Guadalajara, Jalisco, 18 dieciocho de junio de 2014 dos mil catorce.

Xxxxxxxxxxx, Xxxxxxx, 00 dieciocho xx xxxxx de 2014 dos mil catorce.

V I S T O S: para resolver los autos del toca de apelación número 125/2014, derivado del juicio CIVIL ORDINARIO (ACCIÓN CUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y RESCISORIA DE CONTRATO

VÍA RECONVENCIÓN), promovido por * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * contra de * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , derivado del juicio civil ordinario, expediente número 429/2012, del índice del Juzgado Sexto de lo Civil del Primer Partido Judicial (anteriormente expediente 752/2010, del índice del Juzgado Quinto de lo Civil del Primer Partido Judicial enviado a dicho órgano judicial por excusa del titular), y su acumulado , expediente 429/2012-bis juicio CIVIL ORDINARIO (ACCIÓN CUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y RESCISORIA DE CONTRATO VÍA RECONVENCIÓN), promovido

por * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * contra de * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , (anteriormente expediente 760/2010 del índice del Juzgado Quinto de lo Civil del Primer Partido Judicial enviado al juzgado de origen derivado de la procedencia de la acumulación de actuaciones), y;

R E S U L T A N D O:

1º. JUICIO ANTIGUO. De actuaciones judiciales de primer grado se desprende que * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * demandó de

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , la acción de cumplimiento de contrato; ventilado bajo expediente 752/2010 del índice del Juzgado Quinto de lo Civil del Primer Partido Judicial, de quien reclamó las siguientes prestaciones:

a) Cumplimiento de contrato de obra a precio alzado entre las partes, respecto de la edificación de un complejo xx xxxxx habitación.

b) Por el pago de $* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * que la parte demandada omitió cubrir, y como consecuencia se dejó de ejercer, ello debido a su declaración unilateral de no concluir con los efectos del contrato de obra a precio alzado.

c) Por el pago de los intereses moratorios que se hayan generado, contabilizados desde el día en que el demandado no continuó con los trabajos relativos a la obra encomendada y hasta que se finiquite en su totalidad la obligación.

d) Pago de gastos y costas que se originen.

Una vez admitida que fue la demanda, y emplazado que fue la parte reo, éste contestó demanda entablada en su contra y así mismo opuso DEMANDA RECONVENCIONAL a

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * la acción de rescisión de contrato, de quien reclamó las siguientes prestaciones:

a) Por la rescisión de contrato de obra a precio alzado celebrado el día 05 cinco xx xxxx de 2008 dos mil ocho.

b) Pago de la pena convencional establecida en el fundatorio de la acción reconvencional, consistente en el 20 % de la cantidad pactada y que equivale a $* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * ; [sic].

c) Por el pago de gastos y costas que con motivo del presente juicio se originen.

Posteriormente se le tuvo a la demandada reconvencional en tiempo y forma dando contestación a la reconvención y por opuestas las excepciones y defensas que de su escrito se advierte, ordenando abrir juicio a prueba.

2. EXCUSA. Dentro del periodo de desahogo de pruebas, en actuación del día 15 xx xxxxx de 2012 dos mil doce (foja 472), el titular del Juzgado Quinto de lo Civil del Primer Partido Judicial, emitió excusa para seguir conociendo del citado asunto, dadas la razones expresadas en dicha resolución, por lo que ordenó enviar las actuaciones y documentos a su homólogo que le sigue en numero por conducto de la Oficialía de Partes Común dependiente del Consejo de la Judicatura del Estado de Jalisco.

3.- RADICACIÓN. Por actuación del día 24 xx xxxx de 2012 dos mil doce, la Juez Sexto de lo Civil del Primer Partido Judicial, se avocó al conocimiento del referido sumario, asignándole el número de expediente 429/2012 de su índice.

3. JUICIO ACUMULADO .- Por lo que ve al juicio 760/2010, del índice del Juzgado Quinto de lo Civil del Primer Partido Judicial, se desprende que el * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * demandó de

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , la acción de cumplimiento de contrato de quien reclamó las siguientes prestaciones:

α) Cumplimiento de contrato de obra a precio alzado entre las partes, respecto de la edificación de un complejo xx xxxxx habitación.

β) Por el pago de $* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * que la parte demandada omitió cubrir, y como consecuencia se dejó de ejercer, ello debido a su declaración unilateral de no concluir con los efectos del contrato de obra a precio alzado.

χ) Por el pago de los intereses moratorios que se hayan generado, contabilizados desde el día en que el demandado no continuó con los trabajos relativos a la obra encomendada y hasta que se finiquite en su totalidad la obligación.

δ) Pago de gastos y costas que se originen.

Una vez admitida que fue la demanda, y emplazado que fue la parte reo, éste contestó demanda entablada en su contra y así

mismo opuso demanda reconvencional a * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * la acción de rescisión de contrato, de quien reclamó las siguientes prestaciones:

α) Por la rescisión de contrato de obra a precio alzado celebrado el día 05 cinco xx xxxx de 2008 dos mil ocho.

β) Pago de la pena convencional establecida en el fundatorio de la acción reconvencional, consistente en el 20 % de la cantidad pactada y que equivale a $* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * ;

χ) Por el pago de gastos y costas que con motivo del presente juicio se originen.

Posteriormente dentro de este juicio, se le tuvo a la demandada reconvencional en tiempo y forma dando contestación a la reconvención y por opuestas las excepciones y defensas que de su escrito se advierte, de entre las que se destaca la de conexidad de causas.

4. ACUMULACIÓN. Asimismo, en interlocutoria del 20 veinte de enero de 2011 dos mil once, se declaró fundada y procedente la excepción de CONEXIDAD de causas; por ende, se ordenó la acumulación de este procedimiento 760/2010, del índice del Juzgado Quinto de lo Civil del Primer Partido Judicial (actualmente 429/2012-bis del índice del Juzgado Sexto de lo Civil del Primer Partido Judicial) al juicio 752/2010 del índice del Juzgado Quinto de lo Civil del Primer Partido Judicial (actualmente expediente 429/2012, del índice del Juzgado Sexto de lo Civil del Primer Partido Judicial).

5.- REGULARIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO. Por resolución de

fecha 28 veintiocho xx xxxxx de 2012 dos mil doce (foja 483), la Juez Sexto de lo Civil del Primer Partido Judicial, regularizó el procedimiento y para mejor manejo administrativo hizo saber a las partes que el expediente 752/2010 del índice del Juzgado Quinto de lo Civil del Primer Partido Judicial, actualmente se identificaría como 429/2012, del índice del Juzgado Sexto de lo Civil del Primer Partido Judicial, y asimismo, el expediente número 760/2010, del índice del Juzgado Quinto de lo Civil del Primer Partido Judicial, actualmente se le asignaría 429/2012-bis del índice del Juzgado Sexto de lo Civil del Primer Partido Judicial, ordenando también el desglose físico de ambos procedimiento para evitar futuras confusiones.

Así las cosas, ambos procedimientos continuaron con todas las etapas procesales correspondientes, dictándose sentencia definitiva el 26 veintiséis de noviembre de 2013 dos mil trece, que en sus puntos propositivos decretó:

“PRIMERA.- La personalidad de las partes fue presupuesto procesal debidamente acreditado en autos, conforme al primer considerando de ésta resolución.

SEGUNDA.- Por lo debidamente fundado y motivado en el considerando II de este fallo, este juzgado de naturaleza civil resultó incompetente para ventilar una contienda cuyo origen lo constituye un acto netamente mercantil, en consecuencia.

TERCERA.- Se dejan a salvo los derechos de las partes en este negocio para que los haga valer del modo, forma y tiempo que consideren pertinentes, no haciéndose declaración alguna sobre el fondo del negocio controvertido.

CUARTA.- Por los motivos expuestos en el último considerando de esta resolución, se absuelve del pago xx xxxxxx generadas en esta instancia.

QUINTA.- Al resolverse las causas conexas, glósese al principal la pieza de autos identificada con el sufijo BIS.

SEXTA.- Toda vez que la presente resolución se emite dentro del término previsto por el ordinal 419 del Código de Procedimientos Civiles de la Entidad, no ha lugar a notificarla de manera personal, debiendo ser a través del Boletín Judicial, ordinal 109 fracción VI de la codificación invocada.”

2º. Contra esa resolución, * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * apoderado de la parte actora * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * y

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * apoderado de la parte demandada

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , se alzaron en apelación la que se admitió en ambos efectos , ordenando la remisión de los autos y documentos a la Superioridad para la substanciación del recurso. Turnado que fue a esta Sala, por auto del día 19 diecinueve de febrero del año 2014 dos mil catorce , se avocó al conocimiento de la controversia en estudio, confirmando la calificación del grado realizada por el Juez de Primera Instancia, de la misma manera se les tuvo a los apelantes expresando los agravios que dicen les causa la resolución combatida, de los que se ordenó dar vista a la parte apelada, para que dentro del término de 05 cinco días contestara lo que a su interés convenga, en consecuencia, se ordenó traer a la vista las actuaciones para dictar la sentencia correspondiente.

Sin embargo mediante auto del 14 catorce xx xxxxx de 2014 dos mil catorce, de conformidad al arábigo 110 del Adjetivo Civil Local, se hace del conocimiento de las partes que esta Novena Sala se encuentra integrada, en los términos de los artículos 36 y 37 de la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado de Jalisco, con los Magistrados * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * ,

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * y * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , actuando en la Secretaría de Acuerdos el Licenciado * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * ;

y asimismo se regularizó el procedimiento y se regresó el presente asunto a su lugar de origen para que remita la totalidad de los documentos exhibidos por las partes, y por tanto se dejó insubsistente la citación a sentencia realizada mediante auto de fecha 19 diecinueve de febrero de 2014 dos mil catorce.

Ulteriormente en acuerdo del 22 veintidós xx xxxxx de 2014 dos mil catorce, se le tuvo al juez de origen remitiendo los documentos que fueron solicitados, y por tanto se ordenó traer a la vista las actuaciones para dictar la sentencia correspondiente, y;

X X X X X X X X X X D O:

I.- La competencia de este Tribunal para conocer y resolver del recurso de apelación antes referido se surte acorde a lo dispuesto por la fracción I del artículo 48 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en el Estado.

II.- De conformidad con lo dispuesto por el numeral 402 del Enjuiciamiento Civil del Estado, las actuaciones judiciales que nos ocupan hacen prueba plena, por lo que si de ellas emergen los puntos de inconformidad que como agravios vierte el recurrente, esta Sala los tiene por reproducidos como si literalmente se trascribieran y se exime para su reproducción acorde al criterio que por extensión y analogía se aplica al caso concreto y que puede ser materia de consulta en la página 1450 Tomo V, Séptima Época 1969-1987, bajo el rubro: “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. NO ES OBLIGATORIO TRANSCRIBIRLOS EN LA SENTENCIA”, así

como la diversa Jurisprudencia 129, localizable en la página 000, Xxxxxx Época, Xxxx Xxxxx de 1998, bajo la voz: “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. EL JUEZ NO ESTA OBLIGADO A TRANSCRIBIRLOS”.

III.- ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DEFINITIVA DEL 26 VEINTISÉIS DE NOVIEMBRE DE 2013 DOS MIL TRECE, INTERPUESTO POR

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * APODERADO DE LA PARTE ACTORA,

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * - Algunos agravios hechos valer en este apartado son substancialmente fundados para que este tribunal a

falta de reenvío repare por sí las infracciones cometidas por la juez primario, lo que hará innecesario el estudio de los restantes hechos valer.

Aduce el inconforme en sus puntos de queja que:

“1.- Es innegable el hecho de que la “sentencia definitiva” que por este medio se impugna, es violatoria de los Artículos 86 y 87 del Código Procesal Civil Estatal, esto es así, porque en el cuerpo de la resolución en cita, se lee con claridad que el Juez de los autos se declaró incompetente, luego entonces, al carecer de competencia, no tiene facultad para emitir sentencia definitiva que pone fin a un procedimiento.

II.- Se violenta asimismo, el Capítulo II del Título Tercero, del Código Adjetivo Civil para el Estado, en sus Numerales 156 y 157 del cuerpo xx xxxxx señalado, lo anterior toda vez que, las partes se sometieron expresamente a la competencia admitida por el juez de la causa en el acuerdo admisorio de la demande [sic] de mérito; de igual forma se descerraja el contenido del Arábigo [sic] 159 del mismo ordenamiento legal, ya que si el juez de los autos determino [sic] considerase incompetente, no del [sic] incumbía emitir sentencia definitiva, lo jurídicamente correcto es, emitir un acuerdo de incompetencia, declarar nulo todo lo actuado y turnar el expediente al Juez que considerara competente.

III.- Refiriéndome a la que se considera ilegal y absurda sentencia definitiva; es inconcuso que la sentencia dictada por el Juez sexto de lo civil causa un agravio de imposible reparación a mi mandante, pues el mismo señala que de los documentos exhibidos por las partes; es decir los contratos privados celebrados por las mismas se advierte que las personas físicas que comparecieron a la celebración de cada uno de esos actos jurídicos en representación de los contratantes manifestaron que sus representadas son sociedades mercantiles legalmente constituida con arreglo a las leyes mexicanas, y por lo tanto aquellos actos que estas realicen, son netamente actos de comercio, manifestación con la que el firmante esta en total desacuerdo lo anterior toda vez que, lo que se esta reclamando en la demanda es el cumplimiento de un Contrato de Obra a Precio Alzado, mismo que se encuentra regulado por el Código Civil en sus Artículos [sic] 2275 al 2303, y por lo cual el asunto que nos ocupa debe resolverse exclusivamente tomando en cuenta la naturaleza de la acción ejercitada, lo cual se puede determinar atendiendo a las prestaciones reclamadas y los hechos narrados en la demanda, incluso de las pruebas aportadas, lo anterior toda vez que si bien es cierto, las partes que celebraron el contrato son comerciantes esto no implica que el incumplimiento del mismo xxxx demandarse ante un Juez en Materia Mercantil, pues como ya se dejo [sic]

plasmado con anterioridad la competencia por materia debe atenderse en base a la naturaleza de la acción, y no a la relación jurídica entre las partes.

Apoya sus pretensiones con la tesis visible bajo la voz: “COMPETENCIA POR MATERIA. SE DEBE DETERMINAR TOMANDO EN CUENTA LA NATURALEZA DE LA ACCIÓN Y NO LA RELACIÓN JURÍDICA SUSTANCIAL ENTRE LAS PARTES. ”

[trascribe texto y datos de localización]

IV.- Causa agravio a mi mandante el que el Juez de los autos afirme que, los contratos fundatorios de la acción deben considerarse de naturaleza mercantil y por ende el que el negocio que hoy nos ocupa sea de la competencia de un tribunal especializado en esa materia, recalcando el firmante que no trasciende el hecho que de que ambas partes son sociedades mercantiles con actividad de comerciantes, toda vez que la controversia se suscitó por el incumplimiento del contrato supramencionado que como se señalo [sic] en el punto que antecede es un contrato de naturaleza civil, por lo que no puede considerarse que por el simple hecho de que el actor y el demandado sean empresas cuyo objeto principal refiera una especulación comercial, deban tramitarse todos sus juicios ante un juez especializado en materia mercantil, pues con independencia de que sean o no comerciantes, cualquiera que sea puede celebrar actos jurídicos de naturaleza civil, como puede ser un contrato de arrendamiento y no por hecho de ser empresas, tengan que someterse exclusivamente a la competencia por razón de la materia de un Juez Mercantil, pues en el caso no se atiende a la actividad de las partes, entes considerados comerciantes, sino que se deberá atender la naturaleza de las obligaciones contraídas en el contrato, y por lo cual en el caso a estudio el juez competente deberá ser uno especializado en Materia Civil.

Apoya sus pretensiones con las tesis visibles bajo las voces: “CONTRATO DE OBRA A PRECIO ALZADO, SU CUMPLIMIENTO DEBE DEMANDARSE EN LA VIA CIVIL ” y “ CONTRATO DE OBRA A PRECIO ALZADO, SU CUMPLIMIENTO DEBE DEMANDARSE

UN LA VIA CIVIL” [trascribe texto y datos de localización]”.

Algunos motivos de queja son substancialmente fundados para lograr su propósito, lo que hará innecesario el estudio de los restantes.

Merecen tal calificativo, aquellas alegaciones que esencialmente gravitan acerca de que la sentencia atacada se estableció que no se requisitaron los presupuestos procesales de

competencia y vía elegida, violentando los principios de fundamentación, motivación y congruencia previstos en los artículos 86 y 87 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, respectivamente, ya que los contratos de obra a precio alzado en que se sustenta la acción principal, son de naturaleza civil por estar regulados de los artículos 2275 al 2303 del Código Civil del Estado de Jalisco, por ende, no puede considerarse que por el simple hecho de que el actor y el demandado sean empresas cuyo objeto principal refiera una especulación comercial, deban tramitarse todos sus juicios ante un juez especializado en materia mercantil, pues con independencia de que sean o no comerciantes, cualquiera que sea puede celebrar actos jurídicos de naturaleza civil, como puede ser un contrato de arrendamiento y no por hecho de ser empresas, tengan que someterse exclusivamente a la competencia por razón de la materia de un Juez Mercantil; por tanto, el asunto que nos ocupa debe resolverse exclusivamente tomando en cuenta la naturaleza de la acción ejercitada, lo cual se puede determinar atendiendo a las prestaciones reclamadas y los hechos narrados en la demanda, incluso de las pruebas aportadas, plasmado con anterioridad la competencia por materia debe atenderse en base a la naturaleza de la acción, y no a la relación jurídica entre las partes.

En efecto, de acuerdo con el artículo 86 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco así como el 00 xx xx Xxxxxxxxxxxx Xxxxxxx, todo acto de autoridad debe estar adecuada y suficientemente fundado y motivado, entendiéndose por lo primero que ha de expresarse con precisión el precepto legal aplicable al caso y, por lo segundo, que también deben señalarse, con precisión, las circunstancias especiales, razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideración para la emisión del acto; siendo necesario, además, que exista adecuación entre los motivos aducidos y las normas aplicables, es decir, que en el caso concreto se configuren las hipótesis normativas.

Tiene aplicación en la especie, la tesis localizable en la Octava Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación XIV, Septiembre de 1994, Página: 334, Tesis: XXI. 1o. 92 K, con el rubro y texto:

FUNDAMENTACION Y MOTIVACION. De acuerdo con el artículo 00 xx xx Xxxxxxxxxxxx Xxxxxxx, todo acto de autoridad debe estar adecuada y suficientemente fundado y motivado, entendiéndose por lo primero que ha de expresarse con precisión el precepto legal aplicable al caso y, por lo segundo, que también deben señalarse, con precisión, las circunstancias especiales, razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideración para la emisión del acto; siendo necesario, además, que exista adecuación entre los motivos aducidos y las normas aplicables, es decir, que en el caso concreto se configuren las hipótesis normativas.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGESIMO PRIMER CIRCUITO.

Asimismo, conviene precisar que el artículo 87 del Enjuiciamiento Civil del Estado, dispone que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con la demanda y su contestación, con las demás pretensiones deducidas oportunamente y con las pruebas recibidas en el pleito que tengan relación con los hechos sujetos a debate, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que se hubieren controvertido, sin tomar en consideración hechos ni pruebas distintas, ello significa que el Juez está obligado a constreñirse al estudio de las pretensiones hechas en la demanda, así como de las excepciones y defensas opuestas en forma oportuna, pues la sentencia representa la respuesta que proporciona el Órgano Jurisdiccional a la pretensión contenida en la demanda.

Es apoyo a lo anterior, el contenido de la jurisprudencia que se localiza en la Novena Época, Registro: 197938, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de

la Federación y su Gaceta, VI, Agosto de 1997, Tesis: III.1o.C. J/16, Página: 628, titulada:

SENTENCIAS, PRINCIPIO DE CONGRUENCIA EN LAS

(LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE JALISCO). Las sentencias deben ser congruentes con la demanda, su contestación y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, según lo dispone el artículo 79, antes de su reforma, del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco (de similar redacción al actual 87). Por otro lado, de lo preceptuado por los numerales 291, primer párrafo y 296 del propio ordenamiento, se infiere que, dentro del procedimiento civil, sólo pueden ser materia de prueba los hechos a que se contrae la litis, es decir, los que son objeto del debate. De esta suerte, no es jurídicamente factible que en el fallo se tomen en cuenta hechos que, aun cuando aparezcan probados, no fueron alegados oportunamente por las partes.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL TERCER CIRCUITO.

Luego, de conformidad con el artículo 1049 del Código de Comercio, los juicios mercantiles tienen por objeto ventilar y decidir las controversias que deriven de actos de comercio.

Así, para determinar si una controversia debe ser tramitada en vía mercantil, debe acudirse al contenido del artículo 75 del mismo ordenamiento, que establece aquellos supuestos que la ley reputa como actos de comercio.

De esta forma, un determinado acto jurídico será de comercio sólo si se subsume en cualquiera de sus primeras veinticuatro fracciones, o tiene una naturaleza análoga a cualquiera de ellas, independientemente de que en ese acto hubiese intervenido sociedades mercantiles cuyo objeto social radica esencialmente en realizar actividades con fines de lucro, como en la especie se hizo patente por la juez primario, ya que ello por sí solo no cambia la naturaleza de un acto meramente civil a uno mercantil.

Por tanto, adverso a lo considerado por la juez primario, no es verdad que el asunto de origen sea competencia de un juez

mercantil y que la vía mercantil resulte procedente en el caso a estudio cuya controversia consiste en acciones de cumplimiento forzoso de contratos de obra a precio alzado y demás prestaciones legales inherentes, al no subsumirse dicho acuerdo de voluntades en ninguna de las primeras veinticuatro fracciones del precepto aludido, ni tener naturaleza análoga a cualquiera de ellas, por lo cual no puede constituir un acto de comercio no obstante que se hayan aportado al sumario natural sendas facturas derivadas de los contratos de mérito, pues tales documentos por no tener origen en una relación contractual de naturaleza mercantil, tampoco adquieren dicha calidad comercial, sino que únicamente podrían constituir un elemento de prueba pero no modifican o confieren una naturaleza jurídica distinta a la relación contractual de donde provienen.

Al respecto debe tenerse presente que al resolver la contradicción de tesis 76/96, entre las sustentadas por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito y por el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Sexto Circuito, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sentó un criterio objetivo que debe seguirse para determinar cuándo se está ante un acto de comercio. Al efecto, se citan, en lo conducente, las partes de la resolución respectiva:

"... De conformidad con el artículo 1049 del Código de Comercio, son juicios mercantiles los que tienen por objeto ventilar y decidir las controversias que se deriven de actos comerciales.

" El citado precepto, a la letra, dice:

" ‘Artículo 1049. Son juicios mercantiles los que tienen por objeto ventilar y decidir las controversias que conforme a los artículos 4o., 75 y 76 se deriven de actos comerciales.’

" En tal virtud, para determinar si una controversia ... puede ser ventilada y decidida en un juicio mercantil, es necesario previamente determinar si, conforme a los artículos 4o., 75 y 76 del Código de Comercio ... es un acto de comercio.

" Los preceptos antes citados, disponen lo siguiente:

" ‘Artículo 4o. Las personas que accidentalmente, con o sin establecimiento fijo, hagan alguna operación de comercio, aunque no son en derecho comerciantes, quedan sin embargo, sujetas por ello a las leyes mercantiles. Por tanto, los labradores y fabricantes, y en general, todos los que tienen planteados

almacén o tienda en alguna población para el expendio de los frutos de su finca, o de los productos ya elaborados de su industria o trabajo, sin hacerles alteración al expenderlos, serán considerados comerciantes en cuanto concierne a sus almacenes o tiendas.’

