencia en la regulación de cesión global de activo y pasivo (art. 83 LME), la cual destaca igualmente por idéntico espíritu de flexibilización, por ejemplo cuando permite, por esta vía de la cesión, amparar una liquidación social en toda regla (art. 81-2). También cabe recordar en este sentido el art. 373 LSC sobre intervención del Gobierno para la continuidad de una empresa. Quinta. Está asentado en nuestros principios jurídicos el principio general de que la Ley especial prevalece sobre Ley general en identidad de materia, es decir la Ley 3/2009 Modificaciones estructurales (LME) ha de prevalecer en este punto sobre al Real Decreto-Legislativo 1/2010 por el que se aprueba el texto refundido de las Sociedades de Capital (LSC). El propio legislador del Real Decreto-Legislativo 1/2010 LSC sigue esa tendencia de agilización del tráfico pues deroga el texto del Real Decreto- Legislativo 1564/1989 que aprueba el texto de la LSA, sin mantener la sanción de disolución de pleno derecho para la rebaja de capital por debajo del mínimo legal (art. 363-1-f). En definitiva en igualdad de situación irregular de capital infralegal, el tiempo transcurrido por la mercantil en esta situación supondría la diferencia entre la posibilidad de continuidad social (reactivación en los términos de la calificación registral) o no (liquidación a la que aboca la calificación registral que se recurre). Ello no parece lógico pues el legislador, pudiendo reproducir en su nuevo texto refundido tal disolución de pleno derecho para las sociedades inadaptadas en su día, no lo hace, lo que resulta especialmente revelador dado que estamos hablando de un Texto refundido, por tanto con vocación de coordinar y agotar toda la regulación societaria. Ley 3/2009 Modificaciones estructurales, en su exposición de motivos I afirma entre sus objetivos el de ampliar el régimen jurídico de las transformaciones estructurales en general, y más específicamente establece la ampliación del perímetro de las transformaciones posibles, al impulso de las necesidades de la realidad. En esa línea y objetivo debe entenderse el amplio calado de su art. 5 al establecer la posible transformación de cualquier sociedad en liquidación. Y si ampliamos el ámbito sistemático, resulta que la legislación concursal también admite la modificación estructural de la sociedad en concurso de acreedores, art. 100-3 xx Xxx 22/2003, reafirmando tal amplitud. Por otro lado recordemos que históricamente la regulación de la LSA de 1989 no contemplaba expresamente la transformación de sociedad en liquidación, posibilidad afirmada por la doctrina, no obstante, y que la LME ha venido a contemplar literalmente. Ley 3/2009 Modificaciones estructurales, en su exposición de motivos II se remite a sus Disposiciones Adicionales como método para armonizar la Ley con el resto de la regulación vigente, que entonces era la citada Ley de Sociedades Anónimas y la Ley 2/1995 de Sociedades Limitadas, refundidas después en el vigente Real Decreto-Legislativo. Pues bien, si según el legislador procedía armonizar, matizar o limitar el art. 5 de la LME en

relación con la Disposición Transitoria 6.ª de la LSA, entonces las invocadas Disposiciones Adicionales se habrían ocupado de este punto, lo cual no sucede. Conforme al art. 3-1 Código Civil, la interpretación de la LME que se argumenta en este recurso es la que corresponde con el contexto y la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada, según su espíritu y finalidad expresados por el propio legislador. Sexta. El principio favor negotii permite sostener, ante una situación jurídicamente controvertida, aquélla interpretación del conjunto normativo más favorable a la conservación del negocio jurídico otorgado (art. 1284 del Código Civil sobre interpretación de contratos, el precitado art. 360-1-b LSC, entre otros). En el documento calificado, se expresan los siguientes hechos: «a) No se ha procedido a la liquidación social ni al reparto del patrimonio social; b) No tiene operaciones comerciales pendientes, ni bienes sociales que hubiera que enajenar, ni créditos o dividendos pasivos pendientes, ni tampoco acreedores; c) No hay socios que hayan hecho uso del derecho de separación; y d) Los títulos de las acciones han sido destruidos, y el patrimonio social cubre sobradamente el capital social de la compañía.» La solución del negocio otorgado en la escritura según la calificación registral, que sería, liquidar la sociedad y seguidamente constituirla de nuevo como Sociedad Limitada, aportándole los socios el patrimonio que acaban de adjudicarse, representa unos efectos y costes notariales, registrales, fiscales, laborales, arrendaticios, y de tiempo, entre otros, que difícilmente se corresponden con los objetivos del total sistema normativo societario. Así, el ordenamiento mercantil en su conjunto se ha visto sacudido en tiempos recientes por una catarata de normas dirigidas a propiciar la actividad empresarial y económica mediante los medios procedimentales más ágiles y abreviados posibles (como ejemplo de tales disposiciones cabe recordar el Real Decreto Ley 13/2010 y sus rotundas medidas para agilizar y simplificar la constitución de sociedades de capital). En esta línea se inscribe la legislación especial de transformaciones. La misma representa, evidentemente, una herramienta más dentro de esa finalidad, desde el momento que, por ejemplo, permite en el caso reducir a la mitad los contratos jurídicos precisos para la subsistencia del negocio empresarial en el tráfico. El posible perjuicio a acreedores por la inadaptación de la sociedad a los requisitos de capital mínimo se neutraliza con la transformación social al permitir así la continuidad de la sociedad. Tal pervivencia social representa la mayor garantía de su solvencia y responsabilidad frente a tales posibles acreedores. Ello desde luego mejora la situación social previa, que era de existencia jurídica en el tráfico pero al margen de la Ley. También la transformación representa una garantía para los acreedores por encima de la que puede ofrecer la pura liquidación, dado el margen de error que comporta toda fijación y satisfacción de pasivo. Si tal liquidación fuese otorgada con errónea fijación y satisfacción del pasivo social, entonces habría que reactivar la mercantil por pasivo sobrevenido, y para eso ya existe la posibilidad legal de la transformación, que en definitiva reporta más ventajas en esta sede que la reactivación. Porque: se ajusta a la voluntad social, permite la defensa de los intereses de los acreedores en mejores condiciones que la liquidación y extinción social, y ayuda a la conservación del tráfico jurídico-económico, que siempre queda contraído ante cualquier liquidación social. La tutela de los intereses concurrentes en la sociedad queda garantizada por la escrupulosa regulación del la LME, orientada a la protección de los socios discrepantes (art. 15), de la propia sociedad (art. 11-2), del tráfico económico (art. 14), y de los acreedores (arts. 14-2, 20, 21) entre otros. La finalidad del texto legal de 1989 sobre SA se cumple con la solución reflejada en la escritura calificada pues si lo que se pretende con la DTª 6ª LSA es sustraer del ámbito de las SA aquellas sociedades con capital social por debajo de cierta cuantía considerada importante por el legislador, esto se cumple en el caso gracias a la transformación en sociedad limitada, que no reactivación como sociedad anónima. Así se permite conciliar el pleno respeto al régimen legal de SA con la continuidad de la empresa. Y la aparentemente reprobable elusión de la sanción de liquidar esta sociedad por no haber adaptado su cifra de capital social se fundamenta en otra norma de igual rango legal que lo ampara, la LME según las razones y evidencias enumeradas. Tampoco parece que esté en el ánimo de ningún legislador, y tampoco en el de la de la D.T 6.ª LSA 1989, el de extinguir sociedades que puedan ser viables mediante su transformación en otro tipo social (sic)».

El registrador emitió informe el día 14 de enero de 2013 y elevó el expediente a este Centro Directivo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 251, 261, 267, 272, 274, 277, 278 y 280.a), y las disposiciones transitorias tercera, cuarta, quinta y sexta del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas; artículos 106, 121

b) y 123 de la Ley 2/1995, de 23 de xx xxxxx, de Sociedades de Responsabilidad Limitada; 3, 4, 5, 11, 12, 13, 15, 16 y 21 de la Ley 3/2009, de 3 xx xxxxx, de modificaciones estructurales de las Sociedades Mercantiles; 370 y disposición derogatoria única del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital; disposición transitoria octava del Reglamento del Registro Mercantil; las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1974, 0 xx xxxxx xx 0000 x 0 xx xxxxx xx 0000; y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 1 de diciembre de 1994, 5 xx xxxxx, 29 y 00 xx xxxx 0, 00, x 00 xx xxxxx, 16, 17, 18 21, 28, 30 y 31 de octubre, 4, 5, 12, 13 y 25 de noviembre y 4 de diciembre de 1996, 8, 10 y 28 de enero, 5, 25 y 00 xx xxxxxxx 0 y 12 xx xxxxx y 23 de septiembre de 1997, 18 de febrero, 00 xx xxxxx x 00 xx xxxx de 1998, 15 de febrero, 24 xx xxxxx y 27 de diciembre de 1999 y 11 de enero de 2000.

1. Se debate en este recurso la inscripción de una escritura de transformación en sociedad de responsabilidad limitada, de una sociedad anónima que se halla incursa en la causa de disolución prevista por la disposición transitoria sexta, apartado segundo del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas por no haber presentado en el Registro Mercantil, antes de 31 de diciembre de 1995, el acuerdo de aumentar el capital social, por tener a dicha fecha un capital social de dos millones de pesetas.

Únicamente se recurre el primer defecto de la nota de calificación, que es del siguiente tenor:

«1. De conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria séptima del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, la sociedad «Promociones Cijara, S.A.» quedó disuelta de pleno derecho; por tanto, para que la sociedad se pueda transformar en sociedad limitada, es necesario un acuerdo previo de reactivación, por la situación de disolución en la que se encuentra; lo que ocurre es que, según el artículo 370.1 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, no es posible acordar la reactivación en los casos de disolución de pleno derecho.– Este defecto es insubsanable, ya que la única opción de la sociedad es su liquidación».

Resumidamente, el recurrente alega que el artículo 5 de la Ley 3/2009, de 3 xx xxxxx, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, permite la transformación de sociedades en liquidación siempre que no haya comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios, sin necesidad de acudir al instituto de la reactivación de la sociedad disuelta.

2. Según la doctrina constante de esta Dirección General (cfr. las Resoluciones citadas en los

«Vistos»), mantenida al amparo del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, la finalidad de la

norma contenida en la referida disposición transitoria es clara: La desaparición de la sociedad anónima preexistente a la nueva Ley de Sociedades Anónimas que, a partir del 31 de diciembre de 1995, no hubiere ampliado su capital por encima del mínimo legal; ahora bien, es obvio que esta desaparición no puede imponerse de forma radical en un momento determinado, con desconocimiento de las múltiples relaciones jurídicas en las que la entidad puede estar interesada. Por eso, la norma cuestionada no declara la extinción inmediata de la personalidad de las sociedades anónimas afectadas a partir de la fecha señalada, sino, exclusivamente, su

«disolución de pleno derecho», expresión ya acuñada por el legislador (vid. artículo 261 de la Ley de Sociedades Anónimas), que respeta la persistencia de esa personalidad jurídica, pero de un modo transitorio, pues excluye la posibilidad de contraer nuevas obligaciones y hacer nuevos contratos (cfr. artículos 267 y 272 de la Ley de Sociedades Anónimas y 228 del Código de Comercio), e impone la apertura del proceso liquidatorio encaminado a la conclusión ordenada de las relaciones jurídicas pendientes.

