TEMA 3: LA DONACIÓN

TEMA 3: LA DONACIÓN

1. CONCEPTO, CARACTERES Y NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE DONACIÓN.

Concepto: Según el art. 618 CC define la donación como, un acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa a favor de otra, que la acepta.

Este contrato se caracteriza por la gratuidad, pues el donante no recibe ninguna contraprestación a cambio de su transmisión de bienes

Naturaleza jurídica, la mayor parte de la doctrina entiende que es un contrato, aunque el art. 609 lo considera como un modo específico de adquirir el dominio, separado de la adquisición como consecuencia de ciertos contratos seguidos de la tradición

El perfeccionamiento se realiza con la adquisición de la propiedad de la cosa por el donatario, sin necesidad de la tradición. La obligación de entrega de la cosa objeto del contrato existe en su caso porque el donatario ya es propietario de la misma. La donación de CC es directamente traditoria o traslativa.

Las donaciones que tengan que producir sus efectos entre vivos se regirán por las disposiciones generales de los contratos y obligaciones (art. 621CC)

Las donaciones se regirán por la ley nacional del donante (art. 10.7 CC); y si el donante es español serán de aplicación las normas que correspondan con su vecindad civil ( art 16 .1 CC)

2. ELEMENTOS DE LA DONACIÓN. CAPACIDAD DE LAS PARTES, OBJETO Y FORMA.

Capacidad de las partes, podrán hacer donación todos los que puedan contratar y disponer de sus bienes ( art. 624 CC); el poder de disposición es para los bienes objeto de donación.

Los representantes legales de los menores o incapacitados necesitan autorización legal para realizar donaciones en su nombre.

El menor emancipado necesita el consentimiento de sus padres para donar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor (art. 323 CC)

Podrán aceptar donaciones todos los que no estén especialmente incapacitados por la ley para ello (art. 625 CC). El donatario no necesita capacidad para contratar, es suficiente tener capacidad para comprender el significado de la donación; y si se carece de esta capacidad, son los representantes legales los que podrán aceptar la donación.

Sin embargo, si se trata de donaciones condicionales u onerosas el art. 626 CC si requiere la capacidad para contratar, aunque si el donatario carece de ella, es necesaria la intervención de sus legítimos representantes.

Las donaciones hechas al concebido y no nacido deberán ser aceptadas por sus representantes legítimos si se hubiera verificado ya su nacimiento (art. 627 CC); el concebido ha de nacer y cumplir los requisitos de art. 30 CC para la plena eficacia de la donación.

La doctrina admite las donaciones a personas que si ni siquiera están concebidas, es una donación condicional al efectivo nacimiento.

El art.628 CC sanciona con la nulidad a las donaciones hechas a personas inhábiles (art. 221.1 CC), aunque lo hayan sido simuladamente, bajo apariencia de otro contrato o por persona interpuesta.

Pueden ser objeto de donación las cosas y los derechos, ya sean reales o de crédito.

La donación podrá comprender todos los bienes del donante o parte de ellos, siempre y cuando éste se reserve en plena propiedad o en usufructo lo necesario para vivir en un estado correspondiente a sus circunstancias (art. 634 CC). Esto es un límite que la ley impone a favor del donante. Aunque en cualquier caso la donación será válida, este límite sólo vale para que realizada la donación, el donante tendrá una acción para la reducción de la donación; esta acción sólo puede ejercitarse en vida del donante y no por sus herederos, los cuáles están protegidos por el art. 636 CC .

Las donaciones no pueden comprender los bienes futuros, que son aquellos de los que el donante no puede disponer en el momento de la donación (art. 635 CC)

Art. 636 CC, ninguno podrá dar o recibir a través de donación más de lo que pueda dar o recibir por testamento, si se excede la donación será inoficiosa, este límite es para beneficiar a los legitimarios. En el caso de que la donación excediera este límite, ésta se podría reducir para cubrir el importe de las legítimas. La donación no será nula, sino reducible.

Forma, la donación de bienes inmuebles puede hacerse verbalmente o por escrito. La forma verbal requiere la entrega simultánea de la cosa; si no deberá hacerse por escrito, constando igualmente la aceptación (art 632 CC)

La donación de bienes inmuebles ha de hacerse en escritura pública, expresándose los bienes donados y el valor de las cargas que deba satisfacer el donatario; la aceptación podrá hacerse en la misma escritura pública o en otra distinta, pero tiene que hacerse en vida del donante (art. 633 CC)

La escritura tiene que ser de donación, si la escritura, queriendo una donación , es de venta (venta simulada) la donación es nula por incumplimiento de requisitos formales. La venta también sería nula.

LA ACEPTACIÓN DEL DONATARIO

El donatario debe, so pena de nulidad, aceptar la donación por sí, o por medio de persona autorizada con poder especial para el caso, o con poder general y bastante (art 630 CC). La doctrina dice que no se trata de un contrato nulo, sino inexistente porque como no hay el consentimiento de la otra parte contratante, el contrato no ha llegado ha perfeccionarse.

En la donación de una cosa mueble, la aceptación ha de constar por escrito, salvo que la entrega se produzca en el mismo acto.

Si la donación es de una cosa inmueble, la aceptación podrá hacerse en la misma escritura pública de donación o en otra separada, pero en vida del donante. Si se hace en escritura separada deberá notificarse la aceptación en forma auténtica al donante, anotándose esta diligencia en ambas escrituras ( atr. 633 CC)

3. LOS EFECTOS DE LA DONACIÓN

La donación obliga a las partes a su cumplimiento.

El donante no queda obligado al saneamiento de los donado, excepto si la donación es onerosa (art 638 CC)

Sin embargo, es válido, según el art 1255 CC, el pacto en el que se instaure la comentada obligación. El donatario se subroga en todos los derechos y acciones que en caso de producirse la evicción corresponderían al donante; esta regla se puede extender a los vicios ocultos de lo donado.

Si la donación se hace a varias personas conjuntamente, se entenderá que se hace a partes iguales; en cambio si se trata de donaciones hechas conjuntamente a marido y mujer tienen el derecho a acrecer, si el donante no hubiera dispuesto lo contrario (art. 637.2 CC)

El donatario no tiene obligación a pagar las deudas del donante, salvo que así se hubiera dispuesto expresamente; si esta claúsula concreta no dice otra cosa, se entenderá que las deudas que tiene que pagar serán las anteriores a la donación (art. 642 CC) ; y en el caso de que las deudas excedieran la cantidad donada, no será obligado el donatario a pagar el exceso. Las deudas no cambian de titular pasiva, porque la xxxxxxxx de las deudas requiere el consentimiento del acreedor.

Si no se ha dispuesto nada, el donatario sólo responderá de las deudas del donante cuando se haya hecho en fraude de acreedores ( art. 643.1 CC)

Hay fraude de acreedores en la donación cuando el donante no se reservó bienes bastantes para pagar las deudas anteriores a ella (art. 643.2 CC); aunque en este caso, se trata más bien de un derecho que tienen los acreedores anteriores a la donación a acatar la misma, (art. 1111, 1291.3 1297 CC)

4. LA REVOCACIÓN DE LAS DONACIONES. CAUSAS:

En las donaciones cabe el pacto por el que el donante se reserva el derecho de pedir la revocación de la donación si acaecen circunstancias concretas; en cambio, no se admite que el donante se reserve el derecho de revocar a su libre arbitrio, porque esto va en contra de la eficacia de los contratos (art. 1256 CC)

Se admite, excepcionalmente, la revocación por parte del donante sin haberlo previsto, pero sólo en un número cerrado de supuestos.

Causas. Los supuestos son:

1. Supervivencia o supervivencia de hijos. Según el art. 644 CC, toda donación hecha por persona que no tenga hijos ni descendientes, será revocable por el mero hecho de ocurrir lo siguiente:

• Que el donante tenga hijos después de la donación, aunque sean póstumos.

• Que resulto vivo el hijo del donante, el cuál pensaba que estaba muerto

Podría señalarse, con arreglo al art. 118 CC, que esta norma también se aplica a los hijos adoptivos. También puede entenderse que resulta de aplicación a los supuestos de determinación legal de la paternidad.

El fundamento del derecho a revocar las donaciones anteriores, se encuentra en la presunción de que el donante no hubiera realizado la donación de haber conocido ciertos hechos, como que tenía un hijo, o que el que pensaba que estaba muerto, no lo estaba.

En ambos casos el donante tiene acción para exigir la devolución de sus bienes o su valor, que se calculará con arreglo al tiempo de hacer la donación (art. 645 CC).

La acción de revocación es de carácter personal, siendo por tanto eficaces los actos de enajenación o gravamen que hubiese realizado el donatario.

En caso de enajenación, se devolverá el valor del bien, y en caso de devolver el bien grabado, el donatario deberá devolver el valor del gravamen.

Pero, anotada la demanda de revocación en el Registro no perjudicarán al donante las enajenaciones o hipotecas posteriores (art. 649 CC)

La legitimación para el ejercicio de la revocación, corresponde al donante, y se transmite por causa de muerte a sus hijos y descendientes, (art. 646.2 CC)

Por tanto, hijos y descendientes estarán legitimados en el caso de que su padre hubiera fallecido, a ejercer la acción dentro del plazo de 5 años, contando desde que el donante tuvo la noticia del nacimiento del último hijo o de la existencia del que se creía muerto.

La acción es irrenunciable, aunque más bien lo que se prohíbe es la renuncia anticipada de la acción.

Revocada la donación, el donatario deberá devolver los frutos correspondientes desde la interposición de la demanda (art. 651.1 CC)

2. Ingratitud del donatario. Según el art. 648 CC, la donación puede ser revocada en los siguientes casos:

• Si el donatario comete algún delito contra la persona, honor o los bienes del donante.

• Si el donatario imputare al donante algunos de los delitos que dan lugar a procedimientos de oficio o acusación pública, aunque lo pruebe; a menos que el delito se hubiese cometido contra el mismo, su cónyuge o los hijos constituidos bajo su autoridad.

• Si li niega indebidamente alimentos; podría afirmarse que la donación genera un deber de alimentos que vincula al donatario con respecto al donante; pero este caso sólo existiría en el mismo caso de necesidad que autorizaría a reclamar alimentos legales a los familiares; pero lo debido por alimentos guardará proporción con el valor de la donación.

Además de que el donatario incurra en alguna de estas causas de ingratitud, es necesaria para la revocación, la demanda contra el donatario.

Esta acción, se extingue en un año, contando desde que el donante tuvo conocimiento del hecho y posibilidad de ejercer la acción (art. 652 CC), este mismo art. prohíbe la renuncia anticipada al ejercicio de esta acción.

La legitimación activa corresponde al donante, o en todo caso a sus herederos, si éste no la pudo ejercer.

La legitimación pasiva corresponde al donatario, y si éste fallece, una vez interpuesta la acción, la puede continuar su heredero (art. 653.2 CC)

Como la revocación no tiene efectos retroactivos, las enajenaciones y gravámenes realizados por el donatario persisten; pero no tendrán efectos los enajenados posteriores a la anotación de la demanda de revocación en el registro.

Si el donante no pudiera recuperar los bienes, tendrá derecho a exigir del donatario su valor en el momento de la donación, o, en su caso, el valor a que ascienda el gravamen (art. 650 CC)

El donatario deberá devolver los frutos correspondientes desde la interposición de la demanda.

3. Incumplimiento de cargas. Según el art. 647.1 CC, la donación será revocada por el donante, cuando el donatario no haya cumplido alguna de las condiciones que el primero le impuso.

Este art. Se refiere a la donación con cargas, no se trata de un incumplimiento de condiciones. El donante puede elegir entre exigir el cumplimento de la carga impuesta, o revocar la donación.

La acción tiene una eficacia real porque puede dirigirse contra todo 3º que traiga causa del donatario, salvo que esté protegido por el principio de la fe registral, pero este principio no es válido si las cargas están inscritas en el Registro, en cuyo caso la acción revocatoria si se daría contra el 3º. El donatario deberá devolver los frutos que hubiese percibido después de dejar de cumplir la carga. En este caso, el CC no señala ningún plazo para ejercitar la acción revocatoria.

La legitimación activa corresponde al donante; y en el caso en que el donante no hubiese podido ejercitar su acción, ésta podrían ejercerla sus herederos. En base al principio de autonomía de la voluntad, podría defenderse la renuncia anticipada al ejercicio de la acción.

5. REDUCCIÓN DE DONACIONES.

Nadie puede dar o recibir más de lo que puede dar o recibir por herencia (art. 636 CC). Cuando la donación excede este límite, se trata de una donación inoficiosa, esto es porque lesiona los derechos legitimarios de los herederos forzosos del donante (art. 654 a 656 CC).

La legítima se calcula no sólo teniendo en cuanta los bienes que el causante deje a su muerte, sino también las donaciones; por tanto, la legítima es una parte del valor que se obtiene tras la suma de ambos conceptos.

Es la llamada reunión ficticia

Si los bienes de la herencia no bastan para cubrir la legítima, deberán reducirse las donaciones por ser inoficiosas. Las donaciones se imputan a la parte de libre disposición y serán reducidas en cuanto sobrepasen esa parte (art. 820 CC)

6. DONACIONES ESPECIALES

1. DONACIÓN MORTIS CAUSA

Según el art. 620 CC las donaciones que tengan que producir efectos por la muerte del donante participan de la naturaleza de las disposiciones de última voluntad, y se regirán por las reglas establecidas para la sucesión testamentaria.

La donación mortis causa es una disposición que el donante hace para el momento de su muerte. Aunque el donante disponga del bien a favor del donatario, éste no lo adquirirá hasta que se produzca la muerte del donante.

Su finalidad es regular el destino de los bienes para después de la muerte

Se caracteriza por:

• Revocabilidad por el donante

• El donatario sobrevivirá al donante

• Revestirán la forma de los testamentos

2. DONACIONES MODALES Y CON CAUSA ONEROSA.

Según el art. 619 CC es donación también la que se impone al donatario un gravamen inferior al valor de lo donado.

Atr. 619 CC “Es también donación la que se hace a una persona por sus méritos o por los servicios prestados al donante, siempre que no constituyan deudas exigibles, o aquella en que se impone al donatario un gravamen inferior al valor de lo donado.”

El gravamen se impone en forma de modo y no de condición; este gravamen no tiene que ser de naturaleza económica.

El favorecido por el gravamen puede ser el donante, sus herederos, un 3º o incluso el donatario.

Este gravamen puede consistir en pagar las deudas del donante; y si la cláusula no dijera otra cosa, el donatario sólo estaría obligado a pagar las deudas anteriores a la donación.

El art. 622 CC dice que la donación onerosa se regirá por las reglas generales de los contratos y por las específicas en la donación en la parte que exceda del valor del gravamen impuesto. Una regla es que si el valor del gravamen absorbe el total del valor de la donación, no sería necesario cumplimentar los requisitos formales de la donación.

La donación onerosa o modal cuenta con normas propias que se han de aplicar con preferencia a las demás; y estas son:

• Capacidad del donatario: las personas que no tienen capacidad para contratar no podrán aceptar donaciones onerosas sin la intervención de sus legítimos representantes (art. 626 CC)

• Saneamiento del objeto donado: el donante queda obligado al saneamiento de la cosa, respondiendo de la evicción hasta la concurrencia del gravamen y también hay que aplicarlo al saneamiento por vicios ocultos.

Art. 638 CC “El donatario se subroga en todos los derechos y acciones que en caso de evicción corresponderían al donante. Este, en cambio, no queda obligado al saneamiento de las cosas donadas, salvo si la donación fuere onerosa, en cuyo caso responderá el donante de la evicción hasta la concurrencia del gravamen.”

• Expresión de las cargas: para que sea válida la donación modal de inmuebles, es necesario que en la escritura pública conste, además de los bienes donados individualmente, el valor de las cargas que deba satisfacer el donatario (art. 633.1 CC)

• Revocación y reducción por inoficiosidad: El donante puede revocar la donación por el incumplimiento de las cargas impuestas, y también por otras causas previstas en el CC. Pero, en las donaciones modales la revocación no alcanzará el total de la donación, sino que se verá reducido por el valor del gravamen; y lo mismo ocurre en la reducción de donaciones inoficiosas.

3. DONACIÓN REMUNERATORIA

Según el art 619 CC, es también donación la que se hace a una persona por sus méritos o por los servicios prestados al donante, siempre que no constituyan deudas exigibles.

En esta donación es esencial que el donatario no tenga derecho a exigir contraprestación o que , aún teniéndolo perdone la deuda.

Es sólo donación remuneratoria la que se hace en función de los servicios prestados al donante.

Si la donación se hace por méritos propios del donatario, será una donación normal.

Parece que el fin de la donación remuneratoria es la CAUSA; por lo que la donación será nula por falta de causa en caso de error del donante.

Con independencia a las distintas posiciones que se manejan, parece razonable sostener que la donación remuneratoria queda sometida a determinadas reglas específicas, distintas de las de la donación normal:

• La donación remuneratoria, al ser proporcionada al servicio que se remunera no estaría sujeta x xxxxxxxx, reunión ficticia o reducción

• No es revocable por supervivencia o supervivencia de hijos, ni por ingratitud

• Es discutible si el donante está obligado al saneamiento, aunque parece más adecuada la solución negativa

• No operaría la presunción de fraude del art 643.2 CC

4. LA DONACIÓN CON RESERVA DE DISPONER POR EL DONANTE

Según el art. 639 CC “Podrá reservarse el donante la facultad de disponer de algunos de los bienes donados, o de alguna cantidad con cargo a ellos; pero, si muriere sin haber hecho uso de este derecho, pertenecerán al donatario los bienes o la cantidad que se hubiese reservado.”

El donante está legitimado para disponer de una cosa que pertenece al donatario, careciendo este último de las facultades de disposición.

Los bienes donados se encuentran en poder del donatario en una situación claudicante, porque el ejercicio de la facultad de disponer por parte del donante resuelve la titularidad del donatario o la del 3º adquiriente en su caso, salvo que esté protegido por el CC.

La facultad de disposición pertenece al donante, no se transmite a sus herederos.

Pero parece que la reserva ha de ser siempre parcial, recayendo sobre los bienes donados.

La reserva de la facultad de disposición de alguna cantidad con cargo a los bienes donados implica que el donante puede exigir al donatario la entrega de una sume de dinero dentro del límite que supone el valor de los bienes donados.

5. DONACIÓN CON CLÁUSULA DE REVERSIÓN

En el art. 641 CC se regulan 2 supuestos:

• Reversión a favor del donante: Para cualquier caso y circunstancias

• Reversión a favor de otras personas: Se aplican los mismos límites que para las sustituciones fideicomisarias Art. 781 CC “Las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia, serán válidas y surtirán efecto siempre que no pasen del segundo grado, o que se hagan en favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador.” . Es decir, si los llamamientos se establecen a favor de personas que vivían en el momento de la donación, no hay límite

• Si se trata de personas que aún no viven son válidos sólo dos llamamientos; pero estas personas deberán vivir al producirse el evento que determina la reversión

Si se sobrepasan los límites señalados, la reversión es nula; pero no producirá la nulidad de la donación.

Los sucesivos donatarios adquieren del donante.

Cada uno de los donatarios está obligado a conservar el objeto donado para entregar éste al siguiente favorecido llegado el caso.

El donante es el que fija el hecho que da lugar a la reversión; este hecho puede ser una condición y un plazo.

En el caso de reversión a favor de 3º, éstos deberán aceptar la donación. Si no hay aceptación quedan los bienes en el patrimonio del primer donatario libres de toda vinculación.

Y lo mismo sucede si el donatario sucesivo ha fallecido.

6. DONACIÓN DE NUDA PROPIEDAD Y DE USUFRUCTO

Según el art 640 CC se podrá donar la propiedad a una persona y el usufructo a otras u otras. Si se trata de la donación sucesiva del usufructo a diferentes personas se aplican los límites propios de la sustitución fideicomisa, ya que en realidad es un supuesto de reversión a favor de sucesivos donatarios

7. DONACIONES INDIRECTAS: EL NEGOTIUM MIXTUM CUM DONATIONE

Son todos aquellos actos de liberalidad que no son reconducibles al esquema típico de la donación, pero que producen los mismos resultados que ésta.

Ejemplo: el pago de deuda ajena sin intención de reclamar del deudor lo pagado; o la estipulación a favor de 3º cuando el estipulante celebra el contrato con la intención de hacer una liberalidad al beneficiario de la estipulación.

En el caso de la donación indirecta, las partes realmente quiere los efectos del acto que declaran realizar, pero , además, quieren que se produzca el enriquecimiento provocado.