" ‘Artículo 75. La ley reputa actos de comercio:

" ‘I. Todas las adquisiciones, enajenaciones y alquileres verificados con propósito de especulación comercial, de mantenimiento, artículos, muebles o mercaderías, sea en estado natural, sea después de trabajados o labrados;

" ‘II. Las compras y ventas de bienes inmuebles, cuando se hagan con dicho propósito de especulación comercial;

" ‘III. Las compras y ventas de porciones, acciones y obligaciones de las sociedades mercantiles;

" ‘IV. Los contratos relativos a obligaciones del Estado u otros títulos de crédito corrientes en el comercio;

" ‘V. Las empresas de abastecimientos y suministros;

" ‘VI. Las empresas de construcciones y trabajos públicos y privados;

" ‘VII. Las empresas de fábricas y manufacturas;

" ‘VIII. Las empresas de transportes de personas o cosas, por tierra o por agua; y las empresas de turismo;

"'IX. Las librerías y las empresas editoriales y tipográficas;

" ‘X. Las empresas de comisiones, de agencias, de oficinas de negocios comerciales y establecimientos de ventas en pública almoneda;

" ‘XI. Las empresas de espectáculos públicos; " ‘XII. Las operaciones de comisión mercantil;

" ‘XIII. Las operaciones de mediación en negocios mercantiles; " ‘XIV. Las operaciones de bancos;

" ‘XV. Todos los contratos relativos al comercio marítimo y a la navegación interior y exterior;

" ‘XVI. Los contratos de seguros de toda especie, siempre que sean hechos por empresas;

" ‘XVII. Los depósitos por causa de comercio;

" ‘XVIII. Los depósitos en los almacenes generales y todas las operaciones hechas sobre los certificados de depósito y bonos de prenda librados por los mismos;

" ‘XIX. Los cheques, letras de cambio o remesa de dinero de una plaza a otra, entre toda clase de personas;

" ‘XX. Los valores u otros títulos a la orden o al portador, y las obligaciones de los comerciantes, a no ser que se pruebe que se derivan de una causa extraña al comercio;

" ‘XXI. Las obligaciones entre comerciantes y banqueros, si no son de naturaleza esencialmente civil;

" ‘XXII. Los contratos y obligaciones de los empleados de los comerciantes en lo que concierne al comercio del negociante que los tiene a su servicio;

" ‘XXIII. La enajenación que el propietario o el cultivador haga de los productos de su finca o de su cultivo;

" ‘XXIV. Cualesquiera otros actos de naturaleza análoga a los expresados en este código.

" ‘En caso de duda, la naturaleza comercial del acto será fijada por arbitrio judicial.’

" ‘Artículo 76. No son actos de comercio la compra de artículos o mercaderías que para su uso o consumo, o los de su familia, hagan los comerciantes, ni las reventas hechas por obreros, cuando ellas fueran consecuencia natural de la práctica de su oficio.’

" Del análisis de los preceptos antes transcritos se advierte que, para efectos de dilucidar si ... puede ser un acto de comercio, se debe atender a lo dispuesto en el artículo 75 y no a los artículos 4o. y 76, todos del Código de Comercio.

" En efecto, no es atendible en definitiva el artículo 4o. porque para que, aun accidentalmente, una persona quede sujeta a las leyes mercantiles es necesario que realice una operación de comercio y, en consecuencia, para saber si realizó una operación de comercio, habrá que atender al artículo 75 que es el que señala los actos que la ley reputa de comercio. Por otra parte, tampoco es atendible el artículo 76, pues éste se refiere a supuestos diferentes y muy específicos.

" Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 del Código de Comercio ... no es un acto de comercio, ya que no encuadra en ninguno de los supuestos en él contemplados.

"... No pasa inadvertido para esta Primera Sala lo preceptuado en la fracción XXIV del propio artículo 75 del Código de Comercio, según la cual también se reputan actos de comercio ‘cualesquiera otros actos de naturaleza análoga a los expresados en este código.’

"...

" Es importante dejar anotado que, contrariamente a lo considerado por los Tribunales Colegiados cuyas tesis están en contradicción, lo que se debe tomar en consideración para determinar si el contrato ... es un acto de comercio, no es el carácter de comerciante de uno o ambos contratantes, ni el destino que se le dé ... sino el contrato ... en sí mismo, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 75 del Código de Comercio.

" Por tanto, dado que ... no es un acto de comercio, el hecho de que uno o ambos contratantes sean comerciantes no lo convierte en acto de comercio, como tampoco el hecho de que se le destine a una actividad mercantil.

" Así las cosas, si de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1049 del Código de Comercio, son juicios mercantiles los que tienen por objeto ventilar y decidir una controversia derivada de un acto de comercio, dado que ... no es un acto de comercio, es inconcuso que para dirimir una controversia derivada de un arrendamiento de inmuebles no es procedente la vía mercantil." (supuesto del que versó la contradicción).

De dicho trámite de contradicción de tesis, emergió la siguiente jurisprudencia:

“Novena Época

Registro: 194955 Instancia: Primera Sala Jurisprudencia

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo VIII, Diciembre de 1998

Materia(s): Civil Tesis: 1a./J. 63/98 Página: 310

VÍA MERCANTIL, IMPROCEDENCIA DE LA, TRATÁNDOSE DE

ARRENDAMIENTO DE INMUEBLES. Si, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1049 del Código de Comercio, son juicios mercantiles los que tienen por objeto ventilar y decidir una controversia derivada de un acto de comercio y si, de conformidad con el artículo 75 de dicho código, el arrendamiento de inmuebles no es un acto de comercio, es inconcuso que la vía mercantil es improcedente para ventilar y decidir una controversia derivada de un arrendamiento de inmuebles.

Contradicción de tesis 76/96. Entre las sustentadas por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito y por el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Sexto Circuito. 17 xx xxxxx de 1998. Cinco votos en cuanto a los puntos resolutivos primero y tercero y considerandos que los rigen; y, por mayoría de tres votos de los Ministros Xxxxx Xxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx y presidente Xxxxx Xxxxxxxx, en cuanto al punto resolutivo segundo y considerando que lo rige. Los Ministros Xxxxxx y Xxxxxx y Xxxxxx Xxxxxx votaron en contra de este último pronunciamiento y anunciaron que formularán voto de minoría. Ponente: Xxxx de Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx. Secretario: Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx.

Tesis de jurisprudencia 63/98. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de dieciocho de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, por unanimidad de cuatro votos de los Ministros: presidente Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxxxx X. Xxxxxx y Xxxxxx, Xxxx X. Xxxxx Xxxx y Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx de Xxxxxx Xxxxxxxx. Ausente: Xxxxxxxx Xxxx de Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx. México, Distrito Federal, a diecinueve de noviembre de mil novecientos noventa y ocho.

De consiguiente, conforme a las particularidades del caso sujeto a estudio, lo que debe tomarse en consideración para determinar si un contrato es un acto de comercio, no es la calidad de sociedades mercantiles de uno o ambos contratantes así como las actividades que ambas realizan conforme a su objeto social, sino el acto jurídico en sí mismo, acorde con lo dispuesto en el artículo 75 del Código de Comercio.

En el caso, los contratos de obra a precio alzado presentados como fundatorios de la acción de cumplimiento de contrato, dentro de los procedimientos acumulados de donde emerge también las demás prestaciones legales inherentes, no son de los que en forma enumerativa prevé el artículo 75 del Código de Comercio, como de manera incorrecta así se infiere que lo consideró la juez responsable, al establecer en la sentencia atacada que las acciones ejercitadas en el juicio natural y su acumulado emergían de actos netamente comerciales.

En cambio, debe decirse que el contrato de obra a precio alzado es un acto de carácter civil por su propia naturaleza, ya que el mismo se define y reglamenta en los artículos 2275 al 2303 del Código Civil del Estado de Jalisco, y a lo que debe atenderse es a la naturaleza de ese acto y no a la calidad de los sujetos contratantes ni al fin que se persiga con la obra respectiva, pues aun cuando en el caso a estudio las operaciones efectuadas entre comerciantes, tienen la presunción de ser actos mercantiles, no por ello se debe cambiar la esencia jurídica de un acto que es esencialmente civil, por disposición expresa de la Ley, es decir, no deben tomarse en cuenta presunciones para adecuar un acto en la Ley mercantil, si del mismo acto queda claro que su naturaleza es civil, por estar expresamente reglamentado en el Código Civil.

Sirve de apoyo a lo anterior, la jurisprudencia que se localiza en la Décima Época, Registro: 2001543, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XI, Agosto de 2012, Tomo 2, Tesis: I.10o.C. J/2 (10a.), Página: 1554, que reza:

VÍA MERCANTIL. RESULTA IMPROCEDENTE CUANDO SE RECLAMA EL PAGO DEL ADEUDO DERIVADO DE UN CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SEGURIDAD Y VIGILANCIA, AL NO CONSTITUIR UN ACTO DE COMERCIO, NO OBSTANTE QUE HAYA SIDO DOCUMENTADO A TRAVÉS DE

FACTURAS. De conformidad con el artículo 1049 del Código de Comercio, los juicios mercantiles tienen por objeto ventilar y decidir las controversias que deriven de actos de comercio. Así, para determinar si una controversia debe ser tramitada en vía ordinaria u oral mercantil, es necesario analizar si realmente

queda sustentada en un acto de comercio, para lo cual, debe acudirse al contenido del artículo 75 del mismo ordenamiento, que establece aquellos supuestos que la ley reputa como tales. De esta forma, un determinado acto jurídico será de comercio sólo si se subsume en cualquiera de sus primeras veinticuatro fracciones, o tiene una naturaleza análoga a cualquiera de ellas, independientemente de que en ese acto hubiese intervenido un comerciante. Por lo tanto, la vía mercantil resulta improcedente en aquellos casos en que la controversia consiste en el pago del adeudo derivado de un contrato por virtud del cual una corporación policiaca se obligó a prestar servicios de seguridad y vigilancia a un particular, al no subsumirse dicho acuerdo de voluntades en ninguna de las primeras veinticuatro fracciones del precepto aludido, ni tener naturaleza análoga a cualquiera de ellas, por lo cual no puede constituir un acto de comercio no obstante que el actor acompañe a su demanda diversas facturas expedidas con motivo de ese adeudo, pues tales documentos, por no tener origen en una relación contractual de naturaleza mercantil, tampoco adquieren dicha calidad comercial, sino que únicamente podrían constituir un elemento de prueba sobre el importe reclamado, pero no modifican o confieren una naturaleza jurídica distinta a la relación contractual de donde provienen, ni constituyen títulos de crédito en términos de la propia legislación mercantil.

DÉCIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.

La consultable en la Novena Época, Registro: 167952, Instancia: Primera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXIX, Febrero de 2009, Tesis: 1a./J. 107/2008, Página: 95, con la voz y texto:

CONTRATOS DE CONCERTACIÓN REGULADOS POR LA LEY DE PLANEACIÓN. SU RESCISIÓN, CUMPLIMIENTO O CUALQUIER ACTO JURÍDICO DERIVADO DE ELLOS DEBE HACERSE VALER

EN LA VÍA CIVIL. La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 76/96, de la que derivó la jurisprudencia 1a./J. 63/98, de rubro: "VÍA MERCANTIL, IMPROCEDENCIA DE LA, TRATÁNDOSE DE

ARRENDAMIENTO DE INMUEBLES.", estableció los lineamientos para determinar si un acto jurídico es comercial y en qué casos debe dirimirse una controversia en la vía mercantil. En congruencia con dicha resolución y en virtud de que la mencionada vía sólo procede respecto de las acciones derivadas de los actos de comercio, se concluye que la rescisión, cumplimiento o cualquier acto jurídico derivado de los contratos de concertación regulados por la Ley de Planeación debe hacerse valer, por exclusión, en la vía civil -ante los tribunales federales, conforme al artículo 39 de la Ley citada-, en tanto que tales

contratos no constituyen actos comerciales. Lo anterior es así, porque el artículo 75 del Código de Comercio no señala a los contratos de concertación como actos de comercio, por lo que independientemente de que las partes contratantes sean o no comerciantes, debe atenderse a la circunstancia de que el acto celebrado no se reputa como de comercio en la ley de la materia ; además, la naturaleza civil de los aludidos contratos se advierte de su objeto inmediato, consistente en el financiamiento brindado por la administración pública federal a particulares que desarrollan actividades productivas, no en la obtención de un lucro -que en todo caso sería un fin secundario-, pues aunque su objeto mediato pueda ser la especulación que resulte de esas actividades, ello es ajeno y posterior al contrato.

Contradicción de tesis 89/2008-PS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Tercero y Noveno, ambos en Materia Civil del Primer Circuito. 1o. de octubre de 2008. Cinco votos. Ponente: Xxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxx. Secretario: Xxxxxxxx X. Xxxxxxxx Xxxxxxx.

Tesis de jurisprudencia 107/2008. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha ocho de octubre de dos mil ocho.

La tesis visible en el No. Registro: 2.003.836, Décima Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo: Libro XXI, Junio de 2013, Tomo 2, Tesis: XVI.3o.C.T.11 C (10a.), Página: 1251, que reza:

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES (ABOGACÍA). AL NO TENER LA NATURALEZA DE UN ACTO DE COMERCIO, LA VÍA PROCESAL PARA RESOLVER LA CONTROVERSIA QUE SE SUSCITE CON AQUÉL ES LA CIVIL. El

artículo 1049 del Código de Comercio dispone que son juicios mercantiles los que tienen por objeto ventilar y decidir las controversias que se deriven de actos comerciales, de conformidad con los artículos 4o., 75 y 76 de ese ordenamiento. En este sentido, el contrato en el que se convenga la prestación de servicios de ejercicio profesional de la abogacía no es un acto de comercio, al no encuadrar en alguna de las hipótesis contenidas en los referidos preceptos, ni expresamente ni con un contenido que pudiera hacerse derivar de dichos supuestos; por tanto, la vía procesal para decidir sobre la controversia suscitada con motivo de un contrato de esa naturaleza es la civil.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS CIVIL Y DE TRABAJO DEL DÉCIMO SEXTO CIRCUITO.

Así como la tesis emitida por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, consultable en la Octava Época, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Tomo VI, Segunda Parte-2, Materia(s):Civil, Página: 492, que reza:

CONTRATO DE OBRA A PRECIO ALZADO, SU CUMPLIMIENTO

DEBE DEMANDARSE EN LA VIA CIVIL. El contrato de obra a precio alzado es un acto de carácter civil por su propia naturaleza, ya que el mismo se define y reglamenta en el Código Civil y a lo que debe atenderse es a la naturaleza de ese acto y no a la calidad de los sujetos contratantes ni al fin que se persiga con la obra respectiva, pues si bien es cierto que en las operaciones efectuadas entre comerciantes, tienen la presunción de ser actos mercantiles, no por ello se debe cambiar la esencia jurídica de un acto que es esencialmente civil, por disposición expresa de la Ley, es decir, no deben tomarse en cuenta presunciones para adecuar un acto en la Ley mercantil, si del mismo acto queda claro que su naturaleza es civil, por estar expresamente reglamentado en el Código Civil.

Por consiguiente, si en sustento de la acción ejercitada como principal, se aportaron sendos contratos de obra a precio alzado cuya naturaleza se precisó es netamente civil, ya que están regulados en el Código Civil del Estado de Jalisco, se infiere que tanto competencia en razón de la materia, como la vía civil ordinaria elegida por la empresa que representa el ahora recurrente, constituyen presupuestos procesales debidamente satisfechos en actuaciones, conforme a lo dispuesto en los artículos 1784 del Código Civil del Estado de Jalisco, 22, 266 y demás relativos del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, respectivamente.

Consecuentemente, al ser esencialmente fundados algunos agravios vertidos por la parte apelante, a falta de reenvío en nuestra legislación, este tribunal emprenderá a continuación y con plenitud de jurisdicción, el estudio del fondo substancial controvertido, omitiendo lo relativo a la personalidad, porque ello fue motivo de estudio de parte de la juez natural, así como la competencia y vía, ya que en este veredicto se llegó a la

conclusión de la juez primario resulta competente por razón de la materia para conocer del juicio donde emerge el presente recurso, y que la vía civil ordinaria elegida es la correcta.

IV.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO CONTRA LA SENTENCIA DEFINITIVA DEL 26 VEINTISÉIS DE NOVIEMBRE DE

2013 DOS MIL TRECE.- El primero de los agravios expuestos por

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * apoderado de la parte demandada

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , resulta fundado, empero, resulta innecesario pronunciarnos en relación a ello, partiendo de la premisa de que se inconforma contra la decisión de la juez natural al declarar que resulta incompetente por razón de la materia para conocer el juicio natural y que la vía elegida era incorrecta, lo cual resultó desacertado conforme al análisis de los agravios vertidos en el recurso de apelación interpuesto por su contraria; decisión adoptada en este veredicto que a la postre le favorece al encontrarnos que ejercitó la acción rescisoria de contrato vía reconvención.

En lo conducente, sirve de apoyo a lo anterior y en lo conducente el contenido de la tesis visible en el Registro: 196,870, Novena Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, VII, Febrero de 1998, Tesis: XXII.1o.17 K, Página: 471, bajo el rubro:

AGRAVIOS. CUANDO SU ESTUDIO RESULTA INNECESARIO. Si

una de las partes formula agravios en determinado sentido y la Sala responsable da respuesta a los mismos, no puede estimarse que dicha autoridad transgrede garantías constitucionales por el hecho de no atender los agravios expresados por la contraria y que se hacen valer en el mismo sentido, pues sería reiterativo su estudio, lo que a nada práctico conduciría, toda vez que el tribunal de apelación ya se ocupó del análisis de dichos agravios, originando con ello que queden sin materia.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGÉSIMO SEGUNDO CIRCUITO.

Mientras que resulta infundado el segundo de los agravios vertidos, en el que se duele el disidente de la falta de condena de

pago xx xxxxxx a su adversaria al aducir que se actualiza la hipótesis prevista en el artículo 142 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, ya que en oposición a lo dicho y con abstracción de que cambió la situación jurídica de la resolución de primer grado, ya que será analizado el fondo substancial controvertido a razón de que prosperaron algunos agravios vertidos en el recurso de apelación de la actora principal, debe decirse que la juez primario obró correctamente al eximir del pago de gastos y costas en la sentencia atacada tanto a la representada del ahora quejoso como a la empresa actora principal, ya que se actualizó la excepción prevista en la fracción I del arábigo 143 de la ley en cita, porque la sociedad ahora disidente ejerció también acción vía reconvención.

Dicho lo anterior, se procede entonces a elucidar el fondo substancial controvertido en el procedimiento antiguo que se identifica como 429/2012 y su acumulado 429/2012-bis , ambos del índice del Juzgado Sexto de lo Civil del Primer Partido Judicial, cuyo estudio se hace de la manera siguiente:

ANÁLISIS DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO EJERCITADA COMO PRINCIPAL Y LA RESCISORIA VÍA

RECONVENCIÓN.- Tanto la acción de cumplimiento de contrato como de rescisión y el derecho sustantivo que rige al contrato de obra a precio alzado, encuentra sustento y apoyo legal en lo previsto en los artículos 1259, 1266, 1310, 1316, 1783, 1784 y demás relativos del Código Civil para el Estado, aplicable al presente negocio tomando en cuenta la temporalidad del derecho sustantivo cuestionado.

Preceptos legales que en lo medular, disponen que las obligaciones no se presumen quien afirme su existencia deberá referirse al título que las origine, que las partes pueden estipular cierta prestación como pena para el caso de que la obligación no se cumpla o no se cumpla de la manera convenida, que el acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación o el pago de la pena, pero no ambos a menos que aparezca haber estipulado la pena por el simple retardo en el cumplimiento de la obligación o porque ésta no se preste de la manera convenida, que hay resolución de un contrato sinalagmático, cuando una de las partes que ha cumplido en su totalidad las obligaciones que derivan a su cargo, da por concluida la relación contractual en virtud del manifiesto incumplimiento del otro contratante, que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliera lo que le incumbe, que el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación con el resarcimiento de daños y perjuicios en ambos casos.

También se precisa que se podrá pedir la resolución aún después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible; que esta facultad opera de pleno derecho y se tendrá por resuelta la obligación, siempre y cuando: I.- sea consignada ante la autoridad Judicial lo recibido como contraprestación hecha la deducción de los daños y perjuicios o en su caso la pena convencional. II. Se haga saber tal determinación judicialmente a la otra parte; y III.- que transcurran treinta días naturales contados a partir del siguiente al que se hizo saber tal determinación a que alude la fracción anterior, sin que el notificado demande ante el mismo juzgado que le notificó y acredite haber cumplido las obligaciones que le competen.

De una interpretación armónica de los numerales en comento, se concluye y sin lugar a dudas que, para exigir el

cumplimiento y/ o la rescisión de una obligación, quien demanda debe justificar en primer lugar:

(A) La existencia de una obligación,

(B) La exigibilidad de la obligación que reclama, que comprende en parte, el cumplimiento que el demandante de su parte ha dado a las obligaciones a su cargo, y;

(C) El incumplimiento del deudor.

Finalmente, conforme a lo dispuesto en los artículos 2275, 2277, 2279, del Código Civil del Estado de Jalisco, se infiere que se denomina contrato de obra a precio alzado, aquél por el cual una persona llamada empresario se obliga a dirigir y realizar una obra con materiales propios, asumiendo el riesgo de su realización a cambio de una remuneración previamente determinada, que siempre que el empresario se encargue por precio alzado de la obra en bien inmueble, cualquiera que sea su valor, se otorgará el contrato por escrito, incluyéndose en él una descripción pormenorizada y en los casos que lo requieran, un plano, maqueta, diseño y presupuesto de la obra, que si la obra no se ejecuta por causa del dueño, podrá cobrarlo, a no ser que al encargárselo se haya pactado que el dueño no lo paga si no le conviniera aceptarlo.

Asimismo, conforme a lo prevenido en los numerales 2284, 2285, 2287 del Código Civil del Estado de Jalisco, se tiene que el honorario de la obra se pagará al entregarse ésta, salvo convenio en contrario, que el empresario que se encargue de ejecutar alguna obra por precio determinado, no tiene derecho de exigir después ningún aumento, aunque lo haya tenido el precio de los materiales o el de los jornales; que una vez pagado y recibido el precio, no ha lugar a reclamación sobre él, a menos que al pagar o recibir, las partes se hayan reservado expresamente el derecho de reclamar.

Por su parte, atento a lo previsto en los artículos 2288, 2289, 2290 del Código Civil del Estado de Jalisco, se deduce que el que

se obliga a hacer una obra por precio alzado, debe comenzar y concluir en los términos designados en el contrato , y en caso contrario, en los que sean suficientes, a juicio de peritos, así como que el que se obligue a hacer una obra por piezas o por medida, puede exigir que el dueño la reciba en partes y se la pague en proporción de las que reciba; que la parte pagada se presume aprobada y recibida por el dueño; pero no habrá lugar a esa presunción solamente porque el dueño haya hecho adelantos a buena cuenta del precio de la obra, si no se expresa que el pago se aplique a la parte ya entregada.

Asimismo, acorde a lo dispuesto en los artículos 2292, 2294, 2295 y 2296 del Código Civil del Estado de Jalisco, establecen que el empresario que se encargue de ejecutar alguna obra, no puede hacerla ejecutar por otro, a menos que se haya pactado lo contrario, o el dueño lo consienta; en estos casos, la obra se hará siempre bajo la responsabilidad del empresario, asimismo, que el dueño de la obra puede desistir de la empresa comenzada, con tal que indemnice al empresario de todos los gastos y trabajos y de la utilidad que pudiera haber sacado de la obra.

Que cuando la obra fue ajustada por peso o medida, sin designación del número de piezas o de la medida total, el contrato puede revocarse por una y otra parte, concluidas que sean las partes designadas, pagándose la parte concluida, asimismo, que pagado el empresario de lo que le corresponde, según los dos artículos anteriores (2294-2295), el dueño queda en libertad de continuar la obra, empleando a otras personas, aun cuando aquélla siga conforme al mismo plano, diseño, maqueta o presupuesto.

En tanto que el numeral 2298 del Código Civil del Estado de Jalisco, dispone que la misma disposición tendrá lugar si el empresario no puede concluir la obra por alguna causa independiente de su voluntad.