Lo anterior en modo alguno se contradice con la previsión adicional contenida en dicha norma que impone al registrador la cancelación inmediata y de oficio de los asientos registrales relativos a la sociedad; es cierto que en los supuestos normales se prevé que dicha cancelación seguirá a la conclusión del proceso liquidatorio y aprobación del balance final de la sociedad (cfr. artículos 274 y 278 de la Ley de Sociedades Anónimas), pero ni hay base legal para inferir de tal previsión que la cancelación de asientos implica la extinción de la personalidad jurídica, ni tal extinción puede anticiparse al agotamiento de todas las relaciones jurídicas pendientes de la sociedad [cfr. artículos 274.1, 277.2.1.a, 280.a), de la Ley de Sociedades Anónimas; 121.b) y 123 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y 228 del Código de Comercio, y la propia disposición transitoria sexta, apartado segundo, de la Ley de Sociedades Anónimas]. La cancelación de los asientos registrales de una sociedad (que no es sino una fórmula de mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad, bien que se considere terminada la liquidación, bien la que ahora es impuesta legalmente de la disolución de pleno derecho) puede preceder a la definitiva extinción de la personalidad de la sociedad (tanto en los supuestos normales de disolución si al formalizarse la solicitud del artículo 278 de la Ley de Sociedades Anónimas no hubieran sido tenidas en cuenta determinadas relaciones jurídicas pendientes de la sociedad, como en el caso de la disposición transitoria referida), y en consecuencia, tal situación registral no puede ser considerada como obstáculo a la práctica de eventuales asientos posteriores que la subsistencia de esa personalidad jurídica implique y que sean compatibles con la transitoriedad y finalidad liquidatoria de esa subsistencia, y, entre ellos, los relativos a la inscripción de la reactivación de la sociedad anónima disuelta por falta de adecuación de su capital social junto con el previo, no inscrito, de aumento del mismo (como admitió ya la Resolución de 11 de diciembre de 1996). Así lo confirma la disposición transitoria octava del vigente Reglamento del Registro Mercantil, al establecer que la cancelación de los asientos correspondientes a la sociedad disuelta por esa falta de adecuación tendrá lugar «sin perjuicio de la práctica de los asientos a que dé lugar la liquidación o la reactivación, en su caso, acordada».

3. Admitida por esta Dirección General la posibilidad de la reactivación de la sociedad anónima disuelta, como así lo prevé también la disposición transitoria octava del Reglamento del Registro Mercantil, en el supuesto particular regulado en la disposición transitoria sexta, apartado dos, del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, pese al tenor literal del artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital y 106 de la Ley 2/1995, de 23 de xx xxxxx de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que es su precedente, que excluyen de la reactivación en los casos de disolución de pleno derecho, procede analizar si en tal supuesto es posible su transformación en otra de responsabilidad limitada, como pretende el recurrente, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 3/2009, de 3 xx xxxxx, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

Ciertamente la disposición transitoria sexta, apartado segundo del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, respecto de las sociedades anónimas que no hubieran presentado en el Registro Mercantil la escritura o escrituras en las que constara el acuerdo de aumentar el capital social hasta el mínimo legal, preveía como consecuencia su disolución, sin contemplar su posible transformación. Sin embargo esta Disposición Transitoria 6ª.2 ha quedado derogada en virtud de la disposición derogatoria única del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, lo cual evidentemente no significa que haya quedado sin efecto la disolución ordenada por aquella disposición transitoria sexta, apartado segundo. Por lo demás, el artículo 238.1.2º del Reglamento del Registro Mercantil contempla a la transformación como alternativa a la disolución de pleno derecho para el caso de que el capital social fuere inferior del mínimo establecido por la Ley. Técnica que responde al principio informador de nuestro ordenamiento societario (igual que el concursal) cual es el principio de «conservación de la empresa».

El artículo 5 de la Ley 3/2009, de 3 xx xxxxx, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles permite la transformación de sociedades en liquidación siempre que no haya comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios, lo que lleva a plantear la delicada cuestión de armonizar este precepto con el artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital reguladora de la reactivación de la sociedad disuelta.

En una primera interpretación pudiera entenderse que la transformación de una sociedad disuelta exige el previo o simultáneo acuerdo de reactivación con los requisitos exigidos para este supuesto.

Sin embargo, el artículo 5 de la Ley de modificaciones estructurales no hace mención a la exigencia previa o simultánea de este acuerdo de reactivación, debiéndose recordar que esta Ley es especial en relación con la Ley de Sociedades de Capital y, por lo tanto, de aplicación preferente en su especialidad. Es por ello, que en su interpretación y aplicación, puede entenderse que siendo posible la transformación de la sociedad disuelta ésta permanezca tras la transformación en situación de disolución, quedando sometido el socio al régimen de las previsiones contenidas en la Ley de modificaciones estructurales en orden a la subsistencia de las obligaciones del socio (artículo 11), participación en la sociedad transformada (artículo 12), derecho de separación (artículo 15), situación de los titulares de derechos especiales (artículo

16) así como en relación a la responsabilidad de los socios por las deudas sociales (artículo 21).

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación del

registrador.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la Disposición Adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 12 xx xxxxx de 2013.–El Director General de los Registros y del Notariado, Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx.

Resolución de 13 xx xxxxx de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil VIII de Barcelona, por la que se suspende la inscripción de una escritura relativa a la declaración de cambio de socios en una sociedad anónima profesional.

En el recurso interpuesto por don M. R. M., abogado, en nombre y representación de

«Consultores Asociados de Iniciativas Estratégicas, S.A.P.», contra la nota de calificación extendida por el registrador Mercantil VIII de Barcelona, xxx Xxxxxxx Xxxxxxx Colmenarejo, por la que se suspende la inscripción de una escritura relativa a la declaración de cambio de socios en una sociedad anónima profesional.

HECHOS

Mediante escritura autorizada por el notario de Barcelona, xxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx, el 24 de octubre de 2012, con el número 2265 de protocolo, la Sociedad «Consultores Asociados de Iniciativas Estratégicas, S.A.P.», realizó declaración de cambio de socios.

Presentada copia autorizada de dicha escritura en el Registro Mercantil, dicho documento fue calificado con la siguiente nota: «Fecha de calificación: 20/11/2012 Fundamentos de Derecho (defectos): 1.º Por aplicación del principio general de tracto sucesivo debe inscribirse simultáneamente a la escritura otorgada el día 24 de octubre de 2012, ante el Xxxxxxx, xxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx, número 2264 de protocolo, que ha sido calificada con defectos, de la que resulta, el cese y nombramiento de los miembros del Consejo de Administración (artículos 11,108 y 109 del Reglamento del Registro Mercantil). 2.º Conforme a lo dispuesto en los apartados 3 y 4 del artículo 8.º de la Ley de Sociedades Profesionales, son objeto de inscripción obligatoria en el Registro Mercantil y en el Registro de Sociedades Profesionales cualquier cambio de socios. Del Registro resulta xxxx X. X. X. como socio profesional titular de las participaciones números 151 a 200. En la presente escritura únicamente se declara que dicha señora ha dejado de ostentar la condición de socia de la Sociedad desde el 12/7/2012 y la incorporación de don C. D. S. T. como nuevo socio profesional desde el 3/09/2012. En consecuencia, deberán aportarse para su inscripción previa o simultánea las correspondientes escrituras, debidamente autoliquidadas, que contengan las correspondientes transmisiones, en las que consten la identidad de los vendedores, compradores y nuecero de participaciones transmitidas. (artículo 4 de la Ley 2/2007, de 15 xx xxxxx, de Sociedades Profesionales, y Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 1 xx xxxxx de 2008). Asimismo, y siendo de conformidad con lo dispuesto en el 9 de los estatutos sociales y 12 de la Ley de Sociedades Profesionales es intransmisible la condición de socio profesional sin el consentimiento de todos los socios profesionales. En consecuencia, falta el consentimiento por parte de los socios profesionales de la Sociedad a las compraventas de participaciones sociales que se hayan producido. 3.º Respecto a la incorporación de don C. D. S. T. es necesario acompañar el certificado expedido por el correspondiente colegio profesional, en el que deberá figurar el numero de colegiado que ostente, en el que consten sus datos identificativos, así como su habilitación actual para el ejercicio de la profesión, que constituye

la actividad profesional incluida en el objeto social [artículos 7.2.b) y 8.2.d) de la Ley 2/2007 de 15 xx xxxxx, de Sociedades Profesionales, y artículos 7 y 11 del Reglamento del Registro Mercantil]. Los defectos consignados tienen carácter subsanable. La anterior nota (…). El registrador (firma ilegible y sello del Registro con nombre y apellidos del registrador)».

III

La anterior nota de calificación es recurrida ante el registrador para la Dirección General de los Registros y del Notariado el 21 de diciembre de 2012 por don M. R. M., abogado en nombre y representación de «Consultores Asociados de Iniciativas Estratégicas, S.A.P.», que consideró: Que la constancia en el Registro Mercantil de un cambio de socios en una sociedad profesional no tiene por que suponer que consta en escritura publica la transmisión, sino simplemente ha de expresarse en escritura publica que se ha producido a efectos de su inscripción en el Registro Mercantil; Que cuando la Ley quiere otra cosa como ocurrió en el antiguo artículo 26 de la Ley 2/1995, lo dice expresamente; y, que la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero de 2012 concluye que la exigencia de documento publico para la transmisión de participaciones sociales es solo a efectos de prueba y de oponibilidad frente a terceros.

El notario autorizante informó que la exigencia de constancia en escritura publica del cambio de socios en una sociedad profesional no es asimilable ni equivalente a la exigencia de transmisión de la acción o acciones se documente en escritura publica y por ello no es causal la diferente redacción de la sociedad de responsabilidad limitada –cambio de socio– y la exigida para la transmisión de las participaciones sociales. Y con más razón lo será para una anónima, como es el caso de la sociedad calificada. Una exigencia distinta supondría derogar la legislación de base, respecto de las sociedades anónimas o incluso de la Xxx xxx xxxxxxx de valores, lo que no ha hecho la posterior ley de sociedades de capital.