Un supuesto especial, es el de la figura “negotium mixtum cum donatione”, que es un contrato oneroso que se concluye en condiciones especialmente ventajosas para una de las partes con la intención deliberada de beneficiarle.

Ejemplo: Ventas amistosas, que son ventas en las que el precio fijado es muy inferior a lo que podía considerarse precio xx xxxxxxx.

En todos estos casos la doctrina se inclina por considerar aplicables las reglas previstas para la donación que se dirigen a proteger los intereses de terceros.

8. LAS LIBERALIDADES DE USO

El cumplimiento de las normas impuestas por los usos sociales impone a menudo la realización de liberalidades que no responden a la libre espontaneidad del donante; por todo esto, estas especiales donaciones no quedan sometidas a las estrictas normas de la donación; por tanto, no son revocables en los supuestos legalmente previstos, no están sujetas a reducción, y no están sujetas x xxxxxxxx.

Entre la donación remuneratoria y las liberalidades de uso de encuentra la propina; porque al mismo tiempo que se entrega por un uso social también se hace en señal de agradecimiento a quien presta su servicio.

7. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LAS DONACIONES DE ÓRGANOS.

TEMA 4: EL ARRENDAMIENTO DE COSAS

I. CONCEPTO Y CARACTERES DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS.

Según el art. 1543 CC el arrendamiento de cosas es aquél en el cuál una de las partes se obliga a dar a la otra el goce o uso de una cosa por tiempo determinado y precio cierto.

El término “uso” implica la facultad de utilización del bien. Y el término “goce” implica el disfrute u obtención xx xxxxxx del mismo. Este contrato puede incluir ambas utilidades en función de la voluntad de las partes o de la naturaleza del bien arrendado.

Es un contrato consensual, y además del consentimiento no requiere ninguna otra formalidad.

Salvo que el art. 1280 CC exige que consten por escrito los arrendamientos cuya renta sea superior a 1.500 pts; y que consten en escritura pública los arrendamientos de inmuebles con duración superior a 6 años, siempre que vayan a ser inscritos en el registro; aunque hoy no es necesario que tengan esa duración para ser inscritos.

El art. 2.5 LH establece que son inscribibles todos los contratos de bienes inmuebles y los subarriendos, cesiones y subrogaciones de los mismos.

De todos modos la constancia por escrito en función de la cuantía, o la necesaria escritura pública cuando el arriendo va a ser objeto de inscripción, son requisitos de forma ad probationem y no tienen carácter constitutivo. Cualquiera de las partes puede compelerse recíprocamente a cumplimentarlos (art. 1279 CC)

El arrendamiento es un contrato recíproco, oneroso y de tracto sucesivo y además es generador de derechos de crédito, esto es derechos personales y no reales. Esto es así, incluso en los casos en que por su inscripción en el registro, es oponible a terceros.

Por su carácter oneroso se diferencia del contrato de comodato en caso de que el objeto sea un bien mueble y del contrato de precario, si se trata de un inmueble

II. LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO

1. CAPACIDAD DE LAS PARTES

Las partes son:

• Arrendador: el que cede el uso de la cosa

• Arrendatario: el que paga el precio

Para celebrar este contrato, es necesario la capacidad para contratar.

El otorgamiento de un arrendamiento se considera un acto de mera administración, por lo que basta tener capacidad y legitimación para ello, salvo que sean contratos superiores a 6 años, ya que estos se consideran más bien actos de gravamen puesto que comprometen durante un tiempo muy prolongado.

El art. 1548 CC establece que los padres o tutores, respecto a los bienes de los pupilo o hijos, no pueden celebrar contratos de arrendamiento superiores a 6 años; y tampoco lo podrán hacer los administradores que no tengan poder especial; en realidad no es que este artículo lo prohíba, sino que para hacerlo necesitarán una autorización judicial; mientras que los administradores, necesitarán un poder especial.

Puede arrendar, además del propietario, el usufructuario; en este último caso, el arriendo se extingue, además de por las causas generales, por la extinción del derecho de usufructo.

También se extinguirá el arriendo e caso de propiedad adquirida por el arrendador pero con sometimiento a condición resolutoria.

Si es una propiedad adquirida con pacto de retro, se establece en el art. 1520 CC, que el retrayente está obligado a pasar por los arriendos que el adquiriente hubiese hecho de buena fe y conforme a l costumbre del lugar, por lo que el comprador con pacto de retro está legitimado para arrendar, sin que necesariamente se extinga el arriendo con el ejercicio del retracto.

En caso de arrendamiento de propiedad hipotecada, la ejecución de la hipoteca extingue el arriendo de la misma forma que lo extingue la enajenación voluntaria del propietario-arrendador.

Si la cosa arrendada pertenece a varios en copropiedad puede válidamente aceptarse la decisión por mayoría, salvo en los casos en los que el arrendamiento sea inscribible o concertado por un período de duración superior a 6 años. En estos casos se considera un acto de gravamen o disposición por lo que sería necesaria la unanimidad.

En el caso de arrendamiento de elementos comunes que no tengan asignado un uso específico en el inmueble, la LH exige una mayoría de 3/5 de propietarios, que representen 3/5 de las cuotas, para la adopción del acuerdo.

2. OBJETO.

Ha de ser:

1. Posible

2. Lícito

3. Determinado

Puede tratarse de cosas muebles o inmuebles.

Si se trata de cosas muebles, deben ser no consumibles; lo cuál es una consecuencia lógica de la imposibilidad de cumplir la obligación propia del arrendatario de devolver la misma cosa, al extinguirse el arriendo.

Las cosas fungibles no consumibles son susceptibles de arrendamiento en tanto puedan individualizarse e identificarse.

Con respecto a las cosas consumibles, es posibles que éstas tengan un doble uso, si el uso pactado es el no consumible pueden ser objeto del contrato.

También las cosas consumibles pueden arrendarse como parte del todo, como en el caso de la industria, que a la hora de extinguirse el contrato, el arrendatario deberá entregar al arrendador otro tanto de la misma especie y calidad., salvo que tales mercancías hubiesen sido objeto de compra por el arrendatario, en el momento inicial.

Con esta excepción de bienes muebles consumibles, pueden ser objeto del contrato todos los bienes y derechos de contenido patrimonial que no sean personalísimos. Por ello nos e puede arrendar el derecho de uso y habitación, ni las servidumbres.

Las universalidades pueden ser objeto de este contrato; cabe el arrendamiento de un rebaño, de una empresa o de un establecimiento mercantil.

En el caso del arrendamiento de un rebaño, deberá pactarse expresamente qué animales deberán ser objeto de devolución, a la extinción del arriendo en ausencia de pacto, deberán reintegrarse los animales que aún vivan así como las nuevas crías, respondiendo el arrendatario exclusivamente por los animales que hayan perecido por su culpa o con dolo.

El arrendamiento de establecimiento mercantil está sometido al CC.

Y al arrendamiento del local se le une el arrendamiento de todo lo necesario para explorar una determinada actividad; los elementos necesarios deben estar dispuestos, si bien el arrendatario puede aportar otros para facilitar la explotación o sustituirlos por conveniencia o comodidad, no siendo necesario que la explotación estuviese en activo en el momento de iniciarse el arriendo.

En caso de que se comprendan en el arrendamiento materias primas, existencias, material fungible, cabrá disponer de ellos, si bien con la obligación de reponer al final otro tanto de la misma especie y calidad.

3. DURACIÓN

Debe ser determinada o determinable, porque se trata de evitar que existan bienes sometidos a vinculaciones perpetuas.

Cuando el arrendamiento no tiene fecha fijada y se trata de fincas rústicas, se entiende hecho para todo el tiempo necesario para la recolección de los frutos que toda la finca arrendada diere en un año, o pueda dar en una vez, aunque pasen dos o más años para obtenerlos.

Si el arrendamiento no es de estas características, se tiene en cuenta la forma en la que se ha pactado la renta.

Se entiende hecho el arriendo por días, meses o por años, en función del periodo que se ha elegido para fijar la renta, con independencia de que se pague en ese periodo. Por tanto, si la renta se fija anualmente, ese será el periodo de duración aunque el pago sea mensual.

También deben regir estas reglas en el caso de que se haya establecido un plazo indefinido, este término quiere decir indeterminado y no perpetuo.

En algún caso la doctrina ha admitido que la duración se deje a voluntad del arrendatario o que se pacte que el contrato desplegará sus efectos hasta que sea denunciado por alguna de las partes.

El art. 1582 CC establece una norma especial para la duración del arriendo de los bienes muebles que han sido objeto del contrato, conjuntamente con el inmueble, en el ámbito del arrendamiento urbano.

Salvo pacto en contrario, se entenderá que la duración de los muebles es la misma que la de los inmuebles.

4. FORMA

Según el art. 1278 CC la forma es necesaria para todos los contratos de arrendamiento.

Sin embargo:

• En los contratos de arrendamiento sometidos a la XXX “las partes podrán compelerse recíprocamente a la formación por escrito del contrato de arrendamiento”

• En los regidos por la LAR, las partes pueden compelerse recíprocamente al otorgamiento del contrato tipo que, para su formalización por escrito, haya establecido la Administración competente.

• Pueden compelerse recíprocamente las partes al otorgamiento de escritura pública, si se trata de cualquier arrendamiento de bienes inmuebles “siempre que deban perjudicar a 3º”

Alguna jurisprudencia ha considerado que por razones de seguridad jurídica que la forma solemne otorga en beneficio de todos, incluso por motivos de acceso al Registro de la Propiedad”, debe ser posible la elevación a público del previo documento privado en el que se hubiere formalizado el contrato, concurriendo al otorgamiento sólo una de las partes.

• En cualesquiera otros contratos de arrendamiento, las partes pueden compelerse recíprocamente al otorgamiento de documento privado si una de las prestaciones excede de 1.500 pts.

III. CONTENIDO DEL CONTRATO.

1. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR.

a)LA ENTREGA DE LA COSA ARRENDADA

Es la primera obligación del arrendador, según el art. 1554.1 CC. Debe entregarla en condiciones para servir al uso pactado, y en el contrato se deben poner las condiciones en las que se encuentra la cosa a la hora de ser entregada.

En el caso contrario, la ley presume que se entregó en buenas condiciones.

Al tratarse de una obligación de dar, se le aplica el art. 1097 CC, por lo que el arrendador debe también dar los accesorios.

El lugar de la entrega, según el art. 1171 CC, es en principio donde la cosa existe en el momento de constituirse la obligación.

Los gastos de entrega serán de cuenta del arrendador.

b) EL GOCE PACÍFICO DE LA COSA ARRENDADA

Otra obligación del arrendador, es mantener al arrendatario en el goce pacífico todo el tiempo que dure el contrato, ya que es la prestación fundamental del arrendador.

El arrendador debe evitar que el arrendatario sufra perturbaciones en el uso o goce de la cosa arrendada, bien por él mismo, bien por un 3º.

El CC impone al arrendatario la obligación de poner en conocimiento del arrendador lo más rápido posible, cualquier usurpación o daño que otro haya realizado, siendo responsable de los daños y perjuicios ocasionados por su negligencia (art. 1559 CC)

Si la perturbación ocasionada por un 3º es de hecho, el art. 1560 CC exime de responsabilidad al arrendador, porque es el propio arrendatario quien tiene acción directa contra el perturbador; esto no quiere decir que el arrendador no tenga acción ya que también puede ejercer un interdicto.

En cambio las perturbaciones de DERECHO que provienen de un 3º si que son responsabilidad del arrendador.

El art. 1560 CC establece que no existe perturbación de hecho cuando el 3º ha obrado en virtud de un derecho que le corresponde; y cuando la perturbación proviene de un 3º que obra en ejercicio legítimo de un derecho, aunque el arrendador no pueda evitar dicha perturbación, debe responder asumiendo las consecuencias de una posible resolución o la disminución de la renta.

Si el arrendatario es privado del uso de la cosa en virtud de un 3º que ejerce un derecho anterior al arrendamiento, el arrendador está incumpliendo su obligación de mantener al 1º en el uso pacífico de la cosa.

En este caso el arrendatario podrá pedir la rescisión del contrato y la indemnización de daños y perjuicios, o sólo esto último.

Pero esta última opción no sería posible, pues la evicción la impediría, salvo que el arrendador pudiese poner a disposición del arrendatario un bien exactamente igual u otro que fuese aceptado por el arrendatario.

c) LAS REPARACIONES NECESARIAS

El arrendador está obligado a hacer durante el arrendamiento las reparaciones necesarias a fin de conservar la cosa para el uso a que se destina, ya sea su necesidad del mero transcurso del tiempo, ya sea del uso ordenado del arrendatario o por caso fortuito o fuerza mayor.

Sin embargo, cabe el pacto por el que se estipule que el arrendatario se hará cargo de las reparaciones necesarias.

Si la autoridad ordena la realización de obras por razón del destino pactado de la cosa arrendada el arrendador estará igualmente obligado a efectuarlas.

El arrendatario debe notificar al arrendador la necesidad de las reparaciones en el más breve plazo posible, siendo responsable de los daños y perjuicios que se le causen a este último por su negligencia. Cuando el arrendador debidamente notificado, no las realiza, se legitima al arrendatario ordenar su reparación y reclamar posteriormente al arrendador el precio de la reparación.

El arrendatario ha de tolerar la obra, aunque le sea muy molesta y aunque durante ella se vea privado de parte de la finca.

Si las reparaciones durasen más de 40 días, el arrendador debe disminuir el precio del arriendo en proporción del tiempo y de la parte de la finca de la que el arrendatario se vea privado.

En el caso de que la parte de cuyo uso se ve privado el arrendatario es la que éste necesita para su utilización, se le otorgará la opción entre la rebaja del precio o la rescisión del contrato.

La obligación de reparar debe limitarse a la mera corrección de deterioros; el arrendador sólo tiene que responder de los daños y perjuicios inferidos al arrendatario mediante el hundimiento del edificio si no se ejecutó las obras indispensables para contener su ruina y remediar el peligro que se advertía, y sin que pueda librarse de esa obligación aludiendo al estado ruinoso del inmueble.

d) EL SANEAMIENTO

Según el art. 1553 CC son aplicables al contrato de arrendamiento las disposiciones sobre saneamiento contenidas en el título de la compraventa.. Esto remite a las reglas de evicción, gravámenes ocultos y vicios ocultos, que valen para todo tipo de arrendamientos.

e)EVICCIÓN:

Tiene lugar cuando, en virtud de sentencia firme y a consecuencia del ejercicio, de un derecho, real o de crédito, anterior al contrato, l arrendatario se ve privado en todo o en parte del uso o goce de la cosa arrendada. Es un incumplimiento de la obligación del arrendador de mantener al arrendatario en la posesión pacífica de la cosa.

La evicción se puede producir en el arrendamiento de dos formas:

• Sin ser demandado el arrendatario, al impugnar alguien la titularidad del arrendador

• Discutiendo el demandante el derecho del mismo arrendatario. Para que el arrendador esté obligado al saneamiento, es necesario que el arrendatario le notifique la existencia de la reclamación judicial, para que aquél pueda contestar también la demanda.

Si lo discutido es el derecho del arrendador, no hay evicción cuando el 3º que resulte titular del mismo queda subrogado en la posición contractual de aquél, asumiendo sus mismas obligaciones.

En caso de la evicción total, el arrendatario puede exigir al comprador:

- La restitución del precio del arrendamiento (haciendo la pertinente disminución proporcional al tiempo que el arrendatario haya disfrutado de la cosa

- Los frutos o rendimientos de la cosa, si se le hubiese condenado a entregarlos y sólo si es de mala fe.

- Las costas del pleito que haya motivado la evicción

- Los gastos del contrato, si los hubiese pagado el comprador

- Los daños e intereses y los gastos voluntarios o de puro recreo u ornamentación, si se arrendó la cosa de mala fe (y siempre que sea de buena fe el arrendatario).

En caso de evicción parcial, el arrendatario puede exigir la resolución del contrato; también se hubiere arrendado dos cosas y pierde el uso de alguna (siempre y cuando se diga en el contrato que no hubiese arrendado una cosa sin la otra).

Al igual que en la compraventa, en los casos de evicción parcial se utiliza la evicción.

Según el art. 1475.3 CC, los contratantes pueden aumentar, disminuir o incluso suprimir la obligación legal de saneamiento que compete al arrendador; pero con las condiciones y límites de los art. 1476 y 1477 CC.

f) GRAVÁMENES OCULTOS

Es aplicable al arrendamiento la obligación de saneamiento del arrendador en el caso de tener la cosa gravámenes ocultos, siempre que no se hubieran mencionado en el contrato, le sean desconocidos al arrendatario y posean tal naturaleza que de haberlos conocido, no habría arrendado la cosa.

Su existencia faculta al arrendatario para, durante el plazo de un año a contar desde el otorgamiento de la escritura o documento, pedir la resolución del contrato o solicitar que se le indemnicen los perjuicios. Transcurrido dicho plazo, sólo podrá reclamar la indemnización, siempre que no haya transcurrido un año desde el día en que se descubriera el gravamen.

g)VICIOS OCULTOS:

El arrendador, en virtud del art. 1553 CC, está obligado al saneamiento por vicios ocultos en la cosa, si la hacen impropia para el uso a que se la destina, o si disminuyen de tal modo ese uso que el arrendatario de haberlo sabido no hubiese realizado el contrato o hubiese ofrecido un menor precio.

El arrendatario puede acudir a las acciones edilicias; la redhibitoria, para resolver el contrato y la quanti minoris o estimatoria, para rebajar la cantidad proporcional del precio a juicio de peritos.

Pero estas acciones son alternativas y concurrentes con las que competen al arrendatario para exigir al arrendador la realización de todas las reparaciones que sean necesarias a fin de conservar la cosa en condiciones de servir para el uso pactado o impuesto por la ley;

También son concurrentes con las de anulabilidad, fundadas en vicios del consentimiento del arrendatario; así como con las indemnizatorias y resolutorias fundadas en el incumplimiento contractual del arrendador. El plazo para el ejercicio de las acciones edilicias es de 6 meses, contados desde la entrega de la cosa; aunque la jurisprudencia viene siendo bastante flexible en este punto.

Aunque es frecuente, en la doctrina, afirmar que en el arrendamiento la obligación de saneamiento del arrendador comprende todos los defectos o vicios de la cosa que surjan con posterioridad al contrato y durante todo el desarrollo de éste, más bien parece que la misma ha de ceñirse a los que existan antes de celebrado el arrendamiento, aunque se manifiesten después.

2. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO.

a)EL PAGO DE LA RENTA

El pago de la renta es la primera obligación.

El arrendador, en caso de incumplimiento puede, ejercer la acción de cumplimiento o resolver el contrato; Si son bienes inmuebles, el desahucio se tramita a través del juicio verbal.

Hay supuestos en los que se prevé, en beneficio del arrendatario, una reducción de la renta pactada. La jurisprudencia, por analogía, entiende que el arrendatario podrá suspender el pago del precio, si existe imposibilidad de utilización de la cosa en los términos convenidos, por causas independientes de la voluntad del arrendador y arrendatario; pero no cuando ello tenga su origen en una actuación culposa del arrendatario.

b)EL USO DE LA COSA

El uso es un derecho y no un deber, salvo en los casos en los que la no utilización implique un desmerecimiento de la cosa arrendada. El objetivo del artículo es imponer los límites a la facultad de uso, que serán, en defecto de pacto, los que determine la naturaleza de la cosa según la costumbre de la tierra.

El arrendatario puede obtener los frutos si la cosa es fructífera.

Es posible arrendar una cosa respecto a una sola de sus utilidades.

c) LAS MEJORAS Y LA FORMA DE LA COSA

Dentro de sus facultades de uso, salvo pacto en contrario, el arrendatario tiene, respecto a las mejoras útiles y voluntarias, los mismos derechos que el usufructuario; por tanto puede realizar las que estime por convenientes, siempre que no altere la forma o la sustancia de la cosa arrendada. El art. 1573 CC no se refiere a las mejoras de recreo o de lujo, pero creemos que la solución debe ser la misma.

IV. EL DESHAUCIO DEL ARRENDATARIO

Extinguido el arrendamiento, el ordenamiento pone en ciertos casos a disposición del arrendador el DESAHUCIO, que se ventila por los trámites del juicio verbal para que éste recupere la posesión inmediata de la cosa que mantuviere el arrendatario.

El desahucio se caracteriza por la limitación del conocimiento del juez, y porque la sentencia que se dicte no tiene fuerza de cosa juzgada material.

Sólo ciertas causas de extinción de contrato que son de fácil comprobación permiten la desposesión del arrendatario a través del desahucio, en los demás casos ha de acudirse al juicio declarativo ordinario.

