Contract
No puede demandarse el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato si durante la ejecución del mismo se suscribieron contratos adicionales, modificatorios, otrosíes, suspensiones, actas, etc., sin formular salvedad, reclamación u objeción alguna
Objeto: i) Que se declare que por causas ajenas a la demandante se rompió en perjuicio del contratista, el equilibrio financiero del contrato (…) y de sus correspondientes adicionales, cuyo objeto era la ejecución de las obras de construcción del túnel de la calle 52, entre la avenida Paralela y el sector del colegio Los Ángeles en la ciudad de Manizales; ii) Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a la entidad demandada reparar integralmente al contratista todos los daños y perjuicios directos e indirectos generados con ocasión del rompimiento de la ecuación financiera contractual.
ACCIÓN CONTRACTUAL – Decreto 01 de 1984 / ROMPIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – En aplicación del principio de la buena fe contractual, debe alegarse al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales u otrosíes
Problemas Jurídicos: ¿Se presentó una ruptura del equilibrio económico del contrato nº 0000-00-000 del 26 de octubre de 2007, suscrito entre el Consorcio ECO e INFIMANIZALES, sin que se adoptaran las medidas necesarias para su restablecimiento?; En caso afirmativo, ¿debe la entidad demandada reparar los daños que según los demandantes les fueron causados?
Tesis: “Analizado el expediente, considera la Sala que en el presente asunto la parte actora, de consuno con la entidad contratante, acudió en su momento a los mecanismos previstos por el ordenamiento jurídico para mantener durante la ejecución del contrato las condiciones financieras existentes al momento de la suscripción del mismo, sin presentar reclamación previa alguna, lo cual impide acceder a sus pretensiones en este proceso.”
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO XX XXXXXX
-Sala de Decisión-
Magistrado Ponente: Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxx
S. 026
Asunto: Sentencia de primera instancia
Acción: Controversia Contractual
Radicación: 17001-23-00-000-2011-00384-00
Demandantes: XXX S.A.
Sevilla y Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx C.A. – SEMAICA
Demandada: Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Manizales – INFIMANIZALES
Llamados en garantía: Ingenieros Xxxxxxxx y Xxxxxxxxx S.A.
La Previsora S.A. Compañía de Seguros
Denunciada en pleito: Municipio de Manizales
Aprobado en Sala Extraordinaria de Decisión, según consta en Acta nº 018 del 21 xx xxxxx de 2018
Xxxxxxxxx, veintiuno (21) xx xxxxx de dos mil dieciocho (2018).
ASUNTO
No advirtiéndose irregularidad alguna que pueda dar lugar a la nulidad de lo actuado y cumplidos los presupuestos procesales de la acción, el Tribunal, en primera instancia, procede a dictar sentencia dentro del proceso de controversias contractuales promovido por las sociedades XXX S.A. y Sevilla y Xxxxxxxx Ingenieros C.A. – SEMAICA1, que conforman el Consorcio ECO, contra el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Manizales – INFIMANIZALES2 y en el que se llamó en garantía a la sociedad Ingenieros Xxxxxxxx y Xxxxxxxxx S.A. y a La Previsora S.A. Compañía de Seguros, y se denunció en el pleito al Municipio de Manizales.
LA DEMANDA
El 19 xx xxxxxx de 2011, las sociedades XXX S.A. y SEMAICA, integrantes del Consorcio ECO, actuando mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de controversias contractuales, demandaron a INFIMANIZALES solicitando lo siguiente (fls. 2 a 28, C.1):
Pretensiones
Que se declare que por causas ajenas al Consorcio ECO, y atribuibles en gran medida a INFIMANIZALES, se rompió en perjuicio del contratista, el equilibrio financiero del contrato nº 0000-00-000 y de sus correspondientes adicionales, cuyo objeto era la ejecución de las obras de construcción del túnel de la calle 52, entre la avenida Paralela y el sector del colegio Los Ángeles en la ciudad de Manizales.
Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a la entidad demandada reparar integralmente al contratista todos los daños y perjuicios directos e indirectos generados con ocasión del rompimiento de la ecuación financiera contractual.
Que se liquide el contrato nº 0000-00-000, incluyendo la suma de $1.976’794.591 a la fecha de presentación de la demanda, más los intereses y ajustes correspondientes, de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo – CCA3.
Hechos
Como fundamento fáctico de la demanda, la parte actora expuso lo siguiente:
El 10 xx xxxxx de 2007 se inició una licitación para contratar la ejecución de las obras de construcción del túnel de la calle 52, entre la avenida Paralela y el sector del colegio Los Ángeles en la ciudad de Manizales; proceso que tuvo que ser suspendido debido a las inconsistencias y deficiencias que advirtieron los oferentes respecto de los diseños realizados por la firma Xxxxxxxx y Xxxxxxxxx S.A.
En razón a lo anterior, los diseños tuvieron que ser modificados extensa y sustancialmente por la interventoría del contrato de diseño, realizada por la empresa Xxxxx xx Xxxx y Asociados S.A., y que resultaron insuficientes para la ejecución de las obras objeto del contrato.
Efectuada la revisión de los diseños, el proceso licitatorio se reinició el 12 de julio de 2007, y se contrató como interventor de la obra a la firma Xxxxxxxx y Xxxxxxxxx S.A., pese a la evidente falta de experiencia técnica de ésta.
El retraso por cambios fundamentales en los diseños, así como el bajo desempeño de la firma contratada para la realización de los mismos y que luego fue adjudicataria de la interventoría del contrato, fueron el antecedente de los inconvenientes acaecidos durante la ejecución del proyecto.
El 26 de octubre de 2007, bajo la modalidad de precios unitarios y por valor de $5.380’345.300, INFIMANIZALES y el Consorcio ECO suscribieron el contrato nº 0000-00-000, cuyo objeto fue la ejecución de las obras de construcción del túnel de la calle 52, entre la avenida Paralela y el sector del colegio Los Ángeles en la ciudad de Manizales.
El plazo inicial del contrato era de seis meses contados a partir de la firma del acta de inicio, que se hizo el 26 de noviembre de 2007, pero debido a problemas presentados por la entidad en la entrega de diseños finales, a modificaciones posteriores de los mismos, y a la falta de disposición de los predios para la ejecución de las obras, entre otros, el plazo de ejecución del contrato se extendió a trece meses, más xxx xxxxx de lo inicialmente pactado.
Como modificaciones sufridas por el contrato, se enlistan las siguientes:
Primera prórroga. Una vez iniciada la ejecución de la obra, la vigencia del contrato se prorrogó del 26 xx xxxx al 9 de septiembre de 2008, debido a que INFIMANIZALES decidió remitir los diseños del túnel a revisión y modificación por parte de la empresa creadora de los mismos, solicitando la inclusión de un andén adicional que no había sido previsto inicialmente y que incidió directamente en la estructura del proyecto, en las cantidades de obra, en el plazo y en el valor del contrato, generando con ello, la exclusión de ítems previstos, la ejecución de ítems no previstos y, en consecuencia, el rompimiento del equilibrio económico del contrato.
Segunda prórroga y primera adición. La vigencia del contrato se prorrogó del 10 de septiembre al 9 de noviembre de 2008, en razón a la insuficiencia del tiempo inicialmente prorrogado, teniendo en cuenta las modificaciones introducidas por la entidad demandada y por la interventoría, y ante los persistentes retrasos generados por ineficiencia de los diseños, falta de disponibilidad predial y condiciones de obra distintas a la contratada.
Tercera prórroga. El contrato se prorrogó del 10 de noviembre al 15 de diciembre de 2008, a efectos de incluir obras exteriores necesarias para integrar el túnel en las dos bocas con las vías existentes –conectividad esencial de un túnel que no fue prevista ni contratada–, demostrando con ello la continuidad xx xxxxxx en el diseño y la indebida planificación del proyecto por parte de INFIMANIZALES. Incluso en esa etapa de la obra se recibieron diseños para la ejecución de obras no contempladas en el portal sur.
Segunda adición. El 1º de diciembre de 2008 el contrato fue adicionado en 1.280’304.572, para la terminación del alcance físico de la obra y su funcionamiento óptimo; adición que en todo caso, resultó insuficiente.
La ejecución del contrato fue afectada por las siguientes circunstancias:
Disposición predial y expropiaciones
Durante la visita previa se constató que, de un lado, los predios involucrados dentro del área del proyecto y, por tanto, de necesaria afectación para la ejecución de la obra, se encontraban en proceso de negociación, y de otro, que existían estructuras que debían ser derribadas; circunstancias frente a las cuales INFIMANIZALES y la interventoría se comprometieron a sanear para el inicio de la obra.
No obstante lo anterior, en abierta violación de las obligaciones de planeación, y contrario a lo pactado, los predios para la ejecución de las obras sólo fueron entregados en abril y mayo de 2008 para los portales norte y sur respectivamente, a escasos días del vencimiento del plazo inicial del contrato.
Adicional a lo anterior, y para dar inicio a las obras, el consorcio contratista tuvo que adelantar labores de derrocamiento de las estructuras que se encontraban en el lugar; actividad que no fue prevista en el contrato inicial.
Lo anterior, se vio reflejado en las cantidades de obra y precios unitarios por el derrocamiento, así como en la modificación sustancial de la programación de los trabajos y en su valor debido a la tardanza en la liberación de los predios.
Diseños
La entidad contratante nunca contó con unos diseños definitivos para la construcción del túnel, ni durante el proceso licitatorio ni durante la ejecución de la obra. Por el contrario, los diseños fueron adaptados y modificados conforme se iba avanzando en el proyecto, de tal forma que incluso durante el último mes de construcción, aún se estaban entregando diseños. De lo anterior se dejó constancia en el Acta de Comité de Obra nº 2 del 6 de diciembre de 2007 y en la comunicación ICJSA-221-08 del 9 de diciembre de 2008.
En el Comité de Obra nº 2 del 6 de diciembre de 2007, INFIMANIZALES solicitó una modificación sustancial de los diseños del proyecto, lo cual repercutió y varió gravemente el diseño geométrico, el diseño estructural, las medidas de estabilización, el método constructivo y la secuencia de excavación aceptados inicialmente por la entidad y ofertados por el contratista de acuerdo a las especificaciones de la licitación.
La mayoría de los diseños inicialmente contemplados y sus correspondientes ítems contractuales nunca se ejecutaron, debido a las modificaciones posteriores solicitadas por la entidad, dentro de las cuales se encuentran las siguientes:
Los diseños para las obras exteriores (portales) del túnel no consideraron jamás la existencia de viviendas en los costados de los muros a construir, por lo que la ejecución de los mismos inicialmente aportados hubiese generado el derrumbamiento de los inmuebles contiguos en la margen derecha de los portales norte y sur. En otras palabras, los diseños entregados eran inejecutables.
En ese orden de ideas, estos diseños tuvieron que ser modificados a mediados de enero de 2008, cuando ya habían transcurrido 45 días del plazo inicial, y entregados en marzo de 2008, luego de transcurrir el 70% del plazo inicial. De lo anterior da cuenta la comunicación TLA-ECO-ICJSA-005-08 del 17 de enero de 2008.
Los diseños finales y aprobados para estas obras sólo fueron recibidos por el contratista en octubre de 2008, cinco meses después del vencimiento del plazo inicial acordado (comunicación TLA-ECO-ICJSA-173-08).