El registrador emitió informe en defensa de su nota y elevó el expediente este Centro Directivo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 17 de la Ley del Notariado, de 28 xx xxxx de 1862; 145 del Reglamento Notarial, en redacción dada por el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero; 4, 7.2.b) 8.2.d), 8.3, 8.4, 11, 12 y 17 de la Ley 2/2007, de 15 xx xxxxx, de Sociedades Profesionales; 113,

114, 116, 120 y 122 de la Ley de Sociedades de Capital; 7 y 11 del Reglamento de Registro Mercantil, aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio; la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de enero de 2012, y la Resolución de este Centro Directivo de 1 xx xxxxx de 2008.

1. Se limita el recurso al segundo defecto entre los expresados en la nota. Conforme a éste se deniega la inscripción de una escritura publica en la que consta el cambio de socios en una sociedad anónima profesional por el defecto subsanable de no aportarse además,

los correspondientes títulos notariales, debidamente autoliquidados, que contengan las correspondientes transmisiones, en las que consten la identidad de los vendedores, compradores y numero de participaciones transmitidas. Se observa que falta, además, el consentimiento por parte de todos los socios profesionales de la sociedad a las compraventas producidas.

2. Dichos defectos se fundamentan, de una parte, en el artículo 8.3 de la Ley 2/1997, según el cual cualquier cambio de socios y administradores, así como cualquier modificación del contrato social, deberán constar en escritura pública y serán igualmente objeto de inscripción en el Registro Mercantil. Y en el artículo 12 del mismo texto legal conforme al cual la condición de socio profesional es intransmisible, salvo que medie el consentimiento de todos los socios profesionales, salvo que el contrato social establezca que la transmisión pueda ser autorizada por la mayoría de dichos socios.

3. La escritura notarial calificada consiste en una elevación a público de una certificación expedida por el secretario del consejo de administración con el visto bueno del presidente de la sociedad anónima profesional en el que simplemente se certifica que determinada persona, el 12 de julio de 2012, ha dejado de ser socia y que otra persona, el 3 de septiembre, adquirió la condición de socio, esta vez se indica que con el carácter de socio profesional.

Considera el recurrente y en el mismo sentido informa el notario autorizante que no es necesario aportar los títulos transmisivos bastando la mera declaración en escritura pública por lo que el título presentado es idóneo.

Por tanto, debe decidirse si es suficiente esa solución o si por el contrario ha de constar en escritura publica la transmisión y ser presentada en el Registro Mercantil con expresión de lo señalado en el artículo 8 de la Ley.

4. Ciertamente el marco normativo es parco. Carece la Ley de Sociedades Profesionales de desarrollo en el Reglamento del Registro Mercantil. Por ello hay que acudir en primer lugar a la legislación más específica y en segundo a las reglas generales en sede transmisión de acciones, si bien en orden a los socios profesionales, ha de primar este carácter sobre cualquier otra consideración, como se deduce de la igualdad de tratamiento, en orden a la clase de partes sociales, que les dispensa la Ley, con las peculiaridades del artículo 17 de la misma.

5. Así considerada, la exigencia legal consiste en la constancia de la transmisión en todos los extremos que detalla –Identificación de los socios profesionales y no profesionales– y, en relación con aquéllos, número de colegiado y colegio profesional de pertenencia; identificación de transmitente y adquirente; identificaciones de las participaciones o acciones transmitidas, así como la acreditación del consentimiento a la misma de los demás socios. El precio o valoración económica de la transmisión se ajustará a lo establecido en la Ley y en el pacto social. Y conforme a nuestro ordenamiento jurídico, será la escritura pública que documenta el negocio, la única que puede válidamente recoger las declaraciones de voluntad exigidas expresamente por la Ley. La cita por parte del recurrente de la jurisprudencia sobre el valor de la escritura pública en la transmisión de participaciones sociales, coherente con el que la Ley le atribuye en el caso concreto, en nada modifica que en el contexto de la Ley de sociedades profesionales, su régimen especifico societario y civil, en cuanto a la regulación de la responsabilidad de los socios, agrave la forma en que las transmisiones sociales se representan, de suerte que junto a la escritura publica se exige asimismo la inscripción en el Registro Mercantil.

6. La literalidad de la norma al referirse a «cambios de socio» y no a la «transmisión de las partes sociales» pudiera permitir, a falta como se ha expresado, de una norma más específica, que una escritura pública recogiera el mero cambio de socios a los efectos de su inscripción. Pero en tal caso esta debería expresar los pormenores del negocio transmisivo en todos los elementos que señalan los artículos 8 y 12 de la Ley 2/2007, de 15 xx xxxxx, de Sociedades Profesionales, sin que, en ningún caso, pudiera cubrir la forma requerida la elevación a documento publico calificada.

En efecto, la escritura presentada no cumple con el requisito de la expresión de las circunstancias esenciales del negocio jurídico que ha dado lugar al cambio de socio documentado: no se identifican las transmisiones; sus elementos esenciales; las acciones transmitidas; el consentimiento o no de los restantes socios; ni sus datos profesionales. A ello, en el ámbito legitimador, habría que añadir la falta de expresión sobre el cumplimiento de los requisitos del artículo 122 de la Ley de Sociedades de Capital, o la solicitud de anotación en el Libro registro de la sociedad en cuanto acciones necesariamente nominativas (artículo 17 de la Ley 2/2007).

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador en los términos expresados en los anteriores fundamentos de Derecho.

Contra esta resolución, los legalmente legitimados, pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 13 xx xxxxx de 2013.–El Director General de los Registros y del Notariado, Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx.

Resolución 1ª de 14 xx xxxxx de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la Propiedad de A Coruña n.º 6, a la práctica de una anotación preventiva de demanda.

En el recurso interpuesto por don M. F. S., abogado, en nombre y representación de xxx X. X.

X. X., contra la negativa de la registradora de la Propiedad de A Coruña número 6, doña Xxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx, a la práctica de una anotación preventiva de demanda.

HECHOS

Se presenta en el Registro mandamiento expedido por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de A Coruña por el que se ordena la práctica de una anotación preventiva de demanda.

La registradora deniega la práctica del asiento en méritos de la siguiente nota de calificación:

«Registro de la Propiedad de A Coruña n.º 6 Notificación de calificación desfavorable La Registradora de la Propiedad que suscribe, previo examen y calificación del documento presentado por fax el día 12/11/2012, bajo el asiento número 1844, del tomo 18 del Libro Diario y número de entrada 2085, que corresponde al mandamiento expedido por doña M. S. A. P., Secretaria del Juzgado de 1.ª Instancia número 4 de A Coruña, Procedimiento Ordinario 792/2012-MR del que se abrió la pieza separada de Medidas Cautelares 792/2012-MR, de fecha 12/11/2012; y con fecha 21/11/2012 se consolidó el citado asiento en virtud del citado mandamiento presentado por doña M. M. R. G.; conforme a los artículos 18 y 19 de la Ley Hipotecaria y 100 del Reglamento Hipotecario y tras examinar los antecedentes del Registro, ha resuelto no practicar la operación registral solicitada en el precedente documento, en base a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho: Hechos: En el mandamiento precedente, se ordena practicar anotación preventiva de demanda en las fincas registrales 16.353, 16.357, 16.359, 16.361, 16.323, 16.297, 16.307,

16.309 y 16.315.–Se hace constar que, con anterioridad a la presentación del documento precedente, se ha practicado en las referidas fincas del titular registral «Residencial Zalaeta, S.L.», anotación de concurso voluntario con fecha 30 de octubre de 2012.–Fundamentos de Derecho: De conformidad con el artículo 8.4º de la Ley Concursal y Resolución de 2 de octubre de 2009 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, el Juez competente para conocer de la medida cautelar que refiere el documento precedente es el Juez del concurso, en la que tiene jurisdicción exclusiva y excluyente.–Se hace constar que, posteriormente al documento precedente se ha presentado en este Registro, el siguiente documento: Con fecha 4 de diciembre de 2012, doña M. P. C. G., presenta mandamiento por duplicado expedido en Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de A Coruña el veintiséis de noviembre del año dos mil doce, por el que, en los autos número 277/2.012, se ordena la conversión de la anotación preventiva de concurso en inscripción de la entidad Residencial Zalaeta, S.L.–Y por considerarlo un defecto insubsanable se procede a la denegación del asiento solicitado del documento citado.–En virtud de la calificación anterior (...) A Coruña a once de diciembre del año dos mil doce La Registradora de la Propiedad, (firma ilegible) Fdo: Doña Xxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx».

III

El recurrente impugna la calificación interponiendo el siguiente recurso: Alegación única. –En la calificación objeto de recurso se dice que: «de conformidad con el artículo 8.4.º de la Ley Concursal y Resolución de 2 de octubre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, el Juez competente para conocer de la medida cautelar que refiere el documento precedente es el Juez del concurso, en la que tiene jurisdicción exclusiva y excluyente». El recurrente se muestra conforme con esta afirmación, e incluso en que se debería ir más allá en su alcance, de forma que el juez del concurso sería competente, de manera exclusiva y excluyente, para conocer no sólo de las medidas cautelares, sino también del procedimiento ordinario principal del que derivan, pues se trataría de una acción civil con trascendencia patrimonial que se dirige contra los inmuebles que forman parte del patrimonio de una empresa concursada, como la demandada, «Residencial Xxxxxxx, S.L.». Pero, aduce el recurrente, si ello es así, sería evidente que hay una razón lógica y amparada en la legalidad vigente para que el juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de A Coruña haya seguido conociendo del mismo y para que estando personada la concursada en el procedimiento judicial, contando con previa autorización del administrador concursal, no se haya alegado incompetencia del juez de Primera Instancia en ningún momento, señalando que la razón de que siga siendo competente el juzgado mencionado para conocer del procedimiento ordinario y de las medidas cautelares referidas y no lo sea el juez Mercantil, es que estos procedimientos se estaban tramitando

ante este juzgado con anterioridad a la fecha de la declaración de concurso de la demandada,

«Residencia Xxxxxxx, S.L.»., siendo la situación concursal de la susodicha sociedad posterior a la demanda que dio lugar al presente procedimiento judicial. La demanda que ha dado lugar al presente procedimiento tiene fecha de entrada el día 4 de septiembre de 2012, siendo admitida a trámite mediante decreto de fecha 11 de septiembre de 2012 y, acordándose, mediante diligencia de ordenación de fecha 24 de septiembre de 2012, formar pieza separada de medidas cautelares y citar a las partes para vista, a celebrar el día 25 de octubre de 2012; mientras que la demandada, «Residencial Zalaeta, S.L.», fue declarada en situación de concurso voluntario de acreedores en fecha posterior, en concreto, mediante auto de declaración de concurso dictado por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de A Coruña, de fecha 27 de septiembre de 2012. Alega el recurrente que, conforme dispone el artículo 51 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que regula la «Continuación y acumulación de juicios declarativos pendientes», a pesar de la competencia general en estas materias del juez de lo Mercantil, los juicios declarativos en que el deudor sea parte, que se encuentren en tramitación al momento de la declaración de concurso, continuarán sustanciándose ante el mismo tribunal que estuviere conociendo de ellos hasta la firmeza de la sentencia. Que ello es así, afirma el recurrente, se deduciría del hecho de que la sociedad demanda se encuentra personada en los autos, previa autorización del administrador concursal, y en los mismos se opuso por las razones de fondo que tuvo por conveniente, según se refleja en auto judicial, pero nunca alegó la falta de competencia del juez de Primera Instancia en el que se estaba tramitando el procedimiento. No sería, por tanto, incompatible la operación registral interesada en el mandamiento remitido por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de A Coruña con la anotación preventiva de concurso de la mercantil demandada, o con la competencia del juez del concurso en determinadas materias, y no existiría el defecto insubsanable referido, ni procedería la denegación del asiento solicitado. Como fundamentos de Derecho, indica el recurrente que resultan de aplicación los artículos 51 de la Ley Concursal y 324 y siguientes de la Ley Hipotecaria.