Según el art. 1569 CC el arrendador podrá desahuciar judicialmente por alguna de las siguientes causas:

• Haber expirado el término convencional o el que se fija para la duración de los arrendamientos en los artículos 1577 y 1581.2 CC

• Falta de pago en el precio convenido

• Infracción de cualquiera de las condiciones convenidas en el contrato

• Destinar la cosa arrendada a usos o servicios no pactados que la hagan desmerecer, o no sujetarse en su uso a lo que se ordena en el art. 1555.2 CC.

V. EL SUBARRIENDO: NATURALEZA Y EFECTOS

El arrendatario puede subarrendar la cosa arrendado, salvo que en el contrato se prohíbe expresamente. En caso de incumplimiento, el arrendador tendrá la posibilidad de resolver el contrato de arrendamiento, con la consecuente extinción del subarriendo, o bien mantener ese contrato exigiendo sólo la indemnización de daños y perjuicios.

El caso de subarriendo, ya sea total o parcial, el arrendatario no desaparece de la relación jurídica, sino que hay dos contratos en vigor.

El subarrendatario tiene que usar la cosa conforme a lo pactado en la primera relación jurídica. El art. 1551 CC responsabiliza al subarrendatario frente al arrendador, sin perjuicio de la responsabilidad frente al subarrendador, por los actos relativos al uso y conservación de la cosa arrendada; sin perjuicio de la propia responsabilidad del arrendatario frente al arrendador por los actos del subarriendo.

En caso de resolución del contrato de subarriendo por uso indebido del subarrendatario, el subarrendador responderá frente al subarrendatario si no puso en su conocimiento la existencia de pactos especiales al respecto en el contrato de arrendamiento.

El CC concede acción directa al arrendador contra el subarrendatario para cobrarse las cantidades que el arrendatario deba al arrendador en cualquier concepto derivado del contrato de arrendamiento; pero sólo hasta la cuantía adeudada por el subarrendatario al subarrendador.

Lo más conveniente es que el arrendador que vaya a hacer uso de este precepto requiera al subarrendatario para que, a partir de determinado momento, deje de satisfacer la renta al subarrendador, pues debe considerarse que el arrendador puede hacerse cobro tanto con las rentas que el subarrendatario debiese al subarrendador en el momento del requerimiento, como con las que después vayan venciendo, en la medida en que ello sea necesario para satisfacer el crédito del arrendador.

Al extinguirse el contrato de arrendamiento se extingue el de subarrendamiento.

Si la extinción del arriendo ha sido debida a culpa del arrendatario, hay que estimar que el subarrendatario tendrá acción indemnizatoria contra aquél.

VI. LA CESIÓN DEL ARRENDAMIENTO

El arrendatario, con consentimiento del arrendador, puede ceder a un 3º su entera posición contractual, en la que el cesionario asume todos los derechos y obligaciones derivados del contrato frente al arrendador.

Ha de reconocerse al arrendatario tal facultad, salvo pacto en contrario, en los arrendamientos sometidos al CC.

En los arrendamientos urbanos sometidos a la XXX, hay que distinguir:

1. La facultad de cesión, por el arrendatario, de su posición contractual forma parte del contenido imperativo del contrato en los arrendamientos de vivienda, con la única precisión de que el consentimiento del arrendador se exprese por escrito.

2. En los arrendamientos para uso distinto al de vivienda, la norma es la que resulta de las reglas generales del CC. Sin embargo, salvo pacto en contrario, cuando en la finca arrendada se ejerza una actividad empresarial o profesional, el arrendatario puede ceder el contrato de arrendamiento, sin necesidad de contar con el consentimiento del arrendador, bastando con que se le notifique en el plazo de un mes desde que hubiera concertado la cesión, y teniendo entonces derecho el arrendador a una elevación xx xxxxx del 20%.

3. En los arrendamientos rústicos sometidos a la LAR, en los que es necesario que el arrendatario se haga cargo directamente de la explotación, está prohibida la cesión de los derechos del arrendatario. Por tanto las cesiones que así se produzcan, son nulas, y constituyen causa de desahucio.

Como EXCEPCIÓN, quedan autorizadas, y sin necesidad de consentimiento del arrendador, las cesiones, incluso por precio, al IRYDA o a los organismos similares de las CCAA, y también las aportaciones del uso y disfrute de la tierra a cooperativas agrarias de explotación comunitaria de la tierra o de trabajo asociado.

VII. EL ARRENDAMIENTO FINANCIERO O LEASING

Es un contrato por el que una de las partes se obliga a financiar la utilización por la otra de un bien; este bien lo adquiere, de un 3º conforme a las instrucciones de su contraparte, la primera de las partes poniéndolo a disposición de la otra parte a cambio del pago de una cuota periódica, y estableciéndose a favor es éste, finalizado el periodo pactado, una opción de compra de la cosa por un precio residual.

Su función económica es la misma que cumpliría un préstamo concedido para adquirir un bien cuya utilización se precisa, sólo que en este caso, el prestamista, en vez de transferir una cantidad de dinero al prestatario para que ésta la invierta, le presta el valor de la inversión por él proyectada realizándola directamente, satisface su interés por servirse del bien cediéndole su uso, y recupera mediante el cobro de las cuotas el valor de lo indirectamente prestado y el coste de la financiación.

Este contrato contempla la disposición adicional 7ª de la Ley 26\1998 sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito.

Dicha disposición añade como requisitos:

1. Que los bienes objeto de cesión han de quedar afectados por el usuario únicamente a sus explotaciones agrícolas, pesqueras, industriales, comerciales, artesanales, de servicios o profesionales

2. Que el contrato ha de tener una duración mínima de 2 años cuando tengan por objeto bienes muebles y de 10 años cuando sean bienes inmuebles o establecimientos industriales, pudiendo el Gobierno establecer otros plazos mínimos en función de las características de los distintos bienes que pueden constituir su objeto.

3.Que la parte de cuotas destinada a recuperar el coste del bien ha de permanecer igual o creciente durante la vida del contrato.

Sólo las indicadas sociedades de arrendamiento financiero pueden obtener dinero del público y utilizarlo para estas operaciones de financiación, previa autorización administrativa; sólo ellas y los que con ellas contraten, quedan sujetos a las prescripciones de la Ley 26/1998, que comporta un régimen fiscal beneficioso.

Pero el incumplimiento de tales prescripciones no determina la invalidez del contrato.

Lo característico del LEASING es que el bien se adquiere de un suministrador por encargo del usuario y siguiendo sus instrucciones.

El financiador es un mandatario del usuario, que compra para que éste use el bien; por esto es primero no responde de los vicios de la cosa, cediendo al usuario las acciones que le competen contra el suministrador. Los riesgos de la cosa, también son a cargo del usuario.

Las cuotas que paga el usuario no son un precio o renta por el uso de la cosa, sino la suma del valor de restitución del precio del bien que se compró y del precio o carga financiera de la operación.

Las reglas aplicables al leasing se extraen de cada uno de los contratos típicos que conforman su estructura; como el mandato o la comisión mercantil y el préstamo, y también , en cuanto a la conservación de la cosa, el depósito, y de ejercitarse la opción de compra, la compraventa.

Los contratos de leasing son relativos a bienes muebles corporales no consumibles e identificables; aunque también se considera posible, el leasing inmobiliario.

El contrato leasing en sentido propio no comprende el “leasing del fabricante” que se da cuando quien financia la operación es el propio suministrador del bien; tampoco comprende el “leasing operativo o renting” que es un verdadero arrendamiento, porque en él la empresa leasing adquiere el bien en su propio interés y por su cuenta, cediendo luego su uso por un precio.

TEMA 5: “ARRENDAMIENTOS URBANOS”

I. AMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN ESPECIAL EN MATERIA DE ARRENDAMIENTOS URBANOS:

1.ARRENDAMIENTOS INCLUIDOS Y EXCLUIDOS

El objeto sobre el que recae la legislación especial sobre arrendamientos urbanos es la finca urbana. Según arts. 1 y 2 XXX, finca urbana es una edificación, pero no todas las edificaciones quedan reguladas bajo esta ley. LA XXX se aplica a los arrendamientos cuya finalidad es satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario. El art. 5 XXX dice que quedan excluidos los siguientes arrendamientos:

El uso de vivienda de porteros, guardas, asalariados, funcionarios, que se asignan en función del cargo o servicio prestado.

El uso de viviendas militares, que quedan sujetas a su regulación especial.

Los arrendamientos de fincas rústicas con casa-habitación cuya finalidad sea el aprovechamiento agrícola, pecuario o forestal y que quedan sujetos a la LAR.

Arrendamientos de viviendas universitarias, que están sujetos a lo dispuesto por la universidad a la que pertenecen.

Los arrendamientos de industria también quedan excluidos.

2. CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA

2.1. Concepto: Según el art. 2 son aquellos que recaen sobre una edificación habitable, cuyo destino primordial sea satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario. El concepto de arrendamiento de vivienda se asiente sobre lo siguiente:

Que se trate de una edificación (quedan excluidas las caravanas, etc. )

Que satisfaga la necesidad permanente de vivienda del arrendatario o de su círculo familiar más próximo.

No son arrendamientos de vivienda los de temporada o de segunda residencia. EL objeto de este arrendamiento son cualesquiera dependencias, espacios arrendados o servicios cedidos como accesorios de la finca por el arrendador (art. 2.2 XXX).

2.2. Régimen jurídico aplicable y sus particularidades: Estos arrendamientos se regirán por la voluntad de las partes, en su defecto, por lo dispuesto por el título II de la ley y, supletoriamente, por el código.

Según el art. 6 XXX “Son nulas las estipulaciones que modifiquen en perjuicio del arrendatario o subarrendatario las normas del presente título, salvo los casos en que la propia norma expresamente lo autorice”. Cuando las partes, mediante pacto, excluyan la aplicación de normas dispositivas, deberán hacer mención expresa a cada uno de los preceptos a los que afecta (art. 4.4 XXX).

3. CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO PARA USO DISTINTO DEL DE VIVIENDA

Según el art. 3 XXX son aquellos que, recayendo sobre una edificación, tiene como destino primordial uno distinto a la satisfacción permanente de vivienda del arrendatario. Estos arrendamientos son : los arrendamientos de temporada y los destinados al ejercicio por parte del arrendatario de una actividad industrial, comercial, artesanal, profesional, recreativa, asistencial, cultural o docente.

Régimen jurídico: Los arrendamientos para uso distinto del de vivienda se rigen por la voluntad de las partes, en su defecto por lo dispuesto en el título III XXX y, supletoriamente, por lo previsto en el código (art. 4.3 XXX). El art. 29 se ocupa de las consecuencias que acarrea la enajenación de la finca arrendada a diferencia de lo dispuesto en el art. 1571CC, que consagra el principio venta quinta renta. El art. 19 XXX, prevé la elevación de la renta por mejoras, pero este art. Operará desde el comienzo mismo del arrendamiento, de forma que el arrendamiento para uso distinto del de vivienda no existe el período inicial de 5 años de especial protección legal.

Las partes pueden excluir en el contrato los derechos de adquisición preferente a favor del arrendatario (se debe pactar por más de 5 años). El arrendatario puede subarrendar y ceder el contrato sin necesitar el consentimiento del arrendador. La libertad que concede el legislador al arrendatario de ceder o subarrendar se compensa al conceder al arrendador el derecho de elevar la renta, que será del 10% en el subarriendo parcial y del 20% en el subarriendo total. EL art. 32.4 dice que sí se le debe notificar esto al arrendador..

El art. 32 XXX establece que no se reputará cesión al cambio producido en el arrendador como consecuencia de la fusión, transformación o escisión de la sociedad arrendataria.

El art. 33 XXX prevé la subrogación “mortis causa” a favor de los herederos o legatarios del arrendatario cuando éstos continúen la actividad empresarial o profesional desarrollada por el fallecido.

El art. 34 se ocupa de la indemnización al arrendatario por extinción del contrato a la finalización del plazo acordado. Se trata de indemnizar al arrendatario por la pérdida de la clientela o por el aprovechamiento que otros harán de la misma.

EL art 35 XXX se ocupa de la resolución del arrendamiento para uso distinto del de vivienda, que sean de pleno derecho (art. 1124CC). También son causas de resolución de pleno derecho las del art. 27.2 a), b) y e). No se permite la resolución de pleno derecho en caso de que el arrendatario realice obras inconsentidas (art. 23.2 XXX). Tampoco hay remisión al art. 27.2 f) que alude al incumplimiento del destino al uso pactado. La aplicación supletoria de los arts. 1555.2 y 1556 CC permite la resolución del contrato, aunque sin la fuerza del pleno derecho.

II. NATURALEZA DE LOS DERECHOS QUE CONCEDE LA LEY DE ARRENDAMIENTOS URBANOS.

III. EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS EN LA LEY DE ARRENDAMIENTOS URBANOS: Buena fe, abuso de derecho y fraude xx xxx.

La XXX establece un régimen jurídico diferenciado para los arrendamientos de vivienda (art. 4.2) y para los de uso distinto del de vivienda (art. 4.3).

LA FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO

Según el art. 37.1 XXX, “las partes podrán compelerse recíprocamente a la formalización por escrito del contrato de arrendamiento”. EL principio de libertad de forma que refleja esto, se encuentra contenido en el art. 1279CC. Hay algunas excepciones, como la del art. 20 XXX, que exige para su validez que conste por escrito el acuerdo por el cual el arrendatario asume el pago de gastos generales no susceptibles de individualización.

LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

La disposición adicional xxxxxxx XXX vino a modificar lo dispuesto por el art. 2.5 de la ley hipotecaria, al declarar inscribibles “los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, y los subarriendos, cesiones y subrogaciones de las mismas”. Esta disposición segunda prevé el desarrollo reglamentario de esta norma y la inscripción en el registro.

LOS PROCESOS ARRENDATICIOS

A excepción del juicio de desahucio por falta de pago o por extinción del plazo de duración, el juicio que se dará a cualquier otro asunto de arrendamientos urbanos es el juicio ordinario, con independencia de la cuantía (art. 249.1.6 LEC). Los juicios de desahucio se ventilarán por los trámites del juicio verbal (art. 250.1 LEC). Los procesos de desahucio por falta de pago de la renta o cantidades debidas por el arrendatario terminarán sí, antes de la celebración, el arrendatario paga al demandante (art. 22.4 LAC). La enervación del desahucio por falta de pago no se dará si ha existido antes otra enervación, ni tampoco cuando el arrendador hubiera requerido de pago al arrendatario, con dos meses de antelación a la presentación de la demanda.

RESOLUCIÓN DEL DERECHO DEL ARRENDADOR

El art. 13 XXX se ocupa de las consecuencias jurídicas que acarrea para la relación arrendaticia la resolución del derecho del arrendador. Con est, el arrendatario tendrá derecho a continuar en el arrendamiento sino han transcurrido los 5 primeros años de contrato. Si ya hubieran transcurrido los 5 primeros años, el contrato se extinguirá por resolución del derecho del arrendador, excepto que aquel hubiera accedido al registro con anterioridad a los derechos de la resolución del derecho del arrendador. Si el arrendador ostentara un derecho de goce distinto al de propiedad, el arrendamiento se extinguirá cuando lo haga el derecho del arrendador. Los arrendamientos de vivienda ajena que el arrendatario haya concertado de buena fe se mantendrán, al menos durante 5 años, si es que el arrendatario ejerce su derecho de prórroga (art 13.3 XXX).

IV. CESIÓN DEL CONTRATO Y SUBARRIENDO

1. De viviendas

2. De fincas para uso distinto del de viviendas

Según el art. 8.1 XXX, “el contrato no se podrá ceder por el arrendatario sin el consentimiento escrito del arrendador. En caso de cesión, el cesionario se subrogará en la posición del cedente frente al arrendador. EL cesionario pasa a ocupar frente al arrendador la posición que ocupaba el arrendatario, quien desaparecerá de la relación arrendaticia, si la cesión es total, o compartirá subjetivamente la posición deudora, si la cesión es parcial, respondiendo solidariamente con el cesionario frente al arrendador. El consentimiento también puede ser expreso o tácito, pero si falta este consentimiento, el arrendador podrá resolver de pleno derecho el contrato.

En el subarrendamiento el arrendatario cede al subarrendatario el goce de la vivienda parcialmente. Se requiere también aquí el consentimiento del arrendador. En el subarrendamiento hay varias relaciones jurídicas:

Entre arrendador y arrendatario: El arrendatario responde frente al arrendador del incumplimiento de sus obligaciones. Conforme al art. 1551CC, el arrendatario está obligado frente al arrendador por todos los actos relativos al uso de vivienda arrendada, respondiendo solidariamente con el arrendatario.

Entre arrendatario y subarrendatario: (art 8.2 XXX), el subarriendo no podrá durar más que el arrendamiento y tampoco el precio podrá ser superior al fijado en el arrendamiento.

V. DURACIÓN DEL CONTRATO

Plazo mínimo en los arrendamientos de vivienda: Si el plazo de duración acordado entre las partes fuera inferior a 5 años, llegado el día del vencimiento del contrato, el arrendatario puede prorrogarlo por plazos anuales hasta que se alcance la duración mínima de 5 años (art. 9.1). Si el arrendatario no quiere que el contrato se prorrogue, deberá manifestárselo al arrendador 30 días antes. Pero la prórroga es obligatoria para el arrendador, salvo que en el momento de la celebración se haga constar expresamente la necesidad del arrendador de ocupar la vivienda, antes de que transcurran 5 años (art 9.3) y se establece que si pasados 3 meses desde la extinción del contrato no se hubiera ocupado la vivienda dejará al arrendatario que elija un nuevo período, de hasta 5 años y le deberá indemnizar al arrendatario.

Prórroga del contrato de arrendamiento de vivienda: El art. 10 XXX. Tiene lugar una vez que hayan transcurrido como mínimo 5 años de contrato. Esta prórroga no es forzosa para el arrendador, quien puede oponerse a ella notificando al arrendatario un mes antes de la fecha del vencimiento, su voluntad de no renovarlo. Pero si el contrato llega a prorrogarse por no haber manifestado su voluntad, entonces se prorrogará obligatoriamente para el arrendador por plazos anuales hasta un máximo de 3.

El arrendatario es el único que pueda impedir una segunda o tercera prórroga, manifestándoselo al arrendador un mes antes.

Desistimiento del arrendatario: Cuando las partes hayan pactado una duración superior a 5 años, el arrendatario podrá desistir unilateralmente del contrato, una vez transcurridos los 5 primeros años y habiéndoselo comunicado al arrendador antes de dos meses (art. 11.1 XXX), después el contrato se extingue. Este derecho de desistimiento genera el deber de indemnizar al arrendador. Respecto al quantum indemnizatorio, la cantidad equivale a una mensualidad xx xxxxx en vigor por cada año del contrato que reste por cumplir. No se puede pactar una cantidad superior a favor del arrendador, pero sí inferior.

Muerte del arrendatario: El art. 16 establece que se dispone la extinción del contrato sí, en el plazo de 3 meses desde la muerte del arrendatario, el arrendador no ha recibido notificación de su fallecimiento y de la identidad del subrogado. El arrendamiento con duración inicial superior a 5 años, las partes podrán pactar que no haya derecho de subrogación cuando el fallecimiento del arrendatario tenga lugar transcurridos los 5 primeros años, o que el arrendamiento se extinga a los 5 años, cuando el fallecimiento se hubiere producido con anterioridad (art. 16.4).

Duración en los arrendamientos para uso distinto del de vivienda: Respecto a la duración del contrato, si el arrendatario fuera persona física, el contrato se extinguirá por su jubilación o fallecimiento, permitiéndose la subrogación de su cónyuge, y en defecto de cónyuge, la subrogación de un descendiente, siempre que no hubieran transcurrido más de 20 años desde la aprobación de la XXX. El arrendatario o cónyuge subrogado podrán traspasar el local de negocio conforme a lo establecido en el art. 32 XXX de 1964. Ese traspaso permitirá mantener el arrendamiento por un mínimo de 10 años desde su realización, o por el número de años que queden desde ese momento hasta computar 20 desde la aprobación de la XXX. Si el arrendatario del local del negocio es una persona jurídica, la duración del contrato dependerá del tipo de actividad desarrollada (por Ej. Si es una actividad comercial, se extinguen en 20 años desde la entrada en vigor de la XXX, salvo si el local es de amplio tamaño, que se extinguirá en 5 años).

En cuanto a la actualización de la renta, también se prevé un sistema progresivo. En caso de oposición a la actualización por parte del arrendatario, el contrato se extinguirá cuando venza la quinta anualidad.