Finalmente, el numeral 2303 del Código Civil del Estado de Jalisco, se obtiene que los empresarios constructores son responsables: I.) Por la inobservancia de las disposiciones administrativas y II) Solidariamente con el dueño, por todo daño que causen a los vecinos.

PRUEBAS.- De conformidad a lo dispuesto por el artículo 286 del Código de Procedimientos Civiles del Estado, refiere que el actor debe probar su acción y el demandado sus excepciones; lo anterior con independencia de la actitud que al respecto guarden cada una de ellas; lo que se advierte de la jurisprudencia de la extinta Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Apéndice de 1995, del Tomo: Tomo IV, Parte SCJN, registrada con # de Tesis 7, página 6 que a la letra reza: “ACCION. FALTA DE PRUEBA DE LA. Dado que la ley ordena que el actor debe probar los hechos constitutivos de su acción, es indudable que, cuando no los prueba, su acción no puede prosperar, independientemente de que la parte demandada haya o no opuesto excepciones y defensas...”

PRUEBAS DEL ACTOR * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * EN EL EXPEDIENTE 429/2012

DOCUMENTAL PRIVADA.- Consistente en las copias certificadas por el licenciado * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , Notario Público número

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * de la municipalidad de Guadalajara, Jalisco, respecto a unas copias certificadas por el notario público

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * del Estado de Michoacán concordancia a un escrito dirigido a la C. * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * y/ o

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , de parte de * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , Gerente General de la empresa * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

Medio de convicción que fue valorado por el juez natural, ya que constituye el documento habilitante de la personería del apoderado de la actora.

DOCUMENTAL PRIVADA.- Consistente en el contrato de obra a precio signado el día 05 cinco xx xxxx de 2008 dos mil ocho, por la actora principal * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * a quien de denominó como “EL EMPRESARIO” y la persona moral demandada principal

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , a quien se designó como “EL CLIENTE”.

En esa tesitura, el contrato basal justifica, en lo que concierne, lo que a continuación se expone:

“PRIMERA.- ACUERDO DE VOLUNTADES.- Es voluntad de ambas partes celebrar el presente contrato de obra a precio alzado para que “EL EMPRESARIO” dirija y realice la obra encomienda por “EL CLIENTE” Y “EL EMPRESARIO” se obliga a realizarla a su total terminación acatando para ello lo establecido por los anexos que se agregan a este contrato, así como las normas de construcción vigentes en el lugar donde deban realizarse los trabajos, los que se tienen por reproducidos como parte integrante de este contrato.

SEGUNDA.- OBJETO DEL CONTRATO.- “EL EMPRESARIO” se

obliga con “EL CLIENTE” a realizar bajo su propia dirección una OBRA A PRECIO ALZADO, consistente en: La Construcción de la

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * del Fraccionamiento denominado “ * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * ”, que cuentan con las siguientes ubicaciones:

1.- * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * .

2.- * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * ,

3.- * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * ,

4.- * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * ,

5.- * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * .

Asumiendo por su cuenta y cargo el riesgo por su realización, suministrado todos los materiales y herramientas necesarios para ello, así como los trabajadores que realizan la mano de obra, la cual incluirá las partidas descritas en el Presupuesto Detallado de Vivienda que como “ANEXO DOS” se agrega al presente contrato.

TERCERA.- PROYECTO EJECUTIVO Y PLANO.- “EL

EMPRESARIO” se obliga a realizar la obra conforme al proyecto ejecutivo y conforme a los planos que se proporcionaron en su momento. […]

QUINTA.- PRECIO.- Ambas partes pactan que el precio total que tendrá la obra, es por la cantidad de: $* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * ) y cuyo precio especifico de cada vivienda y muro cabecero y tracero se describe a continuación:

1.- la totalidad del costo de la obra que pagará “EL CLIENTE” a “EL EMPRESARIO asciende a la cantidad de

$* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * ) con IVA incluido, y será pagado de la siguiente forma:

a).- Se otorgará anticipo inicial de 10% (diez por cierto) del precio estipulado anteriormente para el inicio de obra, dicho anticipo asciende a la cantidad de: $* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

2.- El importe restante de la totalidad se pagará proporcionalmente en estimaciones conforme al avance de la obra, que deberá efectuarse según se especifica en el proyecto ejecutivo, LOS PLANOS EJECUTIVOS del ANEXO UNO, PRESUPUESTO DETALLADO del ANEXO DOS, QUE SIGNADOS POR LAS PARTES PASAN A FORMAR PARTE DEL PRESENTE

CONTRATO, y en el plazo que se establece el presente contrato.

El precio total establecido en el punto uno de la presente cláusula, incluye el costo y gastos por materias primas tales como material, equipo, herramienta, instalaciones, impuestos de materiales, gastos por suministro, manejo, salvaguarda, insumos por preparación o acondicionamiento de materiales, así como todos aquellos gastos que se requieran para la cabal terminación de las obras, conforme al presupuesto detallado y a los planos ejecutivos, que signados por las partes pasan a formar parte del presente contrato como ANEXO DOS Y UNO, respectivamente. Y que a su vez incluye la remuneración o pago total fijo a “EL EMPRESARIO” por todos los gastos ya sean directos e indirectos que originen los trabajos, la utilidad y en su caso el costo de las obligaciones adicionales estipuladas en el presente contrato a cargo de “EL EMPRESARIO”.

Para los efectos descritos en el párrafo anterior “EL EMPRESARIO” se obliga a realizar estimaciones de obra semanales; Dichas estimaciones deberán entregarlas a “EL CLIENTE”, contra la cuales se le liquidará proporcionalmente al precio de la obra a ejecutar.

Recibido el pago por “EL EMPRESARIO”, éste tendrá 15(quince) días naturales para inconformarse sobre cualquier aspecto del mismo; transcurrido este plazo sin que se presente reclamación alguna, el pago se considerará definitivamente aceptado y “EL EMPRESARIO” liberara a “EL CLIENTE”, de cualquier obligación relacionada a dicho pago.

SEXTA.- PROCEDIMIENTO DE PAGO.- Ambas partes acuerdan que las liquidaciones de las estimaciones pactadas en la cláusula anterior, serán conforme al siguiente procedimiento.

“EL EMPRESARIO” se obliga a presentar a “EL CLIENTE” los días lunes de cada semana, dentro de un horario de 9:00 Hrs. a 18:00 Hrs. para revisión la estimación de obra debidamente autorizadas

por la supervisión de la obra y/o residente de la obra asignada por “EL CLIENTE”.

El pago se realizará con cheque nominativo presentando la estimación de manera semanal en el día y dentro del horario mencionado anteriormente y se pagara en un plazo máximo de 10 DIEZ días naturales siguientes a su presentación y autorización, siempre y cuando contenga los requisitos fiscales necesarios y sean acordes a una realidad de obra. Por lo que no se pagarán estimaciones en las cuales se presenten avances mayores al marcado en el programa de obra proporcionado a “EL EMPRESARIO”. Y si el avance fuese menor al marcado en dicho programa de obra por procesos se tomara como base de pago el avance que presente la vivienda mas próxima a entregarse y a partir de este se ajustarán los avances que presenten las viviendas subsecuentes en entrega que estén estimando, y ese avance ajustado se tomará en cuenta finalmente para el pago.

Las estimaciones y facturas correspondientes deberán presentarse en las oficinas de “EL CLIENTE” que se describe en el punto 1.4 del capitulo de declaraciones. […]

NOVENA.- PLAZOS DE EJECUCIÓN DE LA OBRA.- “EL

EMPRESARIO” se obliga a realizar los preparativos y a ejecutar la obra desde el día de celebración del presente contrato, es decir 05 xx Xxxx del 2008, y obligándose a concluirla y entregarla a “EL CLIENTE” a mas tardar el día 15 de Julio del 2008 conforme al programa de obra. […]

DÉCIMA CUARTA.- SUSPENSIÓN DE LA OBRA.- “EL CLIENTE”

podrá suspender la ejecución parcial, temporal o definitiva de la obra, previa comunicación que la realice a “EL EMPRESARIO” mediante escrito con anticipación de cinco días hábiles, con la única obligación de “EL CLIENTE” de pagar a “EL EMPRESARIO” las cantidades que se le adeuden por la obra realizada hasta el día que hubiere entregado el aviso de suspensión. Así mismo notificará a “EL EMPRESARIO”, señalándole las causas que la motivan, la fecha de su inicio y de la probable reanudación de los trabajos, así como las acciones que deben considerar en lo relativo a su personal, maquinaria y equipo de construcción.

Si la suspensión fue parcial o temporal el presente contrato podrá continuar produciendo todos sus efectos una vez que hayan desaparecido las causas que motivaron dicha suspensión, lo que hará constar por escrito EL CLIENTE, el mismo día en que se reinicien los trabajos.

DÉCIMA QUINTA.- RESCISION.- Ambas partes pactan que serán causas de rescisión del presente contrato las siguientes: […]

g).- Por incumplimiento de cualquiera de las “LAS PARTES”, la otra parte podrá dar por rescidido [sic] el presente contrato notificándolo a la otra mediante un aviso por escrito con 15 días

hábiles de anticipación de cuando quiera dar por terminada la relación. […]

DÉCIMA OCTAVA.- OBLIGACIONES DE EMPRESARIO.- Son

obligaciones expresas de “EL EMPRESARIO” además de las señaladas en el presente contrato:

a) Entregar a “EL CLIENTE” el registro de la obra (afil 15) antes el Instituto Mexicano del Seguro Social, objeto del presente contrato a mas tardar 15 días naturales después del inicio de la obra. […]

DÉCIMA NOVENA.- PENA CONVENCIONAL.- En caso que “EL

EMPRESARIO” incumpla con lo dispuesto en el presente contrato o rescinda el presente contrato, ambas partes acuerdan que “EL EMPRESARIO” se obliga a pagar a “EL CLIENTE” un 20% veinte por ciento de la cantidad pactada en la Cláusula Quinta del presente contrato.

Ambas partes están de acuerdo que esta penalización se causara y deberá pagarse por el simple retardo en el cumplimiento de la obligación, independientemente que sea causa de la resolución del contrato, “EL CLIENTE” se reserva el derecho de además ejercitar las acciones ya sean judiciales o extrajudiciales por el cumplimiento del presente contrato. […]”

Documental que es digna de valor probatorio pleno conforme al artículo 403 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, y es eficaz para tener por demostrado tanto los derechos y obligaciones adquiridas por la actora principal

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * a quien de denominó como “EL EMPRESARIO” y la persona moral demandada principal

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , a quien se designó como “EL CLIENTE” , dentro del contrato de obra a precio alzado, lo que se corrobora con el hecho de que ambas reconocieron su contenido, tanto al narrar los hechos de demanda como al contestarla e interponer reconvención, respectivamente.

RECONOCIMIENTO DE DOCUMENTO.- Misma que se hizo consistir en el reconocimiento a cargo del apoderado de la parte demandada * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , respecto del documento basal de la acción y al tenor de cuatro posiciones, la cual se desahogó el día 18 dieciocho de septiembre de 2012 dos mil doce (foja 502).

Medio de convicción que adquiere valor y eficacia probatoria plena en términos de los numerales 337, 340, 395 y 398 del Código de Procedimientos Civiles del Estado, únicamente respecto de los hechos propios del absolvente materia de controversia y que le perjudican, en el sentido de que firmó y reconoce el texto del fundatorio de la acción de fecha 05 cinco xx xxxx de 2008 dos mil ocho.

INSPECCIÓN JUDICIAL.- Misma que se desahogó el día 23 veintitrés de noviembre de 2011 dos mil once (foja 451), a través de exhorto por conducto del personal del Juez de Primera Instancia de Tlajomulco xx Xxxxxx, Jalisco.

Medio de convicción que acorde a lo dispuesto en los artículos 359 y 360 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, adquiere valor y eficacia probatoria plena, solo en relación a las circunstancias perceptibles a través de los sentidos, sin requerir conocimientos especiales en alguna materia, o sea, sirve para tener por justificado que en la fecha de su desahogo, el personal del juzgado se constituyó en el fraccionamiento * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * en

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , del citado municipio, y dio fe de la existencia en la manzana * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , de lotes del uno al trece, y de los inmuebles identificados con los números

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * ,

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * ,

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * ,

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * ,

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * ,

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * y

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * de la misma acera.

Medio de convicción cuyo resultado prueba contra los intereses del oferente de la prueba, ya que aun cuando se

considerara que los inmuebles que se tuvieron a la vista estuviesen construidos conforme a la calidad y características que se pactaron en el contrato basal de la acción, pues no se logró el desahogo de la prueba técnica en la materia como idónea para este tipo de casos, lo cierto es que la parte demandante de todas suertes no logra demostrar que cumplió con lo pactado en la cláusula segunda, puesto que no se advierte que haya terminado la construcción de lo siguiente:

“* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , de * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * del Fraccionamiento denominado “* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * ”.

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * .

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * .

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * .”

En ese sentido, se tiene que la parte demandante no cumple en este aspecto con la carga probatoria que el impone el numeral 286 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, lo cual incide precisamente en que no cumplió con las obligaciones propias que le atañen conforme al contrato de marras, como requisito indispensable para que naciera su derecho a ejercitar la acción de cumplimiento de contrato, tal como lo dispone el numeral 1784 del Código Civil del Estado de Jalisco en relación con el 1 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco.

CONFESIÓN FICTA. La que se hizo consistir en la declaración de manera personal a cargo de * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , en su carácter de Administrador General Único de la empresa demandada * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , al tenor del sobre de posiciones adjuntado en autos; sin embargo, no obstante de haberse notificado de manera oportuna, por auto de fecha 04 cuatro de octubre de 2012 dos mil doce (foja 510), se declaró

confeso de los hechos que contienen las posiciones aprobadas de legales.

Confesión ficta que por no encontrarse en contradicción con diversa probanza, produce presunción legal en términos del arábigo 395 y 397 del Código de Procedimientos Civiles del Estado, y eficacia probatoria plena en lo que concierne en el sentido de que suscribió el contrato fundatorio de la acción, que es cierto que su firma es la que obra en el mismo, y que con fecha 01 primero de diciembre de 2008 dos mil ocho, giró instrucciones a su personal de vigilancia para que impidieran el paso al personal operativo de la actora, al fraccionamiento

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * .

Siendo destacable que conforme a lo pactado en la cláusula décima cuarta del contrato fundatorio, se deduce que la empresa demandada quien fungió como “EL CLIENTE”, estaba facultada para suspender las obras de ejecución siempre que se hiciera en los términos que en ella se precisa.

Finalmente, aun cuando se declaró confeso al absolvente de lo cuestionado en la cuarta posición en el sentido de que incumplió con el compromiso contraído en el contrato de marras, lo cierto es que ello no adquiere la eficacia y alcance probatorio en la manera pretendida por el oferente de la prueba, ya que en dicho cuestionamiento no se precisan circunstancias de modo, tiempo y lugar acerca de las causas de incumplimiento, o en qué se hace consistir, cuenta habida de que se pierde de vista que tales eventos no atañen al absolvente * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * de manera personal porque este no fue demandado en el sumario natural en lo personal, es decir, no es parte formal ni material, sino en todo caso atañen a hechos de la empresa demandada, de manera que si los hechos del absolvente no son propios no puede existir una confesión que le perjudique al no reunirse lo previsto en el fracción III del numeral 392 del Código de Procedimientos Civiles del Estado; por ende, tal declaración no es eficaz para

demostrar plenamente la acción de cumplimiento de contrato ejercitada.

En lo conducente, es aplicable al caso en estudio la ejecutoria que dio origen a la jurisprudencia por contradicción, aplicable en la especie por identidad y mayoría de razón, emitida por la Honorable Xxxxxxx Xxxx de nuestro Más Alto Tribunal de Justicia, correspondiente a la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXIII, enero de 2006, página 913, de epígrafe y contenido:

PLURALIDAD DE CODEMANDADOS. CONFESIÓN EXPRESA O TÁCITA DE UNO DE ELLOS, NO PUEDE PERJUDICAR A LOS

OTROS. Cuando en un juicio existe pluralidad de demandados, el resultado de la prueba confesional a cargo de uno de ellos, sea expresa o tácita, no puede perjudicar a los demás codemandados, pues este medio probatorio debe referirse a hechos propios del absolvente.- Contradicción de tesis 162/2005-SS. Entre las sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Cuarto Circuito, el Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Tercer Circuito, el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sexto Circuito, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado xxx Xxxxxx Circuito. 30 de noviembre de 2005. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Xxxxxxxxx X. Xxxxx Xxxxxxxxxx. Ponente: Xxxx Xxxx Xxxxxx. Secretario: Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxxx.- Tesis de jurisprudencia 169/2005. Aprobada por la Xxxxxxx Xxxx de este Alto Tribunal, en sesión privada del siete de diciembre de dos mil cinco.

Y por analogía, el contenido de la jurisprudencia que se localiza en la Novena Época, Registro: 165190, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXXI, Febrero de 2010, Tesis: IV.3o.T. J/84, Página: 2705, que reza:

PRUEBA CONFESIONAL EN EL JUICIO LABORAL. LAS POSICIONES QUE SE FORMULEN EN RELACIÓN CON HECHOS QUE NO SON PROPIOS DEL ABSOLVENTE, NO DEBEN CALIFICARSE DE LEGALES, PUES CARECEN DE VALOR

PROBATORIO. De conformidad con la jurisprudencia emitida por la otrora Cuarta Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada con el número 76 en el Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, Tomo V, Materia del Trabajo,

página 67, de rubro: "CONFESIÓN EN EL PROCEDIMIENTO

LABORAL.", por confesión debe entenderse el reconocimiento que una persona hace de un hecho propio invocado en su contra, y ello sólo produce efectos en lo que perjudica a quien la hace; por lo que si en un juicio laboral al absolvente se le formulan posiciones que contienen un hecho que no le es propio, sino que corresponde a una diversa persona, dichas posiciones no deben calificarse de legales, pues carecen de valor probatorio, porque de ser así se desvirtuaría la naturaleza de la prueba confesional.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA DE TRABAJO DEL CUARTO CIRCUITO.

DOCUMENTAL PRIVADA.- Consistente en una impresión de correo electrónico que envía el licenciado

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * autorizado de la parte demandada, con los datos: * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , para

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , el día 20 veinte xx xxxxx de 2009 dos mil nueve, en el cual se adjunta un convenio de rescisión de contrato de obra en copia simple y sin firmas.

Ahora bien, previo a valorar el medio de convicción en cita, resulta conveniente que este tiene íntima relación con lo pactado en la cláusula décima quinta, del contrato de marras, que en lo conducente dispone:

“DÉCIMA QUINTA.- RESCISION.- Ambas partes pactan que serán causas de rescisión del presente contrato las siguientes: […]

g).- Por incumplimiento de cualquiera de las “LAS PARTES”, la otra parte podrá dar por rescidido [sic] el presente contrato notificándolo a la otra mediante un aviso por escrito con 15 días hábiles de anticipación de cuando quiera dar por terminada la relación . […] (el añadido es nuestro).

Por tanto, dicho medio de convicción prueba plenamente contra los intereses de su oferente acorde a lo dispuesto en el artículo 406 del Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Jalisco, pues de su texto se infiere que la parte demandada principal y actora en la reconvención, cumplió con lo establecido en el pacto de marras acerca de dar el aviso de rescisión de

contrato de obra a precio alzado, lo que aconteció el día 20 veinte xx xxxxx de 2009 dos mil nueve, sin que de su texto se advierta el incumplimiento a las obligaciones adquiridas a cargo del demandado, como se afirmó al momento de ofrendar la prueba en cita.

Sirve de apoyo a lo razonado, la jurisprudencia de la Novena Época, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, III, Enero de 1996, Tesis: I.4o.C. J/5, Página: 124, que xxxx:

COPIAS FOTOSTATICAS. HACEN PRUEBA PLENA CONTRA SU

OFERENTE. No es válido negar el carácter de prueba a las copias fotostáticas simples de documentos, puesto que no debe pasar inadvertido que conforme a diversas legislaciones, tales instrumentos admiten ser considerados como medios de convicción. Así el Código Federal de Procedimientos Civiles previene, en su artículo 93, que: " La ley reconoce como medios de prueba: ... VII. Las fotografías, escritos y notas taquigráficas y, en general, todos aquellos elementos aportados por los descubrimientos de la ciencia..." El artículo 278 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal establece a su vez que para conocer la verdad sobre los puntos controvertidos, el juzgador puede valerse, entre otros elementos probatorios, "... de cualquier cosa..." Dentro de estas disposiciones es admisible considerar comprendidas a las copias fotostáticas simples de documentos, cuya fuerza probatoria mayor o menor, dependerá del caso concreto y de las circunstancias especiales en que aparezcan aportadas al juicio. De este modo, la copia fotostática simple de un documento hace prueba plena en contra de su oferente, porque cabe considerar que la aportación de tal probanza al juicio lleva implícita la afirmación de que esa copia coincide plenamente con su original. Esto es así porque las partes aportan pruebas con el objeto de que el juzgador verifique las afirmaciones producidas por aquéllas en los escritos que fijan la litis; por tanto, si se aporta determinado medio de convicción, es porque el oferente lo considera adecuado para servir de instrumento de verificación a sus afirmaciones. No es concebible que el oferente presente una prueba para demostrar la veracidad de sus asertos y que, al mismo tiempo, sostenga que tal elemento de convicción, por falso o inauténtico, carece de confiabilidad para acreditar sus aseveraciones. En cambio la propia copia fotostática simple no tendría plena eficacia probatoria respecto a la contraparte del oferente, porque contra ésta ya no operaría la misma razón y habría que tener en cuenta, además, que ni siquiera tendría la fuerza probatoria que producen los documentos simples, por carecer de uno de los elementos constitutivos de éstos, como es la firma autógrafa de quien lo suscribe y, en este caso, la mayor o menor convicción que produciría, dependería de

la fuerza probatoria que proporcionaran otras probanzas que se relacionaran con su autenticidad.

CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.

DOCUMENTAL PRIVADA Y RATIFICACIÓN.- Consistente la libreta denominada “bitácora de obra”, cuya ratificación de firma y contenido se ofrendó a cargo de la arquitecto

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * .

Ahora bien, se destaca que la aludida prueba de ratificación no se está en posibilidad de valorar, toda vez que por actuación de fecha 16 dieciséis de enero de 2013 dos mil trece (foja 514), se tuvo a la actora por perdido el derecho a desahogarla por falta de interés jurídico.

Por ende, la documental privada derivado de la omisión de la contraria en objetar expresamente su contenido, se valora conforme al numeral 403 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, y es demostrativa de que el día 15 quince xx xxxx de 2008 dos mil ocho y 29 veintinueve xx xxxx de 2008 dos mil ocho, se efectuaron los trabajos que en ella se describen en el lugar que ocupa el fraccionamiento * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * en el municipio de Tlajomulco xx Xxxxxx, Jalisco, que se localiza en

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , propiedad de la demandada

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , con domicilio en calle

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , en Guadalajara, Jalisco.

Lo anterior se afirma, en virtud de que en dicho documento se plasmaron sendas firmas que se atribuyen a la arquitecta

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * quien según lo asentado en dicho documento es quien funge como “SUPERVISIÓN”, y de parte de los “CONTRATISTAS”, la persona moral ahora actora

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

Luego, se estima que dicha documental prueba contra los intereses de su oferente en términos del numera 406 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco.

Ello es así, porque de la lectura de demanda inicial se desprende que el apoderado aseveró que reclamaba la acción de cumplimiento forzoso del contrato basal y el derecho de percibir la suma de * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * pesos, ya que su representada cumplió con las obligaciones adquiridas en el contrato de marras, pese a que la parte demandada no satisfizo el pago correspondiente (lo que se desvirtúo con el resultado de la confesión ficta según se verá mas adelante), para lo cual agregó que lo demostraría con la aportación de la bitácora que se analiza; empero, en el punto seis de hechos de demanda, que se valora en términos del numeral 395 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, el apoderado de la parte actora reconoció que la ultima estimación de avance de obra presentada en relación al contrato que nos ocupa fue el 29 veintinueve xx xxxx de 2008 dos mil ocho , lo que entonces concuerda con el texto de la aludida bitácora, de la que se desprende que el ultimo avance de obra autorizado por personal de la empresa reo data de fecha 29 veintinueve xx xxxx de 2008 dos mil ocho.