La registradora se mantuvo en su criterio, elevando las actuaciones a este Centro Directivo, con el oportuno informe, con fecha 18 de enero de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 1, 17, 18, 100 a 102 y 324 y siguientes de la Ley Hipotecaria; 100 del Reglamento Hipotecario; 8 de la Ley Concursal; 44 a 52 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 31 de diciembre de 1981, 00 xx xxxxx xx 0000, 00 xx xxxx de 2002, 24 xx xxxx de 2008 y 15 de enero y 2 de octubre de 2009.

1. El tema que plantea el presente recurso se reduce a resolver si puede practicarse una anotación preventiva de demanda ordenada como medida cautelar por un juzgado distinto al que está conociendo del concurso, constando del Registro de la Propiedad la situación concursal.

La respuesta a esta cuestión debe ser negativa. Dispone el artículo 100 del Reglamento Hipotecario que la calificación por los registradores de los documentos expedidos por la autoridad judicial se limitará a la competencia del juzgado o tribunal, a la congruencia del

mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro.

2. En el caso concreto de este recurso, consta en el Registro de la Propiedad la situación de concurso voluntario anotada sobre las fincas que ahora se embargan. Como dijo la Resolución de este Centro Directivo de 2 de octubre de 2009, como consecuencia de esta situación concursal, en materia de competencia judicial procede la aplicación de la regla especial recogida en el artículo 8 de la Ley Concursal, que viene a establecer en su apartado cuarto, en materia de medidas cautelares –como es una anotación preventiva de demanda–, que «la jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias… (4.º) Toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado excepto las que se adopten en los procesos civiles que quedan excluidos de su jurisdicción en el párrafo 1.º». No estando en uno de esos supuestos excepcionales del párrafo primero, es competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso su adopción.

En este sentido, la propia Exposición de Motivos de la Ley Concursal señala que «el carácter universal del concurso justifica la concentración en un solo órgano judicial de las materias que se consideran de especial trascendencia para el patrimonio del deudor, lo que lleva a atribuir al juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en materias como todas las ejecuciones y medidas cautelares que puedan adoptarse en relación con el patrimonio del concursado por cualesquiera órganos judiciales o administrativos».

3. En consecuencia, corresponde al juez del concurso la competencia para ordenar que se practique una anotación preventiva de demanda, anotación que, evidentemente, afecta al patrimonio del titular registral concursado y debe adoptarse por el órgano judicial competente. Esta necesidad de adopción por el órgano judicial competente, cuya «jurisdicción es exclusiva y excluyente» en términos tanto de la Ley Concursal como de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, basada en motivos de orden público, se encuentra dentro del ámbito de la calificación registral y el registrador de la Propiedad debe denegar la práctica del asiento solicitado si, como en el presente caso, es dictada por un órgano judicial distinto del órgano judicial que tiene atribuida la competencia concursal.

4. Alega el recurrente que la demanda que él interpuso es anterior a la anotación de concurso, pero tal afirmación no se formuló cuando se solicitó la anotación de demanda, por lo que ha de considerarse extemporánea, conforme a lo que establece el artículo 326 de la Ley Hipotecaria, y ello sin entrar en las consecuencias que acarrearía la aplicación del principio de prioridad, conforme establece el artículo 17 de la misma Ley, ya que de tal demanda podría haberse tomado anotación preventiva, y no se hizo.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto.

Contra esta resolución, los legalmente legitimados, pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 14 xx xxxxx de 2013.–El Director General de los Registros y del Notariado, Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx.

Resolución 2ª de 14 xx xxxxx de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de registrador de la Propiedad de Torrejón de Ardoz número 3, a inscribir una escritura de manifestación, aceptación y adjudicación de herencia.

En el recurso interpuesto por el xxxxxxx xx Xxxxxxxx xx Xxxxx, don Xxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, contra la negativa de registrador de la Propiedad de Torrejón de Ardoz número 3, don Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxx, a inscribir una escritura de manifestación, aceptación y adjudicación de herencia.

HECHOS

Mediante escritura autorizada por el xxxxxxx xx Xxxxxxxx xx Xxxxx, don Xxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, el 17 de octubre de 2012, se formaliza la manifestación, aceptación y adjudicación de herencia por fallecimiento xx xxxx Xxx X. X., otorgada por su hermana, xxxx Xxxxx xxx Xxxxxx C. F., y los padres de dicha causante, xxx X. X. X y doña A. F. M. La fallecida había otorgado testamento abierto en el cual dispuso que «... sin perjuicio de la legítima que la ley reserva a los ascendientes y que reconoce a sus padres, instituye heredera universal de todos sus bienes, derechos y acciones a su hermana xxxx Xxxxx xxx Xxxxxx X. X.».

En la escritura calificada se expresa que la instituida heredera renuncia pura y simplemente a la herencia testada de su hermana y que, como consecuencia de la renuncia, «acrece la totalidad de la herencia a los herederos legitimarios nombrados por la causante en su relacionado testamento, sus padres don X. X. X y doña A. F. M., por partes iguales entre ellos». A continuación, los padres de la causante aceptan pura y simplemente la herencia y se adjudican los bienes relictos, por mitad.

Copia autorizada de la referida escritura fue presentada en el Registro de la Propiedad número tres de Torrejón de Ardoz el 22 de octubre de 2012, y el 8 de noviembre fue objeto de la calificación negativa del registrador, don Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxx, que a continuación se transcribe en lo pertinente: «... Hechos: …Calificado el precedente documento por lo que resulta de él y de los asientos del Registro, por la presente se le notifican el/los siguiente/s defecto/s por el/los que se suspende/deniega su despacho (artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria). Fundamentos de Derecho: Dada la renuncia de la única heredera instituida, xxxx Xxxxx xxx Xxxxxx X. X., tiene lugar la sucesión intestada, sin que exista derecho de acrecer a favor de los herederos forzosos, debiéndose, en su caso, aportar copia auténtica de la correspondiente acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato xx xxxx Xxx X. X. x rectificarse la escritura calificada en cuanto al título adquisitivo (artículos 912.3.º, 986 del Código Civil, 979 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881; 14 y 16 de la Ley Hipotecaria). Esta calificación podrá (…). El registrador de la Propiedad (firma ilegible y sello del Registro con nombre y apellidos del registrador)». Al pie del documento obra nota indicativa de haberse firmado el documento con firma electrónica reconocida en fecha 8 de noviembre de 2012.

III

Solicitada calificación sustitutoria, la misma fue emitida por el registrador Mercantil y de Bienes Muebles V de Madrid, el 22 de noviembre de 2012, quien confirmó la calificación. Y mediante escrito que causó entrada en el mencionado Registro de la Propiedad el día el 22 de diciembre, el notario autorizante interpuso recurso contra la calificación del registrador sustituido, con los argumentos que a continuación se transcriben en cuanto a lo que constituye el objeto del presente recurso: «… B) La nota de calificación carece de argumentación. La nota carece de argumentación para sostener los postulados en los que se basa la denegación de la inscripción. Se establecen tres y llega a una conclusión concordante con la escritura, pero con la exigencia del levantamiento de acta de declaración de herederos. Primer postulado.–«Dada la renuncia tiene lugar la sucesión intestada». Esto debería ser sólo en el caso de que el testamento quedara, por la renuncia, agotado en toda su efectividad, lo que no es el caso, ya que además de la institución de heredero hay un reconocimiento expreso de la legítima de los padres en los términos que la ley reserva a los ascendientes. Nada impide la interpretación del reconocimiento de la legítima, tanto a la parte que corresponde a los padres como herederos forzosos, como a la parte que les corresponde como herederos legítimos o por ministerio de la ley, toda vez que no se ha previsto sustitución al heredero voluntario. Segundo postulado.–«Sin que exista derecho de acrecer a favor de los herederos forzosos». Del examen del Código Civil se desprende que esto sólo se produce si los términos del testamento dieran lugar a que no hay similitud o hay incompatibilidad entre el llamamiento testamentario a los herederos forzosos y el del heredero voluntario. Del contenido del testamento nada muestra esta incompatibilidad de llamamientos. Tercer postulado.–«Debe rectificarse la escritura calificada en cuanto al título adquisitivo». Carece de trascendencia alguna, pues tanto si se hereda por testamento como si se heredera abintestato, caso de que fuera necesario abrir esta segunda sucesión los padres adquieren a título de herencia, sin necesidad de especificar si es testada o intestada. Conclusión. La nota llega en consecuencia a la misma consecuencia que la escritura pero con la exigencia de la declaración de herederos a favor de los padres, lo que es redundante. C) Argumentos a favor de la corrección de la escritura y de la innecesariedad de la sucesión intestada para llegar al mismo resultado. En nuestro derecho, habiendo testamento no procede la declaración de herederos abintestato hasta no haber agotado todas sus posibilidades (es la Ley de la sucesión), ya que en principio son incompatibles ambas sucesiones; es decir, habiendo testamento no cabe el abintestato, salvo caso de ser estrictamente necesario como cuando el testamento sólo contiene una declaración de paternidad o un legado de bien concreto, o no obstante tener pleno contenido patrimonial renuncian la totalidad de los instituidos, lo que no es el caso. En el presente testamento no se produce, como dice la nota, una sola institución de heredero, sino que se contiene un reconocimiento de la legítima a los padres, únicos herederos forzosos que son, necesariamente, los únicos herederos legítimos en defecto de hijos y cónyuge. Parece una interpretación restrictiva excluir de la legítima que la ley reserva a los ascendientes la parte de sucesión legítima que ha quedado vacante por renuncia de la heredera. Es decir, que lo normal es entender que la voluntad de la testadora, cuando reconoce la legítima legal a los padres, no excluye la parte de sucesión por ministerio de la ley, en caso de que quede parte de la herencia sin heredero voluntario, por renuncia del instituido. De haber querido otra cosa debería haber establecido algún tipo de sustitución, lo que no se ha producido como se ve de un somero examen del testamento. Reconocer a los padres la legítima legal se debe considerar una institución de legado de parte alícuota, que se asimila a la institución de heredero y no impide el acrecimiento (artículo 983 del Código Civil). De todas maneras para no reconocer el derecho de acrecer ha de quedar muy clara la diferencia de llamamientos entre unos y otros herederos, cosa que no se ve en modo alguno en el testamento de la causante, ya que de sus términos literales no se deduce que no quiera que los padres