Ninguna de las obras ejecutadas para la realización de estos rubros estuvo considerada, o tuvo precio unitario alguno, por lo que el Consorcio ECO tuvo que adaptar los existentes para viabilizar su cobro y continuar con la ejecución.
Los diseños para las obras subterráneas (construcción del túnel) fueron modificados sustancialmente por INFIMANIZALES en la primera semana de diciembre de 2007, según consta en el acta del primer comité de obra.
En atención a lo anterior, no sólo se modificaron esencialmente los diseños de obras sino su proceso constructivo, pues el cambio de sección pasó de una forma circular a una ovoide; situación que cambiaba por completo el comportamiento estructural y la estabilidad del suelo para su construcción.
Los anteriores cambios sufrieron posteriormente otras modificaciones en las partes más trascendentales para la ejecución del proyecto, tales como:
Cambio del diseño de los elementos de sostenimiento, en tanto se pasa de una cercha en perfil importado a una cercha fabricada con varilla localmente.
Cambio del diseño del sostenimiento provisional del túnel, adicionando el uso de patas xx xxxxxxxx en todas las cerchas instaladas, lo que modifica los precios unitarios de excavación y de concreto neumático u hormigón lanzado, pues se pasa de un proceso mecánico a uno manual y totalmente focalizado, como quiera que es utilizado sólo en las patas de las cerchas.
Cambio en la ejecución de las fases de excavación.
Se adicionan elementos de sostenimiento (pernos de anclaje) en todo el tramo bajo la avenida Santander, incluyendo la necesidad de contar con bloques de anclaje en cada uno de los elementos incorporados.
Cambio del diseño del revestimiento definitivo, realizado una vez el Consorcio ECO indica que son insuficientes los recursos para terminar el túnel, y modificado 15 días antes de iniciar el revestimiento definitivo.
La entidad incumplió con efectuar una correcta planificación del proyecto, pues las modificaciones introducidas a lo largo de su ejecución no fueron simples cambios o reformas necesarias para complementar lo diseñado, sino que perduraron durante todo el plazo contractual y fueron de tal magnitud que el contratista terminó ejecutando otros diseños, otras especificaciones, otros precios unitarios y, consecuencialmente, otro contrato, tal como quedó constancia en comunicación ICJSA-TLA-INFI-092-08 enviada el 1º de julio de 2008.
Con motivo de la ineficiente planeación, el contratista tuvo que ejecutar el contrato bajo las siguientes modificaciones que no fueron contempladas y que sustentan en gran medida el desequilibrio económico del contrato y los perjuicios generados con ello:
De 300.000 kilos xx xxxxx contemplados inicialmente para la ejecución de la obra, se utilizaron solamente 100.000, afectando con ello la expectativa económica del contratista.
El revestimiento de la parte inferior del túnel para el cual el Consorcio ECO había fabricado una formaleta exclusiva, nunca fue ejecutado debido al cambio de diseño.
Hubo que adquirir un nuevo acero para construir la nueva xxxxxx de cimentación e iniciar el revestimiento definitivo; provisión que tardó más de 15 días.
Al implementarse y cambiarse el sistema de drenaje en todo el túnel y fundamentalmente el planteado inicialmente con una tubería de 4’’ por una de 12’’, debió acomodarse para ejecutarlo durante la etapa final de sostenimiento provisional.
La formaleta para el revestimiento definitivo tomó más de 12 días en adecuarse a las condiciones finales de ejecución, pues debido al cambio de diseño en la viga de soporte, se hizo necesario cortar las patas de regulación y volver a soldarlas con el fin de que se ajustaran con el nuevo nivel de terminado, lo que repercutió en los acabados y en el costo final del revestimiento definitivo.
La falta de presupuesto de la entidad obligó al contratista a utilizar parte de la formaleta fabricada para el revestimiento de la parte inferior en la construcción de la viga de cimentación del revestimiento definitivo, lo que desató el inmediato reclamo de la interventoría por el acabado estético con el que estaba quedando el túnel, y por ende forzó al alquiler de otra formaleta para satisfacer dicha petición.
La construcción de las patas xx xxxxxxxx en las patas de las cerchas por toda la longitud del túnel tuvo que adelantarse manualmente e implicó una sobre excavación de casi medio metro, requiriendo además un relleno en concreto neumático de aplicación sistemática.
La instalación de micropilotes laterales y diagonales en todo el tramo de la avenida Santander.
Se exigió por parte de la interventoría iniciar las obras correspondientes a la tercera etapa sin haberse finalizado la ejecución de la segunda, situación que claramente alteró el rendimiento de avance de obra.
El alcance inicial del contrato contemplaba las obras dentro de la longitud del túnel, pero no previeron las adecuaciones y accesos a ambos portales; obras que efectivamente fueron ejecutadas por el contratista.
La disponibilidad tardía de los predios y la falta de definición de diseños generaron al Consorcio ECO una mayor permanencia en obra y, por tanto, mayores costos administrativos.
Botaderos o escombreras
La inexistencia de los botaderos o la problemática en el uso de los mismos generó desequilibrios durante todo el proceso de excavación. En efecto, la obra estuvo parada 28 días por la falta de las escombreras.
Para la conformación del precio unitario de excavación subterránea o de túnel es necesario definir un ciclo para la ejecución del mismo, y dentro de aquél, la rezaga o desalojo del material extraído es la actividad o labor prevalente y que en últimas define el costo final, por lo que la problemática de los botaderos y el cambio de distancia de acarreo de 5 a 11 kilómetros, modifica radicalmente el precio unitario de excavación ofertado y pactado.
Pese a que en las actas se reconoció un pago por sobre acarreo, éste no logró compensar ni cubrir en absoluto el verdadero costo de dicha actividad, máxime cuando el Consorcio ECO se vio en la necesidad de adaptar el rubro ejecutado a los existentes para viabilizar tal cobro.
La falta de botaderos obligó a que el contratista tuviera que realizar un acarreo interno en varios tramos para acumular material, esto es, conformar un botadero inicial dentro del túnel y en áreas no apropiadas para tal efecto, con el fin de poder avanzar en la ejecución de la obra.
La anterior situación ocasionó consumos no previstos de equipo y distorsiones en el ciclo de excavación y sostenimiento provisional de la obra, además inconvenientes en el rendimiento, avance de la excavación y en el valor y plazo final del contrato.
Mejoramiento del suelo en la excavación subterránea
Posterior a la ejecución de los trabajos de excavación, fue necesario el mejoramiento de todas las áreas intervenidas, tanto exteriores como subterráneas, pues las condiciones del suelo –capacidad portante– eran insuficientes e inestables, haciéndose imposible el ingreso de los equipos a los diferentes frentes de la obra.
En las especificaciones dadas por la entidad no figuraba la necesidad de adelantar mejoramiento del suelo, lo que sugiere que INFIMANIZALES omitió adelantar los estudios correspondientes o aportó indicaciones distintas a las realmente encontradas, induciendo a error al oferente al momento de presentar su propuesta.
Si bien en principio el mejoramiento del suelo fue cancelado por la entidad en las diferentes actas de obra, la incidencia de tal situación en el costo de excavación del túnel hizo que el mismo cambiara radicalmente, lo que afectó de manera directa el costo y plazo del contrato.
Concretos
De conformidad con las especificaciones del proceso licitatorio, todos los concretos necesarios para la ejecución del contrato fueron ofertados para ser ejecutados en obra.
Pese a que la entidad se había comprometido a disponer de los espacios necesarios para el manejo de las mezclas de concreto, lo cierto es que al momento de empezar la ejecución del contrato y durante los seis meses siguientes, es decir, durante el plazo inicial del proyecto, no existieron las zonas o espacios para tales efectos, razón por la cual la ejecución de todos los rubros, incluidos los requeridos en el rediseño (caissons), debieron ser realizados con concreto premezclado.
El concreto neumático, el concreto de revestimiento definitivo y el concreto de caissons requieren de continuidad, lo cual es imposible de proveer en obra, salvo que se cuente con una planta de mediana capacidad y mixers para su transporte. Lo anterior evidencia que para el proyecto no podía proveerse por la ausencia total de espacios idóneos y por el alto costo que ello representaría.
Todos los rubros representaron una pérdida económica para el Consorcio ECO, tanto por la provisión como por la necesidad de contar con formaletas todo el año para hacer los muros, los cuales y por causas imputables a la contratante, se fueron diseñando y construyendo poco a poco.
El cambio de diseño a última hora en el revestimiento definitivo trascendió en el plazo y en el acabado estético del túnel, generándose más sobrecostos en lo relativo a este tipo de concreto para adelantar su corrección.
Falta de pago oportuno y previsión
La entidad demandada incumplió también con su obligación de pago oportuno durante la mayor parte de la ejecución del contrato, según consta en el Oficio nº ICJSA-TLA-ECO-121-08 del 21 de julio de 2008.
El incumplimiento en los pagos se debió inicialmente a la falta de trámite por parte de la interventoría de las actas de obra, y luego por la inexistencia de los recursos necesarios para alcanzar la meta física del proyecto; situación última que debió ser prevista por la interventoría para advertirle a la entidad y no permitirle realizar trabajos y actividades que no podían pagarse por falta de presupuesto para ello.
Agrupó los perjuicios que le fueron causados con ocasión de los incumplimientos de la entidad, en los siguientes cinco aspectos y en un total de $1.976’794.591,08, sin los intereses correspondientes:
Reajuste de mano de obra por mayor plazo del contrato: $118’694.996,39.
Sobrecosto de excavación por transporte de material al botadero a 11 kilómetros: $401’673.815,37.
Valor adicional de concretos por sistema de suministro: $16’372.951,18.
Volumen de concreto lanzado mayor al teórico: $396’550.800.
Costos administrativos por mayor permanencia: $1.043’502.028,14.
Fundamentos de derecho
La parte demandante invocó como fundamento de sus pretensiones, las siguientes disposiciones: Constitución Política: artículos 4, 6, 83, 90 y 230; CCA: artículos 2 y 3; Código Civil: artículos 27, 63, 64, 66, 769, 1.602, 1.604, 1.618 y 1.624; Ley 80 de 1993: artículos 3, 4 –numeral 4–, 5 –numeral 3–, 23, 24 –numerales 2, 7 y 8–, 25 –numerales 3, 12 y 19–, 26 –numerales 1, 2, 3 y 4–, 28, 60, 68 y 77; Código de Comercio; los pliegos de condiciones y el contrato nº 131 de 2003; y jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Actuando debidamente representada y dentro del tiempo otorgado para tal efecto, INFIMANIZALES contestó a la demanda a través de escrito que obra de folios 271 a 283 del cuaderno principal, para solicitar que se nieguen las pretensiones de la accionante, que se declare que el contrato fue liquidado válidamente por la entidad el 4 de febrero de 2011, y que se confirme el resultado económico de dicha liquidación. En relación con los hechos, la demandada efectuó el siguiente análisis.
Es falso que en la etapa precontractual se hubieran hecho observaciones a los diseños o que se hubiere destacado la falta de idoneidad o incapacidad técnica del consultor de los diseños. De otro lado, cuando se presentaron modificaciones al valor del contrato en la etapa contractual, se recogieron todos los ítems nuevos derivados de los cambios a los diseños para adaptar la obra a las condiciones de desarrollo infraestructural y los procedimientos constructivos sugeridos por el contratista, razón por la cual no se presentó desequilibrio económico alguno.