En tanto que atento a lo pactado en la cláusula Novena del pacto del fundatorio de la acción se obtiene que el plazo para la construcción de las viviendas que constituye su objeto, inició el día 05 cinco xx xxxx de 2008 dos mil ocho y culminaba el 15 quince de julio de 2008 dos mil ocho.

DOCUMENTAL PRIVADA.- Consistente en el documento denominado “ TABULADOR TAB- 1 ” del día 24 veinticuatro xx xxxxx de 2008 dos mil ocho, en dieciocho páginas, cuyas hojas contienen dos firmas ilegibles que al parecer provienen del señor

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , en cuanto representante legal de la parte demandada * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * y del señor

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , en cuanto representante legal de la actora * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

Documental que derivado de la omisión de la contraria en objetar su contenido, se valora conforme al numeral 403 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, y es demostrativa sobre las obras a realizar, cantidades, precio, importe, porcentajes, cimentación, muros planta baja, albañilerías instalaciones y cableados de azotea, aplanados y texturizados, bardas de patio y complementos exteriores, recubrimientos, puertas, ventanas accesorios de mueble de baño, losa de azotea y demás aditamentos que cada una de las viviendas objeto del contrato de xxxxxx tendrían que reunir en la primera etapa de edificación actualización del fraccionamiento

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * .

Documento que pasaría a formar parte del contrato en controversia, según se pactó en la parte final de la cláusula quinta.

DOCUMENTAL PRIVADA.- Consistente en el documento denominado “PROGRAMA Y FLUJO PARA EDIFICACIÓN DE 1ª ETAPA COTOS B, C, Y D, (ABRIL 2008), DE

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , signado por el señor

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , en cuanto representante legal de la parte demandada * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * y del señor

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , en cuanto representante legal de la actora * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

Documental que derivado de la omisión de la contraria en objetar su contenido, se valora conforme al numeral 403 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, la cual es demostrativa sobre del calendario de fechas y plazos en que se ejecutarían las obras en el fraccionamiento

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * en la 0x xxxxxxx xxxxx xxxxx x, x, x x, xx

xxxxx xxx xxxxxx se localizan las viviendas que son objeto de este contrato, a saber: las que se identifican como

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , en los lotes del * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * y * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * .

Documento que pasaría a formar parte del contrato de marras, según se pactó en la parte final de la cláusula quinta.

TESTIMONIAL.- Que se hizo consistir en el dicho de dos personas que la parte oferente de comprometió a presentar, los cuales declararían conforme a los hechos que nos ocupan; sin embargo, no se está en posibilidad de valorar esta probanza, ya que por actuación de fecha 14 catorce de octubre de 2011 dos mil once (foja 153), se tuvo a la actora por perdido el derecho a desahogarla por falta de interés jurídico.

PRUEBAS DEL DEMANDADO * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * ,

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * EN EL EXPEDIENTE 429/2012

DOCUMENTAL PÚBLICA.- Consistente en las copias certificadas del día 07 de julio de 2010 dos mil diez, por el licenciado

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , Notario Público

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * de la ciudad de Guadalajara, Jalisco, respecto de una escritura pública número

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , del día 17 diecisiete xx xxxxx de 2007 dos mil siete, ante la fe del Licenciado * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , Notario Público * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * nueve de la municipalidad de Tlaquepaque, Jalisco, el cual en ese acto se constituyó una sociedad mercantil anónima de capital variable, la cual fue valorado por el juez primario en razón de que constituye el documento habilitante de la personería del apoderado de la empresa demandada.

DOCUMENTAL PRIVADA.- Consistente en un contrato de obra a precio alzado, celebrado el día 05 cinco xx xxxx del año 2008 dos mil ocho, por * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , como “el cliente” quien es

representada por el Ing. * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , y por otra parte por * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * “el empresario”, quien en ese acto fue representada por * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , el cual fue debidamente valorado en líneas anteriores.

CONFESIÓN FICTA. La que se hizo consistir en la declaración de manera personal a cargo de quien resultara ser el representante legal de la parte actora * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * al tenor del sobre de posiciones adjuntado en autos; sin embargo, no obstante de haberse notificado de manera oportuna, por auto de fecha 25 veinticinco de septiembre de 2012 dos mil doce, (foja 508) se declaró confeso de los hechos que contienen las posiciones aprobadas de legales.

Confesión ficta que por no encontrarse en contradicción con diversa probanza, produce presunción legal en términos del arábigo 395 y 397 del Código de Procedimientos Civiles del Estado, y eficacia probatoria plena en lo que concierne en el sentido de que a la representada del absolvente y conforme a lo pactado en el contrato fundatorio de la acción, se le encomendó la construcción de * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , en el Fraccionamiento

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , así como que es cierto que recibió el pago del total del anticipo del fundatorio de la acción, consistente en la suma de $* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * pesos; que es cierto que los avances de la obra serían pagados proporcionalmente de conformidad con las estimaciones de “avance de obra” presentadas por “EL EMPRESARIO”, y finalmente, que es cierto que a la empresa absolvente se le pagaron las estimaciones que en su momento presentó a la empresa ahora demandada, y las cuales se hacían conforme al avance de obra reportado.

Es aplicable al caso en estudio la Jurisprudencia, consultable en la Novena Época, Instancia: Primera Sala, Fuente: Semanario

Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo: XXV, Febrero de 2007, Tesis: 1a./J. 93/2006, Página: 126, bajo la voz.-

CONFESIÓN FICTA, PRUEBA DE LA. REQUISITOS PARA SU VALORACIÓN (LEGISLACIÓN CIVIL DE LOS ESTADOS DE

MÉXICO, PUEBLA Y JALISCO). De conformidad con diversas disposiciones de los Códigos de Procedimientos Civiles del Estado de Puebla y Código de Procedimientos Civiles para el Estado de México (y que estuvieron vigentes hasta diciembre de dos mil cuatro y julio de dos mil dos, respectivamente), y de Jalisco (vigente) la prueba de la confesión ficta, produce presunción legal cuando no exista prueba en contrario y en este caso se le debe conceder pleno valor probatorio, para que adquiera dicho carácter, ya que su valoración en esta precisa hipótesis no queda al libre arbitrio del juzgador, porque se trata de una prueba tasada o legal; sin que esto implique que si se ofrecen o se llegaren a ofrecer otras pruebas, éstas puedan ser apreciadas por el juzgador para desvirtuar dicho medio de convicción, ya que en ese supuesto la propia ley le otorga el carácter de una presunción juris tantum.

Contradicción de tesis 76/2006-PS. Entre las sustentadas por el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito; Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito; Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sexto Circuito; Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito; Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito; Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sexto Circuito (antes sólo Primero del Sexto Circuito); Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito; Quinto Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito y Sexto Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito. 8 de noviembre de 2006. Cinco votos. Ponente: Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx de Xxxxxx Xxxxxxxx. Secretario: Xxxxxx Xxxx Xxxxx.

Tesis de jurisprudencia 93/2006. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha ocho de noviembre de dos mil seis.

Estimaciones que se deduce fueron pagadas hasta la relativa al 29 veintinueve xx xxxx de 2008 dos mil ocho, conforme a la propia confesión que en el punto seis de hechos de demanda hizo el apoderado de la parte actora al reconocer que la ultima estimación de avance de obra presentada en relación al contrato que nos ocupa, fue la de esa data lo cual se valora en términos del numeral 395 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco; lo que se corrobora con el texto de la bitácora

presentada por la parte actora principal en la que se advierte que el ultimo avance de obra autorizado data de fecha 29 veintinueve xx xxxx de 2008 dos mil ocho.

En la inteligencia de que la bitácora no era la idónea para justificar el derecho a exigir el pago correspondiente de los avances de la obra sino las estimaciones semanales tal como se pactó en la parte final de la cláusula quinta del pacto de marras.

TESTIMONIAL.- Que se hizo consistir en el dicho de

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * y * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , los cuales declararían conforme a los hechos que nos ocupan; sin embargo, no se está en posibilidad de valorar esta probanza, ya que por actuación de fecha 26 veintiséis de octubre de 2011 dos mil once (foja 155), se tuvo a la demandada por perdido el derecho a desahogarla por falta de interés jurídico.

DOCUMENTAL PÚBLICA DE INFORMES.- Que se hizo consistir en el informe que en su momento rindiera el Instituto Mexicano del Seguro Social Delegación Jalisco, el cual se rindió en los términos que se precisan en el oficio numero * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * de fecha 30 treinta xx xxxxx de 2012 dos mil doce, signado por la apoderada y representante legal de dicha institución, Licenciada

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , que obra agregado a fojas 473 del sumario.

Documental que adquiere valor probatorio pleno en términos del numeral 329 fracción IV y 399 del Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Jalisco, por tratarse de un documento público que obra en archivos de una institución oficial expedido por un funcionario en ejercicio de sus funciones, y es eficaz para tener por demostrado que en dicha institución no tiene registrada la obra respecto del contrato que nos ocupa , pues ello se deduce por exclusión, ya que de su texto de aprecia que el informe que rindió fue en el sentido de que tiene una obra registrada respecto de otro contrato de obra a precio alzado celebrado entre las partes

cuyo plazo de ejecución es del día 28 de enero al 12 doce xx xxxxx ambos del año 2008 dos mil ocho.

Lo anterior pone de manifiesto que la parte actora

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * en su carácter de “el empresario”, no satisfizo lo pactado en el contrato de marras en la cláusula décima octava, inciso a), que dice: “ DÉCIMA OCTAVA.- OBLIGACIONES DE EMPRESARIO.- Son obligaciones expresas de “EL EMPRESARIO” además de las señaladas en el presente contrato: a) Entregar a “EL CLIENTE” el registro de la obra (afil 15) ante el Instituto Mexicano del Seguro Social, objeto del presente contrato a mas tardar 15 días naturales después del inicio de la obra. […].

DOCUMENTALES PRIVADAS.- Consistentes en las 15 quince impresiones de comprobantes de trasferencias electrónicas de los siguientes documentos:

1. ficha de transferencia de depósito interbancario a través del portal de Internet de la institución Bancaria denominada

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , el día 03 tres de julio de 2008 dos mil ocho, con folio de internet * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , donde se advierte que la cuenta de deposito es la * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * a nombre de la empresa denominada * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , con retiro de la cuenta número * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , por la cantidad $* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

2. ficha de transferencia de depósito interbancario a través del portal de Internet de la institución Bancaria denominada

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , el día 16 dieciséis de julio de 2008 dos mil ocho, con folio de internet * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , donde se advierte que la cuenta de deposito es la * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * a nombre de la empresa denominada * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , con retiro de la cuenta número * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , por la cantidad $* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

3. ficha de transferencia de depósito interbancario a través del portal de Internet de la institución Bancaria denominada

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , el día 22 veintidós de julio de 2008 dos mil ocho, con folio de internet * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , donde se advierte que la cuenta de deposito es la * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * a nombre de la empresa denominada * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , con retiro de la cuenta número * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , por la cantidad $* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

4. ficha de transferencia de depósito interbancario a través del portal de Internet de la institución Bancaria denominada

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , el día 25 veinticinco de julio de 2008 dos mil ocho, con folio de internet * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , donde se advierte que la cuenta de deposito es la

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * a nombre de la empresa denominada

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , con retiro de la cuenta número

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , por la cantidad * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

5. ficha de transferencia de depósito interbancario a través del portal de Internet de la institución Bancaria denominada

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , el día 01 uno xx xxxxxx de 2008 dos mil ocho, con folio de internet * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , donde se advierte que la cuenta de deposito es la * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * a nombre de la empresa denominada * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , con retiro de la cuenta número * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , por la cantidad $* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

6. ficha de transferencia de depósito interbancario a través del portal de Internet de la institución Bancaria denominada

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , el día 08 ocho xx xxxxxx de 2008 dos mil ocho, con folio de internet * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , donde se advierte que la cuenta de deposito es la * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * a nombre de la empresa denominada * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , con retiro de la cuenta número * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , por la cantidad $* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

7. ficha de transferencia de depósito interbancario a través del portal de Internet de la institución Bancaria denominada

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , el día 15 quince xx xxxxxx de 2008 dos mil ocho, con folio de internet * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , donde se advierte que la cuenta de deposito es la * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * a nombre de la empresa denominada * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , con retiro de la cuenta número * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , por la cantidad $* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

8. ficha de transferencia de depósito interbancario a través del portal de Internet de la institución Bancaria denominada

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , el día 27 veintisiete xx xxxxxx de 2008 dos mil ocho, con folio de internet * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , donde se advierte que la cuenta de deposito es la

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * a nombre de la empresa denominada

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , con retiro de la cuenta número

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , por la cantidad

$* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

9. ficha de transferencia de depósito interbancario a través del portal de Internet de la institución Bancaria denominada

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , el día 08 ocho de septiembre de 2008 dos mil ocho, con folio de internet * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , donde se advierte que la cuenta de deposito es la

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * a nombre de la empresa denominada

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , con retiro de la cuenta número

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , por la cantidad

$* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

10. ficha de transferencia de depósito interbancario a través del portal de Internet de la institución Bancaria denominada

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , el día 08 ocho de septiembre de 2008 dos mil ocho, con folio de internet * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , donde se advierte que la cuenta de deposito es la

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * a nombre de la empresa denominada

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , con retiro de la cuenta número

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , por la cantidad

$* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

11. ficha de transferencia de depósito interbancario a través del portal de Internet de la institución Bancaria denominada

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , el día 12 doce de septiembre de 2008 dos mil ocho, con folio de internet * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , donde se advierte que la cuenta de deposito es la

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * a nombre de la empresa denominada

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , con retiro de la cuenta número

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , por la cantidad

$* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

12. ficha de transferencia de depósito interbancario a través del portal de Internet de la institución Bancaria denominada

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , el día 26 veintiséis de septiembre de 2008 dos mil ocho, con folio de internet * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , donde se advierte que la cuenta de deposito es la

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * a nombre de la empresa denominada

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , con retiro de la cuenta número

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , por la cantidad

$* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

13. ficha de transferencia de depósito interbancario a través del portal de Internet de la institución Bancaria denominada

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , el día 20 veinte de octubre de 2008 dos mil ocho, con folio de internet * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , donde se advierte que la cuenta de deposito es la * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * a nombre de la empresa denominada * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , con retiro de la cuenta número * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , por la cantidad $* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

14. ficha de transferencia de depósito interbancario a través del portal de Internet de la institución Bancaria denominada

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , el día 24 veinticuatro de octubre de 2008 dos mil ocho, con folio de internet * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , donde se advierte que la cuenta de deposito es la

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * a nombre de la empresa denominada

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , con retiro de la cuenta número

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , por la cantidad

$* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

15. ficha de transferencia de depósito interbancario a través del portal de Internet de la institución Bancaria denominada

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , el día 11 once de noviembre de 2008 dos mil ocho, con folio de internet * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , donde se advierte que la cuenta de deposito es la

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * a nombre de la empresa denominada

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , con retiro de la cuenta número

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , por la cantidad

$* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

Medios de convicción que por constar en impresiones en copias simples se valoran en términos del numeral 413 del Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Jalisco, y por ende, según el prudente arbitrio judicial se considera que alcanzan el rango de indicios sobre que en las fechas que obran en dichos documentos se realizaron las transferencias de dinero a la parte actora por los importes que ellos amparan.

Como se ilustra con el contenido de la jurisprudencia que se localiza en la Novena Época, Registro: 192109, Instancia: Xxxxxxx Xxxx, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XI, Abril de 2000, Tesis: 2a./J. 32/2000, Página: 127, que reza:

COPIAS FOTOSTÁTICAS SIN CERTIFICAR. SU VALOR PROBATORIO QUEDA AL PRUDENTE ARBITRIO JUDICIAL

COMO INDICIO. La jurisprudencia publicada en el Semanario Judicial de la Federación 1917-1988, Segunda Parte, Volumen II, página 916, número 533, con el rubro: "COPIAS FOTOSTÁTICAS. SU VALOR PROBATORIO.", establece que conforme a lo previsto por el artículo 217 del Código Federal de Procedimientos Civiles, el valor de las fotografías de documentos o de cualesquiera otras aportadas por los descubrimientos de la ciencia, cuando carecen de certificación, queda al prudente arbitrio judicial como indicio. La correcta interpretación y el alcance que debe darse a este criterio jurisprudencial no es el de que las copias fotostáticas sin certificar carecen de valor probatorio, sino que debe considerarse que dichas copias constituyen un medio de prueba reconocido por la ley cuyo valor queda al prudente arbitrio del juzgador como indicio. Por tanto, no resulta apegado a derecho negar todo valor probatorio a las fotostáticas de referencia por el solo hecho de carecer de certificación , sino que, considerándolas como indicio, debe atenderse a los hechos que con ellas se pretende probar y a los demás elementos probatorios que obren en autos, a fin de establecer como resultado de una valuación integral y relacionada de todas las pruebas, el verdadero alcance probatorio que debe otorgárseles.

Y asimismo, la jurisprudencia que se localiza en la Décima Época, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XVII, Febrero de 2013, Tomo 1, Tesis: 1a./J. 126/2012 (10a.), Página: 622, que dice:

DOCUMENTOS PRIVADOS ORIGINALES Y COPIAS FOTOSTÁTICAS SIMPLES. SU VALOR PROBATORIO EN LOS

JUICIOS MERCANTILES. En el artículo 1296 del Código de Comercio, de contenido idéntico al numeral 1241 del mismo ordenamiento, el legislador estableció que si los documentos privados presentados en original en los juicios mercantiles -en términos del artículo 1205 del Código invocado-, no son objetados por la parte contraria, se tendrán por admitidos y surtirán sus efectos como si se hubieran reconocido expresamente. Al respecto, este último numeral establece, después de un listado enunciativo en el que contempla a los documentos privados, que también será admisible como prueba " en general cualquier otra similar u objeto que sirva para averiguar la verdad", entre los cuales están las copias simples. Ahora bien, los documentos originales y las copias fotostáticas no son lo mismo, pues éstas son simples reproducciones de documentos originales que pueden alterarse o modificarse en el proceso de reproducción, de modo que no correspondan al documento que supuestamente reproducen y, por ello, constituyen elementos de convicción distintos regidos por diferentes normas y con diferente valor probatorio; de ahí que conforme al indicado artículo 1296, las copias simples no pueden tenerse por reconocidas ante la falta de

objeción, como sucede con los documentos privados exhibidos en original. Así, para determinar el valor probatorio de las copias fotostáticas simples en un procedimiento mercantil, ante la falta de disposición expresa en el Código de Comercio, debe aplicarse supletoriamente el artículo 217 del Código Federal de Procedimientos Civiles, el cual ha sido interpretado por este alto tribunal en el sentido de que las copias fotostáticas simples deben ser valoradas como indicios y adminicularse con los demás elementos probatorios que obren en autos, según el prudente arbitrio judicial.

Contradicción de tesis 459/2011. Suscitada entre el Primer Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Octava Región, en apoyo del Tribunal Colegiado del Trigésimo Primer Circuito y el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. 10 de octubre de 2012. La votación se dividió en dos partes: mayoría de cuatro votos por lo que se refiere a la competencia. Disidente: Xxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxx. Unanimidad de cinco votos en cuanto al fondo. Ponente: Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx de Xxxxxx Xxxxxxxx. Secretaria: Xxxxxxxxx Xxxx San Xxxxx.

Además, aun cuando los documentos en análisis se hayan aportado en original y de esa forma valorado como documentos privados, de todas suertes no tendrían la eficacia probatoria para tener por demostrado que el importe que todos ellos amparan se destinó en pago del contrato en polémica, pues no pasa por inadvertido a quienes hoy juzgan que en su mayoría datan de fecha posterior al 15 quince de julio de 2008 dos mil ocho, en que culminaría el plazo para ejecutar las obras para las que fue contratada la empresa actora, de manera que tales pagos bien pudieran obedecer a diversos contratos celebrados entre las mismas partes pero ajenos al que nos atañe (como se aprecia del informe del Instituto Mexicano del Seguro Social que obra a fojas 473), como lo confesó la parte actora en el punto 06 seis de hechos de escrito inicial de demanda en el que manifestó que estaba realizado otras construcciones y edificaciones más en diversos lotes.

DOCUMENTALES PRIVADAS.- Consistente en los 15 quince siguientes documentos que contienen una firma ilegible:

1. póliza de cheque en original número * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , del día 25 veinticinco de julio de 2008 dos mil ocho, valiosa por la cantidad de * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , expedido a favor de

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * a través de la institución Bancaria denominada * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , con número de cuenta de retiro * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * .

2. póliza de cheque en original número * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , del día 01 uno xx xxxxxx de 2008 dos mil ocho, valiosa por la cantidad de * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * expedido a favor de

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * a través de la institución Bancaria denominada * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , con número de cuenta de retiro * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * .

3. póliza de cheque en original número * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , del día 02 dos de septiembre de 2008 dos mil ocho, valiosa por la cantidad de $* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , expedido a favor de

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * a través de la institución Bancaria denominada * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , con número de cuenta de retiro * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * .

4. póliza de cheque en original número * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , del día 12 doce de septiembre de 2008 dos mil ocho, valiosa por la cantidad de $* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , expedido a favor de

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * a través de la institución Bancaria denominada * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , con número de cuenta de retiro * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * .

5. póliza de cheque en original número * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , del día 24 veinticuatro de septiembre de 2008 dos mil ocho, valiosa por la cantidad de $* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , expedido a favor de * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * a través de la institución Bancaria denominada * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , con número de cuenta de retiro * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , al cual se adjunta una impresión en copia simple de un estado de cuenta de fecha 25 de septiembre de 2008 dos mil ocho.

6. póliza de cheque en original número 500667, del día 26 veintiséis de septiembre de 2008 dos mil ocho, valiosa por la cantidad de $* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , expedido a favor de

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * a través de la institución Bancaria denominada * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , con número de cuenta de retiro * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * .

7. póliza de cheque en original número * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , del día 30 treinta de septiembre de 2008 dos mil ocho, valiosa por la cantidad de $* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * expedido a favor de

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * a través de la institución Bancaria denominada * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , con número de cuenta de retiro * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * .

8. póliza de cheque en original número * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , del día 01 uno de octubre de 2008 dos mil ocho, valiosa por la

cantidad de $* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , expedido a favor de

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * a través de la institución Bancaria denominada * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , con número de cuenta de retiro * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * .

9. póliza de cheque en original número * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , del día 15 quince de octubre de 2008 dos mil ocho, valiosa por la cantidad de $* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , expedido a favor de

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * a través de la institución Bancaria denominada * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , con número de cuenta de retiro * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * .

10. póliza de cheque en original número * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , del día 17 diecisiete de octubre de 2008 dos mil ocho, valiosa por la cantidad de $* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , expedido a favor de

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * a través de la institución Bancaria denominada * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , con número de cuenta de retiro * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * .

11. póliza de cheque en original número * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , del día 20 veinte de octubre de 2008 dos mil ocho, valiosa por la cantidad de $* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , expedido a favor de

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * a través de la institución Bancaria denominada * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , con número de cuenta de retiro * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * .

12. póliza de cheque en original número * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , del día 24 veinticuatro de octubre de 2008 dos mil ocho, valiosa por la cantidad de $* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , expedido a favor de

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * a través de la institución Bancaria denominada * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , con número de cuenta de retiro * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * .

13. póliza de cheque en original número * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , del día 11 once de noviembre de 2008 dos mil ocho, valiosa por la cantidad de $* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , expedido a favor de

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * a través de la institución Bancaria denominada * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , con número de cuenta de retiro * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * .

14. póliza de cheque en original número * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , del día 10 diez de diciembre de 2008 dos mil ocho, valiosa por la cantidad de $* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , expedido a favor de

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * a través de la institución Bancaria denominada * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , con número de cuenta de retiro * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * .

15. póliza de cheque en original número * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , del día 19 diecinueve de diciembre de 2008 dos mil ocho, valiosa por la cantidad de $* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , expedido a favor de

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * a través de la institución Bancaria denominada * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , con número de cuenta de retiro * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * .

Medios de convicción que se valoran en términos del arábigo 403 del Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Jalisco, y son demostrativos de lo que en ellos se precisa, mas sin embargo atendiendo a las objeciones vertidas por su contrario, por si solos y ante la falta de perfeccionamiento no pueden generar plena convicción respecto de la existencia de los cheques originales y la veracidad de su importe, menos aun que dichos títulos de crédito se entregaron a la parte actora, ya que estos fueron elaborados unilateralmente por su autor.

Así se ilustra con la tesis que se lee en la Octava Época, Registro: 210841, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Tomo XIV, Agosto de 1994, Tesis: II. 2o. 196 C, Página: 607, que reza:

DOCUMENTOS PRIVADOS. PARA ACREDITAR PAGO PARCIAL

DEBEN PERFECCIONARSE. Si la promovente xxx xxxxxx al dar contestación a la demanda opuso entre otras excepciones la de pago parcial, al asegurar que entregó a su demandante diversas cantidades de dinero a cuenta de suerte principal, exhibiendo como pruebas de su parte, un recibo suscrito por el demandante, un cheque póliza, así como diversas facturas, los cuales son documentos privados que para su eficacia probatoria requieren, de acuerdo con el artículo 1241 del Código de Comercio, que sean perfeccionados; y si no fue así, los mismos por sí solos resultan insuficientes para tener por acreditada la excepción de pago parcial hecha valer.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEGUNDO CIRCUITO

No obstante, los documentos en análisis de todas suertes no tendrían la eficacia probatoria para tener por demostrado que el importe de los cheques que en ellos se precisa se destinó en pago del contrato de marras, pues no pasa por inadvertido a quienes hoy juzgan que todos ellos se elaboraron en fecha posterior al 15 quince de julio de 2008 dos mil ocho, en que culminaría el plazo para ejecutar las obras para las que fue contratada la empresa actora, de manera que tales pagos bien pudieran obedecer a diversos contratos celebrados entre las mismas partes pero ajenos

al que nos atañe (como se aprecia del informe del Instituto Mexicano del Seguro Social que obra a fojas 473), como lo confesó la parte actora en el punto 06 seis de hechos de escrito inicial de demanda en el que manifestó que estaba realizado otras diversas construcciones y edificaciones en diversos lotes.

DOCUMENTAL PRIVADA.- Consistente en la factura número

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , del día 02 dos xx xxxxx de 2008 dos mil ocho, en la ciudad de Morelia, Michoacán, a favor del cliente

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , la cual contiene la estimación No. 1, contrato No. 4 edificación de * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * en fraccionamiento

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * por el importe de

$* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , menos la amortización de anticipo por

$* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * y menos el fondo de garantía

$* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , quedando un total de

$* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

DOCUMENTAL PRIVADA.- Consistente en la factura número

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , del día 09 nueve xx xxxxx de 2008 dos mil ocho, en la ciudad de Morelia, Michoacán, a favor del cliente

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , la cual contiene la estimación No. 2, contrato No. 4 edificación de * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * sendero en el fraccionamiento * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * por el importe de

$* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , menos la amortización de anticipo por

$* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * y menos el fondo de garantía

$* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , quedando un total de

$* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

Medios de convicción que confiere a su tenedor la presunción legal de que el oferente de la prueba realizó el pago a la actora por los servicios que en ellas se precisa, por no existir prueba en contrario y porque se ajustan a los requisitos fiscales que preceptúan los artículos 29 y 29-A del Código Fiscal de la Federación, tal como se ilustra con el contenido de la

jurisprudencia que se localiza en la Novena Época, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo : XXVII, Junio de 2008, Tesis: I.4o.C. J/29, Página: 1125, que xxxx:

FACTURAS. SU VALOR PROBATORIO DEPENDE DE LOS HECHOS QUE SE QUIEREN ACREDITAR, DEL SUJETO CONTRA QUIEN SE PRESENTEN Y DE LAS CIRCUNSTANCIAS

CONCURRENTES. La interpretación sistemática y funcional de los artículos 29 y 29-A del Código Fiscal de la Federación y 1391, fracción VII, del Código de Comercio; en relación con los usos mercantiles y la doctrina especializada en derecho fiscal y mercantil, hace patente que las facturas adquieren distinto valor probatorio, en atención al sujeto contra quien se emplean, los usos dados al documento y su contenido. Así, contra quien la expide, hace prueba plena, salvo prueba en contrario, como comprobante fiscal, documento demostrativo de la propiedad de un bien mueble, documento preparatorio o ejecutivo de una compraventa comercial, etcétera; contra el sujeto a quien va dirigida o cliente, ordinariamente se emplea como documento preparatorio o ejecutivo de una compraventa comercial o de la prestación de servicios, respecto de los cuales la factura produce indicios importantes sobre la relación comercial y la entrega de las mercancías o prestación de los servicios, susceptible de alcanzar plena fuerza probatoria si es reconocida o aceptada por dicho sujeto, en forma expresa o tácita, o si se demuestra su vinculación al acto documentado por otros medios, y contra terceros, que generalmente se presentan para acreditar la propiedad de bienes muebles, puede alcanzar la suficiencia probatoria respecto de ciertos bienes, cuando exista un uso consolidado y generalizado, respecto a un empleo para dicho objetivo como ocurre con la propiedad de los automóviles, y tocante a otros bienes, la factura sólo generará un indicio importante sobre la adquisición de los bienes descritos, por quien aparece como cliente, que necesitará de otros para robustecerlo, y conseguir la prueba plena. En efecto, las facturas son documentos sui géneris, porque no son simples textos elaborados libremente por cualquier persona, en cuanto a contenido y forma, sino documentos que sólo pueden provenir legalmente de comerciantes o prestadores de servicios registrados ante las autoridades hacendarias, mediante los formatos regulados jurídicamente sujetos a ciertos requisitos para su validez, y a los cuales se les sujeta a un estricto control, desde su elaboración impresa hasta su empleo, y cuya expedición puede acarrear serios perjuicios al suscriptor, requisitos que, en su conjunto, inclinan racionalmente hacia la autenticidad, como regla general, salvo prueba en contrario. Así, los artículos 29 y 29-A del Código Fiscal de la Federación, exigen la impresión, de los formatos por impresor autorizado por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, y que se consigne en ellos el nombre del comerciante o prestador de servicios, la fecha de la impresión, un número de folio consecutivo, datos del expedidor y del cliente, incluido el Registro Federal de Contribuyentes de ambos, relación

de las mercancías o servicios, su importe unitario y total, etcétera. Por tanto, su contenido adquiere una fuerza indiciaria de mayor peso específico que la de otros documentos privados, simples, al compartir de algunas características con los documentos públicos. Asimismo, la factura fue concebida originalmente con fines fiscales, para demostrar las relaciones comerciales por las cuales debían pagarse o deducirse impuestos, pero en el desarrollo de las relaciones mercantiles han adquirido otras funciones adicionales, como la de acreditar la propiedad de los vehículos automotores ante las autoridades de tránsito y otras, reconocidas inclusive en la normatividad de esa materia; respecto de otros bienes se ha venido incorporando en la conciencia de las personas como generadoras de indicios de la propiedad; entre algunos comerciantes se vienen empleando como instrumentos preparatorios o ejecutivos de una compraventa comercial o prestación de servicios, que se expiden en ocasión de la celebración del contrato respectivo, para hacer una oferta (preparatorio), o para que el cliente verifique si la mercancía entregada corresponde con la pedida, en calidad y cantidad, y haga el pago correspondiente, y en otros casos se presenta con una copia para recabar en ésta la firma de haberse recibido la mercancía o el servicio. Por tanto, las facturas atribuidas a cierto comerciante se presumen provenientes de él, salvo prueba en contrario, como sería el caso de la falsificación o sustracción indebida del legajo respectivo. Respecto del cliente, partiendo del principio de que el documento proviene del proveedor y que a nadie le es lícito constituirse por sí el título o documento del propio derecho, se exige la aceptación por el comprador, para que haga fe en su contra, de modo que sin esa aceptación sólo constituye un indicio que requiere ser robustecido con otros elementos de prueba, y en esto se puede dar un sinnúmero de situaciones, verbigracia, el reconocimiento expreso de factura, ante el Juez, o de los hechos consignados en ella; el reconocimiento tácito por no controvertirse el documento en el juicio, la firma de la copia de la factura en señal de recepción del original o de las mercancías o servicios que éste ampara, etcétera. Empero cuando no existe tal aceptación, serán necesarios otros elementos para demostrar la vinculación del cliente con la factura, que pueden estar en el propio texto de la factura o fuera de ella. Así, si la firma de recibido proviene de otra persona, es preciso demostrar la conexión de ésta con el cliente, como dependiente o factor, apoderado, representante o autorizado para recibir la mercancía. Un elemento importante para acreditar esa relación, sería la prueba de que la entrega de la mercancía se hizo en el domicilio del cliente o en alguna bodega o local donde realiza sus actividades, porque al tratarse del lugar de residencia habitual, del principal asiento de los negocios del cliente, o simplemente de un lugar donde desempeña actividades, se presume la existencia de cierta relación de éste con las personas encontradas en el inmueble, como familiares, apoderados, empleados, etcétera, a los cuales autoriza explícita o expresamente para recibir en su nombre las cosas o servicios pedidos. Otras formas para probar la conexión de quienes

recibieron las mercancías o servicios a nombre del cliente, podrían ser a través de elementos externos a la factura, como documentos donde conste la relación de mandato, poder, de trabajo, de parentesco; testimoniales, confesionales con el mismo fin, etcétera. Sin embargo, si a final de cuentas los elementos indiciarios de la factura no se robustecen, el documento no hará prueba contra el cliente de la relación comercial o la entrega de los bienes o prestación de los servicios que pretende amparar. Por último, cuando la factura se presenta contra terceros, puede tener pleno valor probatorio, con base en los usos mercantiles conducentes con las previsiones legales específicas aplicables, pero en lo demás sólo formarán indicios cuya fuerza persuasiva dependerá de las otras circunstancias concurrentes.

CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.

Y la que se localiza en la Novena Época, Registro: 161081, Instancia: Primera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXXIV, Septiembre de 2011, Tesis: 1a./J. 89/2011, Página: 463, que reza:

FACTURAS. VALOR PROBATORIO ENTRE QUIEN LAS EXPIDIÓ Y QUIEN ADQUIRIÓ LOS BIENES O SERVICIOS. La factura es un

documento privado que se emplea como comprobante fiscal, de compraventa o prestación de servicios, y permite acreditar la relación comercial e intercambio de bienes en atención a las circunstancias o características de su contenido y del sujeto a quien se le hace valer. En este sentido, si la factura es considerada un documento privado, ésta hace prueba legal cuando no es objetada, ya sea como título ejecutivo, de conformidad con el artículo 1391, fracción VII, del Código de Comercio o por lo previsto en el artículo 1241 del mismo ordenamiento. No obstante lo anterior, cuando en un juicio entre un comerciante y el adquirente de los bienes o servicios, la factura es objetada, no son aplicables las reglas previstas en los citados artículos, ya que su mera refutación produce que su contenido no sea suficiente para acreditar la relación comercial. Por tales motivos, si las facturas adquieren distinto valor probatorio, lo consecuente es que a cada parte le corresponda probar los hechos de sus pretensiones, para que el juzgador logre adminicular la eficacia probatoria de cualquiera de los extremos planteados, resolviendo de acuerdo con las reglas de la lógica y su experiencia.

Contradicción de tesis 378/2010. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Noveno, Segundo y Quinto, todos en Materia Civil del Primer Circuito. 15 xx xxxxx de 2011. Cinco votos. Ponente: Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxx xx Xxxxxx. Secretaria: Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxx.

Tesis de jurisprudencia 89/2011. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha seis de julio de dos mil once.

DOCUMENTAL PRIVADA.- Consistente en catorce copias simples, respecto de la factura número * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , del día 26 veintiséis xx xxxx de 2008 dos mil ocho, en la ciudad de Morelia, Michoacán, a favor del cliente * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , la cual contiene un anticipo del 10 % diez por ciento para la edificación de

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * en fraccionamiento sendero, contrato no. 4, por el importe de

$* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

Medios de convicción que por tratarse de copias simples se valoran en términos del numeral 413 del Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Jalisco, y por ende, según el prudente arbitrio judicial se considera que alcanzan el rango de indicios sobre de los hechos que en ellas se precisa.

Como se ilustra con el contenido de la jurisprudencia que se localiza en la Novena Época, Registro: 192109, Instancia: Xxxxxxx Xxxx, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XI, Abril de 2000, Tesis: 2a./J. 32/2000, Página: 127, que reza: “ COPIAS FOTOSTÁTICAS SIN CERTIFICAR. SU VALOR PROBATORIO QUEDA AL PRUDENTE ARBITRIO JUDICIAL

COMO INDICIO”, y la jurisprudencia que se localiza en la Décima Época, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XVII, Febrero de 2013, Tomo 1, Tesis: 1a./J. 126/2012 (10a.), Página: 622, que dice: “ DOCUMENTOS PRIVADOS ORIGINALES Y COPIAS FOTOSTÁTICAS SIMPLES. SU VALOR PROBATORIO

EN LOS JUICIOS MERCANTILES”, trascritas líneas atrás.

Luego, su resultado unido con el la confesión ficta del apoderado de la parte actora por no asistir a absolver posiciones en el sentido de que es cierto que recibió el pago del total del anticipo del fundatorio de la acción, consistente en la suma de

$* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * pesos, se llega a la determinación de que la factura original cuya copia simple ahora se valora, es la que ampara el pago que la parte demandada realizó a la actora en relación al anticipo del contrato de obra a precio alzado que nos ocupa.

DOCUMENTAL PRIVADA.- Consistente en un resumen de estimación y monto financiero no. 19 diecinueve, en relación al periodo del 22 veintidós xx xxxx de 2008 dos mil ocho al 28 veintiocho xx xxxx de 2008 dos mil ocho, respecto al

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * edificación etapa I, donde el contratista es * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

DOCUMENTAL PRIVADA.- Consistente en un resumen de estimación y monto financiero no. 20 veinte, en relación al periodo del 29 veintinueve xx xxxx de 2008 dos mil ocho al 04 cuatro xx xxxxx de 2008 dos mil ocho, respecto al * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * edificación etapa I, donde el contratista es

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

DOCUMENTAL PRIVADA.- Consistente en una orden de compra número * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , el día 04 cuatro xx xxxxx de 2008 dos mil ocho, donde se advierte que aparece como el proveedor * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * (careciendo de firma), y el comprador es Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, respecto de diversas estimaciones y montos financieros, dando un total de

$* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * (veintisiete mil ochocientos siete pesos 11/00 M.N.).

DOCUMENTAL PRIVADA.- Consistente en una orden de compra número * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , en dos hojas expedida el día 09 nueve xx xxxxx de 2008 dos mil ocho, donde se advierte que aparece como el proveedor * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * (sin que se aprecie firma), y el comprador es Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, respecto de diversas estimaciones y montos financieros, dando un total de $ * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * .

Medios de convicción que se valoran en su conjunto en términos del arábigo 403 del Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Jalisco, y son demostrativos de lo que en ellos se precisa, siendo destacable que corresponden tanto a las ordenes de compra emitidas por la actora y autorizadas por personal de la parte demandada en su carácter de cliente y son concordantes con las sumas que arrojan las estimaciones semanales que se generarían de parte del empresario conforme al avance de la obra, atento a lo pactado en la parte final de la cláusula quinta y sexta del contrato de xxxxxx.

Estimaciones semanales que unidas al resultado de la confesión ficta derivada de la incomparecencia del apoderado de la parte actora a absolver posiciones, son eficaces para tener por probado que están pagadas, pues se le tuvo por cierto que a la empresa absolvente se le pagaron las estimaciones que en su momento presentó a la empresa ahora demandada, en el caso, se deduce que la ultima estimación semanal pagada fue la correspondiente al periodo del 29 veintinueve xx xxxx de 2008 dos mil ocho al 04 cuatro xx xxxxx de 2008 dos mil ocho.

DOCUMENTAL PRIVADA.- Consistente en una impresión a doble carta, respecto de un estudio de saldos por ejecutar obra

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * .

Medio de convicción que por tratarse de una copia simple se valoran en términos del numeral 413 del Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Jalisco, y por ende, según el prudente arbitrio judicial se considera que alcanzan el rango de indicios sobre de los hechos que en ella se precisa.

Como se ilustra con el contenido de la jurisprudencia que se localiza en la Novena Época, Registro: 192109, Instancia: Xxxxxxx Xxxx, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XI, Abril de 2000, Tesis: 2a./J. 32/2000, Página: 127, que

xxxx: “ COPIAS FOTOSTÁTICAS SIN CERTIFICAR. SU VALOR PROBATORIO QUEDA AL PRUDENTE ARBITRIO JUDICIAL

COMO INDICIO”, y la jurisprudencia que se localiza en la Décima Época, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XVII, Febrero de 2013, Tomo 1, Tesis: 1a./J. 126/2012 (10a.), Página: 622, que dice: “ DOCUMENTOS PRIVADOS ORIGINALES Y COPIAS FOTOSTÁTICAS SIMPLES. SU VALOR PROBATORIO

EN LOS JUICIOS MERCANTILES”, trascritas líneas atrás.

En la inteligencia de no resultó impedimento al valor otorgado a las documentales de la parte demandada, las objeciones vertidas por el abogado patrono de la parte actora en el sentido de que carecen de todo valor probatorio porque debieron aportarse en escrito de contestación de demanda en términos del numeral 93 del Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Jalisco, pues sobre el tópico se considera que no le asiste razón, ya que las probanzas analizadas son de carácter probatorio y no fundatorio, por ende, susceptibles de aportarse en la etapa de ofrecimiento de pruebas como lo dispone el diverso numeral 93 bis de dicha ley, en tanto que el fundatorio de las excepciones lo constituye el contrato de obra a precio alzado que la actora aportó como basal de sus acciones.

ACTUACIONES JUDICIALES.- Ofrendadas por ambas partes y las cuales adquieren valor probatorio pleno al tenor de lo dispuesto en el artículo 402 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, de las cuales emergen presunciones legales y humanas dignas de valor probatorio pleno en términos del arábigo 387 y 415 del Código de Procedimientos Civiles del Estado, que en su generalidad benefician a la parte demandada principal ya que deberá declararse improcedente la acción de cumplimiento de contrato ejercitada como principal.

PRUEBAS DEL ACTOR * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * EN EL EXPEDIENTE 429/2012-BIS

DOCUMENTAL PRIVADA.- Consistente en las copias certificadas por el licenciado * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , Notario Público número

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * de la municipalidad de Guadalajara, Jalisco, respecto a unas copias certificadas por el notario público

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * del Estado de Michoacán concordancia a un escrito dirigido a la C. * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * y/ o

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , de parte de * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , Gerente General de la empresa * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

Medio de convicción que fue valorado por el juez natural, ya que constituye el documento habilitante de la personería del apoderado de la actora.

DOCUMENTAL PRIVADA.- Consistente en el contrato de obra a precio signado el día 05 cinco xx xxxx de 2008 dos mil ocho, por la actora principal * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * a quien de denominó como “EL EMPRESARIO” y la persona moral demandada principal

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , a quien se designó como “EL CLIENTE”.

En esa tesitura, el contrato de marras justifica, en lo que concierne, lo que a continuación se expone:

“PRIMERA.- ACUERDO DE VOLUNTADES.- Es voluntad de ambas partes celebrar el presente contrato de obra a precio alzado para que “EL EMPRESARIO” dirija y realice la obra encomienda por “EL CLIENTE” Y “EL EMPRESARIO” se obliga a realizarla hasta su total terminación acatando para ello lo establecido por los anexos que se agregan a este contrato, así como las normas de construcción vigentes en el lugar donde deban realizarse los trabajos, los que se tienen por reproducidos como parte integrante de este contrato.

SEGUNDA.- OBJETO DEL CONTRATO.- “EL EMPRESARIO” se

obliga con “EL CLIENTE” a realizar bajo su propia dirección una OBRA A PRECIO ALZADO, consistente en:

La construcción de * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * del Fraccionamiento denominado

“* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * ”, que cuenta con las siguientes ubicaciones:

1* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * ,

2.- * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * .

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * ,

Asumiendo por su cuenta y cargo el riesgo por su realización, suministrando todos los materiales y herramientas necesarios para ello, así como los trabajadores que realizaran la mano de obra, la cual incluirá las partidas descritas en el Presupuesto Detallado de Vivienda que como “ANEXO DOS” se agrega al presente contrato.

TERCERA.- PROYECTO EJECUTIVO Y PLANO.- “EL

EMPRESARIO” se obliga a realizar la obra conforme al proyecto ejecutivo y conforme a los planos que se proporcionaron en su momento. […]

QUINTA.- PRECIO.- Ambas partes pactan que el precio total que tendrá la obra, es por la cantidad de: $* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * y cuyo precio especifico de cada vivienda y muro cabecero se describe en el ANEXO 1 de este contrato.

1.- la totalidad del costo de la obra que pagará “EL CLIENTE” a “EL EMPRESARIO asciende a la cantidad de

$* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * con IVA incluido, y será pagado de la siguiente forma:

a).- Se otorgará anticipo inicial de 10% (diez por cierto) del precio estipulado anteriormente para el inicio de obra, dicho anticipo asciende a la cantidad de: $* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

2.- El importe restante de la totalidad se pagará proporcionalmente en estimaciones conforme al avance de la obra, que deberá efectuarse según se especifica en el proyecto ejecutivo, LOS ALCANCES DEL CONTRATO POR EL LOTE de ANEXO UNO, LOS PLANOS EJECUTIVOS del ANEXO DOS, PRESUPUESTO DETALLADO del ANEXO TRES, QUE SIGNADOS POR LAS PARTES PASAN A FORMAR PARTE DEL PRESENTE

CONTRATO, y en el plazo que se establece el presente contrato.

El precio total establecido en el punto uno de la presente cláusula, incluye el costo y gastos por materias primas tales como material, equipo, herramienta, instalaciones, impuestos de materiales, gastos por suministro, manejo, salvaguarda, insumos por preparación o acondicionamiento de materiales, así como todos aquellos gastos que se requieran para la cabal terminación de las obras, conforme al presupuesto detallado y a los planos ejecutivos, que signados por las partes pasan a formar parte del presente contrato como ANEXO UNO, DOS y TRES, respectivamente. Y que a su vez incluye la remuneración o pago total fijo a “EL EMPRESARIO” por todos los gastos ya sean directos e indirectos que originen los trabajos, la utilidad y en su

caso el costo de las obligaciones adicionales estipuladas en el presente contrato a cargo de “EL EMPRESARIO”.

Para los efectos descritos en el párrafo anterior “EL EMPRESARIO” se obliga a realizar estimaciones de obra semanales; Dichas estimaciones deberán entregarlas a “EL CLIENTE”, contra la cuales se le liquidaran proporcionalmente el precio de la obra a ejecutar.

Recibido el pago por “EL EMPRESARIO”, éste tendrá 15 (quince) días naturales para inconformarse sobre cualquier aspecto del mismo; transcurrido este plazo sin que se presente reclamación alguna, el pago se considerará definitivamente aceptado y “EL EMPRESARIO” liberara a “EL CLIENTE”, de cualquier obligación relacionada a dicho pago.

SEXTA.- PROCEDIMIENTO DE PAGO.- Ambas partes acuerdan que las liquidaciones de las estimaciones pactadas en la cláusula anterior, serán conforme al siguiente procedimiento.

“EL EMPRESARIO” se obliga a presentar a “EL CLIENTE” los días lunes de cada semana, dentro de un horario de 9:00 Hrs. a 18:00 Hrs. para revisión la estimación de obra debidamente autorizadas por la supervisión de la obra y/o residente de la obra asignado por “EL CLIENTE”.