hereden más de la legítima, sino todo lo contrario, debe entenderse que no excluye la sucesión de ellos en la parte de libre disposición, cuando por vacancia, queda integrada en la sucesión legitima. En definitiva, cabe perfectamente entender que cuando la testadora reconoce la legítima legal a sus padres, no excluye en modo alguno que esa legítima legal coincida con la sucesión legítima o según ley, abarcando así la totalidad de su herencia. Además, del contenido del testamento, cuya veracidad se presume, queda perfectamente acreditado que los únicos herederos forzosos y herederos legítimos son los padres, en ausencia de hijos y de cónyuge, luego resulta innecesaria por redundante la declaración de herederos a la vista completa del contenido del testamento. En nuestro derecho, los herederos legitimarios o forzosos son los mismos que los herederos legítimos o intestados en caso de hijos, cónyuges y padres y el sistema de legítima establece un límite a la libre disposición del testador pero no una barrera para que estos no hereden la parte vacante de libre disposición por renuncia del heredero instituido. D) Doctrina de la Dirección General. Tiene reiteradamente establecido la Dirección General de los Registros y del Notariado, desde hace más de cien años (las más recientes 5 marzo 2008, 27 enero 2011 y 20 febrero 2012) en base a que los hechos negativos no se prueban –en el presente caso que no hay más que dos padres (todavía)–, que no es precisa la declaración xx xxxxxxx tanto en caso de sustitución vulgar como en preterición de un heredero forzoso, por cuanto, en el primer caso, basta con que se mencionen quienes son los sustitutos para eludir la declaración de herederos y en el segundo, basta el acuerdo de los demás legitimarios para que no sea necesaria la declaración de herederos. Con estos antecedentes, cuánto más ha de ser innecesaria la declaración de herederos, cuando de los términos del testamento, que se presumen veraces, la causante carece de cónyuge y de hijos, por lo que los siguientes herederos sin testamento son los padres, todo ello si no se quiere reconocer el derecho de acrecer. De seguir la tesis de la nota del registrador y llevarla a sus últimas consecuencias, en toda herencia sería necesaria la declaración de herederos para acreditar que no hay otros herederos forzosos, como argumenta la Resolución de 2008 citada. Por tanto conforme al principio esencial de la economía de medios, resulta inútil la declaración de herederos, dando lugar a unos gastos y vivencias muy particulares para los padres que acaban de perder una hija. En caso de vacancia de parte de la herencia por renuncia de la heredera voluntaria, pasa, sea por derecho de acrecer, sea por expansión de su derecho a la legítima (art. 986 bien interpretado), sea como voluntad tácita de la testadora que no ha previsto sustitución, sea por ministerio de la ley, a los herederos legítimos que señala la ley, en este caso los padres, sin necesidad de otro título sucesorio que el testamento que contiene expresa o tácita, pero necesariamente, todos estos requisitos».

Mediante escrito de 28 de diciembre de 2012, el registrador de la Propiedad informó y elevó el expediente a esta Dirección General.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 634, 651, 658, 763, 806, 807, 809, 815, 817, 818, 819, 820, 912.3.º y 981

a 987 del Código Civil; 14, 16, 18 y 323 y siguientes de la Ley Hipotecaria; 76, 78 y 80 del Reglamento Hipotecario; las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 xx xxxx de 1989, 28 de septiembre de 2005 y 21 de enero de 2010; y las Resoluciones de esta Dirección General de 3 de enero y 19 de septiembre de 2005, 0 xx xxxxx xx 0000, 00 xx xxxxxxx de 2008 y 21 de

enero de 2013.

1. Para resolver el presente recurso son relevantes los siguientes hechos:

A) Se presenta en el Registro de la Propiedad copia autorizada de una escritura de manifestación, aceptación y adjudicación de herencia con base en un testamento abierto en el cual la testadora dispuso que «... sin perjuicio de la legítima que la ley reserva a los ascendientes y que reconoce a sus padres, instituye heredera universal de todos sus bienes, derechos y acciones a su hermana xxxx Xxxxx xxx Xxxxxx C. F.».

En la escritura calificada se expresa que la instituida heredera renuncia pura y simplemente a la herencia testada de su hermana y que, como consecuencia de la renuncia, «acrece la totalidad de la herencia a los herederos legitimarios nombrados por la causante en su relacionado testamento, sus padres don R. C. C. y doña A. F. M., por partes iguales entre ellos». A continuación, los padres de la causante aceptan pura y simplemente la herencia y se adjudican los bienes relictos, por mitad.

B) Según la calificación objeto de recurso, el registrador de la Propiedad suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, como consecuencia de la renuncia de la única heredera instituida tiene lugar la sucesión intestada, sin que exista derecho de acrecer en favor de los herederos forzosos, debiéndose, en su caso, aportar copia auténtica de la correspondiente acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato de la causante y rectificarse la escritura calificada en cuanto al título adquisitivo.

C) El notario autorizante de la escritura alega en su escrito de recurso lo siguiente:

a) Implica una interpretación restrictiva excluir de la legítima que la ley reserva a los ascendientes la parte de sucesión legítima que ha quedado vacante por renuncia de la heredera, por lo que lo normal es entender que la voluntad de la testadora, cuando reconoce la legítima legal a los padres, no excluye la parte de sucesión por ministerio de la ley, en caso de que quede parte de la herencia sin heredero voluntario, por renuncia del instituido.

b) Reconocer a los padres la legítima legal se debe considerar una institución de legado de parte alícuota, que se asimila a la institución de heredero y no impide el acrecimiento (artículo 983 del Código Civil).

c) Para no reconocer el derecho de acrecer ha de quedar muy clara la diferencia de llamamientos entre unos y otros herederos, cosa que no se ve en modo alguno en el testamento de la causante, ya que de sus términos literales no se deduce que no quiera que los padres hereden más de la legítima, sino todo lo contrario.

d) Del contenido del testamento, cuya veracidad se presume, queda perfectamente acreditado que los únicos herederos forzosos y herederos legítimos son los padres, en ausencia de hijos y de cónyuge, por lo que resulta innecesaria por redundante la declaración de herederos a la vista completa del contenido del testamento.

e) Según la doctrina de esta Dirección General, y puesto que los hechos negativos no se

prueban, no es necesaria la declaración xx xxxxxxx tanto en caso de sustitución vulgar

como en preterición de un heredero forzoso, por cuanto, en el primer caso, basta con que se mencionen quiénes son los sustitutos y en el segundo basta el acuerdo de los demás legitimarios.

f) En caso de vacancia de parte de la herencia por renuncia de la heredera voluntaria, pasa, sea por derecho de acrecer, sea por expansión de su derecho a la legítima (artículo 986 del Código Civil), sea como voluntad tácita de la testadora que no ha previsto sustitución, sea por ministerio de la ley, a los herederos legítimos que señala la ley, en este caso los padres, sin necesidad de otro título sucesorio que el testamento que contiene expresa o tácita, pero necesariamente, todos estos requisitos.

2. En el adecuado esclarecimiento del alcance de la expresión utilizada por la testadora, al limitarse a reconocer a sus padres la legítima que la ley les reserva, debe tenerse en cuenta que, según la tesis mayoritariamente aceptada, en el sistema de nuestro Código Civil la legítima no constituye una «pars reservata bonorum» (a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en el Derecho francés, en el que se trata de una parte de la herencia que se defiere

«abintestato» por la ley en favor del legitimario), toda vez que, si bien el artículo 806 de aquel cuerpo legal se refiere a la legítima como «la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos» (cfr., también la terminología de los artículos 673 y 807), debe prevalecer la consideración legal que resulta de otros preceptos, como el artículo 815, del cual se infiere que el legitimario podrá recibir por cualquier título patrimonial apto –institución de hereditaria, legado, donación– el contenido patrimonial a que tiene derecho, y no sólo como heredero; o los artículos 818 y 819, según los cuales lo que se reserva en favor del legitimario no es una parte de la herencia sino del patrimonio hereditario líquido, y por ello la legítima se calcula adicionando al valor del «relictum» el del «donatum», de modo que se imputan a ella las donaciones hechas a los hijos que no tengan el concepto de mejora (y lo mismo debe entenderse respecto de las donaciones en favor de los ascendientes, si bien no cabe en éstas el concepto de mejora).

Como ha expresado el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2008, «El sistema se califica como de reglamentación negativa, dado que la Ley deja al causante disponer de sus bienes en la confianza de que va a cumplir voluntariamente, y por cualquier título, el deber de atribución y confiere al legitimario (artículo 763.2 del Código Civil), para el caso de que se superen en su perjuicio los límites establecidos, la facultad de ejercitar las acciones de defensa cuantitativa de su legítima, con la reclamación del complemento (artículo 815 del Código Civil), la reducción de legados excesivos (artículos 817 y 820 del Código Civil y Sentencia de 24 de julio de 1986) o, en su caso, de las donaciones inoficiosas (artículos 634, 651, 819 y 820 del Código Civil), aunque estén ocultas bajo negocios aparentemente onerosos (Sentencia de 14 de noviembre de 1986)». Como añade dicha sentencia, el legitimario que recibe íntegramente la legítima por cualquier título patrimonial apto, «carece del derecho a reclamarla como heredero forzoso, independientemente del título de su atribución por el causante, pues no ha sido favorecido por una delación legal inmediata y directa».

3. Respecto de la cuestión relativa al pretendido acrecimiento que, según se expresa en la escritura calificada se produciría en favor de los legitimarios por el mero hecho de la renuncia a la herencia por la instituida heredera, en modo alguno puede soslayarse en este expediente la literalidad de la disposición de la testadora en sentido de instituir como heredera, en todos sus bienes derechos y acciones, a su hermana (luego renunciante) a quien no designa sustituto, con lo que es evidente que está contemplando la presencia de un único heredero en su

sucesión. Por ello la atribución o reserva de legítima que la testadora expresa a la vez en favor de sus padres necesariamente ha de entenderse ordenada no a título universal sino particular, a título de legado, de modo que no puede tener lugar el derecho de acrecer en favor de ellos por la renuncia de la heredera universal instituida.