Respecto de las circunstancias que afectaron la ejecución del contrato, INFIMANIZALES hizo las siguientes consideraciones:
Disposición predial y expropiaciones
En el acta de la audiencia aclaratoria de pliegos del 17 xx xxxxx de 2007 no existe registro alguno en relación con las afirmaciones hechas por la parte demandante en cuanto a que los predios involucrados en el proyecto se encontraban en negociación, iban a estar a disposición del contratista al inicio de la obra y las estructuras serían derrocadas por la entidad contratante. El plazo se amplió por las razones contenidas en las respectivas adiciones, pero nunca por problemas de disposición predial.
Diseños
Desde la etapa precontractual el contratista tuvo conocimiento sobre el estado de los diseños, por lo que no puede alegar en la demanda que aquellos no eran suficientes para desarrollar la obra, máxime cuando las modificaciones a los diseños generaron obras adicionales que fueron pagadas por la entidad, sin que la demandante dejara alguna salvedad respecto de ítems ejecutados pendientes de pago.
Botaderos o escombreras
Todos los proponentes visitaron el sitio de la obra y nunca manifestaron una imposibilidad actual de cumplir con lo señalado en los pliegos sobre el particular. En ese sentido, si el contratista ofreció la disposición de desechos en escombreras a cinco kilómetros o menos de la obra, él mismo se puso en situación de incapacidad de cumplir la propuesta, para después alegar dolosamente la existencia de un desequilibrio económico.
En efecto, lo anterior sugiere que el contratista presentó una oferta artificialmente baja en un ítem que consideraba esencial, pues representa un valor superior a los $400’000.000 de su reclamación, sólo para obtener el contrato y luego alterar su valor a través de un desequilibrio económico contractual que por su naturaleza debe ser sobreviniente e imprevisible de acuerdo con la asignación y xxxxxxxx de riesgos del contratista.
Mejoramiento del suelo en la excavación subterránea
Los supuestos sobrecostos por tal concepto eran conocidos por el demandante y, de hecho, estaban cuantificados cuando se hizo la primera adición al precio del contrato; adicional a que el riesgo de excavación claramente estaba adjudicado al contratista.
Concretos
Cualquier mayor costo generado durante el desarrollo del proyecto fue recogido en las adiciones al valor del contrato; además el contratista conocía de antemano la imposibilidad de tener el concreto ejecutado en obra y bajo esa comprensión presentó la oferta, lo que implica que asumió el riesgo de ejecución en dichas condiciones.
Falta de pago oportuno y previsión
La parte actora no demostró la existencia de la falta de pago oportuno que alega, que además no deja de ser una afirmación temeraria, pues no hubo incumplimientos ni retrasos en los pagos que estuvieron sujetos a la revisión de la interventoría o a la aprobación presupuestal de las adiciones al valor del contrato.
De otro lado, los perjuicios reclamados se fundan en ítems que, en unos casos, fueron remunerados debidamente en las adiciones al precio del contrato, y en otros, no son imputables a la contratante ni sobrevinientes, sino conocidos por el Consorcio ECO al momento de la presentación de su propuesta, o no encajan en la definición de desequilibrio financiero del contrato.
Propuso como excepciones las que denominó: “INEXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO”, en el entendimiento que los mayores costos alegados como desequilibrio económico del contrato se circunscriben a hechos o situaciones conocidas por el contratista o que debió conocer e incluir en su oferta en razón de su responsabilidad de planeación; y “EXCEPCION (sic) GENÉRICA DE DECLARATORIA OFICIOSA POR INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN”, en los términos del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil – CPC4.
DENUNCIA EN PLEITO
Mediante memorial obrante de folios 318 a 320 del cuaderno 1, INFIMANIZALES denunció el pleito al Municipio de Manizales, en razón al convenio interadministrativo de gerencia integral de proyectos suscrito con el ente territorial.
Por auto interlocutorio del 13 xx xxxxx de 2013, este Tribunal Administrativo admitió la denuncia en pleito y, en consecuencia, vinculó al trámite al Municipio de Manizales (fls. 766 a 769, C.1B).
CONTESTACIÓN DE LA DENUNCIA EN PLEITO
El Municipio de Manizales se pronunció frente a los hechos que originaron la denuncia de pleito por parte de INFIMANIZALES, a través de memorial que reposa de folios 825 a 832 del cuaderno 1B, así:
Se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que carecen de fundamentación jurídica y probatoria; y manifestó que no le constan los hechos de la demanda, por lo que se atiene a lo que resulte probado en el proceso.
Adujo que el ente territorial no está llamado a responder por ninguna reclamación con ocasión del convenio interadministrativo nº 061002504 del 2 de octubre de 2006, celebrado con INFIMANIZALES, tal como se desprende de la cláusula décimo octava.
Agregó que la demanda no fue ocasionada por incumplimiento del Municipio de Manizales, ni por dolo o culpa grave atribuible a la misma entidad.
Propuso como excepciones las que denominó: “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y COBRO DE LO NO DEBIDO FRENTE AL ACCIONANTE”, en tanto el Municipio de Manizales no puede ser responsable de una presunta relación de tipo contractual entre terceros, ni menos atribuírsele solidaridad en caso de fallar a favor de la parte actora; “IMPROCEDENCIA DE LA DENUNCIA DEL PLEITO”, en virtud de la cláusula décimo octava del convenio interadministrativo nº 061002504 del 2 de octubre de 2006; “INEXISTENCIA DE RELACION (sic) SUSTANCIAL ENTRE DENUNCIANTE Y DENUNCIADO”, teniendo en cuenta la cláusula de indemnidad firmada por INFIMANIZALES; “CADUCIDAD DE LA ACCION (sic)”, en los términos del artículo 136 del C.C.A.; y “EXCEPCIÓN GENERICA (sic)”, de conformidad con el artículo 306 del CPC.
LLAMAMIENTO EN GARANTÍA
INFIMANIZALES
A través de escrito que obra de folios 264 a 266 del cuaderno principal, INFIMANIZALES llamó en garantía a la sociedad Ingenieros Xxxxxxxx y Xxxxxxxxx S.A., en virtud del contrato de interventoría técnica, administrativa y financiera pactado con aquélla en relación con el proyecto de construcción del túnel de la calle 52.
Por auto del 13 xx xxxxx de 2013, este Tribunal Administrativo rechazó el citado llamamiento por no haber allegado prueba siquiera sumaria del derecho a formularlo (fls. 766 a 769, C.1B).
Posteriormente y mediante auto del 11 xx xxxxx de 2013 (fls. 848 a 850, C.1B), el Magistrado Ponente de esta providencia declaró la nulidad del ordinal primero del auto del 13 xx xxxxx de 2013 por violación al debido proceso, en tanto rechazó el llamamiento en garantía formulado pese a reunir los requisitos xx xxx. En ese sentido, admitió dicha figura procesal, ordenando la vinculación de la sociedad Ingenieros Xxxxxxxx y Xxxxxxxxx S.A. al presente trámite.
Municipio de Manizales
Mediante memorial obrante de folios 814 a 816 del cuaderno 1B, el Municipio de Manizales llamó en garantía a La Previsora S.A. Compañía de Seguros, en virtud de las Pólizas nº 1002341 del 30 de enero de 2007 y nº 1002723 del 4 de enero de 2011, con vigencias entre el 1º de enero de 2007 y el 1º de enero de 2008 y el 1º de enero de 2011 y el 1º de enero de 2012 respectivamente.
En auto del 20 xx xxxxxx de 2013, el suscrito Magistrado Ponente admitió el citado llamamiento y, en consecuencia, vinculó al presente trámite a la compañía de seguros referida (fls. 1.093 a 1.096, C.1B).
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA
Ingenieros Xxxxxxxx y Xxxxxxxxx S.A.
La sociedad Ingenieros Xxxxxxxx y Xxxxxxxxx S.A. se pronunció frente a la demanda instaurada, así como en relación con el llamamiento formulado por INFIMANIZALES, en los siguientes términos (fls. 858 a 883, C.1B).
Aclaró que no intervino en la etapa precontractual del proceso licitatorio, de suerte que no le asiste ninguna responsabilidad por asuntos relativos a aquélla.
Explicó que las prórrogas de las que fue objeto el contrato se hicieron de mutuo acuerdo entre las partes, e incluso por solicitud del contratista, con fundamento en los mismos hechos en los que basa su demanda.
Sostuvo que no es cierto que la entidad contratante ni la interventoría se hubieren comprometido a poner a disposición del contratista todos los predios para la iniciación del contrato, ni tampoco que se hubieren obligado a demoler las estructuras existentes o a adecuarlas. Acotó que los predios se fueron entregando a medida que la obra se iba desarrollando, y que la falta de entrega completa de los mismos no originó los retrasos en la ejecución del proyecto, sino que éstos se debieron a las razones que se exponen en las respectivas prórrogas.
Señaló que aunque el ítem de demolición no fue contemplado en el contrato inicial, las actividades correspondientes a aquélla fueron incluidas a través de unos valores globales, que fueron debidamente cancelados.
Indicó que no es cierto que no se contara con los diseños al momento de la licitación; circunstancia diferente es que sobre aquéllos se tuvieran que hacer los ajustes respectivos, sin que tal hecho hubiera afectado el normal funcionamiento de la obra.
Adujo que con los cambios en los diseños se vio la necesidad de pactar precios para unos ítems que no se habían incluido, razón por la cual el contratante y la interventoría celebraron acta de acuerdo y conciliación de precios unitarios el 29 de febrero de 2008.
Manifestó que el Consorcio ECO nunca objetó los precios unitarios ni las modificaciones a los diseños, sino que los aceptó sin reparos ni salvedades de ninguna naturaleza.
Aseguró que si bien hubo modificaciones en los diseños iniciales y hubo obras adicionales, lo cierto es que aquéllas generaron ampliaciones y prórrogas al contrato, y además fueron debidamente pagadas al contratista en las actas parciales de obra, a medida que las mismas se iban recibiendo y nunca se objetaron ni se dejaron salvedades en ellas.
Refirió que el manejo de las escombreras no fue un hecho generador de desequilibrios, por cuanto el mayor valor generado por el cambio del sitio de disposición final fue reconocido y pagado al contratista bajo un rubro denominado sobre acarreo en vehículo automotor.
Afirmó que el contratista tuvo pleno conocimiento respecto de la clase de suelo sobre el cual tenía que hacer las excavaciones, por lo que los costos debieron estar contemplados en la oferta y debía asumir ese riesgo.
Relató que la parte actora sabía que el concreto debía ser ejecutado en obra, y en esos términos presentó su propuesta, asumiendo el riesgo del suministro de concreto, en virtud del cual tuvo que contratar concreto premezclado y un equipo quick mix. Con todo, acotó que el hecho que el concreto no fuera elaborado en obra no incide en los precios unitarios pactados ni pagados por el concreto.
Negó la supuesta falta de pago oportuno, por carecer esta afirmación de la prueba respectiva en lo que se refiere a períodos, montos, etc.
Explicó que no procede la liquidación del contrato nº 0000-00-000, pues éste ya fue liquidado unilateralmente a través de Resolución nº 000029 del 4 de febrero de 2011; acto frente al cual no se interpuso ningún recurso.