El pago se realizará con cheque nominativo presentando la estimación de manera semanal en el día y dentro del horario mencionado anteriormente y se pagara en un plazo máximo de 10 DIEZ días naturales siguientes a su presentación y autorización, siempre y cuando contenga los requisitos fiscales necesarios y sean acordes a una realidad de obra. Por lo que no se pagarán estimaciones en las cuales se presenten avances mayores al marcado en el programa de obra proporcionado a “EL EMPRESARIO”. Y si el avance fuese menor al marcado en dicho programa de obra por procesos se tomara como base de pago el avance que presente la vivienda mas próxima a entregarse y a partir de este se ajustarán los avances que presenten las viviendas subsecuentes en entrega que estén estimando, y ese avance ajustado se tomará en cuenta finalmente para el pago.

Las estimaciones y facturas correspondientes deberán presentarse en las oficinas de “EL CLIENTE” que se describe en el punto 1.4 del capitulo de declaraciones. […]

NOVENA.- PLAZOS DE EJECUCIÓN DE LA OBRA.- “EL

EMPRESARIO” se obliga a realizar los preparativos y a ejecutar la obra desde el día de celebración del presente contrato, es decir 05 xx Xxxx del 2008, y obligándose a concluirla y entregarla a “EL CLIENTE” a mas tardar el día 15 de Julio del 2008 conforme al programa de obra. […]

DÉCIMA CUARTA.- SUSPENSIÓN DE LA OBRA.- “EL CLIENTE”

podrá suspender la ejecución parcial, temporal o definitiva de la obra, previa comunicación que la realice a “EL EMPRESARIO” mediante escrito con anticipación de cinco días hábiles, con la única obligación de “EL CLIENTE” de pagar a “EL EMPRESARIO” las cantidades que se le adeuden por la obra realizada hasta el día que hubiere entregado el aviso de suspensión. Así mismo notificará a “EL EMPRESARIO”, señalándole las causas que la motivan, la fecha de su inicio y de la probable reanudación de los trabajos, así como las acciones que deben considerar en lo relativo a su personal, maquinaria y equipo de construcción.

Si la suspensión fue parcial o temporal el presente contrato podrá continuar produciendo todos sus efectos una vez que hayan desaparecido las causas que motivaron dicha suspensión, lo que hará constar por escrito EL CLIENTE, el mismo día en que se reinicien los trabajos.

DÉCIMA QUINTA.- RESCISION.- Ambas partes pactan que serán causas de rescisión del presente contrato las siguientes: […]

g).- Por incumplimiento de cualquiera de las “LAS PARTES”, la otra parte podrá dar por rescidido [sic] el presente contrato notificándolo a la otra mediante un aviso por escrito con 15 días hábiles de anticipación de cuando quiera dar por terminada la relación. […]

DÉCIMA OCTAVA.- OBLIGACIONES DE EMPRESARIO.- Son

obligaciones expresas de “EL EMPRESARIO” además de las señaladas en el presente contrato:

a) Entregar a “EL CLIENTE” el registro de la obra (afil 15) antes el Instituto Mexicano del Seguro Social, objeto del presente contrato a mas tardar 15 días naturales después del inicio de la obra. […]

DÉCIMA NOVENA.- PENA CONVENCIONAL.- En caso que “EL

EMPRESARIO” incumpla con lo dispuesto en el presente contrato o rescinda el presente contrato, ambas partes acuerdan que “EL EMPRESARIO” se obliga a pagar a “EL CLIENTE” un 20% veinte por ciento de la cantidad pactada en la Cláusula Quinta del presente contrato.

Ambas partes están de acuerdo que esta penalización se causara y deberá pagarse por el simple retardo en el cumplimiento de la obligación, independientemente que sea causa de la resolución del contrato, “EL CLIENTE” se reserva el derecho de además ejercitar las acciones ya sean judiciales o extrajudiciales por el cumplimiento del presente contrato. […]”

Documental que es digna de valor probatorio pleno conforme al artículo 403 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de

Jalisco, y es eficaz para tener por demostrado tanto los derechos y obligaciones adquiridas por la actora principal

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * a quien de denominó como “EL EMPRESARIO” y la persona moral demandada principal

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , a quien se designó como “EL CLIENTE” , dentro del contrato de obra a precio alzado, lo que se corrobora con el hecho de que ambas reconocieron su contenido, tanto al narrar algunos hechos de demanda como al contestarla e interponer reconvención, respectivamente.

TESTIMONIAL.- Que se hizo consistir en el dicho de dos personas que la parte oferente de comprometió a presentar, los cuales declararían conforme a los hechos que nos ocupan; sin embargo, no se está en posibilidad de valorar esta probanza, ya que conforme se advierte de la actuación de fecha 05 cinco de noviembre de 2012 dos mil doce (foja 496), fueron reprobadas todas las interrogantes formuladas por no tener relación con los hechos de demanda.

CONFESIONAL DE POSICIONES.- La que se hizo consistir en la declaración de manera personal a cargo de

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , en su carácter de Administrador General Único de la empresa demandada * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , al tenor del sobre de posiciones adjuntado en autos, misma que se desahogó el día 06 seis de noviembre de 2012 dos mil doce (foja 499).

Probanza que al haber sido desahogada por persona capaz de obligarse, con pleno conocimiento, sin coacción ni violencia, es digna de valor probatorio pleno en términos del numeral 392 y 398 del Código de Procedimientos Civiles del Estado, únicamente respecto de hechos propios admitidos por el absolvente en su carácter de representante legal de la demandada y que le perjudican, lo anterior en el sentido de que suscribió el contrato fundatorio de la acción y que es cierto que su firma es la que obra en el mismo, pues resulta destacable que fueron negados los

hechos que contienen las restantes posiciones que fueron aprobadas de legales.

DOCUMENTAL PRIVADA.- Consistente en una “bitácora de obra”, donde el contenido de todas sus hojas están en blanco, a excepción de las cuatro primeras hojas, mismas que contienen unas anotaciones realizadas los días 12 doce, 13 trece y 29 veintinueve xx xxxx, 06 seis, 07 siete, 13 trece, 20 veinte y 23 veintitrés xx xxxxx, todos del año 2008 dos mil ocho.

Ahora bien, la documental privada derivado de la omisión de la contraria en objetar expresamente su contenido, se valora conforme al numeral 403 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, y es demostrativa de que los días antes citados se efectuaron los trabajos que en ella se describen en el lugar que ocupa el fraccionamiento * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * en el municipio de Tlajomulco xx Xxxxxx, Jalisco, que se localiza en

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , propiedad de la demandada

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , con domicilio en calle

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , en Guadalajara, Jalisco.

Lo anterior se afirma, en virtud de que en dicho documento se plasmaron sendas firmas que se atribuyen a la arquitecta

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * quien según lo asentado en dicho documento es quien funge como “SUPERVISIÓN”, y de parte de los “CONTRATISTAS”, la persona moral ahora actora

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

En otro aspecto, se estima que dicha documental prueba contra los intereses de su oferente en términos del numeral 406 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco.

Ello es así, porque de la lectura de demanda inicial se desprende que el apoderado aseveró en los escasos hechos que xxxxx en escrito inicial de demanda (consultable en el párrafo

segundo de la foja 185 vuelta), que reclamaba la acción de cumplimiento forzoso del contrato de marras y el derecho de percibir la suma de * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * pesos, ya que aseveró que su representada cumplió con las obligaciones adquiridas en el aludido contrato, pese a que la parte demandada no satisfizo el pago correspondiente, para lo cual agregó que lo demostraría con la aportación de la bitácora que se analiza; empero, del texto de la documental que se analiza se desprende que el ultimo avance de obra autorizado por personal de la empresa reo data de fecha 23 veintitrés xx xxxxx del año 2008 dos mil ocho, en tanto que atento a lo pactado en la cláusula Novena del pacto basal de la acción se obtiene que el plazo para la construcción de las viviendas que constituye su objeto, inició el día 05 cinco xx xxxx de 2008 dos mil ocho y culminaba el 15 quince de julio de 2008 dos mil ocho.

Asimismo, con el resultado de la confesión expresa del apoderado del actor y de la factura * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * de fecha 26 veintiséis xx xxxx de 2008 dos mil ocho, se acredita que se hizo el pago, entre otros, del anticipo de contrato de marras así como de las estimaciones que le fueron presentadas a la empresa demandada, según se verá más adelante ; lo que provocará que se estime que la parte demandante no cumple en este aspecto con la carga probatoria que le impone el numeral 286 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, lo cual incide precisamente en que no cumplió con las obligaciones propias que le atañen conforme al contrato de marras, como requisito indispensable para que naciera su derecho a ejercitar la acción de cumplimiento de contrato, tal como lo dispone el numeral 1784 del Código Civil del Estado de Jalisco en relación con el 1 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco.

DOCUMENTAL PRIVADA.- Consistente en el documento denominado “ TABULADOR TAB- 1 ” del día 15 quince de febrero de

2008 dos mil ocho, en 20 veinte páginas cuyas hojas contienen dos firmas ilegibles que al parecer provienen del señor

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , en cuanto representante legal de la parte demandada * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * y del señor

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , en cuanto representante legal de la actora * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * con un plano anexo al mismo y signado por dichas personas.

Documental que derivado de la omisión de la contraria en objetar su contenido, se valora conforme al numeral 403 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, la cual es demostrativa sobre las obras a realizar, cantidades, precio, importe, porcentajes, cimentación, muros, planta baja, albañilerías instalaciones y cableados de azotea, aplanados y texturizados, bardas de patio y complementos exteriores, recubrimientos, puertas, ventanas accesorios de mueble de baño, losa de azotea y demás aditamentos que cada una de las viviendas objeto del contrato de xxxxxx tendrían que reunir en la primera etapa de edificación actualización del fraccionamiento

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * .

Documento que pasaría a formar parte del contrato basal de la acción, según se pactó en la parte final de la cláusula quinta.

PRUEBAS DEL DEMANDADO * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * ,

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * EN EL EXPEDIENTE 429/2012 BIS

DOCUMENTAL PÚBLICA.- Consistente en las copias certificadas del día 07 de julio de 2010 dos mil diez, por el licenciado

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , Notario Público

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * de la ciudad de Guadalajara, Jalisco, respecto de una escritura pública número

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , del día 17 diecisiete xx xxxxx de 2007 dos mil siete, ante la fe del Licenciado * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , Notario Público * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * nueve de la

municipalidad de Tlaquepaque, Jalisco, el cual en ese acto se constituyó una sociedad mercantil anónima de capital variable, la cual fue valorado por el juez primario en razón de que constituye el documento habilitante de la personería del apoderado de la empresa demandada.

DOCUMENTAL PRIVADA.- Consistente en un contrato de obra a precio alzado, celebrado el día 05 cinco xx xxxx del año 2008 dos mil ocho, por * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , como “el cliente” quien es representada por el Ing. * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , y por otra parte por * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * “el empresario”, quien en ese acto fue representada por * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , el cual fue valorado en supralíneas.

CONFESIONAL DE POSICIONES.- La que se hizo consistir en la declaración de manera personal a cargo de quien resultara ser el representante legal de la parte actora * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * al tenor del sobre de posiciones adjuntado en autos, misma que se desahogó el día 05 cinco de noviembre de 2012 dos mil doce (foja 492).

Probanza que al haber sido desahogada por persona capaz de obligarse, con pleno conocimiento, sin coacción ni violencia, es digna de valor probatorio pleno en términos del numeral 392 y 398 del Código de Procedimientos Civiles del Estado, respecto de hechos propios admitidos por el absolvente y que le perjudican, lo anterior en el sentido de que es cierto que a su representada le fueron pagadas las estimaciones que en su momento se presentaron a la parte demandada.

Es aplicable al caso en concreto el contenido de la Jurisprudencia consultable en la Novena Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, VII, Abril de 1998, Tesis: I.1o.T. J/34, Página: 669, con la voz y texto:

PRUEBA CONFESIONAL. ALCANZA PLENO VALOR CUANDO ES

XXXXX Y PRECISA. Si bien es cierto que la prueba confesional puede decidir una controversia y ser bastante para resolverla, haciendo inútil el estudio de otros medios de convicción, esto sólo es admisible cuando la confesión es expresa, clara y perfectamente referida a los términos de la controversia, de manera que, sin lugar a dudas, implique el reconocimiento de la pretensión o bien de la excepción opuesta.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA DE TRABAJO DEL PRIMER CIRCUITO.

DOCUMENTALES PRIVADAS.- Consistentes en las impresiones en copia simple de las siguientes documentales:

1. ficha de transferencia de depósito interbancario a través del portal de Internet de la institución Bancaria denominada

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , el día 08 ocho de julio de 2008 dos mil ocho, con folio de internet * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , donde se advierte que la cuenta de deposito es la * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * a nombre de la empresa denominada * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , con retiro de la cuenta número * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , por la cantidad $* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

2. ficha de transferencia de depósito interbancario a través del portal de Internet de la institución Bancaria denominada

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , el día 02 dos de septiembre de 2008 dos mil ocho, con folio de internet * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , donde se advierte que la cuenta de deposito es la * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * a nombre de la empresa denominada * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , con retiro de la cuenta número * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , por la cantidad $* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

3.- ficha de transferencia de depósito interbancario a través del portal de Internet de la institución Bancaria denominada

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , el día 02 dos de septiembre de 2008 dos mil ocho, con folio de internet * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , donde se advierte que la cuenta de deposito es la * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * a nombre de la empresa denominada * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , con retiro de la cuenta número * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , por la cantidad $* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

4.- ficha de transferencia de depósito interbancario a través del portal de Internet de la institución Bancaria denominada

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , el día 30 treinta de septiembre de 2008 dos mil ocho, con folio de internet * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , donde se advierte que la cuenta de deposito es la

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * a nombre de la empresa denominada

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , con retiro de la cuenta número

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , por la cantidad

$* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

5.- ficha de transferencia de depósito interbancario a través del portal de Internet de la institución Bancaria denominada

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , el día 01 uno de octubre de 2008 dos mil ocho, con folio de internet * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , donde se advierte que la cuenta de deposito es la * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * a nombre de la empresa denominada * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , con retiro de la cuenta número * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , por la cantidad $* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

6.- ficha de transferencia de depósito interbancario a través del portal de Internet de la institución Bancaria denominada

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , el día 15 quince de octubre de 2008 dos mil ocho, con folio de internet * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , donde se advierte que la cuenta de deposito es la * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * a nombre de la empresa denominada * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , con retiro de la cuenta número * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , por la cantidad $* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * .

7.- ficha de transferencia de depósito interbancario a través del portal de Internet de la institución Bancaria denominada

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , el día 17 diecisiete de octubre de 2008 dos mil ocho, con folio de internet * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , donde se advierte que la cuenta de deposito es la

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * a nombre de la empresa denominada

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , con retiro de la cuenta número

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , por la cantidad

$* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * .

8. ficha de transferencia de depósito interbancario a través del portal de Internet de la institución Bancaria denominada

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , el día 10 diez de diciembre de 2008 dos mil ocho, con folio de internet * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , donde se advierte que la cuenta de deposito es la * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * a nombre de la empresa denominada * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , con retiro de la cuenta número * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , por la cantidad $* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * .

9.- ficha de transferencia de depósito interbancario a través del portal de Internet de la institución Bancaria denominada

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , el día 19 diecinueve de diciembre de 2008 dos mil ocho, con folio de internet * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , donde se advierte que la cuenta de deposito es la

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * a nombre de la empresa denominada

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , con retiro de la cuenta número

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , por la cantidad

$* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * .

Medios de convicción que por constar en impresiones en copias simples se valoran en términos del numeral 413 del Código

de Procedimientos Civiles para el Estado de Jalisco, y por ende, según el prudente arbitrio judicial se considera que alcanzan el rango de indicios sobre que en las fechas que obran en dichos documentos se realizaron las transferencias de dinero a la parte actora por los importes que ellos amparan.

Como se ilustra con el contenido de la jurisprudencia que se localiza en la Novena Época, Registro: 192109, Instancia: Xxxxxxx Xxxx, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XI, Abril de 2000, Tesis: 2a./J. 32/2000, Página: 127, que reza:

COPIAS FOTOSTÁTICAS SIN CERTIFICAR. SU VALOR PROBATORIO QUEDA AL PRUDENTE ARBITRIO JUDICIAL

COMO INDICIO. La jurisprudencia publicada en el Semanario Judicial de la Federación 1917-1988, Segunda Parte, Volumen II, página 916, número 533, con el rubro: "COPIAS FOTOSTÁTICAS. SU VALOR PROBATORIO.", establece que conforme a lo previsto por el artículo 217 del Código Federal de Procedimientos Civiles, el valor de las fotografías de documentos o de cualesquiera otras aportadas por los descubrimientos de la ciencia, cuando carecen de certificación, queda al prudente arbitrio judicial como indicio. La correcta interpretación y el alcance que debe darse a este criterio jurisprudencial no es el de que las copias fotostáticas sin certificar carecen de valor probatorio, sino que debe considerarse que dichas copias constituyen un medio de prueba reconocido por la ley cuyo valor queda al prudente arbitrio del juzgador como indicio. Por tanto, no resulta apegado a derecho negar todo valor probatorio a las fotostáticas de referencia por el solo hecho de carecer de certificación , sino que, considerándolas como indicio, debe atenderse a los hechos que con ellas se pretende probar y a los demás elementos probatorios que obren en autos, a fin de establecer como resultado de una valuación integral y relacionada de todas las pruebas, el verdadero alcance probatorio que debe otorgárseles.

Y asimismo, la jurisprudencia que se localiza en la Décima Época, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XVII, Febrero de 2013, Tomo 1, Tesis: 1a./J. 126/2012 (10a.), Página: 622, que dice:

DOCUMENTOS PRIVADOS ORIGINALES Y COPIAS FOTOSTÁTICAS SIMPLES. SU VALOR PROBATORIO EN LOS

JUICIOS MERCANTILES. En el artículo 1296 del Código de Comercio, de contenido idéntico al numeral 1241 del mismo ordenamiento, el legislador estableció que si los documentos privados presentados en original en los juicios mercantiles -en términos del artículo 1205 del Código invocado-, no son objetados por la parte contraria, se tendrán por admitidos y surtirán sus efectos como si se hubieran reconocido expresamente. Al respecto, este último numeral establece, después de un listado enunciativo en el que contempla a los documentos privados, que también será admisible como prueba " en general cualquier otra similar u objeto que sirva para averiguar la verdad", entre los cuales están las copias simples. Ahora bien, los documentos originales y las copias fotostáticas no son lo mismo, pues éstas son simples reproducciones de documentos originales que pueden alterarse o modificarse en el proceso de reproducción, de modo que no correspondan al documento que supuestamente reproducen y, por ello, constituyen elementos de convicción distintos regidos por diferentes normas y con diferente valor probatorio; de ahí que conforme al indicado artículo 1296, las copias simples no pueden tenerse por reconocidas ante la falta de objeción, como sucede con los documentos privados exhibidos en original. Así, para determinar el valor probatorio de las copias fotostáticas simples en un procedimiento mercantil, ante la falta de disposición expresa en el Código de Comercio, debe aplicarse supletoriamente el artículo 217 del Código Federal de Procedimientos Civiles, el cual ha sido interpretado por este alto tribunal en el sentido de que las copias fotostáticas simples deben ser valoradas como indicios y adminicularse con los demás elementos probatorios que obren en autos, según el prudente arbitrio judicial.

Contradicción de tesis 459/2011. Suscitada entre el Primer Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Octava Región, en apoyo del Tribunal Colegiado del Trigésimo Primer Circuito y el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. 10 de octubre de 2012. La votación se dividió en dos partes: mayoría de cuatro votos por lo que se refiere a la competencia. Disidente: Xxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxx. Unanimidad de cinco votos en cuanto al fondo. Ponente: Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx de Xxxxxx Xxxxxxxx. Secretaria: Xxxxxxxxx Xxxx San Xxxxx.

Además, aun cuando los documentos en análisis se hayan aportado en original y de esa forma valorado como documentos privados, de todas suertes no tendrían la eficacia probatoria para tener por demostrado que el importe que todos ellos amparan se destinó en pago del contrato de xxxxxx, pues no pasa por inadvertido a quienes hoy juzgan que en su mayoría datan de fecha posterior al 15 quince de julio de 2008 dos mil ocho, en que culminaría el plazo para ejecutar las obras para las que fue

contratada la empresa actora, de manera que tales pagos bien pudieran obedecer a diversos contratos celebrados entre las mismas partes pero ajenos al que nos atañe, tal como se aprecia de las probanzas valoradas en el expediente 429/2012, al que se acumuló el presente sumario, y asimismo, en particular del informe del Instituto Mexicano del Seguro Social que obra agregado a fojas 473 de dicho procedimiento, sobre de que existen otros contratos de obra a precio alzado celebrados entre las partes que son ajenos al que nos ocupa.

DOCUMENTALES PRIVADAS.- Consistentes en las siguientes tres documentales:

1.- póliza de cheque en original número * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , del día 08 ocho de julio de 2008 dos mil ocho, valiosa por la cantidad de $* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , expedido a favor de

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * a través de la institución Bancaria denominada * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , con número de cuenta de retiro * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * .

2.- póliza de cheque en original número * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , del día 08 ocho xx xxxxxx de 2008 dos mil ocho, valiosa por la cantidad de $* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , expedido a favor de

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * a través de la institución Bancaria denominada * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , con número de cuenta de retiro * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * .

3.- póliza de cheque en original número * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , del día 08 ocho de septiembre de 2008 dos mil ocho, valiosa por la cantidad de $* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , expedido a favor de

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * a través de la institución Bancaria denominada * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , con número de cuenta de retiro * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * .

Medios de convicción que se valoran en términos del arábigo 403 del Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Jalisco, y son demostrativos de lo que en ellos se precisa, mas sin embargo atendiendo a las objeciones vertidas por su contrario, por si solos y ante la falta de perfeccionamiento no pueden generar plena convicción respecto de la existencia de los cheques originales y la veracidad de su importe, menos aun que dichos

títulos de crédito se entregaron a la parte actora, ya que estos documentos fueron elaborados unilateralmente por su autor.

Así se ilustra con la tesis que se lee en la Octava Época, Registro: 210841, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Tomo XIV, Agosto de 1994, Tesis: II. 2o. 196 C, Página: 607, que reza:

DOCUMENTOS PRIVADOS. PARA ACREDITAR PAGO PARCIAL

DEBEN PERFECCIONARSE. Si la promovente xxx xxxxxx al dar contestación a la demanda opuso entre otras excepciones la de pago parcial, al asegurar que entregó a su demandante diversas cantidades de dinero a cuenta de suerte principal, exhibiendo como pruebas de su parte, un recibo suscrito por el demandante, un cheque póliza, así como diversas facturas, los cuales son documentos privados que para su eficacia probatoria requieren, de acuerdo con el artículo 1241 del Código de Comercio, que sean perfeccionados; y si no fue así, los mismos por sí solos resultan insuficientes para tener por acreditada la excepción de pago parcial hecha valer.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEGUNDO CIRCUITO

No obstante, aun cuando hubiesen sido perfeccionados con diversos elementos de prueba, los documentos en análisis de todas suertes no tendrían la eficacia probatoria para tener por demostrado que el importe de los cheques que en ellos se precisa se destinó en pago del contrato de xxxxxx, pues no pasa por inadvertido a quienes hoy juzgan que dos de ellos se elaboraron en fecha posterior al 15 quince de julio de 2008 dos mil ocho, en que culminaría el plazo para ejecutar las obras para las que fue contratada la empresa actora, de manera que tales pagos bien pudieran obedecer a diversos contratos celebrados entre las mismas partes pero ajenos al que nos atañe tal como se aprecia de las probanzas valoradas en el expediente 429/2012, al que se acumuló el presente sumario, y asimismo, en particular del informe del Instituto Mexicano del Seguro Social que obra agregado a fojas 473 de dicho procedimiento, sobre de que existen otros contratos de obra a precio alzado celebrados entre las partes que son ajenos al que nos ocupa.