El acrecimiento es el incremento que la porción o cuota hereditaria de un heredero, que ha llegado a serlo, experimenta por no haber adquirido la herencia quien ha sido llamado a ella conjuntamente. Al producirse la vacante no en la cuota, sino en la titularidad jurídica que legitima para la adquisición y en la posición jurídica de heredero (o lo que es igual, en la vocación en su doble aspecto subjetivo y objetivo), para el resto de llamados no hay ampliación de la propia cuota ni adquisición de la cuota ajena, sino que el acrecimiento se produce en aquella vocación.

Se trata de una expansión en la titularidad jurídica que había sido concedida, mediante la vocación solidaria, a todos los llamados, de modo que, al quedar ineficaz el llamamiento respecto de uno de ellos, los demás no acrecientan sus cuotas sino que ven expandida su titularidad, siendo, por consiguiente, un efecto de la vocación solidaria. Esta conclusión se impone a la vista de lo dispuesto en el artículo 982 del Código Civil, según el cual «Para que en la sucesión testamentaria tenga lugar el derecho de acrecer, se requiere: 1.º Que dos o más sean llamados a una misma herencia, o a una misma porción de ella, sin especial designación de partes. 2.º Que uno de los llamados muera antes que el testador, o que renuncie la herencia, o sea incapaz de recibirla».

En el caso al que se refiere el presente recurso es evidente que el testador sólo ha llamado a su herencia con carácter universal a una persona: su hermana, a quien instituye heredera, por lo que al repudiar ésta en modo alguno puede haber acrecimiento en favor de otro u otros, pues nadie más ha sido llamado solidariamente con ella en los términos y en la forma exigida por la regulación legal, puesto que a los padres se les reserva una parte del patrimonio hereditario líquido del causante, pero por ley y en virtud de un título por completo diferente al de la heredera instituida.

Debe tenerse en cuenta, por último, que el acrecimiento significa que la parte del adquirente es mayor, pero por aplicación de su dinámica no presupone un nuevo llamamiento sucesorio con un título nuevo. Y, precisamente en este caso como a continuación se expone, sí que va a ser necesario un nuevo llamamiento con un nuevo título; fundamentalmente porque el causante en su testamento no ha previsto la sustitución vulgar para la instituida y escapan de la apreciación xxx xxxxxxx y del registrador aquellos aspectos hermenéuticos que pudieren conducir a una interpretación distinta de la estrictamente derivada de la norma legal sucesoria aplicable al caso.

4. Aclarados los extremos anteriores y siendo evidente que la única heredera designada sin sustituto por la causante en su testamento se ha apartado de su sucesión, ha de abrirse la sucesión «abintestato» por ineludible aplicación del artículo 912.3.º del Código Civil, pues la heredera ha repudiado sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de acrecer. Por ello, en este concreto supuesto, la determinación de quiénes sean los llamados requerirá, conforme al artículo 14 de la Ley Hipotecaria, el otorgamiento de acta notarial para la declaración de herederos abintestato, instrumento que deviene así título inexcusable de la sucesión hereditaria.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación

impugnada.

Madrid, 14 xx xxxxx de 2013.–El Director General de los Registros y del Notariado, Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx.

Resolución de 15 xx xxxxx de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles xx Xxxxxxxxx, por la que se suspende la práctica de la inscripción de adjudicación de un buque recaída en procedimiento judicial.

En el recurso interpuesto por don D. R. G., en representación de don M. B. C. y don V. L. S., contra la nota de calificación extendida por la registradora Mercantil y de Bienes Muebles xx Xxxxxxxxx, xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, por la que se suspende la práctica de la inscripción de adjudicación de un buque recaída en procedimiento judicial.

HECHOS

Por el secretario del Juzgado de Instrucción número 3 xx Xxxx se certifica del decreto de aprobación de remate y del decreto de adjudicación recaídos en la pieza de responsabilidad civil 5722/2011 en virtud de los cuales se aprueba el remate y se adjudica determinado buque a favor de dos personas físicas representadas por el hoy recurrente.

Presentada la referida documentación en el Registro Mercantil y de Bienes Muebles xx Xxxxxxxxx, y tras diversas vicisitudes fue objeto de la siguiente nota de calificación: «Registro Mercantil xx Xxxxxxxxx. Registro de Bienes Muebles. Buque: Ratonero. Juzgado de Instrucción n.º 3 xx Xxxx. Procedimiento Abreviado n.º 5722/2011. Asiento de presentación: 13 del Diario

98. Calificación del documento antes reseñado. Hechos: 1). Se ha presentado en este Registro «certificación» del decreto de adjudicación en subasta del buque antes relacionado en el procedimiento abreviado número 5722/2011 seguido en el Juzgado de Instrucción n.º 3 xx Xxxx. Ahora bien, no consta practicada anotación de embargo alguna relativa al referido procedimiento, por lo que no se puede practicar la inscripción solicitada como se dirá. 2). No consta la firmeza del decreto de adjudicación, lo que se precisa. 3). En el documento presentado parece que hay un error ya que en el antecedente de hecho primero del decreto

de aprobación de remate se dice que se dictó auto de fecha 29 de febrero de 2012 acordando sacar a pública subasta la embarcación antes relacionada y, sin embargo, en el antecedente de hecho primero del decreto de adjudicación se dice que se dictó auto de la misma fecha, 29 de febrero de 2012, en el que se decreta el embargo preventivo de dicha embarcación. 4). No resulta del documento calificado –ni de este Registro al no constar practicada, como se ha dicho, la anotación de embargo que ha motivado la adjudicación– el nombre de la persona o personas contra las que se ha dirigido el procedimiento, sólo se dice que el buque es propiedad de don J. L. D. D. Por otra parte, en este Registro consta inscrito el buque a favor de dicho señor con carácter presuntivamente ganancial, por lo que aunque se pudiera entender que el procedimiento ha sido seguido contra él, sin embargo, no consta que se haya dirigido también contra su esposa o que ésta haya sido notificada del embargo. 5). No consta la parte indivisa del buque que se adjudica a cada uno de los adjudicatarios, lo que se precisa para practicar la inscripción a su favor. Fundamentos de Derecho: 1). Art. 738.2 LEC, aplicable por remisión del 614 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que para la ejecución de un embargo preventivo exige proceder conforme a lo previsto en los artículos 584 y siguientes para los embargos decretados en el proceso de ejecución. Arts. 629 LEC –que establece que cuando el embargo recaiga sobre bienes inmuebles u otros bienes o derechos susceptibles de inscripción registral, el secretario judicial encargado de la ejecución librará mandamiento para que se haga anotación preventiva de embargo en el Registro– y 655 y siguientes de la misma Ley, que contienen las normas a aplicar para la subasta de dichos bienes. Art. 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, art. 133 LH –que establece que el testimonio del decreto de adjudicación (que no certificación) será titulo bastante para practicar la inscripción a favor de adjudicatario siempre que se acompañe el mandamiento de cancelación de cargas–. 2) Art. 165 RH y art. 207.2 LEC. 3). Art. 20 Cco del que se desprende la necesidad de exactitud y claridad en los documentos que acceden al Registro al gozar su contenido de la presunción de exactitud y validez que proclama dicho artículo. 4). Art. 94.1 RH, según el cual los bienes adquiridos a título oneroso por uno solo de los cónyuges, sin expresar que se adquieren para la sociedad de gananciales, se inscribirán a nombre del cónyuge adquirente con carácter presuntivamente ganancial, como en el caso que nos ocupa. Art. 144 RH que establece que para que durante la vigencia de la sociedad conyugal sea anotable en el Registro de la Propiedad el embargo de bienes inscritos conforme a lo previsto en el apartado 1 del artículo 94, deberá constar que la demanda ha sido dirigida contra los dos cónyuges o que estando demandado uno de los cónyuges, ha sido notificado al otro el embargo. 5). Arts. 54.1 RH – que exige expresar en las inscripciones de partes indivisas de una finca o derecho la porción ideal de cada condueño con datos matemáticos que permitan conocerla indudablemente– y

94.1 RH, art. 152.3 RRM de 14 de diciembre de 1956 aplicable en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria decimotercera del vigente Reglamento del Registro Mercantil. Se ha resuelto no practicar el asiento solicitado por haberse observado el/los defecto/s subsanable/s citado/s que impide/n su práctica. Santander, a 22 de noviembre de 2012. La registrador, (sic) (firma ilegible y sello del Registro con el nombre y apellidos de la registradora). Existía un documento presentado con anterioridad que condicionaba la calificación de este documento (art. 17 LH). Sin perjuicio del derecho a la subsanación de los defectos anteriores y a obtener la inscripción del documento, ante esta calificación (…)».

III

Contra la anterior nota de calificación, don D. R. G., en la representación que ostenta, interpone recurso en virtud de escrito de fecha 21 de diciembre de 2012, en el que alega, resumidamente, lo siguiente: Que el buque objeto del expediente fue interceptado por la Guardia Civil dando lugar a la causa penal abierta en el Juzgado número 3 xx Xxxx; que dicho Juzgado incoó las diligencias previas 5772/2011; que el Juzgado decomisó el buque a su propietario; que

la subasta se ha llevado con todas las garantías legales sin que los adjudicatarios tengan posición procedimental para subsanar los presuntos defectos de forma observados ya que esa función corresponde al secretario judicial; que el Juzgado no embargó ningún bien sino que lo decomisó que es una pena accesoria del delito diferente de la responsabilidad civil derivada del delito; que el buque decomisado no pertenece a ningún tercero de buena fe circunstancia que no reúne la esposa por lo que no cabe un comiso parcial; que el principio de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución carecería de sentido si una resolución judicial después de devenir firme pudiera ser de nuevo discutida; que los artículos 117 y 118 de la misma Constitución afirman el deber general de colaboración con jueces y Tribunales, el valor de la cosa juzgada y la competencia de jueces y Tribunales para juzgar y hacer cumplir lo juzgado lo que conecta con el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9 de la propia Constitución; y, que todo ello ha sido confirmado reiteradamente por el Tribunal Constitucional.

Realizada determinada diligencia y completada la documentación mediante escrito del recurrente de fecha 17 de enero de 2013, la registradora emitió informe el día 16 de febrero de 2013, del que resulta que notificado el Juzgado de Instrucción número 3 xx Xxxx no ha realizado alegaciones, por lo que eleva el expediente a este Centro Directivo ratificándose en su calificación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 1373 y 1375 del Código Civil; 573, 585, 589, 590 y 591 del Código de

Comercio; 207, 541, 545, 551, 629, 642, 674 y 738 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 18, 20, 21,

76, 82, 133 y 257 de la Ley Hipotecaria; 94, 144, 165, 174 y 175 del Reglamento Hipotecario;

145.3.4, 148, 152 y 167 del Reglamento del Registro Mercantil de 1956; y las Resoluciones de este Centro Directivo de 15 de julio de 1998; 00 xx xxxxx x 00 xx xxxx xx 0000; 1 de octubre de 2002; 3 de febrero de 2004; 00 xx xxxx xx 0000 (xxxxxx); 20 de noviembre de 2007; 0 xx

xxxx x 0 xx xxxxxxx de 2008; 00 xx xxxxx xx 0000; 00 xx xxxxx de 2010; 00 xx xxxxx xx 0000, x

00 xx xxxxx y 6 de octubre de 2012.