Si se trata de arrendamientos asimilados a los de inquilinato (ocupados por la Iglesia Católica, el estado. Etc. ), estos contratos se extinguirán en plazo de 10 a 15 años. Si se trata de contratos asimilados a los de local de negocio, durarán 5 años.

VI. ARRENDAMIENTOS URBANOS Y MATRIMONIO

Si el arrendatario está casado y quiere desistir del contrato o no renovarlo, bien por manifestación expresa o bien por actos concluyentes, necesitará contar con la voluntad del otro cónyuge que conviva con él (art. 1320CC). Sino constase tal consentimiento, el arrendador tendrá que requerir al arrendatario para que declare si desea que el arrendamiento continúe en su beneficio.

Sino contesta en 15 días, el arrendamiento se extingue. El cónyuge estará obligado a abonar la renta hasta la extinción del contrato (art. 12.2)

En caso de que el arrendatario abonase la vivienda, será el cónyuge el que debe notificárselo al arrendador, manifestando su voluntad de ser arrendatario (art. 12.3). Con esto el arrendamiento podrá continuar.

LA ley ordena la aplicación de lo dispuesto anteriormente a favor de la persona que hubiere convivido con el arrendatario permanentemente en análoga relación de afectividad a la del cónyuge, durante los 2 años anteriores al desistimiento o abandono , salvo que hubieran tenido descendencia en común, en cuyo caso bastará la mera convivencia (art. 12.2). En los casos de STC de separación judicial o divorcio del arrendatario podrá continuar en el uso de la vivienda arrendada si le es atribuida según los arts. 90 y 96CC. La voluntad de continuación se le debe notificar al arrendador en 2 meses.

VII. ENAJENACIÓN DE LA FINCA ARRENDADA

Conforme al art. 14 XXX, la posición del arrendatario, en caso de enajenación de la vivienda arrendada dependerá: del momento temporal en que se encuentre el arrendamiento, la duración pactada en el contrato y el acceso del arrendamiento al registro de la propiedad. Durante los 5 primeros años de duración del contrato, el adquirente se subroga en la posición del arrendador, aunque ostente la condición de 3º hipotecario del art. 34 LH (art. 14.1 XXX).

Como consecuencia del incumplimiento contractual que se produce, el arrendador-vendedor debe indemnizar al arrendatario con una cantidad equivalente a la mensualidad de la renta por cada año de contrato (art. 14.2).

Si el adquirente es tercero hipotecario, y la enajenación se produce pasados 5 años de duración del contrato, entonces el adquirente tiene derecho a extinguir el arrendamiento (art. 1571CC).

VIII. LA RENTA Y SU REVISIÓN

RENTA BASE Y RENTA CONTRACTUAL

La ley deja libertad a las partes para el establecimiento de su cuantía, pero determina el tiempo, lugar y forma de pago (art 17.1, 2 y 3). Impone al arrendador la obligación de dar recibo de pago, salvo que lo de en efectivo. Pero la negativa del arrendador a extender recibo no libera al arrendatario, sino que le obliga a abonar los gastos que se originen para el arrendatario para dejar constancia del pago (art. 17.4). También se tendrá que dar una prueba de pago.

CLAUSULAS DE ESTABILIZACIÓN

La XXX (1994) faculta al arrendador y al arrendatario para actualizar la renta, pero durante los 5 primeros años de duración del contrato el índice será necesariamente la variación porcentual experimentada por el índice general nacional del sistema de índices de precios al consumo en un período de 12 meses inmediatamente anteriores a la fecha de cada actualización, que será la que se cumpla en cada año de vigencia del contrato. A partir del sexto año de duración, entrará en vigor el sistema que hubiesen estipulado las partes (art. 18).

ELEVACIÓN XX XXXXX POR MEJORAS

El art. 19 permite al arrendador elevar la renta, detallando la cuantía a que puede ascender su derrama y tiempo de abono. El presupuesto de todo ello es la realización por el arrendador de obras de mejora, trascurridos 5 años de duración del contrato. Hay que advertir desde ahora que no tiene libertad absoluta el arrendador para mejorar.

RÉGIMEN DE LOS GASTOS GENERALES Y DE SERVICIOS INDIVIDUALES

Aquellos gastos y tributos no susceptibles de individualización y que correspondan a la vivienda arrendada (o a sus accesorios) serán cargo del arrendatario cuando se pacte por escrito, con determinación del importe anual de dichos gastos a la fecha del contrato (ese pacto no afectará a la administración_ art. 20.1).

Durante los 5 primeros años de vigencia del contrato, la suma a abonar por el arrendatrio (excepto tributos) sólo podrá incrementarse anualmente (art. 20.2). Los gastos por servicios con que cuenta la finca serán por cuenta del arrendatario (art. 20.3).

IX. LA FIANZA

Regulada en el título IV de la ley, y las reglas se contienen en el art. 36. La fianza es obligatoria prestarla en metálico y exigirla( por el arrendador). En la cuantía prevista legalmente (una mensualidad xx xxxxx en los arrendamientos de viviendas y dos en los arrendamientos para usos distintos), que estará sujeta a actualización Cada vez que el arrendamiento se prorrogue, si bien aquí tal actualización queda a voluntad del arrendador (para que se aumente) y del arrendatario (para que disminuya).

La fianza en metálico (derecho de prenda de dinero), garantiza el cumplimiento de sus obligaciones por el arrendatario. El saldo se entregará al arrendatario al final del arrendamiento y después de la entrega de las llaves.

X. OBRAS DE CONSERVACIÓN Y MEJORA

Las obras de reparación para conservar la vivienda en condiciones de habitabilidad le corresponde al arrendador, excepto si son causa del arrendatario, que le corresponderá a éste la reconstrucción. El arrendatario está obligado a avisar al arrendador sobre las reparaciones, incluso las puede hacer el mismo si pueden llegar a causar un daño grave y exigir después el importe (art. 21.3). Si el arrendador no quiere hacer las mejoras, hasta que no finalice el arriendo, podrá desistir del contrato. El arrendatario que realice las mejoras tiene derecho a una reducción xx xxxxx y también a indemnizaciones.

OBRAS POR EL ARRENDATARIO

El arrendatario no puede realizar obras que modifiquen el exterior de la vivienda y si lo hace necesita el consentimiento del arrendador. Si se hacen estas obras, el arrendador puede resolver el contrato, exigir que se vuelva al estado anterior de la vivienda o quedarse con la modificación sin indemnización.

También se autoriza al arrendatario con minusvalía que puede hacer las obras necesarias en la vivienda para adecuar la vivienda a su condición, pero ha de notificarlo al arrendador antes y al terminar el contrato debe quitar esas obras si lo exige el arrendador.

XI. LOS DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE ARRENDATICIOS

LA XXX (1994) sigue conservando a favor del arrendatario los tradicionales derechos de tanteo y de retracto. Se admite la renuncia anticipada en el contrato de duración pactada superior a 5 años (art. 25.8).

El art. 25 concede al arrendatario para el caso de enajenación onerosa de la vivienda arrendada el derecho de tanteo (el arrendador ha de notificar su decisión de vender, precio, etc. ). Dentro del plazo de 180 días , el arrendatario ha de ejercitar su derecho. Sino lo hace, el arrendador procederá a la venta libremente, pero le tiene que entregar al arrendatario la copia de la escritura.

Si el precio es inferior, tendrá derecho de retracto durante 30 días desde la notificación de la compraventa o sino se le notificó nada para tantear. El plazo para retraer es de caducidad. Sino se efectuó, sigue vigente el retracto.

No habrá tanteo ni retracto cuando la vivienda se venda con las restantes viviendas o locales del arrendador que formen parte del inmueble, ni cuando se vendan conjuntamente por distintos propietarios a un mismo comprador la totalidad de los pisos o locales del inmueble.

Si en el inmueble sólo hay una vivienda, el arrendamiento tendrá los derechos de tanteo y de retracto. Cuando la venta recaiga sobre accesorios alquilados de la vivienda, el arrendatario no podrá ejercitar sus derechos de adquisición sólo sobre la vivienda.

XII. CAUSAS DE RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS ARRENDATICIOS

Además del art. 1124CC, el art. 27 contiene supuestos en que el contrato se resuelve a:

A instancias del arrendador: El contrato se podrá resolver de pleno derecho por las causas que se enumeran en el aparatado 2. En cuanto a la interpretación del art. 27, diferente al art. 1124, el juez aquí no tiene el poder de otorgar un plazo al demandado de resolución para que cumpla como en el precepto civil.

A instancias del arrendatario: Según el apartado 3, podrá resolver el contrato también de pleno derecho.

XIII. SUSPENSIÓN DE LOS CONTRATOS ARRENDATICIOS

Supone la paralización de los efectos del contrato hasta la terminación de la causa que la motiva y tiene lugar a instancias del arrendatario, cuando la ejecución de obras de conservación hagan inevitable la vivienda. Como alternativa tiene también aquel el desistimiento del contrato sin indemnización (art. 26).

XIV. ARRENDAMIENTOS DE VIVIENDAS DE PROTECCIÓN OFICIAL

Se dedica a los mismos la disposición transitoria 5ª, que dice: “ Los arrendamientos de viviendas de protección oficial que subsistan a la entrada en vigor de la presente ley continuarán rigiéndose por la normativa que los viniera siendo de aplicación”. Téngase presente, al respecto, y también lo dispuesto en los apartados 6 y 8 de la Disposición Adicional 1ª.

TEMA 6: “ ARRENDAMIENTOS RUSTICOS “

I. AMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN ESPECIAL EN MATERIA DE ARRENDAMIENTOS RUSTICOS

1. CONTRATOS INCLUIDOS

El art. 1 LAR (ley de arrendamientos rústicos) define los arrendamientos rústicos como los contratos mediante los cuales se ceden temporalmente 1 o varias fincas para su aprovechamiento agrícola, pecuario o forestal, a cambio de precio o renta.

En ocasiones las partes dan a la relación una denominación diferente a la de arrendamiento. Así en el art. 2 LAR se mantiene la consideración de arrendamiento rústico, porque se considera que así la vivienda del agricultor, xxxxx xx xxxxxx para ganado, etc., se consideran incluidos sin ser edificaciones , ya que sirven para una mejor explotación de predio. Si se pacta una cantidad alzada en el arrendamiento, no por ello, el arrendatario debe satisfacerla en su totalidad, sino que debe dividirse por la duración pactada a efectos de su pago anual (art. 32 LAR).

2. CONTRATOS EXCLUIDOS

A) Por razón del tipo de aprovechamiento:

1. Los contratos de aprovechamiento de especies arbóreas son aquellos contratos donde el dueño del suelo cede, a cambio de un canon o participación fija o variable, su uso por tiempo superior a 12 años para plantar o aprovechar otras especies arbóreas no forestales, es decir, que sean fructíferas y no sólo de aprovechamiento maderable. En cuanto a los contratos de especies arbóreas no forestales, el art. 1656CC no se refiere a cualquier especie arbórea en general, sino tan sólo a las vides. Si se fija un plazo superior a 12 años o no se señala plazo, se aplicará el plazo de 50 años (art. 1656CC). Si el plazo es inferior a 12 años sería un contrato de arrendamiento rústico.

2. Aprovechamientos secundarios distintos de los principales (aprovechamientos de rastrojeras, pastos secundarios, etc. _ Art. 6.7. a) LAR)

3. Aprovechamientos encaminados a semillar o mejorar barbechos (art. 6.7. b) LAR)

4. La caza (Art 6.7. c) LAR)_ El arriendo de fincas para este aprovechamiento está excluido, porque se trata de un aprovechamiento que no corresponde al arrendatario de finca agrícola o pecuaria.

B) Por razón de las prestaciones:

a)Contratos de recolección de cosechas a cambio de una parte de los productos (arrendamientos de servicios)_ Art 5 LAR.

b) La cesión de aprovechamientos de tierra a cambio de servicios prestados fuera de esas tierras (art. 6.3 LAR)

c) Arrendamientos de tierras labradas y preparadas por cuenta del propietario para la siembra a la cual se refiera el contrato (art. 6.5 LAR).

C) Por razón de los sujetos:

1. Los arrendamientos entre parientes en línea recta o colateral hasta el 2º grado, salvo que el otorgamiento se haga por escrito con sumisión expresa a la LAR (art. 6.1 LAR).

2. Los celebrados entre copartícipes o sus cónyuges sobre fincas total o parcialmente pertenecientes a la herencia indivisa, con la misma salvedad del supuesto anterior (art. 6.2 LAR)

D) Por razón de su duración: Están excluidos los arrendamientos que sean sólo de temporada, inferior al año agrícola (art. 6.4 LAR).

E) Por razón del objeto del arriendo:

1. Los arriendos que recaigan sobre fincas adquiridas por causa de utilidad pública o de interés social (art. 6.6 LAR). Se trata de las fincas que han sido objeto de expropiación y posterior transmisión a particulares.

2. Explotaciones ganaderas de tipo industrial, o locales o terrenos dedicados exclusivamente a la estabulación del ganado (art.6.7 d) LAR).

3. Fincas en las que concurran alguna de las ss. Circunstancias: 1) Constituir suelo urbano o suelo urbanizable programado, 2) Ser accesorias de edificios o de explotaciones ajenas al destino rústico, 3) Tener, por cualquier circunstancia ajena al destino agrario, un valor en venta superior al doble del predio que normalmente corresponda en la cámara o zonas de su misma calidad o cultivo (por Ej., porque sea más próxima a zonas turísticas).

F) Por razón de los bienes: Quedan excluidos los bienes comunables, los de las corporaciones locales y los xxxxxx vecinales en mano común, que se regulan por su regulación especial.

3. AMBITO TERRITORIAL

La LAR se aplicará en todo el territorio nacional sin preferencia por los derechos civiles, forales o especiales.

4. CARÁCTER DE LA LAR

Los arts. 8 a 11 de la LAR establecen lo siguiente:

1º_ Sanción de los actos realizados en fraude xx xxx con la debida aplicación de la norma que se trataba de eludir (art. 8).

2º_ Nulidad de las cláusulas que modifiquen en perjuicio del arrendatario según la ley (arts. 9 y 10).

3º_ Prohibición de la imposición al arrendatario de prestaciones diferentes de las que le son propias conforme a lo establecido en la ley.

4º_ Irrenunciabilidad de los derechos del arrendatario, salvo que dicha renuncia se realice con documento público (art. 11.1).

5º_ Xxxxxxxx renunciable de los derechos concedidos a favor del arrendatario (la imperatividad se establece a favor del arrendatario y no a favor del arrendador_ art. 11.2 LAR).

II. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO RUSTICO

1. LAS PARTES: CAPACIDAD

* Capacidad y legitimación del arrendador: EL art. 12 LAR exige para concertar el arriendo rústico la misma capacidad que para enagenar. Por reforma de la ley 19/1995 de modernización de las explotaciones agrarias (LMEA) se ha determinado que los contratos pueden tener una duración mínima de 5 años. El art. 12.2 LAR permite a los padres o tutores dar en arriendo las fincas de los menores sujetos a patria potestad o tutela. El art. 13 de la LAR estable que los arrendamientos otorgados por usufructuarios, superficiarios, enfiteutas y titulares de derechos análogos, se resolverán al extinguirse su derecho.

*El profesional de la agricultura y el cultivador directo: El art. 14 establece la necesidad de que el arrendatario sea un profesional de la agricultura. Según el art. 15 LAR señala que estos profesionales son: La persona mayor de edad o emancipada que se dedique a actividades de carácter agrario y que se ocupe de manera directa de la explotación (también art. 2.5 de la LMEA). El art. 16 LAR equipara al profesional de la agricultura con el cultivador personal, es decir, aquella persona que lleve que lleve la explotación por sí, o con la ayuda de familiares, sin utilizar asalariados más que circunstancialmente (por alguna causa justa).

2. EL OBJETO

Según el art. 18 no pueden ser arrendatarios de fincas rústicas las personas físicas que por sí o por persona interpuesta sean ya titulares de una o varias explotaciones agrarias, que excedan determinadas dimensiones a determinar por los órganos competentes de las CC. AA o por el Ministerio de Agricultura, sin que puedan exceder de 500 has. De secano o de 50 has. De regadío. Si se tratase de una finca para aprovechamiento ganadero, el límite máximo será de 6000 hectáreas.

Según el art. 76 LAR, el arrendador tiene derecho a pedir la resolución del contrato de arrendamiento por interés social. Sino lo hace así, en un plazo de 30 días, el organismo autonómico competente podrá arrendar la finca, abonando como renta la usual en la comarca. Las fincas serán subarrendadas a personas naturales o sociedades agrarias de transformación.

3. LA FORMA DEL CONTRATO

Según el art. 20 es válido el mero acuerdo verbal ( principio de libertad de forma), pero la Administración competente establecerá los contratos-tipo para su formalización por escrito. Este contrato tipo no impide que las partes puedan añadir los pactos y condiciones que estimen oportunas, siempre que no sean contarios a la ley.

Según el art. 22 “ incumbe la carga de la prueba a quien invoque la existencia de estipulaciones que se aparten de las normas dispositivas o cláusulas establecidas en el contrato-tipo que corresponda utilizar en la comarca. Las partes pueden compelerse para elevar a escritura pública el contrato-tipo y la parte que lo solicite debe sufragar los gastos (art.23). Si las partes formalizan inventario antes de que el arrendatario entre en posesión de la finca o dentro de los 2 meses siguientes, el inventario deberá describir el estado de la finca y los gastos se pagarán por la mitad.

En los arrendamientos de larga duración, se exige que se hagan por escrito. El arrendatario podrá á hacer mejoras indemnizables al finalizar el contrato (Art. 28.2).

III. DURACIÓN DEL ARRENDAMIENTO

1. ARRENDAMIENTO ORDINARIO

Aquí encontramos dos tipos de contratos:

* Contratos celebrados bajo la vigencia del art. 25 LAR: Este art. 25 establecía que los arrendamientos tendrían una duración mínima de 6 años, aunque las partes podían estipular un plazo masyor. Terminado el plazo contractual, el arrendatario tenía derecho a una prórroga de 6 años y prórrogas sucesivas de 3 años cada una (estas prórrogas no podían exceder de 15 años). Se establecía así, un período máximo de relación contractual de 21 años. Este período tenía carácter potestativo para el arrendatario y éste podía:

• Renunciar a la prórroga siguiente (la renuncia anticipada sería nula).

• Finalizar el arriendo al término de cada año agrícola, mediante denuncia o desistimiento, con un preaviso de 6 meses al arrendador.

Según el art. 1577CC, el arriendo se extingue por el tiempo necesario para la recolección de los frutos que la finca diere en un año o pueda dar por una vez, aunque pasen dos o más años para obtenerlos. El arrendador tendría derecho a denegación de prórroga si se comprometía a cultivar la finca (arts. 26, 27 y 91.1 LAR).

* Contratos celebrados bajo la vigencia del art. 28 LMEA: A tenor de este art. 28, los contratos celebrados a partir de su vigencia tendrían una duración mínima de 5 años, a cuyo transcurso el arrendador podrá recuperar la finca sin sujeción a ningún compromiso, salvo el de notificarlo al arrendatario, con un año de antelación. Si el arrendador no recobra la finca, se entenderá el contrato prorrogado por 3 años, y así sucesivamente, pudiendo ejercitar en cada prórroga, el derecho de recuperación. El arrendatario podrá dar por extinguido el arrendamiento al término de cada año agrícola, notificándoselo al arrendador un año antes.

2. ARRENDAMIENTOS DE LARGA DURACIÓN

El art. 28 LAR señala que son aquellos contratos donde el plazo contractual de duración no debe ser inferior a 18 años, pudiendo el arrendador al terminar el plazo pactado, recuperar la finca sin sujeción a ningún requisito, salvo el de notificarlo fehacientemente al arrendatario con un año de antelación. Si al término del contrato, el arrendador no recaba la finca, el contrato se entenderá prorrogado por 3 años, y así sucesivamente, pudiéndose ejercer al término de cada prórroga el derecho de recuperación.

IV. LA RENTA: Su determinación y pago.

4.1. FIJACIÓN DE LA RENTA

La renta ha de fijarse en dinero y será la que libremente estipulen las partes (art. 31). EL precio puede consistir en una cantidad alzada para todo el tiempo del arriendo y puede fijarse en períodos temporales. Si la cantidad a entregar por el arrendatario no es fija, sino variable en función de los productos obtenidos de la finca, se trataría de arrendamientos parciarios.

Para todo arriendo, debe constar el precio en el contrato (art. 22 LAR). En cuanto a la fijación de la renta, actualización o revisión de la misma, se atenderá a las juntas arbitrales, que actuaran de oficio o a instancia de parte.