DOCUMENTALES PRIVADAS.- Consistentes en las siguientes:

1.- factura número * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , del día 26 veintiséis xx xxxx de 2008 dos mil ocho, en la ciudad de Morelia, Michoacán, a favor del cliente * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , la cual ampara el anticipo del 10% diez por ciento para la edificación de 21 veintiuno viviendas * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * en fraccionamiento * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , contrato no. 3, valiosa por la cantidad de $* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

2.- factura número * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , del día 26 veintiséis xx xxxx de 2008 dos mil ocho, en la ciudad de Morelia, Michoacán, a favor del cliente * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , la cual contiene una estimación no. 1 contrato no. 3 edificación de

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * en fraccionamiento * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * por el importe de

$* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , menos la amortización de anticipo por

$* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * y menos el fondo de garantía

$* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , quedando un total de

$* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

3.- factura número * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , del día 26 veintiséis xx xxxx de 2008 dos mil ocho, en la ciudad de Morelia, Michoacán, a favor del cliente * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , la cual contiene una estimación no. 2 contrato no. 3 edificación de

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * en fraccionamiento * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * por el importe de

$* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * menos la amortización de anticipo por

$* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * y	menos	el	fondo	xx xxxxx	tía
$* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * ,	quedand	o	un	total	de
$* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * ,

4.- factura número * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , del día 02 dos xx xxxxx de 2008 dos mil ocho, en la ciudad de Morelia, Michoacán, a favor del cliente * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , la cual contiene una estimación no. 3 contrato no. 3 edificación de

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * en fraccionamiento * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * por el importe de

$* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * menos la amortización de anticipo por

$* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * y menos el fondo de garantía

$* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , quedando un total de

$* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * ,

5.- factura número * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , del día 09 nueve xx xxxxx de 2008 dos mil ocho, en la ciudad de Morelia, Michoacán, a favor del cliente * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , la cual contiene una estimación no. 4 contrato no. 3 edificación de

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * en fraccionamiento * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * por el importe de

$* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * menos la amortización de anticipo por

$* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * y menos el fondo de garantía

$* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , quedando un total de

$* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

6.- factura número * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , del día 11 once xx xxxxxx de 2008 dos mil ocho, en la ciudad de Morelia, Michoacán, a favor del cliente * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , la cual contiene una estimación no. 5 contrato no. 3 edificación de

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * en fraccionamiento * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * por el importe de

$* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * menos la amortización de anticipo por

$* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * y	menos	el	fondo	xx xxxxx	tía
$* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * ,	quedand	o	un	total	de
$* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * .

Medios de convicción que confiere a su tenedor la presunción legal de que el oferente de la prueba realizó el pago a la actora del anticipo del 10% diez por ciento del contrato de marras para la edificación de 21 veintiún viviendas

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * en fraccionamiento

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , contrato no. 3, por la suma de

$* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , y asimismo, que realizó el pago de las estimaciones que en los restantes facturas se describen los cuales tienen relación con el contrato basal de la acción, por no existir prueba en contrario y porque se ajustan a los requisitos fiscales que preceptúan los artículos 29 y 29-A del Código Fiscal de la Federación, tal como se ilustra con el contenido de la jurisprudencia que se localiza en la Novena Época, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo : XXVII, Junio de 2008, Tesis: I.4o.C. J/29, Página: 1125, que xxxx:

FACTURAS. SU VALOR PROBATORIO DEPENDE DE LOS HECHOS QUE SE QUIEREN ACREDITAR, DEL SUJETO CONTRA QUIEN SE PRESENTEN Y DE LAS CIRCUNSTANCIAS

CONCURRENTES. La interpretación sistemática y funcional de los artículos 29 y 29-A del Código Fiscal de la Federación y 1391, fracción VII, del Código de Comercio; en relación con los usos mercantiles y la doctrina especializada en derecho fiscal y mercantil, hace patente que las facturas adquieren distinto valor probatorio, en atención al sujeto contra quien se emplean, los usos dados al documento y su contenido. Así, contra quien la expide, hace prueba plena, salvo prueba en contrario, como comprobante fiscal, documento demostrativo de la propiedad de un bien mueble, documento preparatorio o ejecutivo de una compraventa comercial, etcétera; contra el sujeto a quien va dirigida o cliente, ordinariamente se emplea como documento

preparatorio o ejecutivo de una compraventa comercial o de la prestación de servicios, respecto de los cuales la factura produce indicios importantes sobre la relación comercial y la entrega de las mercancías o prestación de los servicios, susceptible de alcanzar plena fuerza probatoria si es reconocida o aceptada por dicho sujeto, en forma expresa o tácita, o si se demuestra su vinculación al acto documentado por otros medios, y contra terceros, que generalmente se presentan para acreditar la propiedad de bienes muebles, puede alcanzar la suficiencia probatoria respecto de ciertos bienes, cuando exista un uso consolidado y generalizado, respecto a un empleo para dicho objetivo como ocurre con la propiedad de los automóviles, y tocante a otros bienes, la factura sólo generará un indicio importante sobre la adquisición de los bienes descritos, por quien aparece como cliente, que necesitará de otros para robustecerlo, y conseguir la prueba plena. En efecto, las facturas son documentos sui géneris, porque no son simples textos elaborados libremente por cualquier persona, en cuanto a contenido y forma, sino documentos que sólo pueden provenir legalmente de comerciantes o prestadores de servicios registrados ante las autoridades hacendarias, mediante los formatos regulados jurídicamente sujetos a ciertos requisitos para su validez, y a los cuales se les sujeta a un estricto control, desde su elaboración impresa hasta su empleo, y cuya expedición puede acarrear serios perjuicios al suscriptor, requisitos que, en su conjunto, inclinan racionalmente hacia la autenticidad, como regla general, salvo prueba en contrario. Así, los artículos 29 y 29-A del Código Fiscal de la Federación, exigen la impresión, de los formatos por impresor autorizado por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, y que se consigne en ellos el nombre del comerciante o prestador de servicios, la fecha de la impresión, un número de folio consecutivo, datos del expedidor y del cliente, incluido el Registro Federal de Contribuyentes de ambos, relación de las mercancías o servicios, su importe unitario y total, etcétera. Por tanto, su contenido adquiere una fuerza indiciaria de mayor peso específico que la de otros documentos privados, simples, al compartir de algunas características con los documentos públicos. Asimismo, la factura fue concebida originalmente con fines fiscales, para demostrar las relaciones comerciales por las cuales debían pagarse o deducirse impuestos, pero en el desarrollo de las relaciones mercantiles han adquirido otras funciones adicionales, como la de acreditar la propiedad de los vehículos automotores ante las autoridades de tránsito y otras, reconocidas inclusive en la normatividad de esa materia; respecto de otros bienes se ha venido incorporando en la conciencia de las personas como generadoras de indicios de la propiedad; entre algunos comerciantes se vienen empleando como instrumentos preparatorios o ejecutivos de una compraventa comercial o prestación de servicios, que se expiden en ocasión de la celebración del contrato respectivo, para hacer una oferta (preparatorio), o para que el cliente verifique si la mercancía entregada corresponde con la pedida, en calidad y cantidad, y haga el pago correspondiente, y en otros casos se presenta con una copia para recabar en ésta la firma de haberse recibido la

mercancía o el servicio. Por tanto, las facturas atribuidas a cierto comerciante se presumen provenientes de él, salvo prueba en contrario, como sería el caso de la falsificación o sustracción indebida del legajo respectivo. Respecto del cliente, partiendo del principio de que el documento proviene del proveedor y que a nadie le es lícito constituirse por sí el título o documento del propio derecho, se exige la aceptación por el comprador, para que haga fe en su contra, de modo que sin esa aceptación sólo constituye un indicio que requiere ser robustecido con otros elementos de prueba, y en esto se puede dar un sinnúmero de situaciones, verbigracia, el reconocimiento expreso de factura, ante el Juez, o de los hechos consignados en ella; el reconocimiento tácito por no controvertirse el documento en el juicio, la firma de la copia de la factura en señal de recepción del original o de las mercancías o servicios que éste ampara, etcétera. Empero cuando no existe tal aceptación, serán necesarios otros elementos para demostrar la vinculación del cliente con la factura, que pueden estar en el propio texto de la factura o fuera de ella. Así, si la firma de recibido proviene de otra persona, es preciso demostrar la conexión de ésta con el cliente, como dependiente o factor, apoderado, representante o autorizado para recibir la mercancía. Un elemento importante para acreditar esa relación, sería la prueba de que la entrega de la mercancía se hizo en el domicilio del cliente o en alguna bodega o local donde realiza sus actividades, porque al tratarse del lugar de residencia habitual, del principal asiento de los negocios del cliente, o simplemente de un lugar donde desempeña actividades, se presume la existencia de cierta relación de éste con las personas encontradas en el inmueble, como familiares, apoderados, empleados, etcétera, a los cuales autoriza explícita o expresamente para recibir en su nombre las cosas o servicios pedidos. Otras formas para probar la conexión de quienes recibieron las mercancías o servicios a nombre del cliente, podrían ser a través de elementos externos a la factura, como documentos donde conste la relación de mandato, poder, de trabajo, de parentesco; testimoniales, confesionales con el mismo fin, etcétera. Sin embargo, si a final de cuentas los elementos indiciarios de la factura no se robustecen, el documento no hará prueba contra el cliente de la relación comercial o la entrega de los bienes o prestación de los servicios que pretende amparar. Por último, cuando la factura se presenta contra terceros, puede tener pleno valor probatorio, con base en los usos mercantiles conducentes con las previsiones legales específicas aplicables, pero en lo demás sólo formarán indicios cuya fuerza persuasiva dependerá de las otras circunstancias concurrentes.

CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.

Y la que se localiza en la Novena Época, Registro: 161081, Instancia: Primera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la

Federación y su Gaceta, XXXIV, Septiembre de 2011, Tesis: 1a./J. 89/2011, Página: 463, que reza:

FACTURAS. VALOR PROBATORIO ENTRE QUIEN LAS EXPIDIÓ Y QUIEN ADQUIRIÓ LOS BIENES O SERVICIOS. La factura es un

documento privado que se emplea como comprobante fiscal, de compraventa o prestación de servicios, y permite acreditar la relación comercial e intercambio de bienes en atención a las circunstancias o características de su contenido y del sujeto a quien se le hace valer. En este sentido, si la factura es considerada un documento privado, ésta hace prueba legal cuando no es objetada, ya sea como título ejecutivo, de conformidad con el artículo 1391, fracción VII, del Código de Comercio o por lo previsto en el artículo 1241 del mismo ordenamiento. No obstante lo anterior, cuando en un juicio entre un comerciante y el adquirente de los bienes o servicios, la factura es objetada, no son aplicables las reglas previstas en los citados artículos, ya que su mera refutación produce que su contenido no sea suficiente para acreditar la relación comercial. Por tales motivos, si las facturas adquieren distinto valor probatorio, lo consecuente es que a cada parte le corresponda probar los hechos de sus pretensiones, para que el juzgador logre adminicular la eficacia probatoria de cualquiera de los extremos planteados, resolviendo de acuerdo con las reglas de la lógica y su experiencia.

Contradicción de tesis 378/2010. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Noveno, Segundo y Quinto, todos en Materia Civil del Primer Circuito. 15 xx xxxxx de 2011. Cinco votos. Ponente: Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxx xx Xxxxxx. Secretaria: Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxx.

Tesis de jurisprudencia 89/2011. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha seis de julio de dos mil once.

DOCUMENTAL PÚBLICA DE INFORMES.- Que se hizo consistir en el informe que en su momento rindiera el Instituto Mexicano del Seguro Social Delegación Jalisco, el cual se rindió en los términos que se precisan en el oficio numero

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * /* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * de fecha 28 veintiocho xx xxxxxx de 2013 dos mil trece, signado por la apoderada y representante legal de dicha institución, Licenciada

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , que obra agregado a fojas 529 del sumario.

Documental que adquiere valor probatorio pleno en términos del numeral 329 fracción IV y 399 del Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Jalisco, por tratarse de un documento público que obra en archivos de una institución oficial expedido por un funcionario en ejercicio de sus funciones, y es eficaz para tener por demostrado que en dicha institución no tiene registrada bajo la razón social de la actora, la obra en construcción en la fecha y lugar conforme se estipuló en el contrato que nos ocupa .

Lo anterior pone de manifiesto que la parte actora

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * en su carácter de “el empresario”, no satisfizo lo pactado en el contrato de marras en la cláusula décima octava, inciso a), que dice: “ DÉCIMA OCTAVA.- OBLIGACIONES DE EMPRESARIO.- Son obligaciones expresas de “EL EMPRESARIO” además de las señaladas en el presente contrato: a) Entregar a “EL CLIENTE” el registro de la obra (afil 15) ante el Instituto Mexicano del Seguro Social, objeto del presente contrato a mas tardar 15 días naturales después del inicio de la obra. […].

ACTUACIONES JUDICIALES.- Ofrendadas por ambas partes las cuales adquieren valor probatorio pleno al tenor de lo dispuesto en el artículo 402 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, de las que emergen presunciones legales y humanas dignas de valor probatorio pleno en términos del arábigo 387 y 415 del Código de Procedimientos Civiles del Estado, que en su generalidad benefician a ambas partes, ya que deberá declararse improcedente tanto la acción de cumplimiento de contrato ejercitada como principal como la rescisoria emprendida vía reconvención.

ANÁLISIS DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO EJERCITADA EN EL EXPEDIENTE 429/2012.- Para tal cometido, se hace constar que en relación a la acción principal de cumplimiento forzoso de contrato ejercitada por la actora

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * en el juicio 429/2012, de parte de la

demandada principal * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , se opusieron entre otras las siguientes excepciones:

“3.- EXCEPCIÓN DE IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN ACCESORIA SEÑALADA BAJO EL INCISO b) DE SUS

PRESTACIONES.- que se hace consistir en la improcedencia del pago reclamado por la cantidad de $* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , ya que mi representada no debe cantidad alguna.

En efecto, mi contraria reclama dicha cantidad como omitida como una cantidad que se dejó de ejercer, debido supuestamente a la declaración unilateral de no concluir con los efectos del contrato de obra a precio alzado materia de la litis.

Es clara la improcedencia del reclamo de la referida cantidad, ya que el contrato materia de la litis, es un contrato sinalagmático al decir que en mi contraria tuvo FORZOSAMENTE que realizar la obra para que así, mi representada pudiera pagarle lo realizado y previa autorización de los trabajos, es decir, este juzgador no se podría pronunciar sobre una condena sobre hechos futuros, pues mi contraria no realizó la totalidad de la obra, y por tanto, no se le ha pagado, razón por la que es claro que resulta improcedente el cobro de la multireferida cantidad, pues el actor confunde como si se tratase de un adeudo liquido y exigible, pero no es así, pues dicha cantidad es futura y en cierta manera incierta pues dependerá de la realización de la obra de su pago, pues incluso pudiese ser que nunca se llegue a realizar la obra, y por tanto nunca generar ese adeudo.

Al respecto es importante realizar algunas consideraciones en relación al contrato sinalagmático o con prestaciones recíprocas.

Dicho contrato se caracteriza por el hecho de que cada una de las partes esta obligada a una presentación; el contrato engendra dos obligaciones contrapuestas, y entre las dos obligaciones y las dos presentaciones existe un nexo lógico especial que se llama reciprocidad y que consiste en su interdependencia, por lo que cada parte no esta obligada a su propia presentación, sin que sea debida la presentación de la otra, de esto se sigue que cada parte es a su vez acreedor y deudor, surgiendo así obligaciones para ambas partes, obligaciones que son interdependientes, no sólo en su nacimiento sino en su ejecución, y de esta característica de la interdependencia emanan.

Así las cosas, es improcedente la presentación que la actora reclama bajo inciso b), por no ser un [sic] prestación exigible aún, pues como se dijo, el pago de la cantidad de

$* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * ), que reclama, depende de que la actora realice la obra, hecho que es futuro, y por tanto, este juzgador se encontrará imposibilitado para juzgar sobre estos

hechos no acontecidos, pues lo contrario se estaría prejuzgado sobre su cumplimiento o incumplimiento.”

Mismas que se traducen en la excepción de falta de acción por contrato no cumplido y se consideran fundadas y suficientes para estimar improcedente la acción de cumplimiento de contrato ejercitada, lo que hará innecesario el estudio de las restantes hechas valer.

En efecto, se ha dicho que de una interpretación armónica de lo dispuesto en los artículos 1259, 1266, 1310, 1316, 1783, 1784 y demás relativos del Código Civil para el Estado, quien reclame el cumplimiento o la rescisión de una obligación, debe justificar:

1.- La existencia de una obligación,

2.- La exigibilidad de la obligación que reclama, que comprende en parte, el cumplimiento que el demandante de su parte ha dado a las obligaciones a su cargo, y;

3.- El incumplimiento del deudor.

Así expuesto, se llega al pleno conocimiento de que la acción de cumplimiento forzoso de contrato ejercitada por la actora principal * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * en el juicio 429/2012 deviene improcedente, ya que aun cuando se justificó la existencia del contrato de xxxxxx, lo cierto es que no logró acreditar la exigibilidad de la obligación que reclama.

Es así, porque de la lectura de demanda inicial se desprende que el apoderado aseveró que reclamaba la acción de cumplimiento forzoso del contrato basal de la acción y el derecho de percibir la suma de * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * pesos, ya que adujo que su representada cumplió con las obligaciones adquiridas en el aludido contrato, pese a que la parte demandada no satisfizo el pago correspondiente, para lo cual agregó que lo demostraría con la aportación de la bitácora aportada al sumario; xxxxxx, en el punto seis de hechos de demanda que se valora en términos del

numeral 395 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, el apoderado de la parte actora reconoció que la ultima estimación de avance de obra presentada en relación al contrato que nos ocupa fue el 29 veintinueve xx xxxx de 2008 dos mil ocho , lo que concuerda con el texto de la aludida bitácora, de la que se desprende que el ultimo avance de obra autorizado por personal de la empresa reo data de fecha 29 veintinueve xx xxxx de 2008 dos mil ocho; mismas estimaciones y anticipo que fueron pagadas por la parte demandada, según el resultado de la prueba de confesión ficta que se produjo por la incomparecencia a absolver posiciones a cargo del representante legal de la parte actora * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * que adquirió valor probatorio pleno por no existir prueba en contrario.

En tanto que conforme a lo pactado en la cláusula Novena del pacto fundatorio de la acción se obtiene que el plazo para la construcción de las viviendas que constituye su objeto, inició el día 05 cinco xx xxxx de 2008 dos mil ocho y culminaba el 15 quince de julio de 2008 dos mil ocho, sin que la demandante acreditara que culminó con la construcción de las viviendas en la manera y términos pactados en el contrato de marras y en el plazo estipulado para así tener derecho a exigir el importe que se pretende.

Antes bien, del resultado de la inspección judicial ofrendada por el propio actor, que se desahogó el día 23 veintitrés de noviembre de 2011 dos mil once (foja 451), por conducto del personal del Juez de Primera Instancia de Tlajomulco de Zúñiga, Jalisco, se demostró que el personal del juzgado se constituyó en el fraccionamiento * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * en

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , del citado municipio, y dio fe de la existencia en la manzana 8, de lotes del uno al trece, y de los inmuebles identificados con los números * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * ,

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * ,

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * ,

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * ,

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * ,

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * ,

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * y * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * de la misma acera.

Sin embargo, en este veredicto se acotó que su resultado probó contra los intereses del oferente de la prueba, ya que aun cuando se considerara que los inmuebles que se tuvieron a la vista estuviesen construidos conforme a la calidad y características que se pactaron en el contrato basal de la acción, ya que no se logró el desahogo de la prueba pericial en la materia como idónea para este tipo de casos, atento a lo previsto en el artículo 2288 del Código Civil del Estado de Jalisco, que establece que el que se obliga a hacer una obra por precio alzado, debe comenzar y concluir en los términos designados en el contrato , y en caso contrario, en los que sean suficientes, a juicio de peritos, lo cierto es que la parte demandante de todas suertes no logró demostrar que cumplió con lo pactado en la cláusula segunda, puesto que no se advierte que haya terminado la construcción de lo siguiente:

“* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , de * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * del Fraccionamiento denominado “* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * ”.

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * .

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * .

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * .”

En ese sentido, se tiene que la parte demandante no cumplió con la carga probatoria que el impone el numeral 286 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, lo cual incide precisamente en que no cumplió con las obligaciones propias que le atañen conforme al contrato de marras, como requisito indispensable para que naciera su derecho a ejercitar la acción de cumplimiento de contrato, tal como lo dispone el numeral 1784 del

Código Civil del Estado de Jalisco en relación con el 1 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco.

De esa manera, si la actora no justificó haber cumplido con la obligación que le impone el arábigo 1784 del Código Civil del Estado de Jalisco, es inconcuso que la acción de cumplimiento de contrato es improcedente virtud de la falta de satisfacción de uno de los requisitos para su acogimiento.

Sin que se sea óbice que atento al resultado de la confesión ficta que se produjo por la incomparecencia a absolver posiciones del representante legal de la empresa demandada

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , se haya demostrado que con fecha 01 primero de diciembre de 2008 dos mil ocho, giró instrucciones a su personal de vigilancia para que impidieran el paso al personal operativo de la actora principal al fraccionamiento

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , pues con independencia de que era una facultad prevista en la cláusula décima cuarta del pacto de marras, tal suspensión se efectuó mucho tiempo después de la culminación del plazo que era el 15 quince de julio de 2008 dos mil ocho , por ende, no puede aducirse ese evento en favor de la demandante como justificación de su incumplimiento, y antes bien, se pone de manifiesto que con la anuencia de la parte demandada en su carácter de “El Cliente” de cierta forma se prorrogó el plazo originalmente pactado, y no obstante su extensión aun así la demandante no logró justificar que cumplió con las obligaciones adquiridas en el pacto de marras en su carácter de “El Empresario”, para tener derecho a percibir la suma de dinero reclamada en la demanda génesis.

De manera que atento en lo dispuesto en los arábigos 1783 y 1784 del Código Civil del Estado de Jalisco, tratándose de contratos donde se pacten obligaciones recíprocas un celebrante no incurre en xxxx si la otra parte no ha cumplido o no se allana con lo que se obligó, siendo éste un principio de equidad, en virtud

de que ambos se comprometieron en la medida y alcances en que su contraparte lo hace, de suerte que es requisito sine quanon que el contratante esté al corriente de sus obligaciones a efecto de exigir su rescisión o cumplimiento, ya que de no justificarse ese extremo es evidente que no ha nacido su derecho a reclamar la acción correspondiente.

Por lo que norma en su texto, constituye criterio orientador el contenido de la tesis consultable en la en la Octava Epoca, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Tomo: VII, Enero de 1991, Página: 197, bajo la voz.-

CONTRATOS. FACULTAD PARA EXIGIR SU CUMPLIMIENTO O

RESCISION. De acuerdo con el artículo 1949 del Código Civil para el Distrito Federal, sólo la parte que cumple lo que le corresponde, tiene derecho a exigir de la otra el cumplimiento o la rescisión de su obligación.

QUINTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.

La consultable en la Octava Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, XIII, Marzo de 1994, Tesis: XV.1o.75 C, Página: 300, bajo la voz:

ACCION RESCISORIA. LA DERIVADA DE UN CONTRATO QUE IMPUSO OBLIGACIONES RECIPROCAS. ES IMPROCEDENTE SI EL ACTOR NO HA CUMPLIDO CON LA QUE LE INCUMBE. Si el

actor acepta que incumplió con su obligación recíproca pactada en el contrato, es evidente entonces, que no puede exigir la rescisión del contrato por el incumplimiento en el que dice incurrió el demandado, ya que siendo ambas obligaciones recíprocas, el actor, previamente tiene que haber cumplido con la que le correspondía para poder estar en aptitud de ejercitar la acción correspondiente por el probable incumplimiento de su contrato, en virtud de que en términos del artículo 1024 del Código Civil del Estado de Baja California, "La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliese lo que le incumbe", entendiéndose por esto que sólo la puede ejercer la parte que sí ha cumplido.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO QUINTO CIRCUITO.