Formuló los siguientes medios exceptivos: “AUSENCIA DE BUENA FE CONTRACTUAL DEL DEMANDANTE”, en tanto el Consorcio ECO no manifestó desequilibrio económico alguno cuando se acordaron las prórrogas y se efectuaron las adiciones al contrato, aceptando tácitamente la existencia de utilidades en cada acta que suscribió; “RECONOCIMIENTO DE LA ENTIDAD DE LOS MAYORES COSTOS EN QUE INCURRIÓ EL CONTRATISTA”, ya que antes de la culminación de la obra se atendió la petición de adición y en ella no se solicitó una cifra mayor, lo que riñe con las pretensiones de la demanda, aduciendo desequilibrio contractual; “MAYOR PERMANENCIA POR CAUSAS IMPUTABLES A LA CONTRATISTA”, según consta en los informes de interventoría, en los que se señalaba el bajo rendimiento del contratista en algunos sectores de la excavación, aunado a otros factores propios de cualquier obra; e “INCAPACIDAD DE CUANTIFICAR LOS PERJUICIOS”, teniendo en cuenta que resulta imposible demostrar cuánto tiempo constituyó la mayor permanencia en obra que se alega los hechos objeto de la demanda, pues el contrato fue prorrogado de mutuo acuerdo y los motivos de la tardanza fueron pluricausales.
En lo que respecta al llamamiento en garantía formulado por INFIMANIZALES, la sociedad Ingenieros Xxxxxxxx y Xxxxxxxxx S.A. presentó escrito obrante de folios 931 a 938 del cuaderno 1B, a través del cual se opuso a la prosperidad del mismo, por considerar que no se allegó prueba siquiera sumaria en relación con el dolo o culpa grave de la llamada en garantía.
Adicional a lo anterior, sostuvo que el cambio en los diseños, como una de las causas que la parte demandante endilga como desequilibrio contractual, no fue una decisión de la interventoría sino de la entidad contratante.
Por lo demás, estimó que las actuaciones de la interventoría se ciñeron al contrato, por el cual INFIMANIZALES no le formuló reclamo alguno.
Propuso la excepción “AUSENCIA DE LOS ELEMENTOS SUSTANCIALES PARA LLAMAR EN GARANTÍA AL INTERVENTOR”, con fundamento en la ausencia del requisito sine qua non para que surja el derecho de repetir frente al llamado en garantía.
La Previsora S.A. Compañía de Seguros
A través de memorial que reposa de folios 1.101 a 1.111 del cuaderno 1C, La Previsora S.A. Compañía de Seguros se pronunció frente a la demanda instaurada, así como en relación con el llamamiento formulado por el Municipio de Manizales.
Respecto del fundamento fáctico de la acción la aseguradora manifestó que no le consta y que debe probarse. Frente a las pretensiones de la demanda, expresó oposición a su prosperidad por considerar que ninguna responsabilidad le asiste al Municipio de Manizales en relación con los hechos que dieron origen a la demanda, atendiendo los argumentos de defensa presentados por el ente territorial, los cuales coadyuvó.
En relación con el llamamiento en garantía, aclaró la Compañía de Seguros que no toda condena en contra del Municipio de Manizales deberá ser reembolsada, por cuanto hay ausencia de cobertura en relación con los hechos materia del proceso. En tal sentido, se opuso a las pretensiones del ente territorial en este sentido.
Formuló entonces contra el llamamiento en garantía los medios exceptivos que denominó: “INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR AL ASEGURADO, MUNICIPIO DE MANIZALES”, en caso que se acredite que el daño se produjo por dolo o culpa grave del asegurado o sus representantes, evento en el cual se configura una exclusión del contrato de seguro; “EXCEPCION (sic) DE NO CUBRIMIENTO DE LA POLIZA (sic), PARA EVENTOS DE NATURALEZA CONTRACTUAL”, como quiera que la responsabilidad que se le llegare a imputar al Municipio de Manizales se derivaría de una relación contractual con INFIMANIZALES, y esto dejaría por fuera la póliza de responsabilidad civil extracontractual que sirvió de base para el llamamiento en garantía; “INOPERANCIA DE LA POLIZA (sic) BASE DEL LLAMAMIENTO COMO FORMULA (sic) INDEMNIZATORIA RESPECTO DE LOS HECHOS DE LA DEMANDA”, en el entendimiento que se incluyan todos los hechos sobrevinientes en el proceso; “EXCEPCION (sic) DE PRESCRIPCION (sic) DE LA ACCION (sic)”, ya que los hechos objeto de la demanda tuvieron su ocurrencia en el año 2007 y sólo hasta el 19 de septiembre de 2013 fue avisada y notificada la compañía de seguros; y “EXCEPCION (sic) DE LIMITE DE VALOR ASEGURADO”, teniendo en cuenta que al momento de dictarse sentencia, la suma asegurada de la póliza de responsabilidad civil extracontractual para la vigencia afectada puede encontrarse agotada por pagos hechos con anterioridad con cargo a la misma vigencia, que no dejarían suma disponible para atender la reclamación aquí pretendida.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Parte demandante (fls. 1.301 a 1.433, C.1C)
Se reafirmó en los argumentos esbozados en la demanda, incluyendo para tales efectos, una amplia y detallada referencia a las pruebas practicadas, con las cuales aseguró que se demuestra la afectación del equilibrio económico del contrato suscrito por el Consorcio ECO, y que difiere del finalmente llevado a cabo, por causas imputables a INFIMANIZALES y que hicieron del túnel de la 52 una obra deficientemente planeada, calculada y proyectada.
Parte demandada – INFIMANIZALES (fls. 1.260 a 1.268 y 1.256 a 1.259, C.1C)
Ratificó las manifestaciones expuestas en la contestación de la demanda, e insistió en que el mayor tiempo de permanencia en obra y, por ende, su mayor sobrecosto, obedecieron a causas imputables al mismo contratista y no a la entidad contratante.
Con fundamento en algunos de los testimonios que se rindieron en el proceso de la referencia, explicó la entidad demandada que los sobrecostos por la modificación en los diseños así como por el incremento en el acarreo de escombros, fueron reconocidos a la parte actora con las adiciones y prórrogas al contrato inicial, que además fueron presentadas directamente por el Consorcio ECO, quien nunca objetó los nuevos precios.
Afirmó que la parte demandante no demostró que los sobrecostos que supuestamente debió asumir fueran superiores a la cláusula AIU, lo cual constituye un requisito imprescindible para este tipo de reclamaciones.
Llamada en garantía – Ingenieros Xxxxxxxx y Xxxxxxxxx S.A.
Guardó silencio en esta etapa procesal.
Llamada en garantía – La Previsora S.A. Compañía de Seguros (fls. 1.270 a 1.272, C.1C)
Reiteró que así se desprenda del material probatorio allegado al proceso que no le asiste responsabilidad al Municipio de Manizales en los hechos que dieron origen a esta acción, de todos modos la aseguradora se encuentra relevada de efectuar pago indemnizatorio alguno, atendiendo los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.
Denunciado en pleito – Municipio de Manizales (fls. 1.273 a 1.276, C.1C)
Mantuvo la posición consistente en que el convenio interadministrativo suscrito entre INFIMANIZALES y el ente territorial incluyó una cláusula de indemnidad a favor del denunciado, que impide que en su contra se atribuya responsabilidad por lo acontecido.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador 29 Judicial II Administrativo emitió concepto nº 000-00-0000 (fls. 1.435 a 1.449, C.1C), a través del cual solicita se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en que la parte interesada no efectuó las salvedades necesarias en relación con el acta de liquidación contenida en la Resolución nº 000029 del 4 de febrero de 2011, y por tanto, no le asiste el derecho a demandar el supuesto desequilibrio económico sufrido.
TRÁMITE PROCESAL
Reparto y admisión. La demanda fue interpuesta el 19 xx xxxxxx de 2011, correspondiendo al Despacho del Magistrado Ponente de esta providencia, que la admitió mediante auto del 11 de enero de 2012 (fl. 254, C.1).
Notificación y traslado. El 10 de septiembre de 2012 se notificó personalmente a la Gerente General de INFIMANIZALES (fl. 262, C.1). Dentro del término de fijación en lista, la entidad accionada contestó la demanda (fls. 271 a 283, ibídem).
Llamamiento en garantía y denuncia en pleito. INFIMANIZALES llamó en garantía a la sociedad Ingenieros Xxxxxxxx y Xxxxxxxxx S.A. (fls. 264 a 266, C.1) y denunció el pleito al Municipio de Manizales (fls. 318 a 320, ibídem). A su vez, la entidad territorial llamó en garantía a La Previsora S.A. Compañía de Seguros (fls. 814 a 816, C.1B). Tanto los llamamientos en garantía como la denuncia del pleito fueron admitidos a través de autos del 11 xx xxxxx de 2013 (fls. 848 a 850, ibídem), del 20 xx xxxxxx de 2013 (fls. 1.093 a 1.096, C.1B), y del 13 xx xxxxx de 2013 (fls. 766 a 769, ibídem).
Traslado de los llamamientos en garantía y de la denuncia del pleito. La sociedad Ingenieros Xxxxxxxx y Xxxxxxxxx S.A., La Previsora S.A. Compañía de Seguros y el Municipio de Manizales dieron respuesta tanto a la demanda como a los llamamientos y a la denuncia (fls. 858 a 883, C.1B; 1.101 a 1.111, C.1C; y 825 a 832, C.1B, respectivamente).
Período probatorio y alegatos. A través de providencia del 21 xx xxxx de 2014 se abrió el proceso a pruebas (fls. 1.145 a 1.147, C.1C); y por auto del 22 xx xxxxx de 2015 se corrió traslado común a las partes para alegar de conclusión (fl. 1.253, ibídem), derecho del que hicieron uso INFIMANIZALES, La Previsora S.A. Compañía de Seguros, el Municipio de Manizales y la parte demandante (fls. 1.256 a 1.268, 1.270 a 1.272, 1.273 a 1.276, y 1.301 a 1.433, C.1C, respectivamente). El Ministerio Público emitió concepto (fls. 1.435 a 1.449, C.1C).
Paso a Despacho para sentencia. El 9 de septiembre de 2015 el proceso de la referencia ingresó a Despacho para sentencia (fl. 1.460, C.1C), la que se dictar a continuación, atendiendo el orden de ingreso del respectivo proceso para tales efectos.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
Pretende la demandante que por parte de esta Corporación se declare la existencia de un desequilibrio económico del contrato nº 0000-00-000 suscrito entre el Consorcio ECO e INFIMANIZALES, cuyo objeto fue ejecutar las obras de construcción del túnel de la calle 52, entre la avenida Paralela y el sector del colegio Los Ángeles en la ciudad de Manizales.
Como consecuencia de tal declaración, solicita la parte accionante que, de un lado, se condene a INFIMANIZALES a reparar integralmente al contratista todos los daños y perjuicios directos e indirectos generados con ocasión del rompimiento de la ecuación financiera contractual; y de otro, se liquide el citado contrato, incluyendo la suma de $1.976’794.591 a la fecha de presentación de la demanda, más los intereses y ajustes correspondientes, de conformidad con el artículo 178 del CCA.
Pronunciamiento sobre los presupuestos procesales
La Sala no observa irregularidades procedimentales que hagan necesario declarar la nulidad total de lo actuado. Igualmente encuentra cumplidos los presupuestos procesales. En efecto, este Tribunal es competente en razón de la naturaleza del asunto y el lugar donde ocurrieron los hechos; la parte demandante tiene capacidad para demandar; y la demanda reúne los requisitos establecidos en el artículo 137 del CCA.