4.2. MOMENTO Y LUGAR DEL PAGO

Se pagará por años, en la fecha pactada, y en su defecto, con arreglo a la costumbre del lugar. Ese pago se realizará en el lugar y forma pactados, o en su defecto en la morada o casa del arrendatario (arts. 32 y 34). Cuando se fije una cantidad alzada para todo el arrendamiento, se dividirá por la duración pactada para determinar la cantidad que debe “ser pagada como renta anualmete a los efectos establecidos en el momento del pago” (art. 32.2). El art. 35 LAR establece las cantidades asimiladas a la renta, que el arrendatario debe satisfacer al arrendador.

4.2. ACTUALIZACIÓN

La renta prevee mecanismos de actualización que pueden operar tanto al alza como a la baja, a favor o en contra de arrendador o arrendatario, aunque normalmente favorece al arrendador. La actualización trata de remediar la pérdida de poder adquisitivo del dinero por el transcurso del tiempo.

LA LAR permite que por acuerdo de las partes se pacte la actualización de la renta para cada anualidad por referencia al último índice anual de precios percibidos por el agricultor, establecido por el Ministerio de Agricultura para los productos agrícolas en general (art. 38). Cualquiera de las partes, ante la falta de acuerdo, podrá pedir al juez que añada al contrato la cláusula de actualización, salvo que la renta se fije en una cantidad alzada (art. 38.2 y 39).

4.4. REVISIÓN

Transcurrido el primer año de vigencia del contrato, cualquiera de las partes podrá pedir la revisión de la renta por ser ésta superior o inferior a la usual en el lugar para fincas análogas. No se tendrán en cuenta los incrementos de producción debidos a la iniciativa del arrendatario o a las mejoras cuyo costo hubiera él anticipado (arts. 40 a 42). La revisión tendrá efectos en los vencimientos posteriores a la demanda (art. 42).

Cualquiera de las partes podrá solicitar revisión extraordinaria de la renta por haber cambiado las circunstancias que influyeron en su determinación dando lugar a una lesión superior al 15% de la renta justa; pero si es el arrendador el que la solicita y se accede a ella, el arrendatario podrá optar por la cesación de la relación arrendaticia (art. 43)

4.5. REDUCCIÓN O EXONERACIÓN

Se pretende proteger al arrendatario y a su economía frente a circunstancias que afectan a la productividad de la finca:

1. Procederá cuando por caso fortuito o por fuerza mayor, y tratándose de riesgos no asegurables ordinariamente, se perdieran antes de terminar la recolección más de la mitad de los productos que ordinariamente produce la finca.

2. Cualquier menoscabo o deterioro de la finca que disminuya su productividad, dará derecho al arrendatario para solicitar la reducción de la renta en proporción a la disminución y durante el tiempo que dure ésta, salvo que el menoscabo o deterioro sea por culpa del arrendatario (art. 46)

V. RÉGIMEN DE GASTOS Y MEJORAS

El arrendatario tiene unos deberes y unas facultades para el mejoramiento de la finca arrendada. Las partes están obligadas a permitir la realización de obras, reparaciones o mejoras que deba o pueda realizar cada uno de ellos en la finca. Al arrendador le incumben las obras, mejoras o inversiones que se le impongan por ley, resolución judicial o administrativa sobre la finca, y al arrendatario las que se impongan al empresario agrario.

5.1. GASTOS NECESARIOS

- Reparaciones ordinarias: Son obras y reparaciones necesarias hechas por el arrendador para conservar la finca en el estado de servir para el aprovechamiento o explotación a que fue destinada al concertarse el arrendamiento. Si el arrendador no las realizase, el arrendatario podrá compelerle a ello judicialmente, resolver el contrato u obtener una reducción de la renta proporcional a la de la productividad de la finca (sin perjuicio de los daños y perjuicios por incumplimiento).

- Reparaciones extraordinarias: Cuando por causa de fuerza mayor la finca arrendada sufra daños no indemnizados, cuya reparación tenga un coste superior a una anualidad xx xxxxx, no estará obligado el arrendador a dicha reparación. Las obras de reparación que se produzcan por daño doloso o negligencia del arrendatario, serán de su cargo.

- Reparaciones urgentes: Reparaciones tan urgentes que sin daño inminente o grave incomodidad no podrían dar el resultado del requerimiento. Podrá realizarlas el arrendatario con el derecho al reintegro anterior, si obtiene la aprobación del IRYDA en cuanto al importe de las obras realizadas.

5.2. MEJORAS UTILES Y SOCIALES

Hay una distinción necesaria entre mejoras útiles y sociales, ya que el arrendador está facultado para realizar las primeras y el arrendatario ambas:

1. Son “mejoras útiles” las obras incorporadas a la finca arrendada, que aumenten de modo duradero, su producción, rentabilidad o valor agrario.

2. Son “mejoras sociales” las que, quedando incorporadas a la finca, faciliten la prestación del trabajo más cómodamente y que promocionen a los trabajadores.

Dentro de las mejoras útiles, en cuanto a las obras realizadas por el arrendador, según el art. 58.1 LAR, el arrendador puede por sí sólo, con autorización del IRYDA, oído el arrendatario, realizar cualquier mejora útil, siempre que no menoscabe por ella su rendimiento ni el uso agrícola en el arrendamiento. Al arrendatario se le reducirá la renta mientras tanto y habrá una indemnización de daños y perjuicios.

Realizada la mejora, al arrendador se le elevará la renta según determine el IRYDA. Dentro de los 3 meses siguientes el arrendatario podrá elegir entre: a) Continuar en la relación arrendaticia con la nueva renta; b) que cese la misma; c) Restringir el arrendamiento a una parte de la finca, siempre que a juicio del IRYDA, la tierra restante pueda ser objeto de explotación viable con independencia; d) Que cese la relación arrendaticia respecto de todo o parte de la finca afectadas por la transformación de cultivos.

En cuanto a las obras realizadas por el arrendatario, éste podrá realizar mejoras útiles que no menoscaben el valor de la finca y para llevarlo a cabo, comunicará por escrito al arrendador el plan de las mejoras proyectadas y éste consentirá o no en un mes. Si el contrato es de larga duración, el arrendatario tiene la libre facultad de mejorar. La mayor parte de la amortización de la mejora se producirá durante la relación arrendaticia, a causa de la explotación de la finca por el arrendatario.

3. Son “mejoras de transformación”, las que supongan una transformación de la finca por variar su destino productivo, que lleven consigo una inversión superior a 9 anualidades xx xxxxx, y si el arrendador no las realizase, el arrendatario podrá acometérselas por sí, con autorización del IRYDA para que garantice la terminación de las obras en un mes (art. 61.1 LAR).

4. En cuanto a “los derechos y obligaciones de las partes al terminar el arriendo”: Si las mejoras son realizadas por el arrendador, la ley le confiere la elevación de la renta, pero si las mejoras son realizadas por el arrendatario, la ley le confiere facultades al finalizar el arriendo. La parte que perciba subvenciones oficiales no podrá incluirlas en la cuenta de las mejoras, sino que se le descontarán de su importe o de la indemnización (art. 67).

Según el art. 359CC dice que las mejoras son hechas por el propietario. Si se extingue el arriendo por cualquier causa, el art. 62 LAR otorga al arrendatario diversas opciones independientemente de la mejora realizada: a) Retirar las mejoras realizadas por él, si la finca no sufriere deterioro; b) Exigir al arrendador que se le abone, bien el mayor valor de las mejoras o bien el coste actual que supondría la realización de las que todavía subsistan. Si el arrendador no cumple, podrá reclamar judicialmente el pago o continuar con el subarriendo, mientras no se le liquide la deuda, abonando sólo la renta pactada.

5.3. MEJORAS SANTUARIAS

Son aquellas que, si bien aumentan el valor de la finca, no aumentan su utilidad ni su productividad. Tanto el arrendador como el arrendatario podrán realizar mejoras de lujo o adorno, siempre que no afecten a los intereses de la otra parte.

VI. SUBARRIENDO, CESIÓN Y SUBROGACIÓN

La LAR declara en el art. 70 nulos los subarriendos o las cesiones, totales o parciales, de los derechos del arrendatario. Las excepciones legales al principio general prohibitivo se especifican en el art. 71, donde quedan autorizados sin necesidad del consentimiento del arrendatario:

1. El subarriendo entre labradores o ganaderos residentes en la comarca sobre fincas integradas en la explotación del arrendatario, siempre que se produzcan circunstancias extraordinarias ajenas a su voluntad que impidan temporalmente el cultivo de la finca. La renta del subarriendo no puede exceder de la del arrendamiento, ni del plazo de 3 años.

2. El subarriendo, en caso de mejoras (arts. 61 y 62).

3. El subarriendo de temporada de la vivienda que sea parte integrante de la finca rústica y los subarriendos de aprovechamientos secundarios de la finca. Cuando lo percibido anualmente exceda de la renta anual del arrendamiento, el arrendatario le abonará la mitad al arrendador.

4. Los subarriendos pactados a favor del cónyuge o descendientes. Cuando el arrendatario hace constar por escrito que su descendiente tiene derecho a sucederle).

5. La cesión (por precio), al IRYDA o a los organismos similares de las CC. AA.

6. La aportación del uso y disfrute de la tierra a alguna de las asociaciones agrarias (art. 15.b)

Estos subarriendos o cesiones no necesitan del consentimiento del arrendador. Según el art. 72, el cesionario o subarrendatario no podrán entrar en la posesión de la finca sin previa notificación del arrendatario al arrendador de la cesión o subarriendo. Si las cesiones o subarriendos son nulos, el art. 73 autoriza la subrogación en el contrato, siempre que el arrendatario la haga a su cónyuge o descendientes siempre que sean profesionales de la agricultura.

En el caso de que coincida la condición de arrendador con la de propietario, el art. 74 dice que el adquirente de la finca, aun cuando estuviese amparado por el art. 34 de la ley hipotecaria, quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones del arrendador.

VII. LA TRANSMISIÓN DE FINCA ARRENDADA

En caso de fallecimiento del arrendatario (art. 79.1 LAR), no se extinguirá el arriendo, pues tendrá derecho a sucederle en el mismo el descendiente que fuese subarrendatario del fallecido y a quien por escrito, hubiese concedido tal facultad. Si dicho descendiente no pudiese suceder por alguna causa, se llamará a la sucesión a los siguientes sujetos: 1) El legitimario o cooperador en el cultivo de la finca, que el arrendador designase en su testamento; 2) El cónyuge supérstite no separado legalmente o de hecho; 3) El heredero o legatario que al abrirse la herencia fuese subarrendatario de la finca o cooperador en el cultivo; 4) Cualquiera de los restantes herederos.

En el caso de que varias personas se encuentren en las mismas circunstancias, sucederá aquel que elijan por mayoría los que tienen derecho a continuar el arrendamiento. Esta elección será notificada antes de los 2 meses siguientes al fallecimiento, sino el arrendador elegirá al que prefiera. Al fallecimiento de cualquiera de los arrendatarios, los que le sucedan se integrarán en la relación arrendaticia.

VIII. EL ACCESO A LA PROPIEDAD: TANTEO Y RETRACTO, DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE Y ADQUISICIÓN FORZOSA.

Se reconoce la facultad de acceso a todo arrendatario. La adquisición de la propiedad, queda limitada por el imperio de la ley, en tanto que hasta transcurridos 6 años desde la fecha de la adquisición, no puede enajenarla, arrendarla o cederla en aparcería. Si la hipotecase, la acción del acreedor no se podría dar hasta que no transcurriese el plazo.

El incumplimiento por el arrendatario de cualquiera de estas prohibiciones faculta al arrendador para recuperar la propiedad de la finca. El acceso a la propiedad tiene como presupuesto una enajenación intervivos de la finca arrendada y las formas de acceso son:

1. TANTEO Y RETRACTO

Para que la enajenación tenga lugar por compraventa, el transmítete ha de notificar su propósito al arrendatario, indicando condiciones, precio y el nombre y circunstancias del adquirente. Dentro de los 60 días hábiles desde que hubiere recibido la notificación, podrá aquel adquirir la finca notificándoselo al arrendador. Sino hay notificación, el arrendatario tendrá el derecho de retracto durante 60 días a partir de la fecha de transmisión. Pero si hay notificación, el no ejercicio de derecho de tanteo facultará al oferente para enajenar la finca a la persona indicada, pero cabe el retracto si las condiciones de la enajenación no coinciden con las contenidas en la notificación previa.

2. DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE

Según el art. 89, en los contratos de declaración, aportación a sociedad, permuta, adjudicación en pago o cualesquiera otro distinto de la compraventa, el arrendatario podrá ejercitar su derecho de adquisición preferente en la misma forma establecida para el tanteo y el retracto. Si del contrato no resultase el valor de la finca transmitida, deberá pagar el precio justo de la finca. Este derecho es una forma de tanteo y retracto en los supuestos donde no hay precio para la transmisión (como por Ej. En la compraventa).

3. ADQUISICIÓN FORZOSA

En la LAR, la adquisición preferente se regulaba la adquisición de la finca por el arrendatario, teniendo derecho de exigírselo al arrendador, pagando el precio. En la actualidad, tal derecho está regulado por la ley 1/1992 de arrendamientos rústicos históricos, que es aplicable: 1) A los arrendamientos concertados antes de la publicación de la LAR de 1935, cuando el arrendatario sea cultivador personal; 2) A los anteriores al 1 xx xxxxxx de 1942, cuya renta hubiese sido concertada por una cantidad xx xxxxx no inferior a 40 quintales métricos y en los que la finca venga siendo cultivada por el arrendatario; 3) A los anteriores al CC cuyo arrendatario traiga causa de quien lo fue a la publicación de dicho código.

No se perderá la consideración de arrendamiento rústico histórico, aunque las partes hayan establecido algún pacto que modifique la renta u otros elementos del contrato primitivo, siempre que se mantenga constante el arrendamiento sobre las fincas primitivamente arrendadas (art. 1). La ley deroga el principio de que la sucesión del arrendatario por su muerte sólo cabe una transmisión.

En la ley, se establece que se otorga al arrendatario la facultad de exigir al arrendador la venta de las fincas arrendadas pagando al mismo un precio, con la obligación de cultivarla personalmente 6 años.

IX. EXTINCIÓN DEL ARRENDAMIENTO RUSTICO

Si la finca dada en arrendamiento se pierde totalmente por caso fortuito o fuerza mayor, el arrendamiento queda extinguido sin derecho a indemnización para ninguna de las partes. En los casos de pérdida parcial, el arrendatario podrá optar entre la continuación del arriendo con la reducción de la renta o pedir su resolución (art. 82.1). Si la pérdida se debiera a dolo o culpa de alguna de las partes, la otra tendrá derecho a una indemnización (art. 82.2)

El arrendamiento también se extingue y el arrendador podrá instar el desahucio (art. 83.1): a) Por haber expirado el período contractual; b) Por haber expirado el período de prórroga legal; c) Por haber expirado el período de tácita reconducción.

Son causas de extinción las mencionadas en el art. 17. Si estas circunstancias afectan sólo a una parte, podrá acordarse judicialmente, a petición del arrendatario, que e restrinja para el futuro el arrendamiento a lo que quede de finca con la reducción de la renta y limitándose las indemnizaciones (art. 83.2 a 5).

X. LA APARCERÍA AGRARIA

LA LAR caracteriza la aparcería agraria como el contrato por el que “ el titular de una finca rústica cede temporalmente, para su explotación agraria, el uso y disfrute de aquella o de algunos de sus aprovechamientos, aportando al mismo tiempo, un 25% como mínimo, del valor total del ganado, maquinaria y capital circulante, y conviniendo con el cesionario en repartirse los productos por partes alícuotas , en proporción a sus respectivas aportaciones” (art. 102). Sin la aportación mínima de un 25% por parte del cedente, el contrato no se puede calificar de aparcería, sino que recibe la denominación de arrendamiento parciario.

Los productos deben repartirse por partes alícuotas, en el tiempo y forma convenidos; en su defecto, según la costumbre del lugar; y, en su defecto, anualmente o al terminar la recolección del fruto (art. 112).

EL contrato debe constar necesariamente por escrito, señalándose en él el valor de las aportaciones de los contratantes, o los convenios para su valoración, o el porcentaje que representa la aportación de cada uno,; haciéndose constar también, la participación en los productos. EL plazo mínimo de duración del contrato de aparcería será el necesario para completar una rotación o ciclo de cultivo.

Según el art. 118 que “ el aparcero en toda enajenación intervivos de la finca, de su nuda propiedad, de porción determinada o participación indivisa de la misma, tendrá derecho acceder a la propiedad mediante el ejercicio de los derechos de tanteo, retracto y de adquisición preferente, con los mismos requisitos, condiciones y efectos que el arrendatario de fincas rústicas.

Las causas de extinción de la aparcería son: la terminación de plazo pactado por el que rija consuetudinariamente; el incumplimiento grave de las obligaciones del aparcero; la falta de entrega al cedente de la parte de los productos obtenidos que le corresponda; deslealtad o fraude del aparcero en la valoración o entrega al cedente de los frutos que le correspondan o en la de los gastos necesarios para su obtención; cualquier otra causa pactada o que derive de los usos locales;: y las causas de extinción del arrendamiento.

TEMA 7: CONTRATO DE SERVICIOS

I – CONCEPTO Y CARACTERES DEL CONTRATO DE SERVICIOS

Regulación de este contrato en los arts. 1542, 1544 y 1546 cc; unida a las disposiciones que sobre el servicio de criados y trabajadores asalariados contienen los arts. 1583 a 1587 cc.

Definido en el art. 1544 cc como : aquel contrato por el que una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio a cambio de un cierto precio. Art. 1546 cc, se llama arrendador a la persona que presta el servicio , y arrendatario a quien adquiere el derecho al servicio que se obliga a pagar . La prestación de hacer a que queda comprometido el arrendador es , la prestación característica del contrato . Se trata de una obligación de mera actividad , que el arrendador se obliga a desplegar diligentemente una determinada actividad , a la cual normalmente se dedicara con carácter profesional , pero sin asumir contractualmente el compromiso de alcanzar un correcto resultado .

Al arrendador no puede imputársele un incumplimiento por no haber obtenido el resultado , si acaso desplegó una conducta diligente y acorde con los usos del sector en el q se encuadre su actividad .

Aunque la tipología de servicios es muy extensa , la constante vendrá dada por la necesaria adecuación del comportamiento del profesional a la llamada xxx xxxxx ad hoc , ya sea esta la propia de la ciencia medica , la q impera en el gremio de la abogacía o cualquier otra .

El contrato de arrendamiento de servicios posee las notas de bilateralidad y onerosidad : ambas partes asumen obligaciones y para ambas el contrato desata sacrificios patrimoniales . En ausencia de precio estaríamos en presencia de servicios prestados en atención a relaciones de amistad o de buena vecindad.

Otra cosa es q tales servicios sean eventualmente remunerables a través de una de esas donaciones a la q se hace referencia en el art.619 cc. Sin embargo , en las donaciones remuneratorias no existe sinalagma alguno q vincule la atribución del donante con los servicios recibidos del donatario . Como dice el art. 619 cc , semejantes servicios no deben constituir , deudas exigibles , y suele ponerse de manifiesto q no tiene por qué haber , o mejor q no tiene q haber equivalencia cuantitativa entre el valor de la cosa donada y el de los servicios recibidos .

No es el arrendamiento de servicios un contrato q deba revestir especiales formalidades , como en todo contrato consensual , cualquiera de los contratantes podrá normalmente compeler a otro a llenar cierta forma ( art. 1278 a 1280 cc ).

Si es característico del arrendamiento de servicios , q sea realizado intuitu personae. Al arrendatario , acreedor de la prestación de hacer , no le es indiferente la cualificación del arrendador . De este modo , en lo tocante a dicha prestación , tiene plena aplicación lo dispuesto en el art. 1205 cc .

Para el arrendador en cambio , tiene poca o nula trascendencia las cualidades personales del arrendatario, como atestigua la regulación de los artículos 1550 a 1553 cc hacen del subarrendamiento , no obstante tratarse de disposiciones concebidas para el arrendamiento de cosas .

EL CONTRATO DE SERVICIOS PROFESIONALES

EL RÉGIMEN DEL PERSONAL DE ALTA DIRECCIÓN

RD 1382/ 85 de 1 xx xxxxxx que regula la relación especial de personal de alta dirección .

Personal de alta dirección son trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa , tienen autonomía , plena responsabilidad , solo limitada por las instrucciones de las personas u órganos del gobierno de la empresa . Es una relación laboral que se basa en la recíproca confianza entre las partes . El contrato se formaliza por escrito y en ejemplar duplicado . Ese contrato especial tendrá la duración que las partes acuerden , pero a falta de pacto será por tiempo indefinido .