Y la visible en la Quinta Época, Instancia: Sala Auxiliar, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, CX Tesis: Página: 373, intitulada:

CONTRATOS, RESOLUCION DE. De la interpretación, contrario sensu del artículo 1765 del Código Civil, se deduce que cuando en un contrato bilateral con obligaciones recíprocas, uno de los contratantes falta al cumplimiento de lo que le corresponde ejecutar, carece de todo derecho para exigir la resolución del contrato. Por tanto, demostrado que un propietario no ha cumplido con la obligación de asegurar contra incendio el edificio arrendado, no puede pretender la rescisión del contrato, imputando temerariamente al arrendatario, que se rehusa a pagarle las rentas, cuando no hay lugar señalado para cobrarlas.

ANÁLISIS DE LA ACCION PRINCIPAL DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO EJERCITADA EN EL EXPEDIENTE 429/2012 BIS.-

Ahora bien, en relación a la acción de cumplimiento forzoso de contrato de obra a precio alzado ejercitada en el expediente 429/2012 bis, por la actora * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * se advierte que de inicio resulta improcedente en razón de que la oscuridad de que adolecen los hechos de demanda impiden sancionar adecuadamente la litis de la acción de cumplimiento.

Es así, porque atento a lo que disponen los artículos 2o., 267 y 273 del Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Jalisco, no basta con que el actor haga en la demanda una exposición de los hechos en que funde su petición, sino que es además imperativo que los refiera en términos afirmativos, sobre todo porque la demanda sustenta los múltiples e importantes efectos que ha de producir, ya en relación directa con el derecho sustancial que funde la pretensión jurídica que en aquélla se contenga, ya en relación al procedimiento del que es pieza fundamental, pues constituye la proposición y medida del litigio, sin que dichos preceptos exijan fórmulas sacramentales en la redacción del escrito de demanda, su carácter principal y de tantas proyecciones en el proceso explica y justifica, en cambio, la exigencia de narrar los hechos en sentido afirmativo.

De donde no basta con exponer hechos que el actor no afirma o lo hace de modo especulativo, eventual o condicionado, pues tales conjeturas no pueden ser materia de controversia en la medida en que no podrán aceptarse o refutarse y, de consiguiente, tampoco serán susceptibles de demostración, de modo tal que, al no constituir una propuesta concreta que pudiera aceptarse o rechazarse por la contraparte, no se podrá suscitar la posibilidad de una divergencia de posturas entre las partes sobre uno o varios puntos de hecho, que es lo que constituye la litis en ese aspecto; en ese orden, la demanda así planteada no podrá tener el efecto de obtener un fallo favorable a las pretensiones del actor, aun cuando en el curso del procedimiento lleguen a comprobarse hechos no expuestos en la demanda, pues no puede fundarse una sentencia en ellos por no haber sido materia de la litis planteada.

Así se deduce de las siguientes jurisprudencias:

“Novena Época Registro: 204358

Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Jurisprudencia

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta II, Septiembre de 1995

Materia(s): Común Tesis: VI.2o. J/26 Página: 381

ACCION. NECESIDAD DE PRECISAR LOS HECHOS EN QUE SE

FUNDA. Los actores de un juicio, al ejercitar determinada acción y reclamar alguna pretensión de los demandados, están obligados a precisar los hechos en que se fundan, a fin de que tales demandados puedan preparar sus defensas y excepciones, así como aportar las pruebas consiguientes para destruir los aludidos hechos; de no proceder en los términos indicados, aun cuando en el curso del procedimiento lleguen a comprobarse hechos no expuestos en la demanda, no puede fundarse una sentencia en ellos, por no haber sido materia de la litis planteada.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO.

Novena Época Registro: 186298

Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Jurisprudencia

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XVI, Agosto de 2002

Materia(s): Civil Tesis: III.1o.C. J/31 Página: 1073

DEMANDA CIVIL. DEBE CONTENER LOS HECHOS EN QUE SE FUNDE LA PRETENSIÓN DEL ACTOR Y NO EXTRAERLOS DE LOS DOCUMENTOS FUNDATORIOS DE LA ACCIÓN (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE JALISCO). El artículo 267,

fracción V, del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco establece que es la demanda la que debe contener los hechos en que se funde la pretensión del actor, y es así, porque la demanda debe contener en forma propositiva y afirmativa, no dubitativa y menos ausente, los hechos en que descansa la acción, ya que es la demanda la medida del litigio que propone el actor, como también la medida de la jurisdicción del juzgador y, además, la medida de lo que deberá probarse en el juicio, todo lo cual excluye que de los documentos fundatorios puedan extraerse hechos que puedan sustentar la demanda, porque lo que requiere aquel precepto no son hechos en sí, sino la afirmación concreta y categórica que de ellos haga el actor, ello para integrar una propuesta y medida del litigio.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL TERCER CIRCUITO.”

En esa tesitura, del análisis que se hace de la demanda génesis no se desprende expresamente de qué manera la empresa demandante satisfizo las obligaciones adquiridas a su cargo, como tampoco cuáles son las causas de incumplimiento que atribuye a su adversario que le generan el derecho a exigir la suma reclamada como principal, de manera que ello imposibilita elucidar adecuadamente la acción de cumplimiento de contrato ejercitada.

No obstante, prescindiendo del defecto de exposición de hechos que adolece la demanda inicial, se coligue que según se deduce de los escasos hechos que xxxxx la demandante en escrito inicial de demanda, consultables en el párrafo segundo de la foja 185 vuelta , que reclamaba la acción de cumplimiento forzoso del contrato de xxxxxx y el derecho de percibir la suma de

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * pesos, ya que adujo que su representada cumplió con las obligaciones adquiridas en el contrato de marras, pese a que la parte demandada no satisfizo el pago

correspondiente, para lo cual agregó que lo demostraría con la aportación de la bitácora que aportó en el sumario; empero, del texto de dicha documental se desprende que el ultimo avance de obra autorizado por personal de la empresa reo data de fecha 23 veintitrés xx xxxxx del año 2008 dos mil ocho , en tanto que acorde a lo pactado en la cláusula Novena del pacto de marras se obtiene que el plazo para la construcción de las viviendas que constituye su objeto, inició el día 05 cinco xx xxxx de 2008 dos mil ocho y culminaba el 15 quince de julio de 2008 dos mil ocho.

Asimismo, con el resultado de la confesión expresa del apoderado del actor y de la factura * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * de fecha 26 veintiséis xx xxxx de 2008 dos mil ocho y de las diversas presentadas, se acredita que contrario a lo expuesto en los hechos de demanda, se hizo el pago , entre otros, del anticipo de contrato de marras así como de las estimaciones que en su momento le fueron presentadas a la empresa demandada.

Entonces, cualquiera que haya sido la causa de incumplimiento que la parte demandante atribuyó a su adversario, lo cierto es que previo a decretarlo judicialmente de esa manera, era necesario que la actora justificara que estaba al corriente de sus obligaciones adquiridas en el contrato de marras, esto es, el cumplimiento que hizo en relación a su objeto conforme a la cláusula segunda, que consistió en:

“SEGUNDA.- OBJETO DEL CONTRATO.- “EL EMPRESARIO” se

obliga con “EL CLIENTE” a realizar bajo su propia dirección una OBRA A PRECIO ALZADO, consistente en:

La construcción de * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * *

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * del Fraccionamiento denominado “* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * ”, que cuenta con las siguientes ubicaciones:

1* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * ,

2.- * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * .

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * .

Antes bien, lo único que acreditó con la bitácora adjuntada al sumario es que la demandante presentó el ultimo avance de obra autorizado por personal de la empresa el día 23 veintitrés xx xxxxx del año 2008 dos mil ocho, y si bien la enjuiciada adjuntó la factura * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , expedida el día 11 once xx xxxxxx de 2008 dos mil ocho, en la ciudad de Morelia, Michoacán, a favor del cliente * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , con la que se justificó el pago de la estimación numero 05 cinco del contrato de marras, lo cierto es que ello no colma la deficiencia probatoria en que incurrió la actora en términos del numeral 286 del Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Jalisco, pues se desconoce el estado actual que guardan las obras y construcciones de las viviendas encomendadas en el contrato de xxxxxx, pues no ofrendó ni logró el desahogo de alguna prueba al respecto.

Lo cual incide precisamente en que la parte demandante no cumplió con las obligaciones propias que le atañen conforme al contrato de marras, como requisito indispensable para que naciera su derecho a ejercitar la acción de cumplimiento de contrato, tal como lo dispone el numeral 1784 del Código Civil del Estado de Jalisco en relación con el 1 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco.

Todo lo cual se hizo valer vía excepción por la parte demandada * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , en el punto 3 de escrito de contestación de demanda que denominó: “ 3.- EXCEPCIÓN DE IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN ACCESORIA SEÑALADA BAJO

EL INCISO b) DE SUS PRESTACIONES”, cuyos argumentos son similares a los que fueron materia de estudio supralíneas en relación a la acción principal de cumplimiento de contrato del expediente 429/2012 .

De esa manera, si la actora no justificó haber cumplido con la obligación que le impone el arábigo 1784 del Código Civil del

Estado de Jalisco, es inconcuso que la acción de cumplimiento de contrato es improcedente virtud de la falta de satisfacción de uno de los requisitos para su acogimiento.

De manera que atento en lo dispuesto en los arábigos 1783 y 1784 del Código Civil del Estado de Jalisco, tratándose de contratos donde se pacten obligaciones recíprocas un celebrante no incurre en xxxx si la otra parte no ha cumplido o no se allana con lo que se obligó, siendo éste un principio de equidad, en virtud de que ambos se comprometieron en la medida y alcances en que su contraparte lo hace, de suerte que es requisito sine quanon que el contratante esté al corriente de sus obligaciones a efecto de exigir su rescisión o cumplimiento, ya que de no justificarse ese extremo es evidente que no ha nacido su derecho a reclamar la acción correspondiente.

Por lo que norma en su texto, constituye criterio orientador el contenido de la tesis consultable en la en la Octava Epoca, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Tomo: VII, Enero de 1991, Página: 197, bajo la voz.-

CONTRATOS. FACULTAD PARA EXIGIR SU CUMPLIMIENTO O

RESCISION. De acuerdo con el artículo 1949 del Código Civil para el Distrito Federal, sólo la parte que cumple lo que le corresponde, tiene derecho a exigir de la otra el cumplimiento o la rescisión de su obligación.

QUINTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.

La consultable en la Octava Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, XIII, Marzo de 1994, Tesis: XV.1o.75 C, Página: 300, bajo la voz:

ACCION RESCISORIA. LA DERIVADA DE UN CONTRATO QUE IMPUSO OBLIGACIONES RECIPROCAS. ES IMPROCEDENTE SI EL ACTOR NO HA CUMPLIDO CON LA QUE LE INCUMBE. Si el

actor acepta que incumplió con su obligación recíproca pactada en el contrato, es evidente entonces, que no puede

exigir la rescisión del contrato por el incumplimiento en el que dice incurrió el demandado, ya que siendo ambas obligaciones recíprocas, el actor, previamente tiene que haber cumplido con la que le correspondía para poder estar en aptitud de ejercitar la acción correspondiente por el probable incumplimiento de su contrato, en virtud de que en términos del artículo 1024 del Código Civil del Estado de Baja California, "La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliese lo que le incumbe", entendiéndose por esto que sólo la puede ejercer la parte que sí ha cumplido.

PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO QUINTO CIRCUITO.

Y la visible en la Quinta Época, Instancia: Sala Auxiliar, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, CX Tesis: Página: 373, intitulada:

CONTRATOS, RESOLUCION DE. De la interpretación, contrario sensu del artículo 1765 del Código Civil, se deduce que cuando en un contrato bilateral con obligaciones recíprocas, uno de los contratantes falta al cumplimiento de lo que le corresponde ejecutar, carece de todo derecho para exigir la resolución del contrato. Por tanto, demostrado que un propietario no ha cumplido con la obligación de asegurar contra incendio el edificio arrendado, no puede pretender la rescisión del contrato, imputando temerariamente al arrendatario, que se rehusa a pagarle las rentas, cuando no hay lugar señalado para cobrarlas.

ANÁLISIS DE LA ACCION RESCISORIA DE CONTRATO EJERCITADA POR LA RECONVENTORA EN EL EXPEDIENTE

429/2012.- La parte actora en la reconvención

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , reclamó la rescisión de contrato de obra a precio alzado celebrado el día 05 cinco xx xxxx de 2008 dos mil ocho, el pago de la pena convencional establecida en el fundatorio de la acción reconvencional, consistente en el 20% de la cantidad pactada y que equivale a $* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , y el pago de gastos y costas que con motivo del presente juicio se originen.

Lo anterior sustentado únicamente en el hecho de que conforme a lo pactado en la cláusula décima octava, se estableció que la demandada reconvenida entregaría a la actora la

constancia de registro de obra ante el Instituto Mexicano del Seguro Social (AFIL 15), a más tardar en 15 quince días naturales después de iniciada, como lo ordena el artículo 12 del reglamento del Seguro Social obligatorio para los trabajadores de la construcción por obra o tiempo determinado, lo cual a la fecha no ha acontecido, por lo que se le reclama la rescisión del contrato en pólemica, pues al no cumplir su contraria con ese evento, puede acarrear consecuencias a la actora reconvencional, conforme al artículo 5 de dicho reglamento, porque frente al instituto Mexicano del Seguro Social tiene una obligación solidaria en el pago de cualquier contribución de seguridad social, mas sus consecuencias como lo puede ser una multa por el impago.

Ahora bien, es destacable que conforme se expuso en líneas anteriores que la parte actora en la reconvención se encuentra al corriente de sus obligaciones de pago lo que le da derecho a ejercitar la acción rescisoria que nos ocupa, pues el ultimo avance de obra presentado por su adversario y autorizado por personal de la actora en la reconvención data de fecha 29 veintinueve xx xxxx de 2008 dos mil ocho, fue debidamente pagado a través de la respectiva estimación así como el aludido anticipo del contrato de xxxxxx, según el resultado de la prueba de confesión ficta que se produjo por la incomparecencia a absolver posiciones a cargo del representante legal de la demandada en la reconvención

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * que adquirió valor probatorio pleno por no existir prueba en contrario.

Además, es importante señalar que se estará en aptitud de elucidar el fondo substancial controvertido de la acción rescisoria puesta en ejercicio, toda vez que la accionante da cabal cumplimiento a lo pactado en la cláusula décima quinta inciso g), del contrato de obra a precio alzado que nos atañe, en el sentido de que dio aviso por escrito a su adversario de dar por terminada la referida relación contractual.

Así, del resultado de la prueba documental de informes valorada líneas atrás, consistente en la información que obra en el oficio numero * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * de fecha 30 treinta xx xxxxx de 2012 dos mil doce, signado por la apoderada y representante legal de dicha institución, Licenciada

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , que obra agregado a fojas 473 del sumario del expediente 429/2012, se justificó plenamente que en dicha institución no se tiene registrada la obra respecto del contrato de obra a precio alzado basal de la acción, ya que de su texto de apreció que el informe que rindió fue en el sentido de que tiene una obra registrada respecto de otro contrato de obra a precio alzado celebrado entre las partes cuyo plazo de ejecución es del día 28 de enero al 12 doce xx xxxxx ambos del año 2008 dos mil ocho, el cual es ajeno al basal de la acción.

De ahí que se acotó en supralíneas que la parte demandada reconvenida * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * en su carácter de “el empresario”, no satisfizo lo pactado en el contrato de marras en la cláusula décima octava, inciso a), que dice: “ DÉCIMA OCTAVA.- OBLIGACIONES DE EMPRESARIO.- Son obligaciones expresas de “EL EMPRESARIO” además de las señaladas en el presente contrato: a) Entregar a “EL CLIENTE” el registro de la obra (afil 15) ante el Instituto Mexicano del Seguro Social, objeto del presente contrato a mas tardar 15 días naturales después del inicio de la obra. […].

Por ende, está debidamente demostrado que la parte demandada reconvenida * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * inobservó registrar la obra respecto del contrato basal de la acción conforme a lo pactado en la aludida institución social, lo que deviene suficiente para acceder declarar procedente la acción rescisoria ejercitada, ya que en la parte ultima de la cláusula décima octava se pactó que la inobservancia de cualquier obligación de las ahí enumeradas sería motivo de rescisión con las penalidades que le son inherentes a “EL EMPRESARIO” .

Lo anterior tiene su fundamento legal en el artículo 1309 Código Civil del Estado de Jalisco, que permite que las partes establezcan libremente en el contrato las cláusulas que crean convenientes, en el caso, las que motivaran la rescisión del contrato de marras por incumplimiento en que incurriera “El Empresario.”

ESTUDIO DE LAS EXCEPCIONES OPUESTAS CONTRA DE LA ACCIÓN RESCISORIA EJERCITADA EN LA DEMANDA DE

RECONVENCIÓN EXPEDIENTE 429/2012. Sin que sea óbice a lo anterior, las excepciones y defensas expuestas en la contestación a la reconvención por la empresa * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * por conducto de su apoderado, en la manera siguiente:

“A LAS PRESTACIONES:

A LA SEÑALADA CON EL INCISO A).- No puede exigirse como prestación la rescisión de un contrato incumplido por el mismo reconventor y que dio origen al juicio principal, por lo que dicha pretensión debe declararse improcedente.

De aplicación la Jurisprudencia y Tesis que se invocan:

“RECONVENCIÓN. REQUISITOS DE SU PROCEDENCIA.”,

RECONVENCIÓN. NATURALEZA DE LA.” [trascribe texto y datos de localización]

A LA SEÑALADA CON EL INCISO B).- Al igual que el correlativo anterior, la prestación reclamada es improcedente, toda vez que no fue mi Mandante [sic] quién incumplió el acuerdo de voluntades, por lo tanto no es dable requerir indemnización alguna.

A LA SEÑALADA CON EL INCISO C).- Al carecer de legitimación activa para demandarme, carezco a la vez de legitimación pasiva para cubrir gastos y costas de un juicio al que mi representada no dio motivo.

Efectuadas las manifestaciones anteriores, con las que puntualmente rebato el capítulo de las mal llamadas prestaciones, me remito a dar pronunciarme en relación al capítulo de:

HECHOS:

AL HECHO SEÑALADO CON EL ARÁBIGO 1.- Este hecho es

parcialmente cierto, en lo que respecta a la firma y fecha del

acuerdo de voluntades en los términos que en el mismo documento quedaron insertos.

AL HECHO SEÑALADO CON EL ARÁBIGO 2.- El correlativo

contestado es falso y arrojo la carga de la prueba al reconventor, quién deberá en la secuela procesal acreditar la veracidad de su dicho declarando la correspondiente rebeldía al no haber adjuntado a su libelo actio, los documentos que comprueben su dicho.

AL HECHO SEÑALADO CON EL ARÁBIGO 3.- En el sucesivo que se contesta, el reconventor trae a este espacio procesal argumentos ajenos a la litis, mismo que deben desestimarse por no justificar el incumplimiento en que incurrió la empresa demandada * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , aunado a que en el supuesto manejado por la reo, ésta debió en tiempo y debida forma proceder como en derecho considerara pertinente y no caer en la unilateral decisión de transgredir el contrato signado, como al efecto lo realizó.

Es aplicable la Tesis que se inserta:

“RECONVENCIÓN. SI EN ELLA SE EJERCITAN ACCIONES CONTRADICTORIAS, ES CORRECTA LA OMISIÓN DE SU ANÁLISIS (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE CHIAPAS). [trascribe

texto y datos de localización]

AL HABERSE OMITIDO EL NÚMERO 4.- ME REFERIRE AL

DIGITO 5.- Las obligaciones derivadas del contrato firmado, fueron cumplidas hasta que el mismo reo lo permitió, ya que como se manifiesta en el libelo actio, de manera unilateral tomó decisiones de negar el acceso al personal de la actora, razón por la que el numérico contestado, no puede considerarse como un hecho, sino únicamente el deseo de reconventor para que Usía resuelva de acuerdo a sus pretensiones.”

Pues de su lectura se constata que no le asiste razón, ya que la excepcionante en su carácter de “El Empresario” no demostró en el sumario que haya cumplido con las obligaciones a su cargo establecidas en el contrato basal de la acción, tal como se estableció en este veredicto.

Es así, porque la ahora inconforme reconoció en su demanda génesis que el ultimo avance de obra presentado y autorizado por personal de la actora en la reconvención data de fecha 29 veintinueve xx xxxx de 2008 dos mil ocho , fue debidamente pagado a través de la respectiva estimación así como el aludido

anticipo del contrato de xxxxxx, según el resultado de la prueba de confesión ficta que se produjo por la incomparecencia a absolver posiciones a cargo del representante legal de la excepcionante * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * que adquirió valor probatorio pleno por no existir prueba en contrario.

En tanto que si bien es verdad que del resultado de la confesión ficta que se produjo por la incomparecencia a absolver posiciones del representante legal de la empresa actora en la reconvención * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , se demostró que con fecha 01 primero de diciembre de 2008 dos mil ocho, giró instrucciones a su personal de vigilancia para que impidieran el paso al personal operativo de la excepcionante al fraccionamiento

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , lo cierto es que ello constituye una facultad prevista en la cláusula décima cuarta del pacto de marras, además que tal suspensión se efectuó mucho tiempo después de la culminación del plazo que era el 15 quince de julio de 2008 dos mil ocho , por ende, no puede aducirse ese evento en favor de la ahora demandada reconvenida como justificación de su incumplimiento, y antes bien, se pone de manifiesto que con la anuencia de “El Cliente” de cierta forma se prorrogó el plazo originalmente pactado, y no obstante su extensión aun así “El Empresario” no logró justificar que cumplió con las obligaciones adquiridas en el pacto de marras para tener derecho a percibir la suma de dinero reclamada en la demanda génesis.

ANÁLISIS DE LA ACCIÓN RESCISORIA EJERCITADA EN LA

RECONVENCIÓN EXPEDIENTE 429/2012 BIS. La parte actora en la reconvención * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , reclamó la rescisión de contrato de obra a precio alzado celebrado el día 05 cinco xx xxxx de 2008 dos mil ocho, el pago de la pena convencional establecida en el fundatorio de la acción reconvencional, consistente en el 20% de la cantidad pactada y que equivale a

$* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , y el pago de gastos y costas que con motivo del presente juicio se originen.

Lo anterior sustentado únicamente en el hecho de que conforme a lo pactado en la cláusula décima octava, se estableció que la demandada reconvenida entregaría a la actora la constancia de registro de obra ante el Instituto Mexicano del Seguro Social (AFIL 15), a más tardar en 15 quince días naturales después de iniciada, como lo ordena el artículo 12 del reglamento del Seguro Social obligatorio para los trabajadores de la construcción por obra o tiempo determinado, lo cual a la fecha no ha acontecido, por lo que se le reclama la rescisión del contrato basal de la acción, pues al no cumplir su contraria con ese evento, puede acarrear consecuencias a la actora reconvencional, conforme al artículo 5 de dicho reglamento, porque frente al instituto Mexicano del Seguro Social tiene una obligación solidaria en el pago de cualquier contribución de seguridad social, mas sus consecuencias como lo puede ser una multa por el impago.

Ahora bien, es destacable que conforme se expuso en este veredicto, que la parte actora en la reconvención se encuentra al corriente de sus obligaciones de pago lo que le da derecho a ejercitar la acción rescisoria que nos ocupa, pues del resultado de la prueba confesional de posiciones a cargo del representante legal de * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * se demostró que es cierto que a su representada le fueron pagadas las estimaciones que en su momento se presentaron a la parte actora en la reconvención.

Luego, es cierto que del resultado de la prueba documental de informes valorada líneas atrás, consistente en la información que obra en el oficio numero

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * /* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * de fecha 28 veintiocho xx xxxxxx de 2013 dos mil trece, signado por la apoderada y representante legal de dicha institución, Licenciada

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * , que obra agregado a fojas 529 del sumario, se justificó que en dicha institución no tiene registrada bajo la razón social de la actora, la obra en construcción en la fecha y lugar conforme se estipuló en el contrato basal de esta