Las excepciones propuestas
Antes de abordar lo que constituye el fondo de la controversia, se precisa resolver sobre los medios exceptivos formulados por INFIMANIZALES (fls. 279 a 282, C.1); así como los propuestos por las llamadas en garantía, Ingenieros Xxxxxxxx y Xxxxxxxxx S.A. (fls. 874 a 882, C.1B) y La Previsora S.A. Compañía de Seguros (fls. 1.104 a 1.110, C.1C); y por el Municipio de Manizales, denunciado en el pleito en este proceso (fls. 827 a 830, C.B), toda vez que es esta la oportunidad conforme lo determina el artículo 164 del CCA.
Al respecto, considera esta Sala que las excepciones formuladas por las entidades mencionadas, tienen relación directa con la cuestión litigiosa, razón por la cual su análisis responderá al fondo de la controversia. De igual forma, sólo en la medida en que se condene a INFIMANIZALES o al Municipio de Manizales, se procederá a resolver las correspondientes a las entidades llamadas en garantía.
Problema jurídico
La controversia que debe resolverse en el sub examine se centran en dilucidar las siguientes cuestiones:
¿Se presentó una ruptura del equilibrio económico del contrato nº 0000-00-000 del 26 de octubre de 2007, suscrito entre el Consorcio ECO e INFIMANIZALES, sin que se adoptaran las medidas necesarias para su restablecimiento?
En caso afirmativo, ¿debe la entidad demandada reparar los daños que según los demandantes les fueron causados?
Para resolver las cuestiones planteadas es necesario abordar los siguientes aspectos: i) antecedentes y generalidades del contrato de obra para la construcción del túnel de la calle 52; ii) teoría del equilibrio económico del contrato; iii) oportunidad para alegar ruptura del equilibrio económico cuando el contrato ha sido objeto de prórrogas y adiciones; y iv) de la ruptura del equilibrio económico del contrato en el caso concreto.
Antecedentes y generalidades del contrato de obra para la construcción del túnel de la calle 52
En ese acápite se hará alusión a los aspectos más relevantes del contrato de obra que tuvo por objeto la construcción del túnel de la calle 52.
Apertura del proceso de selección
Mediante Resolución nº 000148 del 11 xx xxxxx de 2007 INFIMANIZALES ordenó la apertura del proceso de Licitación Pública INFI-003-2007 para la construcción del túnel de la calle 52 (fls. 961 a 965, C.5B). El citado proceso de selección fue suspendido en virtud de las observaciones presentadas en la audiencia aclaratoria de pliegos y de las que posteriormente llegaron a INFIMANIZALES, que exigieron que la entidad efectuara ajustes en el aspecto técnico y financiero del proyecto y, por tanto, adelantar un nuevo proceso licitatorio con condiciones técnicas, económicas y financieras diferentes (fl. 838, ibídem).
Fue así como el 25 de julio de 2007 con Resolución nº 000232, INFIMANIZALES dio apertura a la licitación pública INFI-009-2007, para la construcción del túnel, a partir del 9 xx xxxxxx de 2007 (fl. 1.843, C.5F).
Pliego de condiciones definitivos
El 2 xx xxxxxx de 2007 se publicaron los pliegos definitivos de condiciones para la “CONSTRUCCIÓN TUNEL (sic) CALLE 52 ENTRE AVENIDA PARALELA Y SECTOR COLEGIO LOS ÁNGELES” (fls. 40 a 83, C.1). En ellos se dejó establecido que el contrato sería de obra pública, por el sistema de precios unitarios, sin lugar a reajustes, con un presupuesto oficial de $5.345’607.550 incluido AIU y sin adicionar el IVA por tratarse de contratos de obra pública celebrados por entidades territoriales (artículo 100 de la Ley 21 de 1992) (fl. 43, ibídem), y con un plazo de duración para la ejecución del mismo de seis meses (fl. 57, C.1).
Quedaron descritos en los pliegos de condiciones las cantidades de obra y los valores unitarios aproximados a ejecutar, conforme se observa a folios 45 y 46 del cuaderno principal; así como la respectiva visita obligatoria al sitio de las obras (fl. 47, ibídem).
En la audiencia aclaratoria de pliegos llevada a cabo el 14 xx xxxxxx de 2007 (fls. 649 a 655, C.1A), se observa que ante pregunta hecha por el ingeniero Xxxxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxx y Xxxxxxxx, INFIMANIZALES aclara que las perforaciones serán las indicadas por la interventoría, y que la mayor o menor cantidad de obra sería reajustada de acuerdo con las actas de obra (fl. 651, ibídem).
Adendas de la licitación pública
La Licitación Pública INFI-009-2007 fue objeto de dos adendas: i) Adenda nº 1 del 17 xx xxxxxx de 2007 (fls. 84 a 86, C.1), en la que se hicieron modificaciones y/o aclaraciones en relación con los pliegos de condiciones definitivos, teniendo en cuenta las observaciones hechas en la audiencia aclaratoria de pliegos; por lo que se modificó el presupuesto oficial que pasó a ser de $5.395’497.550 incluido AIU y, en tal sentido, se cambiaron las cantidades y precios de los ítems 1.4, 1.6, 2.1 y 3.3; y ii) Adenda nº 2 del 16 de octubre de 2007 (fl. 87, C.1), en la que se modificó el cronograma previsto para la notificación de la resolución de adjudicación y para la firma del contrato.
Adjudicación y suscripción del contrato de obra
Adelantado el trámite legal pertinente, mediante Resolución nº 00307 del 8 de octubre de 2007, INFIMANIZALES adjudicó el contrato derivado del proceso de Licitación Pública INFI-009-2007 para la construcción del túnel de la calle 52 al Consorcio ECO.
El 26 de octubre de 2007, INFIMANIZALES y el Consorcio ECO suscribieron el contrato nº 0000-00-000 (fls. 95 a 109, C.1), con el objeto de la “(…) ejecución de obras de CONSTRUCCIÓN DEL TÚNEL CALLE 52 ENTRE AVENIDA PARALELA Y SECTOR COLEGIO LOS ÁNGELES, EN LA CIUDAD DE MANIZALES.” (fls. 98 y 99, ibídem, mayúsculas sostenidas son del documento), de cuyo texto se extraen los aspectos más relevantes para este análisis:
El valor del contrato se fijó en $5.380’345.300, sujeto a que se multiplicaran las cantidades de obra realmente ejecutadas por los precios unitarios pactados, para arrojar el valor final del mismo.
Se identificaron las cantidades aproximadas de las obras y los precios unitarios de cada una.
Se dispuso que el valor del contrato incluía AIU, así como los demás costos y gastos que se llegaren a generar con la celebración y ejecución del contrato.
El plazo del proyecto se fijó en seis meses a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación.
Se estableció que las modificaciones de los ítems y de las cantidades de obra que se hicieren necesarias, se realizarían de común acuerdo y se consignarían en las respectivas actas de recibo de obra.
Se aclaró que el contratista debía ejecutar las obras extras que fueran necesarias para la realización, mantenimiento o estabilidad de la obra objeto del contrato, consignando su valor en las respectivas actas de recibo de obra.
Se consignó que si con ocasión de esas obras extras se requería conceder un plazo adicional, se suscribiría un contrato adicional, que procedería además para modificar el valor convenido.
Otrosí al contrato nº 0000-00-000
Mediante Oficio nº INFI-002-DO-051207 del 5 de diciembre de 2007, el Director de Obra del Consorcio XXX solicitó al señor Gerente de INFIMANIZALES la entrega del anticipo, incrementado al 40%, para lo cual anexó cuadro de valores para la inversión del mismo (fl. 604, C.1A).
Por Oficio nº ICJSA-TLA-INFI-106-07 del 7 de diciembre de 2007, el Gerente General de la interventoría le manifestó al Jefe de Proyectos de INFIMANIZALES que los valores consignados en el cuadro de valores para la inversión del anticipo se encontraban acordes con los requerimientos contractuales, por lo que pidió tramitar el anticipo solicitado (fl. 6.515, C.5R).
El 12 de diciembre de 2007, suscribieron otrosí al contrato nº 0000-00-000 (fls. 600 a 603, C.1A), que modificó lo relativo a la cláusula de valor del contrato en lo que se refiere al anticipo, que pasó del 20 al 40%.
Acta de iniciación del contrato de obra
La ejecución del contrato se inició el 26 de noviembre de 2007, según consta en los folios 111, 114, 121 y 124 del cuaderno principal.
Primera prórroga al contrato nº 0000-00-000
Por Oficio nº INTER-011-DO-120508 del 12 xx xxxx de 2008, el ingeniero Xxxxxxxxx Xxxxxxx del Consorcio XXX solicitó al ingeniero Xxxxx Xxxxxxxxx, Director de Interventoría, la prórroga del contrato, con fundamento en la revisión de los diseños originales de los muros de acceso, y atendiendo consideraciones constructivas y de seguridad (fls. 611 a 616, C.1A).
Por Oficio nº ICJSA-TLA-INFI-041-08 del 14 xx xxxx de 2008, el ingeniero Xxxxx Xxxxxxxxx, Director de Interventoría y dirigido al Jefe de Proyectos de INFIMANIZALES, autorizó la ampliación de plazo solicitada por el contratista (fl. 610, C.1A).
El 23 xx xxxx de 2008 las partes suscribieron la prórroga al contrato nº 0000-00-000 (fls. 110 a 112, C.1), a través de la cual se amplió el plazo de ejecución del proyecto del 26 xx xxxx de 2008 al 9 de septiembre del mismo año inclusive.
La prórroga se fundamentó, de un lado, en la revisión de los diseños del túnel en lo que respecta a la construcción de dos andenes, y de otro, a la necesidad de que la excavación del túnel se ejecutara solamente por uno de los portales, que para el caso concreto fue por el portal norte.
Segunda prórroga y primera adición al contrato nº 0000-00-000
Mediante Oficio nº INTER-035-DO-040908 del 5 de septiembre de 2008, el ingeniero Xxxxxxxxx Xxxxxxx del Consorcio ECO le solicitó al ingeniero Xxxxx Xxxxxxxxx, Director de Interventoría, ampliación del presupuesto en $1.850’000.000 (que incluía $130’000.000 para obras no contempladas en el portal norte, $292’000.000 para el portal sur y $1.492’000.000 para el túnel) y del plazo contractual (de 2 meses). Lo anterior, teniendo en cuenta la paralización de alrededor de tres semanas por los efectos del paro de transportadores que impidió la llegada de insumos de procedencia del exterior; la ampliación de las cantidades para demolición y retiro de estructuras existentes; la modificación de la sección de servicio del túnel por la inclusión de un andén, con las variaciones que esto produjo; la implementación de estructuras menos invasivas a los predios circundantes que modificaron las obras de contención y que generaron ítems nuevos; las obras de control y manejo de aguas en ambos portales; las adecuaciones y acceso a ambos portales; y la interrupción del retiro de sobrantes de excavación por indebido manejo de las escombreras (fls. 176 y 177, C.1).
Mediante Oficio nº ICJSA-TLA-INFI-153-08 del 8 de septiembre de 2008, suscrito por el ingeniero Xxxxx Xxxxxxxxx, Director de Interventoría y dirigido al Jefe de Proyectos de INFIMANIZALES, se autorizó la ampliación de plazo y la adición al contrato solicitada por el contratista (fl. 629, C.1A).