El trabajador de alta dirección no puede celebrar contratos de trabajo con otras empresas , salvo contrato del empresario con pacto escrito en contrario .

Cuando haya una especialización profesional cargo de la empresa por un tiempo determinado y el trabajador se va antes de esa duración , el empresario tiene derecho a indemnización . En estos casos se puede firmar `pacto de no concurrencia una vez q se extingue el contrato , no puede hacer competencia a la empresa cuando se va , el pacto no será mayor d 2 años; será valido si se cumplen los siguientes requisitos :

- q el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial

que se satisfaga al alto directivo con una compensación económica adecuada

II – ELEMENTOS DEL CONTRATO :

LAS PARTES : CAPACIDAD

No determina el CC ninguna capacidad especial para la celebración de este contrato, por lo que se aplicaran las disposiciones relativas a la capacidad para contratar en general .

EL OBJETO DEL CONTRATO

Lo constituye la prestación de un servicio .

En el arrendamiento de servicios se trata de desenvolver una actividad , mientras que en el arrendamiento de obra se persigue el resultado útil de aquella actividad. Los casos dudosos han de resolverse con la presunción favorable al arrendamiento de servicios si el resultado no está en la mano del que realiza el trabajo.

Los servicios objeto de contrato no tienen necesariamente que ser materiales . Esta totalmente superada en la actualidad la antigua doctrina , que circunscribía el arrendamiento de servicios a ellos excluyendo los de un profesional . No obstante, los servicios de las profesiones liberales no son siempre y en todo caso objeto de un contrato de arrendamiento de servicios . En ocasiones , estaremos en presencia del contrato de locación de obra.

LA FORMA

Este tipo d contratos no requiere para su perfección ninguna forma determinada , hay q estar al Art. 1278 cc “ los contratos serán obligatorios cualquiera q sea la forma en q se hayan celebrado , siempre q en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez “ .

III – OBLIGACIONES DE LAS PARTES

A – OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR

1.Obligación de prestar diligentemente su actividad . El criterio de la xxx xxxxx ad hoc.

Obligación del arrendador de prestar la actividad comprometida y por el deber correlativo del arrendatario de satisfacer el precio pactado .

El arrendador esta obligado a prestar un servicio a la otra parte ( Art. 1544 CC ) . En el contrato de servicios , por oposición al de obra , la prestación del servicio no va ligada al compromiso de consecución de un concreto resultado . Basta con el despliegue de un comportamiento diligente que pueda considerarse razonablemente encaminado a la consecución del resultado concreto .

Esa apreciación racional del “ buen hacer “ del arrendador deberá medirse , con arreglo a los estándares y protocolos que sean propios de la rama de la ciencia o de la técnica en la que desenvuelva su actividad el arrendador . Es el criterio de la xxx xxxxx ad hoc , no es mas que la adecuación del modelo de diligencia contenido en el Art. 1104.II CC ( diligencia del buen padre de familia ) , mediante la toma en consideración de los parámetros mencionados en el Art. 1104 .I CC ( la naturaleza de la obligación y las circunstancias de personas , tiempo y lugar ).

Si , el arrendador es un profesional q ofrece en el mercado sus servicios, por regla , salvo q el arrendatario también sea un profesional , asume un nivel de diligencia superior al de su contratante . Además en estos casos la diligencia exigible al deudor de la prestación debe agotarse hasta el máximo , quedando en consecuencia un margen muy escaso para la apreciación del caso fortuito .

Si el arrendador pudiese quedar exonerado por haber sido subjetivamente cuidadoso o minucioso , ello significaría que puede haber causas de incumplimiento q , no siéndole imputables , tampoco admiten ser reconducidas a los parámetros del caso fortuito

2.Obligaciones de información y confidencialidad

La prestación del arrendador de servicios se configura como una obligación de medios y no de resultado . Y a fin de q la actividad prestada por el arrendador puede rendir el mejor resultado de los posibles , cobra una importancia capital , el cumplimiento por parte del mismo de ciertos deberes de información para con el arrendatario . Esos deberes de información tratara de evitar :

A – en fase pre contractual , q el arrendatario preste su consentimiento a una actividad q no va a producir , o no plenamente , los efectos por el deseados , o que van a producir ciertos efectos por el indeseados

B – en fase de ejecución contractual , que el arrendamiento , con su propia e ignorante actuación , origine o agrave ciertos efectos por el indeseados , u obstaculice o retarde la aparición de los efectos q si desea.

La peculiar relación intuitu personae q se genera entre ambas partes frecuentemente , y el hecho d q muchos d los servicios propicien la intervención del arrendador en la orbita familiar y personal del arrendatario , lleva aneja la aparición , a cargo del arrendador , de un especifico deber de confidencialidad respecto de los datos y hechos pertenecientes a la intimidad de su contraparte contractual .

B – OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO

1. Obligación de efectuar el pago del precio .El criterio del precio cierto

Obligación principal del arrendatario es la de abonar al arrendador el precio que hubiese sido convenido . No siempre las partes convienen ab initio el montante exacto del precio, antes que nada porque a menudo no es posible fijar de antemano el alcance o duración q tendrá el servicio a cuya realización se compromete el arrendador .

No es óbice al requisito de determinación del objeto de los contratantes ( arts 1261.2 y 1273 cc ) q el contenido de una o mas de las prestaciones no este perfectamente determinado .

2. Obligación de colaboración con el prestador de los servicios

Muchos d los servicios q pueden conformar el objeto d un contrato d arrendamiento d servicios requieren d un comportamiento activo.

La ausencia d una conducta constructiva en el arrendatario , atendiéndose a las instrucciones y orientaciones facilitadas por el arrendador , no solo pueden servir para dar al traste con una eventual demanda interpuesta por el primero reclamando el cumplimento regular del contrato o la resolución del mismo , con exigencia en su caso del pago d daños y perjuicios . Puede fundamentar la pretensión del propio arrendador d dar por concluida la relación , en atención a la falta d cumplimiento protagonizada por el arrendatario del servicio .

IV – DURACIÓN DEL CONTRATO

El Art. 1583 , con referencia al servicio de los criados y trabajadores asalariados , dice que puede contratarse sin tiempo fijo , por cierto tiempo o para una obra determinada . El arrendamiento hecho por toda la vida es nulo , porque sería depresivo el pacto para la libertad individual . Esta misma prohibición debe regir para otra clase de servicios , y no se vulnera por ser el arrendamiento por tiempo indefinido .

V – EXTINCIÓN DEL CONTRATO

A parte de las comunes de extinción de todo contrato , la muerte del deudor del servicio será una causa especifica si se contrato con el en atención a sus cualidades personales , no con su empresa .

Mas discutible es si la muerte del acreedor del mismo origina igual efecto. Será necesario descubrir el intuitus personae para afirmarlo .

Si la relación se contrata sin sujeción a plazo , puede darse por concluido a la voluntad del arrendador , cumpliendo lo que se hubiese pactado para ese evento .

TEMA 8: EL CONTRATO DE OBRA

I . CONCEPTO , NATURALEZA Y CARACTERES DEL CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRA

Viene definido en el Art. 1544 cc, como aquel en que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto .

En el contrato de obra el contratista se obliga a entregar el resultado , y , de no obtenerse éste, a él incumbe la carga de la prueba respecto a la concurrencia de caso fortuito o fuerza mayor determinante de la imposibilidad de cumplimiento ; en caso contrario responde frente al comitente .

La tipología de los contratos de obra es muy variada en función del objeto de la prestación a cargo del contratista .

Según el Art. . 1588 CC, el contrato , se puede convenir que el ejecute la obra ponga solamente su trabajo su industria, o que tb suministre el material; lo q tendrá repercusiones en el ámbito de los riesgos del contrato. En caso q el contratista suministre los materiales , existen dificultades a veces para diferenciar el contrato de obra del de compraventa .Algunos criterios de distinción apuntados por la doctrina se centran en la mayor o menor trascendencia del proceso productivo , con prevalencia o no del facere sobre el dare , a través de una interpretación de la voluntad de las partes, o bien en el hecho d q el contratista realice la obra según su propio proyecto , trabajando con directrices propias o del comitente , o bien si la obra se realiza o no según las especificaciones previas existentes en un muestrario .

Conviene tener presente las diversas denominaciones q se utilizan para las partes de este contrato : dominus ( dueño o propietario ) , comitente o arrendatario, de una parte , contratista , comisionista o arrendador d otra parte.

II. EL CONTRATO DE OBRA CON SUMINISTRO DE MATERIALES

La materia con la q se ejecutara la obra puede ser suministrada por el comitente o por el contratista ( Art. 1588 ) . En este segundo caso nace la debatida cuestión de determinar si estamos en presencia de un contrato de obra puro y simple o ante otro contrato distinto : venta de cosa futura .

Ante todo se impone la interpretación de la voluntad de los contratantes . Si han dado especial importancia al proceso productivo de la cosa, al trabajo al realizar , sobre la materia objeto de aquel proceso, no hay duda de que será la de contrato de obra la calificación mas adecuada .

Cuando se busca la capacidad o habilidad de un artífice seria absurdo pretender que el comitente se ha dirigido a él con el fin de adquirir unos materiales simplemente .

La observación de la naturaleza del objeto es importante para detectar aquella intención . Normalmente , en el contrato celebrado para la elaboración o construcción de una cosa fungible pierde el proceso productivo importancia frente a la obligación de entrega , a la prestación de dar , como sucede , cuando se trata de cosas fungibles producidas de forma periódica y profesionalmente por quien las construye o elabora . En cambio ,si se encarga la elaboración o construcción de una cosa especifica no fungible , la prestación de hacer para conseguir un resultado es mas relevante que la prestación de dar , especifica de la compraventa .También será índice de la voluntad de las partes el que el artífice o contratista haga con la materia una nueva cosa y no se limite solo a realizar obras accesorias en ella. La problemática del contrato de obra con suministro de materiales surge cuando estos , o la mayor parte, son los que componen la obra. En cambio , si el comitente los suministra, poniendo otros el contratista que son accesorios , el contrato es de obra claramente .

III. OBLIGACIONES DE LAS PARTES

OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA

1. Realización y entrega de la obra

La principal obligación q asume el contratista es ejecutar la obra conforme a las especificaciones del contrato y conforme a la xxx xxxxx , conforme a los usos profesionales ( art.1258 cc) . La ejecución d la obra puede convenirse o bien en su totalidad , o bien en ejecuciones parciales .

El art.1592 cc establece q el q se obliga a hacer una obra por piezas o por medida , puede exigir del dueño q la reciba por partes y q la pague en proporción , presumiéndose aprobada y recibida la parte satisfecha .

Una vez ejecutada la obra , el contratista debe proceder a su entrega , poniéndola a disposición del comitente . Se discute si en ese momento cuando se produce la transmisión d la propiedad al comitente . En el caso d los bienes muebles el art.1600 cc podría hacer pensar q el contratista no es propietario , pues puede retener la cosa en prenda. Sin embargo , especialmente en el caso d q los materiales hayan sido suministrados por el contratista , no cabe descartar q la entrega por parte del mismo sea por traditio , produciendo la adquisición d la propiedad en ese momento a favor del comitente .

El contratista debe entregar en el plazo pactado. En ausencia d pacto respecto al plazo , será d aplicación lo establecido en el art. 1128 cc. En caso d incumplimiento del plazo pactado , el contratista incurre en xxxx .

Es habitual q las partes hayan pactado una indemnización , a modo de cláusula penal , por cada dia d retraso en la entrega respecto al plazo pactado.

2. Responsabilidad por defectos o vicios en la obra

La responsabilidad exigible al contratista en caso d existencia d vicios ocultos en la obra no es sino la otra cara de la moneda de su obligación , antes enunciada, de realizar la obra con la diligencia que exigen los usos profesionales o xxx xxxxx.

En Código no contiene una norma general que responsabilice al contratista por los vicios que aparecen tras la entrega, por los que hay que acudir a las normas generales sobre incumplimiento de las obligaciones.

Únicamente el articulo 1591 CC con un carácter ciertamente excepcional, aborda la responsabilidad del constructor y del arquitecto, en el caso de ruina de las obras inmobiliarias, concretamente, de los edificios.

El articulo1591.1 establece que el arquitecto y el constructor responden durante 10 años, desde q concluyo la construcción, si el edificio se arruinase por vicios del suelo, de la dirección- en el caso del arquitecto- o por vicios de la construcción- en el caso del constructor. El articulo 1591.II responsabilizaba durante 15 años al constructor si la ruina sobreventa por la falta de este a las condiciones de contrato. El legislador ha aprobado la ley 38 / 1999 , d ordenación de la edificación , viene a sustituir al art.1591 cc , el cual debe entenderse derogado , puesto q parece lógico aplicar el régimen d responsabilidad d la LOE a ls llamadas obras menores ( art.2.2ª ) LOE ).

Aplicación d los remedios generales d la responsabilidad contractual ( arts. 1098, 1101 , 1124 , 1964 cc ) . Esta parece ser la posición q goza d mayor predicamento en la doctrina , se parte d la idea d q la existencia d efectos constituye el incumplimiento d una previa obligación d idoneidad d las cosas q sean construido , fabricado o creado .

3. Responsabilidad por hechos de las personas que contrata en la obra

En principio, el contratista no está obligado a ejecutar la obra por sí mismo, sino que se puede valer de auxiliares o empleados, o bien subcontratar aspectos específicos de la obra a otros contratistas espe­cializados; ello en tanto la obra no le haya sido encargada en atención a sus cualidades personales (art. 1595 CC) o se le haya prohibido ex­presamente la subcontratación. Pues bien, el art. 1596 cc estable­ce que el contratista responde frente al dueño de la obra por el trabajo de aquellos a quienes contrata (personal asalariado y subcontratistas). Se trata de responsabilizar al contratista de la actuación de aquellos sujetos contra los que no puede dirigirse el comitente exigiendo res­ponsabilidad contractual, pues no existe vínculo de esta naturaleza entre ambos. Con independencia de la responsabilidad establecida en el art.1596 cc , el subcontratista responde extracontractualmente frente al comitente.

En caso de que el contratista principal haya respondido frente al dueño de la obra por hecho ajeno, tendrá acción de reembolso, por aplicación analógica de lo establecido en el artículo 1904 cc Sin embargo, y aún antes de haber sido demandado o requerido por el comitente, el contratista puede accionar contra el subcontratado de forma preventiva en virtud de la acción general de incumplimiento respecto a la relación contractual existente entre ambos.

OBLIGACIONES DEL COMITENTE

1. Pago del precio cierto

El comitente, por su parte, tiene a su cargo la obligación de pago del precio. La existencia de precio cierto en el contrato de obra es una exigencia del artículo 1544 CC, entendiéndose que dicho requisito existe a pesar de la indeterminación inicial, si puede determinarse a posteriori ; mediante tasación pericial conforme al coste de materiales y mano de obra . En los contratos de obra por administración, la determinación del precio se hace en el momento de finalización de la obra, teniendo en cuenta el valor del trabajo y los materiales y añadiendo un porcentaje al presupuesto final, que representa el beneficio industrial.

La determinación del precio se puede hacer a tanto alzado, o bien por Piezas o unidades d medida . A falta de pacto o costumbre en contra­rio , el pago deberá realizarse al hacerse la entrega (art. 1599 CC). Pero si el contratista se obligó a realizar una obra por piezas o por medida, puede exigir del dueño que la reciba por partes y que la pague en proporción, presumiéndose aprobada y recibida la parte satisfecha (art.1592 CC). Dicha norma recoge una excepción a la regla de la indivisi­bilidad del pago (art. 1169 CC).

Es posible que se hayan pactado pagos anticipados. Ello no implica

que el contrato sea por piezas o unidades de medida. Si se pactaron pagos anticipados y el comitente incumple, el contratista estará facul­tado para resolver el contrato (art. 1124 CC).

En las obras a tanto alzado el artículo 1593 del CC viene a establecer la invariabilidad del precio inicialmente pactado. El contratista asume el riesgo de aumento del precio de los materiales o de la mano de obra, puesto que no puede por ello pedir aumento de precio. Sí podrá pedir aumento de precio

- En caso de que se haya hecho, con autorización del comitente, algún cambio en el plano que produzca aumento de obra. La autorización o consentimiento puede ser expreso o tácito. Algún autor ha señalado que si el cambio en el plano ha sido debido a un error técnico del contratista, no se podrá pedir aumento de precio.

- En caso de que se hayan pactado cláusulas de revisión del pre­cio

- En aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, por causas im­previsibles, que determinen un grave desequilibrio de las prestaciones.

A pesar de q el Código establece que el citado artículo 1593 sólo se aplica en caso de que la obra se haya realizado a tanto alzado, cabe entender que es aplicable también a los casos en que el precio se haya establecido por unidad de medida, salvo que concurra alguna de las excepciones mencionadas .

La doctrina y la jurisprudencia parecen inclinarse por la regla de la Solidaridad para la obligación del pago del precio, a pesar de la ausencia de una norma legal q expresamente la imponga , en caso d q sean varios los comitentes .

Garantías del contratista

El crédito refaccionario :

Como garantías para el pago del precio, el contratista cuenta, en las obras inmobiliarias, con la consideración de su crédito como refaccio­nario. Ello implica dos cosas, fundamentalmente:

- Por un lado, cuenta con el privilegio para hacerse cobro sobre la obra establecido, respecto a los bienes inmuebles, en el artículo 1923. 3.° Y 5.° Cc. Si de bienes muebles se tratase, la preferencia viene establecida en el artículo 1922.1.° CC. Vid. también el artículo 90.1.3.° de la Ley 22/2003, Concursa!.

- Por otro lado, el contratista, puede pedir anotación preventiva de su crédito en el Registro de la Propiedad, mientras duren las obras, la cual, según n el artículo 59 LH surtirá el mismo efecto que la hipo­teca. El contratista puede solicitar dicha anotación mediante la pre­sentación del contrato de obra y, en caso de incumplimiento por parte del comitente de su obligación de pago del precio, exigir su conversión en hipoteca a los 60 días de la finalización de las obras (arts. 92 y 93 CC).

- Derecho de retención

En las obras mobiliarias, el artículo 1600 CC establece a favor del contratista un derecho de retención. A pesar de que el Código se refiere al derecho de prenda, en realidad no otorga nada más que un derecho de retención. Algún autor señala. que el derecho de retención sólo exis­te en los casos en que el objeto sobre el que se ha realizado la obra sea propiedad del comitente, o de un tercero, o se realice con materiales suministrados por el comitente, pues, en otro caso, la oposición a la entrega por falta de pago del precio se funda en la propia exceptio non adimpleti contractus.

- La acción directa

El comitente puede verse obligado a satisfacer parte del precio, no al contratista, sino a subcontratistas y proveedores de éste para satis­facer la deuda contraída por aquél frente a éstos. En este sentido el artículo 1597 CC significa una garantía para los subcontratistas de la obra : los q ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista , no tienen acción contra el dueño d ella sino hasta la cantidad q este adeude a aquel cuando se hace la reclamación . No debe haber inconveniente en aplicarlo también al supuesto d obra concertada por unidad d medida .

El acreedor q ejerza la acción directa puede demandar conjuntamente al comitente y al contratista , en cuyo caso ambos responden solidariamente . En caso d q se dirija la acción exclusivamente contra el comitente , este no podrá oponerle la excepción d litisconsorcio pasivo necesario.

- La recepción de la obra

Es el acto por el q el comitente , tras una verificación y aprobación d la obra , admite o reconoce q la misma se ha ejecutado convenientemente , y se hace cargo d ella. ( arts. 1592 y 1598 cc ) .

En el caso q el comitente apreciase la existencia d vicios o defectos aparentes , debe manifestar reservar en el acto d recepción , teniendo el contratista q proceder a su reparación o subsanación y al abono d los correspondientes daños y perjuicios . De tratarse d defectos d tal magnitud q puedan ser considerados como incumplimiento definitivo del contrato , tendrá el comitente la posibilidad d rechazar la obra y ejercer la acción resolutoria del contrato.

IV. VERIFICACIÓN , APROBACIÓN Y RECEPCIÓN DE LA OBRA

Art. 1598 cc , q dice : “ cuando se conviniere q la obra se ha d hacer a satisfacción del propietario , se entiende reservada la aprobación , a falta d conformidad , al juicio pericial correspondiente . Si la persona que ha de aprobar la obra es un tercero ( q actúa como arbitrador ), se estará a lo q este decida”. Art.1592 , q , refiriéndose al contrato de obra por piezas o medida , permite q el contratista exija del comitente la recepción por partes y presume aprobada y recibida la parte satisfecha por este .