1. Se debate en este expediente si puede ser objeto de inscripción en el Registro de Bienes Muebles un decreto de adjudicación de un buque recaído en procedimiento separado de responsabilidad civil en el que concurren las circunstancias especificadas en los «Hechos». Con carácter previo, y dados los términos en que se pronuncia el escrito de recurso, es preciso hacer una serie de precisiones: en primer lugar que el objeto de recurso es la calificación impugnada rechazándose cualquier pretensión basada en otros motivos o documentos no presentados en tiempo y forma (artículo 326 de la Ley Hipotecaria). Esta circunstancia es importante porque el único documento presentado y objeto de calificación en este expediente es el que resulta de los «Hechos». En consecuencia no es objeto de este procedimiento la determinación de la causa jurídica que ha llevado a la subasta del bien adjudicado ni mucho menos la revisión de las decisiones judiciales de fondo que han desembocado en la misma. De la documentación presentada resulta con toda claridad que el procedimiento del que resulta la adjudicación en subasta es una pieza separada de responsabilidad civil y que se ha llevado a cabo de arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. No pueden por tanto tenerse en cuenta las aseveraciones del escrito de recurso (que afirman que no estamos ante un supuesto de responsabilidad civil derivada del delito sino ante un supuesto xx xxxx

accesoria de comiso) por carecer de cualquier respaldo en la documentación presentada y calificada.

En segundo lugar es preciso aclarar una vez más cual es el ámbito de calificación de los documentos emanados de una autoridad judicial: Es doctrina reiterada de este Centro Directivo (por todas, Resoluciones de 4 xx xxxx y 17 de diciembre de 2012) que el respeto a la función jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los jueces y Tribunales, impone a todas las autoridades y funcionarios públicos, incluidos, por tanto, también los registradores de la Propiedad y Mercantiles y de Bienes Muebles el deber de cumplir las resoluciones judiciales que hayan ganado firmeza o sean ejecutables de acuerdo con las leyes, sin que competa, por consiguiente, al registrador de la Propiedad o Mercantil o de Bienes Muebles calificar los fundamentos ni siquiera los trámites del procedimiento que las motivan.

No obstante, como también ha sostenido este Centro Directivo en reiteradas ocasiones, el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal, que limita los efectos de la cosa juzgada a quienes hayan sido parte en el procedimiento, garantizando así el tracto sucesivo entre los asientos del Registro, que no es sino un trasunto de la proscripción de la indefensión, impediría dar cabida en el Registro a una extralimitación del juez que entrañara una indefensión procesal patente, razón por la cual, el artículo 100 del Reglamento Hipotecario (en consonancia con los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y del Código de Comercio), extiende la calificación registral frente a actuaciones judiciales a la competencia del juez o Tribunal, la adecuación o congruencia de su resolución con el procedimiento seguido y los obstáculos que surjan del Registro, así como a las formalidades extrínsecas del documento presentado, todo ello limitado a los exclusivos efectos de la inscripción.

2. Centrada así la cuestión es preciso analizar los defectos señalados por la registradora pues aunque el escrito de recurso propiamente no se refiere a ellos, al limitarse a afirmar la imposibilidad de cuestionar la decisión judicial y situando la adjudicación en un ámbito distinto del que resulta de la documentación presentada, lo cierto es que este Centro debe pronunciarse sobre los mismos a fin de proporcionar al administrado una respuesta a su pretensión de inscripción en el Registro de Bienes Muebles.

3. El primer defecto señalado no puede ser mantenido. Como ha tenido ocasión de señalar este Centro Directivo (vid. Resoluciones de 26 xx xxxx de 2000 y 4 xx xxxx de 2008, entre otras), la adjudicación derivada de un procedimiento de apremio es inscribible aunque el embargo no haya sido anotado o la anotación que en su día se practicara hubiese caducado, siempre que no resultaren obstáculos derivados del contenido del Registro y el título reúna los requisitos exigidos por la legislación hipotecaria (artículo 674.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y sin perjuicio de las consecuencias que aquella circunstancia pueda deparar en relación a eventuales asientos posteriores (artículo 642 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 175,2ª del Reglamento Hipotecario). La registradora señala en su informe que en su día se ordenó anotación de embargo que, por causas que no son objeto del presente expediente, no fue objeto de práctica. Como resulta de las anteriores consideraciones esta circunstancia es, por si sola, irrelevante a los efectos del recurso planteado.

La circunstancia señalada por la registradora en su nota de defectos relativa a que la Ley se refiere como título apto para la inscripción al testimonio del decreto de adjudicación y no al certificado del mismo es notoriamente irrelevante dado que de la documentación presentada

resulta con toda claridad que el título emitido por el secretario contiene el traslado literal del decreto de adjudicación y la referencia a que ha sido expedido para que sirva de título de propiedad del bien adjudicado; en definitiva que el secretario al certificar literalmente del contenido del decreto no hace otra cosa sino expedir el testimonio a que se refiere el artículo

674.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con independencia de la denominación concreta que haya utilizado al llevarlo a cabo ya que lo trascendente es proceder al reflejo registral que corresponda (vide Resolución de 6 de octubre de 2012).

4. Por lo que se refiere a los defectos señalados con los números dos, cuatro y cinco (relativos a la firmeza de la resolución, al tracto sucesivo y al principio de especialidad) deben ser objeto de confirmación pues como resulta del artículo 674.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el título presentado a inscripción debe reunir los requisitos establecidos en la legislación hipotecaria.

Tratándose de resoluciones judiciales de las que resulta la transferencia del dominio inscrito, la Ley exige que hayan adquirido firmeza pues sólo de este modo se garantiza que el titular registral ha agotado los medios de defensa de su titularidad (artículos 76 y 82 de la Ley Hipotecaria en relación con el artículo 207 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Este Centro Directivo ha recordado en diversas ocasiones la necesaria concurrencia de dicho requisito para proceder a la inscripción cuando las resoluciones judiciales produzcan un asiento definitivo en los libros del Registro (vid. Resoluciones de 20 de noviembre de 2007 y 15 de julio de 2010). Tratándose de la inscripción de un buque, el artículo 167 del Reglamento del Registro Mercantil de 1956 (vigente en esta materia en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria decimotercera del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio por el que se aprobó el vigente Reglamento), lo exige expresamente.

Del mismo modo debe confirmarse el incumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa hipotecaria en cuanto al tracto sucesivo pues constando en el Registro de la Propiedad que el bien consta inscrito a nombre de una persona con carácter presuntivamente ganancial, no puede pretenderse la inscripción a favor xx xxxxxxx si no resulta de forma indubitada que las personas que, según Registro, ostentan derecho sobre la finca han tenido en el procedimiento la posición prevista por el ordenamiento jurídico (vide artículos 20 de la Ley Hipotecaria, 1.373 del Código Civil y 541 y 629 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). En el supuesto que ha dado lugar a este expediente debe confirmarse la doble exigencia de que resulte indubitado que el titular registral ha sido parte en el procedimiento (pues la mera afirmación que contiene el título presentado de que el bien transmitido es propiedad del titular registral no cumple con dicho requisito, vide artículo 148 del Reglamento del Registro Mercantil de 1956 en materia de buques), como que se ha notificado al cónyuge del titular registral de bien inscrito con carácter presuntivamente ganancial (vide Resoluciones de 15 de julio de 1988; 1 de octubre de 2002, y 11 de julio de 2011, así como la Resolución en materia de buques de 25 xx xxxx de 2005).

Finalmente debe confirmarse la exigencia de que el título inscribible determine la cuota matemática que corresponde a cada uno de los dos adjudicatarios por exigirlo así el artículo 54 del Reglamento Hipotecario cuya aplicación a las resoluciones judiciales ha reiterado este Centro Directivo en múltiples ocasiones (vide Resoluciones de 13 xx xxxxx de 2000; 0 xx xxxxxxx xx 0000; 0 xx xxxxxxx de 2008, y 11 de julio de 2009). Tratándose el bien inscrito de un buque, la determinación precisa de las cuotas de los condóminos es de especial trascendencia dada la regulación que respecto de su comunidad contiene nuestro Código de Comercio (vid. artículos 589 y siguientes).

5. Por último y en relación al contenido de la nota de defectos en su número cuatro que hace referencia a un posible error en el título presentado este Centro Directivo entiende que carece de relevancia suficiente para impedir la inscripción pues constando indubitadamente la fecha del decreto de adjudicación así como la propia del título, resulta irrelevante la discrepancia señalada toda vez que la misma se refiere a diligencias llevadas a cabo dentro del procedimiento que no tienen porqué hacerse constar en el asiento de inscripción (vid. artículo 152 del Reglamento del Registro Mercantil de 1956).

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso en cuanto a los defectos señalados con los números uno y cuatro y confirmar la nota de calificación de la registradora en cuanto al resto.

Contra esta Resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la Disposición Adicional vigésimo cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 15 xx xxxxx de 2013.–El Director General de los Registros y del Notariado, Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx.

Resolución de 16 xx xxxxx de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles xx Xxxxxxxxx, por la que se suspende parcialmente la inscripción de una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada.

En el recurso interpuesto por doña H. M., como administradora única de la compañía «Centro Kine Avantis, S.L.», contra la nota de calificación extendida por el registrador Mercantil y de Bienes Muebles xx Xxxxxxxxx, xxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx, por la que se suspende parcialmente la inscripción de una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada.

HECHOS

El día 5 de noviembre de 2012 y ante el notario de Valencia, xxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, se otorga escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada al amparo de lo establecido en el artículo 5 del Real Decreto Ley 3/2010, de 3 de diciembre. En el artículo 2 de los estatutos se hace constar el objeto social mediante la enumeración de una serie de actividades entre las que se encuentran las que más adelante se dirá. Con carácter previo, en el otorgan primero, los socios constituyentes hacen constar que «Quedan excluidas del objeto social de la mercantil aquellas actividades que precisen por la Ley de requisitos no cumplidos por la sociedad ni por estos Estatutos. Las actividades integrantes del objeto social se realizarán en su caso por medio de los correspondientes profesionales cuando así sea preciso».