El 9 de septiembre de 2008, las partes adicionaron el valor del contrato nº 0000-00-000 en la suma de $1.850’000.000, por obras adicionales realizadas y no contempladas; para lo cual se prorrogó por segunda vez el término de ejecución de aquél, ampliando su vigencia del 10 de septiembre de 2008 al 9 de noviembre de 2008 inclusive (fls. 113 a 119, C.1).
Tercera prórroga al contrato nº 0000-00-000
Por Oficio nº INTER-043-DO-051108 del 5 de noviembre de 2008, el ingeniero Xxxxxxxxx Xxxxxxx del Consorcio XXX solicitó al ingeniero Xxxxx Xxxxxxxxx Director de Interventoría, la ampliación del plazo contractual, en razón de: las obras de intersección con la carrera 22 y la avenida paralela; los ajustes y cambios de diseño con el ánimo de optimizar y economizar el proyecto que cambiaron el método constructivo previsto y con esto la necesidad de modificar la formaleta construida; y los diseños adicionales para obras no contempladas en el portal sur que requerían iniciarse antes del revestimiento definitivo (fl. 179, C.1).
A través de Oficio nº ICJSA-199-08 del 6 de noviembre de 2008, el Gerente General de la sociedad Ingenieros Xxxxxxxx y Xxxxxxxxx S.A. le informó al Director Técnico de INFIMANIZALES, que autorizaba la ampliación de plazo solicitada por el contratista (fl. 636, C.1A).
El 7 de noviembre de 2008, el contrato nº 0000-00-000 fue prorrogado por tercera vez, ampliando su vigencia del 10 noviembre de 2008 al 15 de diciembre de 2008 inclusive (fls. 120 a 122, C.1).
Segunda adición al contrato nº 0000-00-000
Mediante Oficio nº INTER-045-DO-181108 del 18 de noviembre de 2008, el ingeniero Xxxxxxxxx Xxxxxxx xxx Xxxxxxxxx XXX solicitó al ingeniero Xxxxx Xxxxxxxxx, Director de Interventoría, la ampliación del presupuesto en cuantía de $1.280’304.572 para culminar las obras del túnel (fl. 646, C.1A).
Por Oficio nº ICJSA-210-08 del 18 de noviembre de 2008, el Gerente General de la sociedad Ingenieros Xxxxxxxx y Xxxxxxxxx S.A. le informó al Director Técnico de INFIMANIZALES, que autorizaba la ampliación del presupuesto solicitada por el contratista (fl. 647, C.1A).
El 1º de diciembre de 2008, las partes suscribieron la segunda adición del contrato nº 0000-00-000, en la suma de $1.280’304.572, para culminar las obras contempladas para el túnel (fls. 123 a 126, C.1).
La citada adición tuvo como fundamento el Oficio nº ICJSA-196-08 del 5 de noviembre de 2008, suscrito por el Gerente General de la sociedad Ingenieros Xxxxxxxx y Xxxxxxxxx S.A., y dirigido al Director Técnico de INFIMANIZALES, en relación con la revisión detallada del presupuesto para determinar los valores precisos para la ampliación del contrato (fls. 642 y 643, C.1A).
Finalización del contrato y entrega de las obras
Según consta en la última prórroga del contrato nº 0000-00-000, este finalizó el 15 de diciembre de 2008 (fls. 120 a 122, C.1). La entrega de las obras del túnel se realizó el 22 de enero de 2009, según consta en la respectiva acta de recibo de obra (fls. 5.945 y 5.946, C.5Q).
Liquidación del contrato
Luego de intentarse infructuosamente la liquidación de común acuerdo del Contrato nº 0000-00-000, INFIMANIZALES expidió la Resolución nº 000029 del 4 de febrero de 2011 (fls. 696 a 715, C.1A), con la cual liquidó unilateralmente el contrato de obra celebrado con el Consorcio ECO. El citado acto se notificó por edicto del 21 de febrero de 2011 (fls. 716 a 738, C.1A), pues no obstante que por oficio del 9 de febrero de 2011 se convocó al consorcio a comparecer para surtir la notificación personal (fl. 678, C.1A), esta no fue posible.
Teoría del equilibrio económico del contrato
El concepto de equilibrio económico del contrato ha sido objeto de múltiples pronunciamientos por parte del Consejo de Estado, de los cuales se extrae que aquel se refiere a la correspondencia o equivalencia objetiva que se presenta en las prestaciones en los contratos estatales y que debe garantizarse a lo largo de su ejecución, para lo cual se deben adoptar las medidas que sean necesarias en aras de restablecer y conservar dicha igualdad de condiciones.
En todo caso, no debe perderse de vista que el concepto de equilibrio económico no supone necesariamente que el contratista no pueda sufrir pérdidas en la ejecución de un contrato estatal, pues aunque éste es conmutativo y, por tanto sus prestaciones son equivalentes, como todo negocio jurídico lleva implícito un alea normal, que “(…) como su nombre lo indica, puede conllevar el hecho de que alguna de las partes no reporte el beneficio o la utilidad que esperaba inicialmente con el negocio jurídico, bien porque la obra o el servicio resultó más oneroso de lo esperado –x.xx. para la entidad contratante–, o porque el contratista tuvo que incurrir en gastos y costos superiores a los proyectados y, por lo tanto, la ejecución del contrato no le reportó la utilidad esperada.”5.
El fundamento normativo del equilibrio contractual se halla en el principio de justicia conmutativa, pues conforme lo previó el artículo 27 de la Ley 80 de 19936 y lo ha subrayado el Consejo de Estado, su propósito principal radica en la conservación, durante la vida del contrato, de las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento del nacimiento del vínculo7.
El efecto de la ruptura del equilibrio económico del contrato consiste en “(…) la alteración del sinalagma funcional (correlación y equivalencia en las prestaciones) pactado al inicio de la relación negocial, bien sea por la expresión del poder soberano del Estado, capaz de afectar el vínculo jurídico a través de decisiones con relevancia jurídica, bien por la voluntad de la parte que, dentro de la relación contractual, ostenta posición de supremacía frente a su co-contratante, bien por situaciones imprevistas, imprevisibles e irresistibles que impactan la economía del contrato o por hechos previsibles en cuanto a su ocurrencia, pero con efectos imprevistos e irresistibles como la variación de precios), por razones no imputables a las partes.8 (Subrayas del texto).
El equilibrio económico del contrato puede afectarse por factores externos a las partes, dando lugar a la teoría de la imprevisión, por la expedición xx xxxxx o actos administrativos de carácter general en ejercicio legítimo de las potestades constitucionales y legales, los cuales han sido concebidos por la doctrina como hecho del príncipe, por otros actos o hechos de la entidad en desarrollo de una cláusula excepcional del xxxxxxxx0, o por las sujeciones materiales imprevistas10.
El rompimiento del equilibrio económico da lugar al restablecimiento de la ecuación económica pactada al momento de proponer o contratar, según el caso, dependiendo de la causa del desequilibrio. Esto es, si se trató del ejercicio del imperium del Estado o de una cláusula excepcional del contrato, será procedente no sólo equilibrar el contrato en relación con los costos y gastos en que se haya incrementado su ejecución o prestación, sino también el pago de la utilidad esperada por el contratista; mientras que si se generó por un hecho externo e imprevisible, las partes sólo estarán obligadas a llevar al sujeto que sufre el desequilibrio a una situación de no pérdida, es decir, sólo se reconocerán los gastos o costos extras en que haya incurrido el contratista en virtud del exceso o sobrecosto producido por la circunstancia imprevisible e irresistible, sin que sea posible cancelar la utilidad esperada, o si se trata de la administración, se reliquidará el valor del contrato, para efectos de que no se haga muy oneroso su cumplimiento.
Oportunidad para alegar ruptura del equilibrio económico cuando el contrato ha sido objeto de prórrogas y adiciones
Sobre el tema, el Consejo de Estado11 ha precisado lo que se transcribe a continuación:
Así las cosas, es menester puntualizar los efectos jurídicos que en relación con reclamaciones pendientes tienen los negocios jurídicos bilaterales de modificación, adición, prórroga y suspensiones suscritos por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad para adaptar el contrato a las exigencias que sobrevengan o sobre el reconocimiento debido de las prestaciones cumplidas, en el sentido de que no proceden reclamaciones posteriores para obtener reconocimientos de prestaciones emanadas del contrato, cuando no aparecen o no se hicieron en dichos actos.
Esta Sección en sentencia de 23 de julio de 1992, rechazó una reclamación de la contratista después de finalizado el contrato por prolongaciones del plazo convenido, cuando estuvo de acuerdo con ellas, puesto que se entiende que mediante estas prórrogas las partes procuraron superar las dificultades que se presentaron para la debida ejecución del contrato12:
“No encuentra la Sala razonable que el contratista después de finalizado el contrato, por entrega total de la obra, pretenda censurar a la administración por prolongaciones en el plazo convenido, cuando estuvo de acuerdo con las mismas y en parte fue causante de aquellas. En ningún momento el contratista impugnó tales prórrogas y, si lo hizo, de ello no hay demostración alguna en el proceso. En cambio, si se infiere que con las prórrogas y ampliaciones las partes procuraron superar las dificultades que se presentaron, todo con el ánimo de obtener la ejecución del objeto contractual y de cumplir a cabalidad las obligaciones contractualmente adquiridas. De estas apreciaciones concluye la Sala que no hay lugar a aceptar el cumplimiento respecto del término del contrato planteado por el actor…”
Igualmente, en sentencia de 22 de noviembre de 2001, utilizando este criterio como adicional a la falta de prueba de los mayores sobrecostos, indicó que cuando se suscribe un contrato modificatorio que cambia el plazo original dejando las demás cláusulas del contrato incólumes (entre las mismas el precio), no pueden salir avante las pretensiones de la contratista13:
“No se probó procesalmente que XXXXXX, dentro del término de ejecución del contrato incurrió en sobrecostos superiores a los reconocidos por XXXXXXX. Además la Sala destaca que XXXXXX en ejercicio de su autonomía de la voluntad suscribió contratos adicionales de plazo en los cuales luego de la modificación de la cláusula original de PLAZO, convino con CEDENAR que las demás cláusulas del contrato, entre ellas el precio, permanecían incólumes” (subraya la sala).
No sólo no resulta jurídico sino que constituye una práctica malsana que violenta los deberes de corrección, claridad y lealtad negociales guardar silencio respecto de reclamaciones económicas que tengan las partes al momento de celebrar contratos modificatorios o adicionales cuyo propósito precisamente es el de ajustar el acuerdo a la realidad fáctica, financiera y jurídica al momento de su realización, sorprendiendo luego o al culminar el contrato a la otra parte con una reclamación de esa índole. Recuérdese que la aplicación de la buena fe en materia negocial implica para las partes la observancia de una conducta enmarcada dentro del contexto de los deberes de corrección, claridad y recíproca lealtad que se deben los contratantes, para permitir la realización de los efectos finales buscados con el contrato.