Se distingue , entre aprobación y recepción de la obra , conceptos a los cuales la practica añade el de verificación.

Verificación de la Obra : facultad del comitente , que le permite llevar a cabo una serie de operaciones tendentes a comprobar q la obra se ha construido de conformidad con las reglas del arte de la construcción y lo pactado en el contrato.

Aprobación de la Obra : declaración de voluntad por la q el comitente manifiesta q la obra ha sido construida debidamente . Puede ser expresa o tacita , pudiendo resultar esta ultima de hechos como los siguientes : utilización de la obra , alquiler o realización de trabajos en la misma , pago del precio sin reservas . Junto a la aprobación pura , cabe la hecha bajo reserva , q tiene lugar cuando el comitente conserva la facultad de hacer efectiva la responsabilidad del contratista por determinados vicios aparentes , en el caso de q tales vicios no sean subsanados por este . Siempre q la obra haya sido correctamente construida , la aprobación es un acto debido .

Recepción de la Obra : tiene lugar como consecuencia de la entrega o puesta a disposición de la obra por el contratista y de la obligación q , habiéndose aprobado esta y en tal sentido , surge para el comitente .

Confundiendo , de algún modo , aprobación y recepción , se habla de recepción expresa y tacita , de recepción provisional y definitiva ; se habla también , también de recepción total y parcial , siendo esta ultima posible en el art. 1592 cc y cuando las partes así lo acuerden en el momento de la celebración del contrato o durante la ejecución de la obra .

V. LOS RIESGOS EN EL CONTRATO DE OBRA

El riesgo d perdida d la obra por caso fortuito , con anterioridad a la entrega , es del contratista , salvo morosidad del comitente para recibirla . o salvo q la misma se haya advertido oportunamente esta circunstancia al dueño d la obra ( art.1590 cc).

En relación a los materiales , el riesgo d su perdida por caso fortuito será del contratista si se obligo a poner el material , salvo si hubo morosidad en recibirla . En este ultimo caso , así como si el material lo suministro el comitente, el riesgo será d este ultimo ( art.1589 ). De la regulación dl código se desprende q el riesgo , en general , es del contratista , ya q no tendrá derecho a percibir cantidad alguna por la obra realizada q ha perecido , salvo en los casos excepcionales .

Respecto d la perdida d los materiales suministrados por el comitente , el riesgo lo asume el propio comitente , si bien , estando los materiales en poder del contratista , es de aplicación lo establecido en el art.1183 cc , en virtud del cual se presumirá q los mismos se perdieron por culpa del deudor , d tal modo q la carga d la prueba del caso fortuito incumbirá al propio contratista .

Si bien con carácter general el riesgo incumbe al contratista , dicho riesgo pasa al comitente en el momento d la entrega d la cosa .

VI . LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE OBRA

Desistimiento unilateral del comitente

El cc contempla el desistimiento del dueño de la obra , si bien tendrá q indemnizar al contratista d todos sus gastos , trabajo y utilidad q pudiera obtener d ella ( art . 1594 cc) . El contratista quedara indemne , puesto q obtendrá la totalidad del beneficio q había estimado obtener , calculado no sólo sobre la obra efectivamente ejecutada , sino sobre la totalidad.

Esta facultad de desistimiento puede ser convencionalmente excluida por las partes .

Muerte del contratista

Cuando se encarga una obra a cierta persona en razón d sus cualidades personales , la muerte del contratista extingue el contrato , El cc se refiere exclusivamente a la muerte de la persona física , la doctrina ha señalado q la extinción se produce igualmente en el caso d q el encargo personalísimo hubiese recaído sobre una persona jurídica . Art. 1595 cc , el propietario deberá abonar a los herederos el valor de la parte d la obra ejecutada y d los materiales , siempre q le reporten algún beneficio

Imposibilidad de terminar la obra

Art.1595.III , por cualquier causa independiente d la voluntad del contratista , éste no puede acabar la obra . Se producirá la extinción del contrato y el derecho d abono a favor del contratista del valor d la obra ejecutada hasta ese momento y d los materiales preparados , si reportan algún utilidad al comitente . EL art.1595.III viene a completar la regulación del art. 1184 cc , puesto q precisa a quien alcanzara el riesgo de la imposibilidad sobrevenida .

VII .RESPONSABILIDAD POR RUINA DE LA OBRA

CONCEPTO DE RUINA

Destrucción total y parcial , tb los vicios y malformaciones q comprometan la conservación del edificio q lo hagan impropio para su destino . Art.1591 cc

XXXXXX XXXXXXXXXX : IMPUTABILIDAD

Se parte dentro del plazo d 10 años q hay una construcción negligente por parte del constructor y arquitectos . No d responsabilidad objetiva porque se presume q hay culpa . Si partimos d esto son ellos los q tienen q demostrar su diligencia . Ese es el criterio d imputabilidad del 1591 cc . En el caso de la LOE , exime d responsabilidad a los agentes d la edificación si se prueba q han sido ocasionados por caso fortuito , un tercero , fuerza mayor o por el propio perjudicado y además establezca los criterios d imputación d responsabilidad . Art. 1964 cc plazo de prescripción d 15 años . Una vez q se produzca la ruina el perjudicado tiene 15 años . No admite interrupción , ni suspensión y para computar el plazo empieza a contar desde q se concluyo la construcción . En el caso d la LOE , los plazos d garantía son de 10 años , 3 años , 1 año ; según la tipología d los vicios .

PLAZOS DE EJERCICIO DE LA ACCION

Son 2 años a contar desde q se produzcan los daños y el plazo es de 2 años en el caso de q tenga q haber acción d repetición .

LEGITIMACIÓN

Art 1591 cc la acción q se contempla puede ejercerse tb por cualquier tercero q sufra daños y tb los sucesivos adquirentes del edificio . Dueño d la obra , promotor , sucesivos adquirientes e incluso la comunidad d propietarios por su presidente .

LOE , la legitimación activa corresponde a los propietarios y los terceros adquirentes d los edificios , en el caso d q sean objeto d división .

La legitimación pasiva : el art. 1591 cc no preveía todos estos tipos d agentes y este art. en principio se refiere al arquitecto pero tb se tiene q aplicar a los aparejadores , ingenieros , promotores .

En el caso d la LOE son responsables d los daños y por tanto , legitimados pasivos todas las personas físicas o jurídicas q intervienen en el proceso d la edificación .

En cuanto a la solidaridad d los responsables el art. 1591 cc , cuando la vinculación del arquitecto del contratista al dueño d la obra hecha por contratos , si la culpa es individual cada uno responde cada uno responde por la suya y no hay solidaridad . En los casos en q la culpa no sea individual responden solidariamente . Siempre va a ser responsabilidad solidaria .

En la LOE , la regla general es la d responsabilidad personal .

SOLIDARIDAD DE RESPONSABLES

Entre las personas responsables potencialmente por ruina de la obra , cabe citar, además de al contratista y al arquitecto . a otros técnicos como el aparejador y , llegado el caso . el ingeniero o cualquier otro profesional q haya intervenido activamente en la ejecución d la misma. De conformidad con la jurisprudencia , cabe citar al promotor q , generalmente es , al mismo tiempo , el propietario del terreno sobre el q se edifica , el constructor y el propietario d la construcción llevada a cabo en aquel y , en fin , el vendedor d los pisos o locales resultantes y beneficiario del complejo negocio jurídico , por mucho q se sirva , en la ejecución o realización d la obra , d personal mas o menos especializado . Hay en la doctrina y en la jurisprudencia , una fuerte tendencia a favor d la solidaridad , en el caso d q , concurriendo varias responsables , no sea posible identificar , con exactitud , la participación d cada uno d ellos en la ruina .

PRUEBA

VIII. RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA POR HECHOS AJENOS

Art. 1596 cc , el contratista es responsable del trabajo ejecutado por las personas q ocupare en la obra , el precepto comprende a cuantas personas ocupare el contratista en la obra , no solo por relaciones laborales .

IX. PROTECCIÓN LEGAL DE LOS CREDITOS DERIVADOS DEL CONTRATO DE OBRA .

LA ACCION DIRECTA FRENTE AL COMITENTE

Art. 1597 cc : los q ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista no tienen acción contra el dueño ( comitente ) d ella , sino hasta la cantidad q este adeude aquel cuando se hace la reclamación .

Es una acción directa la q se concede a los acreedores contra quien no es su deudor , pero si del q es de ellos , y por razón d la misma obra , no por otra causa .

Es una excepción a la regla d la relatividad d todo contrato contenida en el art. 1257 , y no un supuesto de acción subrogatoria del art.1111.

La acción directa comprende también a los subcontratistas como titulares ; los q ponen trabajo y materiales para el subcontratista tienen acción directa contra el dueño d la obra y el contratista , q pueden ser condenados solidariamente .

La acción directa tiene como presupuesto una obra contratada por precio alzado . Puede ejercitarse simultáneamente contra el contratista una acción personal en exigencia de lo q se debe , y la acción directa contra el comitente , respondiendo ambas indistintamente o in solidum , aunque la responsabilidad del comitente se limita a la suma q fija el art.1597 .

EL DERECHO DE RETENCION DE LA COSA MUEBLE

Art. 1600 cc , el q ha ejecutado una obra en cosa mueble tiene derecho a retenerla en prenda hasta q se le pague. Pese a la expresión legal “ retener en prenda “ es simplemente un derecho de retención.

La retención tiene sentido cuando el artífice no ha construido ex novo , sino q se ha limitado a reparar la q se le ha entregado, sea o no propiedad del q encarga el trabajo . En el primer caso basta el negarse a cumplir la obligación porque la contraparte no cumple con la suya .

EL PRIVILEGIO DEL CREDITO POR CONSTRUCCIÓN , REPARACIÓN O CONSERVACIÓN . EL LLAMADO CREDITO REFACCIONARIO

Art. 1922. 1º cc : una preferencia para el cobro frente a los demás acreedores del deudor y sobre el precio de la cosa mueble ( vid. art 1926 ) . Respecto d los bienes inmuebles hay ciertamente una protección del crédito refaccionario .

El q parece predominar en la ley hipotecaria , entiende q lo es el préstamo q se destina a la refacción , o sea , a la construcción , reparación o conservación d un inmueble . En realidad , y atendiendo a la naturaleza del crédito refaccionario , posee esta característica todo crédito surgido d la refacción d la cosa .

Art. 1923.3º cc : otorga preferencia sobre otros acreedores al crédito refaccionario sobre xxxxxxxxx inscritos o anotados en el registro d la propiedad , al igual q el numero 4º del mismo precepto a los no inscritos o anotados ( vid. 1927) .

TEMA 10: CONTRATOS RESTITUTORIOS

I. - EL CONTRATO XX XXXXXXXX: CONCEPTO, CARACTERES Y CLASES

Con arreglo al Art. 1740-1º CC, por el contrato xx xxxxxxxx, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible , con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre xx xxxxxxxx.

Ambos contratos suponen un desplazamiento de la propiedad o la posesión inmediata de la cosa, durante un periodo de tiempo económicamente aceptable. La diferencia entre ambos contratos es el precepto, la fungibilidad o no del objeto prestado.

El comodato es esencialmente gratuito, mientras que el simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar intereses.

El préstamo mutuo tiene como objeto de la prestación bienes muebles, sin embargo, el comodato es igual de aceptable para fincas.

Tanto el comodato como el préstamo no requieren, en principio, forma específica.

En el Derecho Romano, estos contratos eran calificados como “contratos reales”, hoy en día, el CC define el contrato xx xxxxxxxx como aquel por el que “una de las partes entrega a la otra” la cosa o cantidad. También la jurisprudencia sigue calificando estos contratos como reales.

II. - EL COMODATO

1- CONCEPTO Y CARACTERES

Será comodato (préstamo de uso) el contrato xx xxxxxxxx cuyo objeto sea una cosa no fungible. En este contrato, el comodante entrega la posesión de una cosa (específica e individual) para su uso, pero conserva su propiedad, estando el comodatario obligado a la restitución de esa misma cosa.

De donde se deriva que el comodante conserve la acción reivindicatoria para el caso de que el comodatario se niegue a la devolución.

En virtud de este contrato una de las partes (comodante) entrega a la otra (comodatario) una cosa no fungible para que use de ella durante cierto tiempo transcurrido el cual habrá de devolverla (Art. 1740 CC: Por el contrato xx xxxxxxxx, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre xx xxxxxxxx. .

El comodato es esencialmente gratuito. .

El simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar interés.)

No obstante, se admite con base en el Art. 1255 CC (Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público.) el pacto en virtud del cual el comodante tenga derecho a los frutos, son que se vea alterada la naturaleza del comodato. El pacto no sería necesario si e uso principal de la cosa consiste precisamente en la apropiación de sus frutos.

Son caracteres del comodato los siguientes:

- Se trata de un contrato real, se requiere el acuerdo entre las partes y la entrega de la cosa.

- Es un contrato esencialmente gratuito. Si se pacta precio será un contrato de arrendamiento de cosa, pero no de comodato.

- Es un contrato de duración temporal, el comodatario tiene el uso de la cosa por cierto tiempo; y unilateral, porque las obligaciones principales que derivan del contrato nacen sólo para una de las partes.

El Art. 1740 CC ciñe el objeto del contrato de comodato a las cosas no fungibles. La doctrina ha destacado que la nota de fungibilidad a la que se refiere ese Art. 1740 CC ha de ser interpretada como referente a cosas que se consumen por el uso. Cosa fungible equivaldría a cosa consumible. Si el objeto es una cosa que no se consume por el usa, estaremos ante el contrato de comodato. El CC no restringe el comodato a los bienes muebles. Por lo que es posible un comodato de bienes inmuebles-

El comodante ha de ser bien es propietario de la cosa, bien el titular de un derecho que le autorice a la cesión del uso. De ahí que el titular de un derecho de uso o habitación no esté facultado para ceder el uso de la cosa teniendo en cuenta el carácter personalísimo e intransmisible de estos derechos.

El comodante entrega la cosa al comodatario para que use de ella durante cierto tiempo. La temporalidad se convierte así en una de las características del contrato de comodato. Si las partes no fijan el momento en que ha de producirse la restitución, ésta deberá producirse una vez concluido el uso pactado.

Si el comodante tuviere urgente necesidad de la cosa, podrá reclamar su devolución, aun antes de transcurrido el plazo (Art. 1749 CC: El comodante no puede reclamar la cosa prestada sino después de concluido el uso para que la prestó. Sin embargo, si antes de estos plazos tuviere el comodante urgente necesidad de ella, podrá reclamar la restitución). En caso de que no se hubiera pactado un uso determinado, habrá que estar al uso que determina la costumbre de la tierra, es decir, la costumbre local o comarcal. Si no son de aplicación estos criterios, la duración queda cedida a la voluntad del comodante, dado el carácter gratuito del comodato. En caso de duda incumbe al comodatario la prueba de la existencia de un plazo (Art. 1750 CC: Si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad.

En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario.) Como el Art. 1749 CC no tiene carácter imperativo, puede pactarse que el comodante pueda en todo caso reclamar la devolución de la cosa a su voluntad.

Los herederos del comodatario tienen el derecho a continuar en el uso de la cosa prestada tras el fallecimiento de éste, salvo que el préstamo se haya hecho en contemplación a la persona del comodatario (Art. 1724 CC: Las obligaciones y derechos que nacen del comodato pasan a los herederos de ambos contrayentes, a no ser que el préstamo se haya hecho en contemplación a la persona del comodatario, en cuyo caso los herederos de éste no tienen derecho a continuar en el uso de la cosa prestada.). Pesa sobre los herederos la obligación de restitución de la cosa al comodante. El carácter personalísimo del comodato se determinará atendiendo no sólo a lo pactado entre las partes sino a cualquier otra circunstancia. El comodatario sólo podrá ceder inter vivos el uso de la cosa su cuneta con el consentimiento del comodante.

El comodato se extingue:

- Cuando llega el término final establecido o se concluye el uso para el cual se prestó la cosa, sea éste pactado o el que se deriva de la naturaleza de la cosa (Arts. 1749 y 1750 CC)

- Cuando el comodante la reclama, aun antes de los momentos señalados anteriormente, si tiene urgente necesidad de la cosa (Art. 1749 CC)

- Por la reclamación hecha por la sola voluntad del comodante, si así se pacto en el contrato, o si no existe duración pactada ni uso pactado o derivado de la costumbre (Art. 1750 CC)

- Por la muerte del comodatario si se contrató intuitu personae. Ni la muerte del comodatario ni la del comodante extinguen el contrato, salvo pacto expreso (Art. 1742 CC).

2- OBLIGACIONES DE LAS PARTES

El COMODATARIO está obligado a:

1º- Conservar la cosa diligentemente, esa diligencia será la que corresponde a un buen padre de familia.

2º- Satisfacer los gastos ordinarios que sean de necesidad para el uso y conservación de la cosa prestada (Art. 1743 CC. Son gastos ordinarios aquellos a los que se refiere el Art. 500.II CC, relativo a las obligaciones del usufructuario: aquellos que “exijan los deterioros o desperfectos que procedan del uso natural de las cosas y sean indispensables para su conservación”.

3º- Servirse de las cosas para el uso debido. El comodatario debe dar la cosa el destino pactado (Art. 1744 CC: Si el comodatario destina la cosa a un uso distinto de aquel para que se prestó, o la conserva en su poder por más tiempo del convenido, será responsable de su pérdida, aunque ésta sobrevenga por caso fortuito.) Si no se pactó un concreto destino, habrá que estar al destino que sea conforme con la costumbre de la tierra (Art. 1750 CC) o con la naturaleza de la cosa. El CC no concede al comodante el derecho a extinguir el comodato en el caso de que el comodatario lleve a cabo un uso indebido. El uso indebido sólo da lugar al nacimiento de una especial responsabilidad del comodatario (Art., 1744 CC)

4º- Restituirla al finalizar el contrato, teniendo en cuenta el carácter temporal del comodato. El comodatario carece del derecho de retención. Está obligado a devolver la cosa aun en el caso de que el comodante se niegue a la satisfacción de los gastos causados por la cosa y que sean de su efectiva responsabilidad, o a la indemnización que al comodatario corresponde por los daños que le hubiera podido causar la cosa defectuosa si hay mala fe (Art. 1747 CC en relación con los Arts. 1751 y 1752 CC)

El comodatario no responde de los deterioros que sobrevengan a la cosa prestada el solo efecto del uso y sin culpa suya (Art. 1746 CC: El comodatario no responde de los deterioros que sobrevengan a la cosa prestada por el solo efecto del uso y sin culpa suya.). No hay duda en afirmar que es de aplicación este precepto también para la pérdida de la cosa. Sí responde el comodatario de la pérdida y del deterioro de la cosa si no empleó la diligencia exigible a un buen padre de familia.

El CC agrava la responsabilidad del comodatario en determinados supuestos:

Si el comodatario destina la cosa a un uso distinto de aquel para el que se prestó, será responsable de su pérdida, aunque ésta sobrevenga por caso fortuito (Art. 1744 CC. La responsabilidad se agrava con independencia de que la causa del daño sea o no el cambio de destino, El incumplimiento del contrato justifica la responsabilidad por caso fortuito.

Si el comodatario conserva la cosa en su poder por más tiempo del convenido será responsable de su pérdida, aunque ésta sobrevenga por caso fortuito. La responsabilidad se agrava por xxxx del deudor. A la xxxx se llega de manera automática, sin necesidad de intimidación por el comodante. Puede entenderse que el comodatario responde por caso fortuito también si se niega a devolver la cosa que el comodante necesita urgentemente y durante el tiempo que alcanza la retención indebida.

Si la cosa prestada se entregó con tasación y se pierde, aunque sea por caso fortuito, responderá del precio, si no hay pacto que exima de su responsabilidad de forma expresa (Art. 1745 CC: Si la cosa prestada se entregó con tasación y se pierde, aunque sea por caso fortuito, responderá el comodatario del precio, a no haber pacto en que expresamente se le exima de responsabilidad.). La tasación se interpreta como obligación de garantía, salvo que la misma tuviera una finalidad específica ajena a la entrega. Aunque los artículos 1744 y 1745 hagan referencia sólo a la pérdida, su régimen es aplicable también al deterioro parcial de la cosa, que no se deba al transcurso del tiempo o al uso normal.

Si hay pluralidad de comodatarios, responderán todos de manera solidaria (Art. 1748 CC: Todos los comodatarios a quienes se presta conjuntamente una cosa responden solidariamente de ella, a tenor de lo dispuesto en esta sección.), si bien en posible el pacto en contrario. Esa responsabilidad no es sólo para la pérdida o al deterioro, sino también a la obligación de restitución y de satisfacción de gastos ordinarios de uso. Es una excepción a la regla general según la cual la solidaridad no se presume.