Presentada la referida documentación en el Registro Mercantil y de Bienes Muebles xx Xxxxxxxxx, fue objeto de la siguiente nota de calificación: «Registro Mercantil de Castellón. Xxxxxxx xxx Xxx, 00 00000 Xxxxxxxxx. Notificación de inscripción parcial. Xxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx, registrador Mercantil xx Xxxxxxxxx, previo el consiguiente examen y calificación, de conformidad con los artículos 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto practicar la inscripción del documento al tomo 1608 folio 43 inscripción 1, habiendo resuelto no practicar la inscripción de los extremos que constan a continuación conforme a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho: Hechos: Diario/Asiento: 154/1485. F. presentación: 06/11/2012. Entrada: 1/2012/6.976,0. Sociedad: Centro Kine Avantis SL. Hoja: CS-34832. Autorizante: Xxxxxxxx Xxxxxxxx. Xxxxxxxx. Protocolo: 2012/1428 de 05/11/2012. 1.–Suspendida la inscripción, en cuanto a «La realización de tratamientos de fisioterapia, masajes terapéuticos y rehabilitación funcional, así como servicios médicos de traumatología y ortopedia, podología, realización de terapias alternativas», del artículo 2.º de los estatutos sociales por infringir el artículo 1 Ley Sociedades Profesionales. En relación con la presente calificación (…). Castellón, veintinueve de noviembre de dos mil doce».

III

Contra la anterior nota de calificación, doña H. M. en representación de la sociedad y como administradora única interpone recurso en virtud de escrito de fecha 21 de diciembre de 2012, en el que alega, resumidamente, lo siguiente: Que la mera inclusión en el objeto social de actividades profesionales faltando los demás requisitos o presupuestos tipológicos imprescindibles de la figura societaria profesional no puede ser obstativa de la inscripción sin que pueda el registrador exigir una manifestación expresa sobre el carácter de intermediación de la actividad social que la Ley no impone; Que de acuerdo con la Instrucción de la Dirección General de 18 xx xxxx de 2011, la referencia concreta a un tipo de actividad más específica que la que resulta de los estatutos tipo, no permite denegar la inscripción; Que el registrador parece estimar que toda sociedad en cuyo objeto social se incluyan actividades profesionales debe necesariamente constituirse como tal cuando no resulta así ni del articulado de la Ley especial ni de su Exposición de Motivos que lo ciñen a los supuestos en los que sea la propia sociedad como tal la que lleve a cabo la actividad profesional; Que así resulta de la doctrina de la propia Dirección General de los Registros y del Notariado en Resoluciones de 2 xx xxxxx de 1986, 23 xx xxxxx de 1993 y 3 xx xxxxx de 2007 que sienta el criterio de que el contrato de sociedad debe interpretarse adecuadamente de conformidad con las reglas generales; y, Que en el caso concreto la sociedad no incluye en su denominación el carácter profesional, ni distingue a socios profesionales, ni se reseña certificado profesional alguno ni se regulan prestaciones accesorias lo que pone de manifiesto la evidente intención de constituir una sociedad de intermediación como expresamente resulta del título. En definitiva que la excepcionalidad del régimen de sociedades profesionales exige que se constituyan como tales y no al revés.

El registrador emitió informe el día 15 de enero de 2013, elevando el expediente a este Centro Directivo.

Este Centro Directivo llevó a cabo diligencia de mejor proveer que fue cumplimentada en fecha 5 xx xxxxx de 2013 con entrada el día 8 del mismo mes y año de la que resulta que el notario autorizante de la escritura calificada no ha hecho alegaciones.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 1, 2, 5, 8 y 11 de la Ley 2/2007, de 15 xx xxxxx, de Sociedades Profesionales; la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012; y las Resoluciones de esta Dirección General de 29 de enero de 2005, 28 de enero y 3 xx xxxxx de 2009 y 25 de enero de 2012.

1. Se debate en este expediente una cuestión sobre la que este Centro Directivo se ha pronunciado reiteradamente. Sin embargo no puede ser resuelto con arreglo a dicha doctrina que necesariamente debe ser modificada a la luz de los pronunciamientos de nuestro Tribunal Supremo en su Sexxxxxxx xx 00 xx xxxxx xx 0000 xue inciden directa e inmediatamente sobre la cuestión que constituye su objeto.

2. El artículo 1 de la Ley 2/2007, de 15 xx xxxxx, de Sociedades Profesionales determina que «1. Las sociedades que tengan por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional deberán constituirse como sociedades profesionales en los términos de la presente Ley. A los efectos de esta Ley, es actividad profesional aquélla para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial, o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial, e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional. A los efectos de esta Ley se entiende que hay ejercicio en común de una actividad profesional cuando los actos propios de la misma sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social y le sean atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente».

La propia Exposición de Motivos delimita la naturaleza de la sociedad profesional, al manifestar que «la nueva Ley consagra expresamente la posibilidad de constituir sociedades profesionales

«estricto sensu». Esto es, sociedades externas para el ejercicio de las actividades profesionales a las que se imputa tal ejercicio realizado por su cuenta y bajo su razón o denominación social. En definitiva, la sociedad profesional objeto de esta Ley es aquélla que se constituye en centro subjetivo de imputación del negocio jurídico que se establece con el cliente o usuario, atribuyéndole los derechos y obligaciones que nacen del mismo, y, además, los actos propios de la actividad profesional de que se trate son ejecutados o desarrollados directamente bajo la razón o denominación social. Quedan, por tanto, fuera del ámbito de aplicación de la Ley las sociedades de medios, que tienen por objeto compartir infraestructura y distribuir sus costes; las sociedades de comunicación de ganancias; y las sociedades de intermediación, que sirven de canalización o comunicación entre el cliente, con quien mantienen la titularidad de la relación jurídica, y el profesional persona física que, vinculado a la sociedad por cualquier título (socio, asalariado, etc.), desarrolla efectivamente la actividad profesional. Se trata, en este último caso, de sociedades cuya finalidad es la de proveer y gestionar en común los medios necesarios para el ejercicio individual de la profesión, en el sentido no de proporcionar directamente al solicitante la prestación que desarrollará el profesional persona física, sino

de servir no sólo de intermediaria para que sea éste último quien la realice, y también de coordinadora de las diferentes prestaciones específicas seguidas».

Es, por lo tanto, ese centro subjetivo de imputación del negocio jurídico en la propia sociedad profesional, atribuyéndole los derechos y obligaciones que nacen del mismo, desarrollados directamente bajo la razón o denominación social, lo que diferencia, en su naturaleza, la sociedad profesional, de las sociedades de medios, las de comunicación de ganancias y las de intermediación.

Nuestro Tribunal Supremo, en su Sentencia de 18 de julio de 2012 ha resaltado los principios fundamentales de la Ley de Sociedades Profesionales, destacando su carácter imperativo (artículo 1.1 «…deberán constituirse…»); el artículo 5.1 al imponer la colegiación de las personas naturales mediante las cuales la sociedad profesional ejerza las actividades profesionales propias de su objeto («…únicamente…»); el artículo 8.4, párrafo tercero, obliga al registrador Mercantil a comunicar «de oficio al Registro de Sociedades Profesionales la práctica de las inscripciones, con el fin de que conste al Colegio la existencia de dicha sociedad»; el artículo 9 somete tanto a la sociedad profesional como a los profesionales que actúan en su seno al

«régimen deontológico y disciplinario propio de la correspondiente actividad profesional»; y, en fin, y sobre todo, el artículo 11 establece un régimen de responsabilidad solidaria de sociedad y profesionales frente a terceros, obligando a la sociedad a estipular el correspondiente seguro de responsabilidad civil, al tiempo que la Disposición Adicional 2.ª procura, de un lado, evitar que se eluda este régimen especial de responsabilidad extendiéndolo «a todos aquellos supuestos en que dos o más profesionales desarrollen colectivamente una actividad profesional sin constituirse en sociedad profesional con arreglo a la Ley».

Igualmente el Tribunal Supremo, en la citada Sentencia, ha exigido «certidumbre jurídica», manifestando expresamente que «se trata, en suma, de que las sociedades sean lo que parecen y parezcan lo que son, pues ninguna forma mejor hay de garantizar el imperio de la ley y los derechos de los socios y de los terceros que contraten con la sociedad.»

Consecuentemente con lo expuesto y ante las dudas que puedan suscitarse en los supuestos en que en los estatutos sociales se haga referencia a determinadas actividades que puedan constituir el objeto, bien de una sociedad profesional, con sujeción a su propio régimen antes dicho, bien una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, debe exigirse para dar «certidumbre jurídica» la declaración expresa de que estamos en presencia de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, de tal modo que a falta de esa expresión concreta deba entenderse que en aquellos supuestos estemos en presencia de una sociedad profesional sometida a la ley imperativa 2/2007, de 15 xx xxxxx. Por ello, una correcta interpretación de la Ley de Sociedades Profesionales debe llevar al entendimiento de que se está ante una sociedad profesional siempre que en su objeto social se haga referencia a aquellas actividades que constituyen el objeto de una profesión titulada, de manera que cuando se quiera constituir una sociedad distinta, y evitar la aplicación del régimen imperativo establecido en la Ley 2/2007, se debe declarar así expresamente.

3. En el supuesto de hecho que ha dado lugar a este expediente se rechaza la inscripción de aquellos particulares del artículo 2 de los estatutos sociales relativo al objeto social que, a juicio del registrador, suponen actividades profesionales sujetas a la Ley 2/2007. La recurrente no discute dicha circunstancia sino que centra su escrito en la inaplicación de la propia Ley por tratarse la sociedad cuya inscripción se pretende de una mera sociedad de intermediación.

De acuerdo con la argumentación expuesta más arriba el recurso no puede prosperar. Integrándose en el objeto social actividades cuya naturaleza profesional, en el sentido del artículo 1 de la Ley 2/2007, no se discute, se produce la activación de la reserva xx Xxx prevista en su articulado y, en consecuencia, la imposibilidad de inscribir en el Registro Mercantil.

El mero hecho de que los constituyentes hayan pactado que las actividades integrantes del objeto social se realizarán en su caso por medio de los correspondientes profesionales cuando así sea preciso no impide la aplicación de la anterior doctrina. Y así es no sólo por el hecho de que tal pacto entre los constituyentes de la sociedad no integra los estatutos sociales y por tanto no forma parte de su estructura jurídica sino porque aunque se hubiera incluido como un apartado más de aquellos, no impediría la aplicación de la norma imperativa. Determinado que la inclusión en el objeto de actividades de naturaleza profesional activa la aplicación de la Ley imperativa, el desarrollo de tales actividades debe necesariamente y porque así lo dispone la propia norma (artículos 5, 9 y 17.2), llevarse a cabo por medio de socios profesionales.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

Contra esta Resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la Disposición Adicional vigésimo cuarta de la Ley 24/2001 de 27 de diciembre y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 16 xx xxxxx de 2013.–El Director General de los Registros y del Notariado, Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx.

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