Ahora, en los contratos de obra suscritos a precios unitarios, la mayor cantidad de obra ejecutada consiste en que ella fue contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato, surgiendo así una prolongación de la prestación debida14, sin que ello implique modificación alguna al objeto contractual15. Por su parte, las obras adicionales o complementarias hacen referencia a ítems o actividades no contempladas o previstas dentro del contrato que requieren ser ejecutadas para la obtención y cumplimiento del objeto contractual y, por tal motivo, para su reconocimiento se requiere de la suscripción de un contrato adicional o modificatorio del contrato inicial. En este contexto, debe precisarse que ha sido criterio jurisprudencial consistente de la Corporación que para el reconocimiento de mayores cantidades de obra u obras adicionales o complementarias, las mismas deben haber sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante16, aquiescencia que debe formalizarse en actas y contratos modificatorios o adicionales, según el caso.
Por eso, durante el desarrollo de un contrato como el de obra, en el que pueden sobrevenir una serie de situaciones, hechos y circunstancias que impliquen adecuarlo a las nuevas exigencias y necesidades en interés público que se presenten y que inciden en las condiciones iniciales o en su precio, originados en cambios en las especificaciones, incorporación de nuevos ítems de obra, obras adicionales o nuevas, mayores costos no atribuibles al contratista que deban ser reconocidos y revisión o reajuste de precios no previstos, entre otros, la oportunidad para presentar reclamaciones económicas con ocasión de las mismas y para ser reconocidas es al tiempo de suscribir o celebrar el contrato modificatorio o adicional. Igualmente, cuando las partes determinen suspender el contrato deben definir las contraprestaciones económicas que para ellas represente esa situación, con el fin de precaver reclamaciones y la negativa al reconocimiento por parte de la entidad contratante, dado que en silencio de las partes ha de entenderse que las mismas no existen o no se presentan en caso de que éstas no las manifiesten en esa oportunidad.
Con mayor razón legal se genera este efecto jurídico, tratándose de posibles reclamos en materia de desequilibrios económicos del contrato al momento de convenir las condiciones del contrato modificatorio o adicional, en tanto el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, preceptúa que si la igualdad o equivalencia financiera se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, “…las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento”, suscribiendo para tales efectos “los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimientos de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar…”
Por consiguiente, la omisión o silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, observaciones o salvedades por incumplimientos previos a la fecha de celebración de un contrato modificatorio, adicional o una suspensión tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes para las partes, no siendo posible discutir posteriormente hechos anteriores (excepto por vicios en el consentimiento), toda vez que no es lícito a las partes venir contra sus propios actos, o sea “venire contra factum propium non valet”, que se sustenta en la buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas.
En este orden de ideas, en relación con los sobrecostos reclamados por una mayor permanencia de obra, considera la Sala que no pueden prosperar las pretensiones de la actora, dado que, como ya se observó, las suspensiones y ampliación del plazo, así como los motivos y causas que originaron el mayor tiempo del contrato quedaron consignados en actas y documentos que suscribió la contratista sin protesta alguna, esto es, en negocios jurídicos que concretaron las postergaciones de las cuales pretende ahora percibir beneficios indemnizatorios y de los que sólo vino a dar cuenta luego de su perfeccionamiento y a cuantificar una vez finalizado el plazo de ejecución del contrato. (Líneas son del texto).
En reciente providencia del 29 de enero de 201817, el Consejo de Estado puntualizó que, en aplicación del principio de la buena fe, la oportunidad para efectuar las solicitudes, reclamaciones o salvedades en relación con los hechos generadores de un desequilibrio económico del contrato, se concreta en el momento mismo en que se suscriben las prórrogas, adiciones y demás acuerdos que se supone están instituidos como mecanismos para restablecer el sinalagma contractual, siempre y cuando se haya hecho uso de aquellos, y no de manera posterior, incluso en la liquidación del contrato:
(…) es preciso, para que prospere una pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato en virtud de cualquiera de las causas que pueden dar lugar a la alteración, que el factor de oportunidad no la haga improcedente.
En efecto, tanto el artículo 16 como el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 prevén que en los casos de alteración del equilibrio económico del contrato las partes pueden convenir lo necesario para restablecerlo, suscribiendo “los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar…”
Luego, si las partes, habida cuenta del acaecimiento de circunstancias que pueden alterar o han alterado ese equilibrio económico, llegan a acuerdos tales como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., al momento de suscribir tales acuerdos en razón de tales circunstancias es que deben presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por incumplimiento del contrato, por su variación o por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes.
Y es que el principio de la buena fe lo impone porque, como se sabe, la buena fe contractual, que es la objetiva, “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia” 18 (Se subraya).
En consecuencia, si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual.
Esta postura es de vieja data en la Sección Tercera del Consejo de Estado y baste para confirmar lo dicho traer a cuento (…) la sentencia proferida el 23 xx xxxxx de 1992, Exp. 6032:
(…)
Dicha postura fue retomada posteriormente por la Subsección B de la Sección Tercera de ésta Corporación (…)19
(…)
La Subsección C de la Sección tercera de ésta Corporación también acoge dicha posición al señalar:
“Pues bien, la Sala entiende que el término adicional no pudo causar una mayor permanencia en la obra imputable a la entidad, por varias razones:
En primer lugar, porque este lapso fue objeto de un contrato donde las partes expresaron su voluntad sobre las condiciones en que se continuaría ejecutando la obra, de manera que siempre que se suscribe un contrato adicional la voluntad de las partes retorna a una posición de reequilibrio de las condiciones del nuevo negocio –como cuando se suscribió el contrato inicial-, porque tanto contratante como contratista tienen la posibilidad de suscribirlo o de abstenerse de hacerlo, y si ocurre lo primero, a continuación pueden establecer las nuevas condiciones del negocio.
(…)
Esto significa que es perfectamente posible modificar, de común acuerdo, en los contratos adicionales, los precios unitarios o globales del contrato a celebrar, bien para reducirlos o para incrementarlos, definición que cada parte valorará y seguramente concertará en función de los precios xxx xxxxxxx del momento. Xxxxx está que si desde el negocio inicial el contratista se comprometió en alguna de sus cláusulas a mantener los precios, en caso de que se adicione el contrato, entonces la libertad de pacto se habrá empeñado desde esa ocasión, y a ella se atendrá la parte comprometida. En este mismo sentido ya ha expresado esta Sala que:
“… En este sentido, tampoco es aceptable, como lo afirma el actor, que por tratarse de un contrato adicional los precios unitarios debían ser los mismos del contrato inicial, so pretexto de que este aspecto era inmodificable.
“Este criterio es equivocado, porque bien pudo el contratista asumir una de estas dos conductas, al momento de celebrar los negocios: i) suscribirlos, pero con precios xx xxxxxxx adecuados, es decir, renegociando el valor unitario de los ítems –en otras palabras, debió pedir la revisión del precio-, o ii) desistir del negocio, porque no satisfacía su pretensión económica, teniendo en cuenta que estaba vigente un impuesto que gravaba la actividad adicional que pretendía ejecutar.
“Es así como, si acaso se le causó un daño al contratista se trata de una conducta imputable a él, porque suscribió varios negocios jurídicos pudiendo desistir de ellos, cuando no satisfacían su pretensión económica20.
“Por tanto, es inadmisible que ahora, luego de celebrados y ejecutados los negocios jurídicos, en vigencia xx xxxxx que claramente señalaban las condiciones tributarias del momento, solicite una indemnización por hechos imputables a la gestión propia, pues de haber sido precavido no se habrían generado las consecuencias que dice padecer.”
(…)
En estos términos, el actor pudo acordar nuevos precios, pero no lo hizo; y mal puede venir ahora, ante el juez, a pedirle que lo haga mediante una sentencia, cuando debió negociar en su momento este aspecto. Otra cosa sería que se alegara la materialización de la teoría de la imprevisión, por cuya virtud la alteración de las condiciones de un negocio, ya celebrado, por circunstancias posteriores y ajenas a las partes, se hace difícil en su ejecución y cumplimiento, rompiendo la igualdad y el equilibrio del negocio. Pero este no es el caso, porque sin duda la suscripción de los dos contratos adicionales -tanto el de valor como el de plazo-, estaba precedido de las circunstancias que verdaderamente lo originaron, y fue sobre esas razones -conocidas por el contratista- que se pactó lo que consta en esos dos documentos.
En este horizonte, cada parte del negocio se hace responsable de aquello a lo que se compromete, y así mismo, mientras nuevas circunstancias no alteren el acuerdo, se considera que contiene en sí su propio reequilibrio financiero21.
En providencia del 1º xx xxxxx de 201622, el Consejo de Estado explicó que la salvedad que se plasme en el acta de liquidación del contrato, cuando se ha hecho uso de prórrogas o adiciones, queda sujeta a los hechos nuevos y posteriores al último acuerdo celebrado entre las partes23:
A la sazón debe recordarse que en los acápites conceptuales de esta providencia se dijo que tanto los perjuicios como la alteración de la ecuación financiera derivados del incumplimiento contractual deben ser informados al co-contratante dentro de los criterios de oportunidad, es decir, en la oportunidad inmediatamente siguiente a la verificación del hecho generador.
De manera que la correspondiente solicitud, reclamación o salvedad debe hacerse, una vez acaecido o verificado el hecho generador, en la siguiente oportunidad negocial, esto es, en el siguiente acuerdo de voluntades ya sea que en él se suspenda, adicione o prorroguen los términos contractuales.
Lo propio ocurre si lo que le sigue al evento generador es el acta de liquidación final del contrato, principalmente cuando ella se hace de manera bilateral, pues, como también se dijo, la liquidación bilateral del contrato es un negocio jurídico o acuerdo que celebran las partes contratantes para determinar los derechos y obligaciones que aún subsisten a favor y a cargo de cada una de ellas.
De modo que para que procedan las pretensiones indemnizatorias frente a determinadas reclamaciones contractuales, es necesario que ellas hayan sido informadas en la oportunidad correspondiente, de conformidad con los parámetros de la buena fe objetiva o contractual.
La extemporaneidad de las salvedades en la etapa de liquidación cuando se han suscrito prórrogas, adiciones y otros acuerdos, quedó igualmente plasmada en otro pronunciamiento del Consejo de Estado24, en el que sostuvo incluso que se trata de etapas preclusivas en las que se entiende que el equilibrio económico del contrato que pudiere estar alterado, quedó restablecido:
De ésta forma, si lo que se afirma es que las partes al momento de suscribir suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc, no formulan salvedad reclamación u objeción alguna es porque se mostraron conformes con lo allí convenido, es evidente que si en ésas oportunidades estuvieron de acuerdo con lo acordado, no pueden después venir a formular esas mismas reclamaciones en el acta de liquidación bilateral, pues si no fueron presentadas en su oportunidad ya en sede de liquidación final del contrato se estima que también son extemporáneas.
En efecto, si se entiende que al momento en que las partes suscriben actas de prórroga, suspensiones, contratos adicionales, otrosíes, etc.., cada una de éstas convenciones se constituye en una nueva oportunidad para que las partes reestablezcan el equilibrio económico del contrato, de tal suerte que si en éste momento no se hacen salvedades el equilibrio económico del contrato queda restablecido.
Luego, si lo que ocurre en un determinado asunto es que las partes suscriben actas de prórroga, suspensiones, contratos adicionales, otrosíes y en todas ésas oportunidades no se formulan salvedades, reclamaciones u objeciones, ya las salvedades que se formulen al momento de suscribir el acta de liquidación bilateral son extemporáneas, pues se entiende que mediante la suscripción de todas las convenciones anteriores, el equilibrio económico del contrato se ha restablecido.
Con otras palabras, se considera que la suscripción de contratos adicionales, modificatorios, otrosíes, suspensiones, actas, etc., en la ejecución del contrato son etapas preclusivas en las cuales si las partes no formulan salvedad, reclamación u objeción alguna, en virtud del principio de buena fe se presume que el equilibrio económico del contrato se ha restablecido.
En éste orden de ideas, cuando no se presentan reclamaciones, objeciones o salvedades en ninguna de éstas etapas preclusivas y luego se formulan en el acta de liquidación bilateral, únicamente serán procedentes aquellas salvedades relativas a hechos posteriores a la última adición, modificación, suspensión o acuerdo que se haya suscrito entre las partes antes de llevar a cabo la liquidación bilateral, o aquellas que degeneren al momento de la liquidación bilateral.
De la ruptura del equilibrio económico del contrato en el caso concreto
Alega la parte demandante que se presentó desequilibrio económico del contrato de obra pública nº 0000-00-000 suscrito con INFIMANIZALES, en razón de la ocurrencia de varios factores que no le resultan imputables y que generaron sin ningún tipo de justificación una mayor onerosidad para el contratista al cumplir lo pactado.
Los hechos que fundamentan el desequilibrio económico alegado fueron concretados en los aspectos que se indican a continuación: i) disposición predial y expropiaciones; ii) diseños; iii) botaderos o escombreras; iv) mejoramiento del suelo en la excavación subterránea; v) concretos; y vi) falta de pago oportuno y previsión.
Lo anterior generó, en sentir de la parte demandante, una serie de perjuicios que agrupó así: i) reajuste de mano de obra por mayor plazo de dicho contrato; ii) sobrecosto de excavación por transporte del material al botadero a 11 kilómetros; iii) valor adicional de concretos por sistema de suministro; iv) volumen de concreto lanzado mayor al teórico; y v) costos administrativos por mayor permanencia.
Analizado el expediente, considera la Sala que en el presente asunto la parte actora, de consuno con la entidad contratante, acudió en su momento a los mecanismos previstos por el ordenamiento jurídico para mantener durante la ejecución del contrato las condiciones financieras existentes al momento de la suscripción del mismo, sin presentar reclamación previa alguna, lo cual impide acceder a sus pretensiones en este proceso. Se explica.
Según quedó consignado en los antecedentes del contrato de obra, no obstante los reparos hechos en la demanda en lo que respecta a la disposición tardía de predios, al retraso por cambio constante de diseños, a la exclusión de ítems previstos, a la ejecución de obras no contempladas, que en sentir del Consorcio ECO generaron sobrecostos, mayor permanencia en obra y por tanto mayores costos administrativos, advierte la Sala que el consorcio contratista solicitó directamente las prórrogas del contrato, así como las adiciones del presupuesto del mismo, aceptando en las primeras el precio pactado y las demás estipulaciones originalmente acordadas, y adecuando para las segundas, los valores que consideró pertinentes para restablecer el sinalagma contractual, sin dejar ningún tipo de observación o salvedad en lo que ahora reclama.
En efecto, en la primera prórroga del contrato realizada el 23 xx xxxx de 2008 (fls. 110 a 112, C.1) se acordó expresamente en su cláusula quinta que la ampliación del plazo “(…) no implica el reconocimiento de valores o costos adicionales a favor de EL CONTRATISTA y a cargo de INFI-MANIZALES.” (fl. 112, ibídem). Por su parte, en la tercera prórroga del 7 de noviembre de 2008 (fls. 120 a 122, C.1) se dejó la salvedad de que los demás términos del contrato continuarían sin modificar en cuanto a su alcance y contenido (fl. 122, ibídem).
En lo que respecta a la segunda prórroga del contrato y a la adición del mismo que se llevó a cabo el 9 de septiembre de 2008 (fls. 113 a 119, C.1), se observa que el Consorcio ECO solicitó la ampliación del plazo y del presupuesto en cuantía de $1.850’000.000, como una manera de contrarrestar la ejecución de obras no contempladas, las implicaciones que para el contratista produjo la modificación del túnel por la inclusión de andenes y que incluían mayores cantidades de obra, el proceso de retiro de los sobrantes de excavación y las dificultades con las escombreras. Fue en atención a tales circunstancias que se adicionó el valor del contrato según las cantidades de obra que allí figuran y con las que el contratista estuvo de acuerdo, lo que sugiere que la adición era suficiente para continuar la ejecución de la obra en las demás condiciones originales del contrato, que se mantenían por expresa manifestación (fl. 119, ibídem).
Finalmente, la segunda adición del contrato por valor de $1.280’304.572, suscrita el 1º de diciembre de 2008 (fls. 123 a 126, C.1), fue solicitada igualmente por el contratista “(…) para culminar las obras contempladas para el túnel” (fl. 124, ibídem), sin ninguna otra consideración, respetando los demás términos del contrato que continuarían sin modificar en cuanto a su alcance y contenido (fl. 126, C.1).
No habiéndose cuestionado la legalidad de las prórrogas y las adiciones, debe concluirse que las mismas gozan de validez y las estipulaciones allí contenidas están llamadas a producir plenos efectos.
En ese orden de ideas, en concepto de esta Sala y con fundamento en las providencias transcritas anteriormente, la circunstancia de no haber reclamado las prestaciones por desequilibrio económico al momento de suscribir la primera y la última prórroga, así como la segunda adición, impide el reconocimiento posterior de aquellas, pues se entiende que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, adaptaron el contrato para superar las dificultades presentadas en su ejecución. Adicionalmente, como la primera adición y la segunda prórroga tuvieron como finalidad restablecer la equivalencia en las prestaciones, y a la solución allí acordada se atuvo el Consorcio ECO, tampoco es procedente que de manera posterior sean nuevamente alegadas tales circunstancias como constitutivas de desequilibrio económico del contrato. Una conclusión contraria implicaría el desconocimiento del principio de lealtad y buena fe, así como del relativo a la obligatoriedad de los acuerdos contractuales.
Es necesario además acotar que las reclamaciones presentadas con posterioridad a la última adición que fue el 1º de diciembre de 2008, así como a su finalización y entrega (15 de diciembre de 2008), e incluso en el trámite de liquidación del contrato, no podían versar sobre los hechos generadores del supuesto desequilibrio económico en los términos demandados, pues se supone que en el evento que aquel se hubiere configurado, quedó superado con las respectivas prórrogas y adiciones.
Conclusión
Atendiendo las consideraciones de esta providencia, estima el Tribunal que en el presente asunto no deben prosperar las pretensiones de la demanda, como en efecto se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. En ese orden de ideas, se declarará probada la excepción “(…) GENÉRICA DE DECLARATORIA OFICIOSA POR INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN”, propuesta por la demandada INFIMANIZALES.
Teniendo en cuenta que se negarán las súplicas de la demanda, este Tribunal considera innecesario e impertinente pronunciarse frente a la oposición a las pretensiones y medios exceptivos formulados por el Municipio de Manizales (denunciado en el pleito), la sociedad Ingenieros Xxxxxxxx y Xxxxxxxxx S.A. y La Previsora S.A. Compañía de Seguros (llamadas en garantía).
Costas
No habrá lugar a condena en costas por cuanto la actividad de las partes se ciñó a los parámetros de buena fe y lealtad procesales, sin que por lo mismo se observe actuación temeraria ni maniobras dilatorias del proceso (artículo 171 del CCA modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998).
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO XX XXXXXX, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA
Primero. DECLÁRASE probada la excepción “(…) GENÉRICA DE DECLARATORIA OFICIOSA POR INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN”, propuesta por INFIMANIZALES, de conformidad con las consideraciones expuestas en este fallo.
Segundo. NIÉGANSE las súplicas de la demanda promovida por las sociedades XXX S.A. y Sevilla y Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx C.A. – SEMAICA, que conforman el Consorcio ECO, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, contra el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Manizales – INFIMANIZALES y en el que se llamó en garantía a la sociedad Ingenieros Xxxxxxxx y Xxxxxxxxx S.A. y a La Previsora S.A. Compañía de Seguros, y se denunció en pleito al Municipio de Manizales. Lo anterior, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
Tercero. Sin costas, por lo señalado en la parte considerativa.
Cuarto. Ejecutoriada esta providencia, LIQUÍDENSE los gastos del proceso, DEVUÉLVANSE los remanentes si los hubiere y ARCHÍVENSE las diligencias, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.
Notifíquese y cúmplase
Los Magistrados,
XXXXXXX XXXXX XXXXXX XXXXX
XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXX
XXXXX XXXXX XXXXX XXXX
1 En adelante, SEMAICA.
2 En adelante, INFIMANIZALES.
3 En adelante, CCA.
4 En adelante, CPC.
5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Consejera Ponente: Dra. Xxxx Xxxxxx Xxxxx de De La Hoz (E). Sentencia del 6 xx xxxx de 2015. Radicación número: 05001-23-31-000-1995-00271-01(31837).
6 ARTÍCULO 27. DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.
7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero Ponente: Xx. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx. Sentencia del 27 de noviembre de 2013. Radicación número: 66001-23-31-000-2002-00391-01(31431).
8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero Ponente: Xx. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx. Sentencia del 14 xx xxxxx de 2013. Radicación número: 760012331000199603577-01(20.524).
9 Xxxxx Xxxxxxx, X. y Xxxxxxxx Xxxxxx, A., (2000), La Contratación Estatal: Análisis y Perspectivas, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, págs. 321 a 325.
10 Xxxxxxxxx X., X., (2005), Derecho Administrativo General y Colombiano, Bogotá, Temis, pág. 402.
11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Consejera Ponente: Dra. Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Sentencia del 31 xx xxxxxx de 2011. Radicación número: 25000-23-26-000-1997-04390-01(18080).
12 Cita de cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de julio de 1992, exp. 6032, C.P. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx.
13 Cita de cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 2001, exp. 13356, C.P. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx.
14 Cita de cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 xx xxxxxx de 1999, exp. 12.849.
15 Cita de cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 6 xx xxxxxx de 1987, exp. 3886, C.P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx.
16 Cita de cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 xx xxxx de 1996, exp. No. 10.151, C.P. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx. Igualmente, en sentencia de 29 xx xxxxxx de 2007, exp. 15.469, C.P. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, se enunciaron estos mismos criterios de necesidad de la autorización y recibo a satisfacción respecto de obras adicionales no amparadas en el contrato, pero que resultaban esenciales para la obra, como presupuesto para que proceda algún reconocimiento.
17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Consejero Ponente: Xx. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx. Sentencia del 29 de enero de 2018. Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00118-01(52666).
18 Cita de cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 xx xxxxx de 2011, expediente 18836. (La cita es del texto citado).
19 Cita de cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 xx xxxxxx de 2011, Expediente 18080.
20 Cita de cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 30 octubre de 2003, Exp. 17.213 (La cita es del texto citado).
21 Cita de cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 9 xx xxxx de 2012, Expediente 22087. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 10 de septiembre de 2014, Expediente 27648.
22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Consejero Ponente: Xx. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx. Sentencia del 1º xx xxxxx de 2016. Radicación número: 50001-23-31-000-2005-30281-01(50217).
23 Cita de cita: Consejo de Estado, sentencia de 26 de noviembre de 2015, Exp. 54.563, M.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx.
24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Consejero Ponente: Xx. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx. Sentencia del 3 xx xxxxxx de 2016. Radicación número: 05001-23-31-000-2010-00587-01(56513).