Las obligaciones del COMODANTE son:

1º- El comodante debe abonar los gastos extraordinarios de conservación de la cosa prestada, siempre que el comodatario lo ponga en su conocimiento antes de hacer el gasto, salvo cuando fueran tan urgentes que no pueda esperarse el resultado del aviso son peligro (Art. 1751 CC: El comodante debe abonar los gastos extraordinarios causados durante el contrato para la conservación de la cosa prestada, siempre que el comodatario lo ponga en su conocimiento antes de hacerlos, salvo cuando fueren tan urgentes que no pueda esperarse el resultado del aviso sin peligro.) Surge así un derecho de crédito a favor del comodatario a recuperar el importe adelantado para satisfacer esos gastos.

2º- El comodante responde de los daños sufridos por el comodatario en su persona o bienes debido a los vicios de la cosa prestada, siempre que siendo conocedor de esos vicios no se los hubiere hecho saber (Art. 1752 CC: El comodante que, conociendo los vicios de la cosa prestada, no los hubiere hecho saber al comodatario, responderá a éste de los daños que por aquella causa hubiese sufrido.) Es unánime la doctrina al entender que el comodante no está obligado al saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, dado el carácter gratuito del comodato. Parece que el comodante debería responder también pese a no conocer los vicios si ese desconocimiento se deriva de una conducta negligente suya: No respondería, pese a conocer los vicios, si éstos están a la vista, son fácilmente detectables, o derivan de un uso excesivo o imprudente por el comodatario.

3- EL PRECARIO

Existen dos líneas doctrinales sobre el concepto de precario:

1º- El precario tiene como base el consentimiento del titular de la cosa, quien faculta a un tercero (precarista) para el uso de esa cosa. El título legitima la posesión del precarista. El precario pasaría así a ser una modalidad de contrato de comodato, la prevista en el Art. 1750 CC (Si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad.
En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario), que se caracteriza por el hecho de que el concedente pueda reclamar la cosa a su voluntad sin tener que alegar razón alguna.

2º- El precario es una mera situación posesoria sin base contractual alguna. Constituiría precario la posesión tolerada, que es aquella que inicia el precarista sin concesión expresa previa, pero que cuenta con tolerancia o beneplácito, pudiendo el titular en cualquier momento reclamar la cosa.

En el ámbito procesal, el Art. 250.1.2º LEC reconduce al ámbito del juicio verbal las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

III. - EL SIMPLE PRÉSTAMO O MUTUO

1- CONCEPTO Y CARACTERES

El contrato xx xxxxxxxx o mutuo se diferencia del comodato en que el objeto de la prestación es “dinero u otra cosa fungible” de tal modo que el mutuario adquiere la propiedad de la cosa prestada (Art. 1753 CC: El que recibe en préstamo dinero u otra cosa fungible, adquiere su propiedad, y está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad.) Debe devolver algo de la misma clase o calidad. El mutuante, una vez entregada la cosa, no conserva ninguna acción real respecto a las mismas, sólo la acción personal de cumplimiento a fin de exigir al mutuario la restitución de la cosa, si bien los riesgos de la pérdida de dicha cosa los sufre el mutuario.

Por cosa fungible hay que entender cosa consumible, tal y como define el Art. 337 CC dicho concepto “los bienes muebles son fungibles o no fungibles. A la primera especie pertenecen aquellos de que no puede hacerse el uso adecuado a su naturaleza sin que se consuman; a la segunda especie corresponden los demás.”

Es tradicional considerar al contrato xx xxxxxxxx como un contrato de naturaleza real, se perfecciona mediante la entrega de la cosa objeto xx xxxxxxxx. En ese momento la propiedad del bien se transmite al prestatario, el cual debe restituir otro igual o de la misma calidad. Tradicionalmente también se considera este contrato como un contrato unilateral. El prestamista no asume obligaciones. La entrega del objeto xx xxxxxxxx es constitutita xxx xxxxxxxx mismo y no cumplimiento de una obligación previa por su parte. EL único obligado por el contrato xx xxxxxxxx es el prestatario: debe devolver la cantidad prestada y, en su caso, los intereses estipulados.

En virtud del principio de autonomía de la voluntad, hay quien afirma que debe admitirse la validez de un contrato en virtud del cual el prestamista se compromete a entregar una cantidad de dinero en un plazo determinado y el prestatario a devolverlo. El carácter meramente consensual xxx xxxxxxxx se acentúa en la Ley de Crédito al Consumo, en cuya virtud, el prestamista debe mantener una oferta vinculante durante un determinado plazo, y el préstamo ha de formalizarse por escrito. Todo ello viene a incidir en el carácter bilateral del contrato, perdiendo consistencia su consideración como contrato unilateral.

A efectos del Art. 1127 CC, se entiende que en el préstamo sin interés el plazo está establecido en beneficio del deudor, y con el interés en beneficio de ambas partes.

2- LAS PARTES: CAPACIDAD

En principio para celebrar este contrato, tanto prestamista como prestatario, es necesario gozar de plena capacidad de obrar. Como normas especiales hay que resaltar que el menor emancipado no puede tomar dinero a préstamo sin intervención del curador (Art. 323 CC: La emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor: pero hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales y, objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres, y a falta de ambos, sin el de su curador.

El menor emancipado podrá por sí solo comparecer en juicio.

Lo dispuesto en este artículo es aplicable también al menor que hubiere obtenido judicialmente el beneficio de la mayor edad.) Asimismo el tutor no puede dar dinero a préstamo de su pupilo, ni tomarlo, sin autorización judicial (Art. 271.8º CC: El tutor necesita autorización judicial: Para dar y tomar dinero a préstamo.)

3- EL OBJETO

Cosas consumibles o fungibles aunque no sean consumibles.

4- OBLIGACIONES DEL PRESTATARIO

Conforme a lo establecido en el Art. 1754 CC: La obligación del que toma dinero a préstamo se regirá por lo dispuesto en el artículo 1.170 de este Código.

Si lo prestado es otra cosa fungible, o una cantidad de metal no amonedado, el deudor debe una cantidad igual a la recibida y de la misma especie y calidad, aunque sufra alteración en su precio.

Respecto al momento en que el deudor debe cumplir su obligación de entega, deberá ajustarse a lo estipulado en el contrato xx xxxxxxxx, siendo de aplicación, en caso de inexistencia de pacto el Art. 1128 CC que determina la competencia de los Tribunales para señalar el plazo. El Art. 1749 CC del comodato, no debe aplicarse al mutuo.

Serán de aplicación lo establecido en los Arts. 1125 y siguientes, relativos a las obligaciones a plazo, señalando algún autor, que a los efectos del Art. 1127 CC, si el préstamo es gratuito, el plazo se considera otorgado en beneficio del deudor, y, si es oneroso (préstamo a interés), se considera otorgado en beneficio de ambas partes, por ello, siendo el préstamo gratuito, no debe haber inconveniente en que el deudor pague antes del vencimiento de la obligación, debiendo el acreedor aceptar dicho pago. En caso de que el préstamo fuese onerosos, el acreedor no debe verse compelido a aceptar un pago anticipado, con la correspondiente disminución de intereses a percibir.

Cabe preguntarse si, en caso de incumplimiento parcial de la obligación de restitución del capital, habiéndose establecido la devolución en distintos plazos, o en el caso de impago de intereses, procede la resolución xxx xxxxxxxx por incumplimiento, lo cual determinará que se produjese vencimiento anticipado xxx xxxxxxxx, y el deudor quedase obligado a devolver el importe total del mismo. Algunos autores defienden dicha posibilidad, a pesar de no haberse pactado expresamente, considerando aplicable al préstamo el Art. 1124 CC. Sin embargo, el pacto en cuestión es harto frecuente en las pólizas de préstamos bancarios.

IV. - PRÉSTAMO CON INTERESES

Según el Art. 1755 CC: No se deberán intereses sino cuando expresamente se hubiesen pactado.

El préstamo suele ser retribuido, salvo en el caso del “sablazo”, o el mutuo entre familiares o amigos muy íntimos.

Parece que el interés debe constituir en una fracción del género prestado, por unidad de tiempo de duración xxx xxxxxxxx. Su función es ser retribución o precio que el mutuario ha de pagar por el disfrute de un capital de dinero que le presta el mutuante, pero también puede ser para compensar la depreciación monetaria.

1- LA CUESTIÓN DE LA BILATERALIDAD

La doctrina más antigua acepta que el préstamo a interés sigue siendo un contrato unilateral. La doctrina ulterior mantiene reservas sobre la condición bilateral de tales contratos, si bien admite la resolución por incumplimiento. Tales reservas parecen injustificadas, pues en el mutuo también hay bilateralidad: intercambio de prestaciones.

Llevando pacto de intereses el contrato es bilateral, ya que la prestación de dinero va correspondida por la contraprestación de intereses.

2- EL PAGO DE INTERESES NO PACTADOS

A tenor del Art. 1756 CC: El prestatario que ha pagado intereses sin estar estipulados no puede reclamarlos ni imputarlos al capital

No se contempla el pago como prueba de la existencia de un pacto de intereses, pues el punto xx xxxxxxx del precepto es la falta de estipulación. El legislador establece la irrepetibilidad por motivos de política jurídica. Algunos relacionan esta norma, sin mucho fundamento, con la obligación natural.

3- LA PROHIBICIÓN DE USURA

La fijación del tipo de interés es, en principio, libre. No existe una tasa máxima permitida, si bien la Ley de Represión de la Usura de 00 xx xxxxx xx 0000 (Xxx Xxxxxxxx) asienta la validez sobre el criterio de la “normalidad” del interés, cuyos contornos son perfilados por la jurisprudencia, atendiendo a las circunstancias particulares de casa caso. El Art. 1 establece que “Será nulo todo contrato xx xxxxxxxx en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino (exagerado), habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.

Será igualmente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias”. A fin de evitar el fraude xx xxx, la Ley prevé en el Art. 9 que la misma será de aplicación a aquellas operaciones que sean sustancialmente equivalentes a un préstamo dinerario, de tal modo que lo relevante es examinar la función económico-social que cumple la operación, con independencia de su denominación formal, a fin de considerar si la misma encubre o no un préstamo usurario.

No hay criterios definitivos, pues la apreciación de la nulidad xxx xxxxxxxx dependerá de las circunstancias de cada caso, así como, del precio del dinero en el mercado. La posición jurisprudencial mayoritaria parte de la idea de que para considerar usurario un préstamo no es necesario que se den cumulativamente todos los requisitos descritos en el precepto, sino que un préstamo puede ser usurario por el hecho de que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero, atendiendo a las circunstancias del caso, o bien porque el prestatario se haya visto obligado a aceptar dicho préstamo debido a sus situación angustiosa, inexperiencia o limitación en sus facultades mentales, o bien porque se suponga recibida una cantidad mayor que la entregada.

El Art. 319.3 LEC señala en relación al valor probatorio de los documentos, que “En materia de usura, los tribunales resolverán en cada caso formando libremente su convicción...”

La consecuencia jurídica de la apreciación de un préstamo como usurario será que el mismo deviene nulo con nulidad radical de tal modo que procederá la restitución de las cosas al estado que tenían antes de celebrarse el contrato. El prestatario, debe ser restituido por el prestamista. En virtud de que el régimen de ineficacia contractual elegido por el legislador es la nulidad, parece que la acción para exigir tal declaración, por parte del prestatario es imprescriptible.

V. – EL CONTRATO DE DEPÓSITO

1.- CONCEPTO Y CARACTERES

Por el contrato de depósito un sujeto (el depositante) entrega a otro (el depositario) una cosa mueble, con el fin de que este último la guarde en su poder y la restituya posteriormente. Se persigue una finalidad esencial, la custodia temporal de un bien susceptible de desplazamiento posesorio.

Como caracteres generales de este contrato pueden señalarse los siguientes:

- Necesidad de entrega de la cosa

- Amenidad de la cosa depositada respecto del depositario

- Finalidad primordial de guarda y custodia

- Naturaleza mobiliaria de la cosa

- Gratuidad

No es necesario que el depositante sea propietario del bien dado en depósito.

La entrega de la cosa se perfila como un requisito esencial para que comience la relación de depósito (Art. 1758 CC) hasta que el depositario no tenga la cosa en su poder, no se le puede exigir la obligación de guarda. Suele sostenerse que se trata de un contrato real, es decir se perfecciona con la entrega de la cosa. Esto es así en el depósito gratuito. En el oneroso el depositario ostenta un interés contractual propio, en el que por tanto la falta de entrega de la cosa puede corresponder al cumplimiento inicial de un contrato de depósito consensual previamente perfeccionado.

La cosa depositada debe ser ajena al que lo custodia, en la prenda sin desplazamiento de la posesión esta regla general no se cumple.

Si por algo se caracteriza este contrato es por tener como fin primordial la guarda de la cosa depositaba, si bien el depositario asume no sólo la obligación de guardar sino la de restituir. El depositario es alguien a quien el depositante traslada la posesión inmediata de una cosa, para que durante un tiempo ésta permanezca conservada. Finalizado este tiempo. El depositante espera recuperar la cosa en un estado similar a aquél en que la entregó. Éste es el contenido básico del depósito, presidido por la obligación de guarda, y del que está ausente toda obligación relativa a la de la administración de la cosa depositada, pero también toda facultad de usar o de servirse de la misma.

Por lo que se refiere el carácter mobiliario de la cosa objeto del contrato, así está dispuesto en el Art. 1761 CC (Sólo pueden ser objeto del depósito las cosas muebles.) El carácter mobiliario de la cosa se erige como requisito esencial del depósito surgido del contrato, ya que en el deposito judicial o secuestro el objeto depositado puede ser tanto mueble como inmueble (Art. 1786 CC: El secuestro puede tener por objeto así los bienes muebles como los inmuebles.) Xxxx admitir un contrato atípico de guarda de inmuebles, que no podría considerarse depósito propiamente dicho, pero al que tal vez cabría aplicar por analogía el régimen de los Arts. 1760 y ss. CC.

El Art. 1760 CC indica que es un contrato gratuito, salvo pacto en contrario. El Art. 1760 CC también acepta que las partes acuerden que el depósito sea retribuido. La onerosidad, así pactada, no desvirtuará el tipo contractual, si bien puede imponer alguna desviación con respecto al régimen diseñado para el contrato gratuito.

Si el depósito se pacta con carácter oneroso, el contrato dejará de estar realizado en el exclusivo interés del depositante, para intervenir también en el del depositario, quien en caso de impago de la retribución pactada podrá acudir no sólo a los mecanismos específicos de protección que el CC le ofrece en su calidad de depositario, tales como el derecho de retención y la facultad de restituir antes la cosa al depositante, sino también a los más generales que se dan a toda lesión de un derecho de crédito.

TEMA 11: LA SOCIEDAD CIVIL

I. CONCEPTO Y CARACTERES:

La sociedad civil se define en el artículo 1665 cc como el contrato “ por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias”. En primer lugar, la sociedad es un contrato asociativo,, que se caracteriza por la cooperación entre los dos contratantes para alcanzar el fin común propuesto con su celebración. Se diferencia del llamado contrato de cambio en que las partes tratan de conciliar sus intereses contrapuestos mediante la celebración del contrato.

Según establece el 1665 cc, deben intervenir como mínimo dos contratantes. Ello implica que si solo queda uno de ellos, por muerte sobrevenida de los demás, la sociedad debe liquidarse (STS 4.7. 1959- RJA 2959).

Como contrato que es queda sujeto a las reglas de contratación establecidas en el código. En particular el artículo 1.666cc que dice “que la sociedad debe tener un objeto lícito, y establecerse en interés común de los socios. Cuando se declare la disolución de una sociedad ilícita , las ganancias se destinarán a los establecimientos de beneficencia”con carácter general prevista en los artículos 1271y 1272cc, mientras que el artículo 1667 hace referencia a la libertad de forma, salvo que la sociedad se aporten bienes inmuebles o derechos reales, en cuyo caso se requiere la forma escrita, con el alcance que posteriormente se verá.

Entre los elementos esenciales del contrato de sociedad, la jurisprudencia ha dado sustantividad propia a la llamada affectio societatis, que consistirá en la intención o voluntad de constituir una sociedad. La doctrina ha criticado, con razón, que este requisito sea diferente del consentimiento que se requiere para la validez del contrato. Recientemente la jurisprudencia parece apuntar en esa dirección.

Uno de los elementos que caracteriza al contrato de sociedad es es la puesta en común de bienes dinero o industria. Este fondo común puede consistir sólo en industria, aunque lo más frecuente es que la sociedad cuente con un patrimonio.

Por último una de las cuestiones más polémicas a la hora de definir el contrato de sociedad reside en determinar la importancia del ánimo de lucro entre sus rasgos distintivos. El artículo 1665cc in fine “ con ánimo de lucro partir entre sí las ganancias” no deja en principio lugar a duda en cuanto a su carácter esencial. El lucro consistiría en un incremento patrimonial positivo, a repartir entre los miembros que integran la sociedad. Dando un paso más, un sector doctrinal que ha irrumpido con fuerza en los últimos tiempos defiende que el ánimo de lucro tiene un carácter adjetivo, por más que comúnmente las sociedades tengan ánimo de lucro. Desde esta posición doctrinal, lo dispuesto en el artículo 1665cc o en el artículo 116cc no sería más que la descripción del fin habitual o usual que persiguen las sociedades, pero no el único posible.

II. LA RESPONSABILIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES CIVILES. SOCIEDADES CIVILES SIN RESPONSABILIDAD:

Las sociedades tendrán responsabilidad jurídica propia cuando la ley se la conceda. En el supuesto de las sociedades civiles, el artículo 1669. I dispone que “no tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan en secreto entre los socios, y en que cada de éstos contrate en su propio nombre con los terceros”. En estos casos, el artículo 1669.II establece que las sociedades se regirán por las normas de la comunidad de bienes.

Tradicionalmente se ha entendido que para que una sociedad tenga personalidad jurídica debe gozar de publicidad. A ello se referiría el artículo 1669.I cuando señala que no la tendrán aquéllos cuyos pactos “se mantengan en secreto entre los socios”. En las sociedades civiles, habida cuenta la falta de la falta de registro donde poder inscribirse, esa publicidad sería una publicidad de hecho, consistente en poner de manifiesto la existencia de la sociedad en el tráfico, actuando en su nombre.

Como hemos señalado, las sociedades que carezcan de personalidad jurídica se regirán por las disposiciones relativas en la comunidad de bienes ( art. 1669.IIcc). Precisamente el artículo 392.IIcc dispone la aplicación de esas normas a falta de contrato o de disposiciones especiales. La aparente contradicción la salva un sector de la doctrina, al entender que las sociedades que carecen de la personalidad jurídica se regirán, en el aspecto jurídico-real , por las normas sobre la comunidad de bienes., y en el obligacional, por los artículos 1665cc y ss.

II. CLASES DE SOCIEDADES CIVILES. SOCIEDADES CIVILES CON FORMA MERCANTIL:

Conforme al artículo 1670cc, “Las sociedades, por el objeto a que se consagren, pueden revestir todas las formas reconocidas por el Código de Comercio. En tal caso, les serían aplicables sus disposiciones en cuanto no se opongan a las del presente código”.

El Código civil permite pues la creación de sociedades mixtas. Estas sociedades, no obstante su forma mercantil, carecen de condición de comerciantes.

Resulta cuestionable si estas sociedades pueden inscribirse en el Registro Mercantil, obligación impuesta por el artículo 119cc para que las sociedades mercantiles se constituyan de forma regular. Un destacado sector de la doctrina se muestra partidario de la inscripción de las sociedades civiles con forma mercantil en el Registro Mercantil. De entender, como algún autor, que la inscripción en el Registro Mercantil está vedada a las sociedades civiles, estaríamos condenando a las sociedades civiles con forma mercantil a ser irregulares.

No todas las formas que pueden adoptar las sociedades mercantiles pueden serlo por las sociedades mixtas. De entre las cuatro citadas en el artículo 122 del Código de Comercio ( anónima, de responsabilidad limitada, colectiva y comanditaria, simple o por acciones), las sociedades civiles con forma mercantil sólo podrán adoptar la forma de sociedades colectivas o comanditaria simple. La razón reside en que tanto el artículo 3 LSA, como en el artículo 3 LSRL establecen que todas las sociedades que adopten forma de sociedad anónima o forma de sociedad de responsabilidad limitada serán mercantiles por la forma, cualquiera que sea su objeto. Así, las sociedades mixtas no podrán constituirse como sociedades de capital; solo como sociedades de base personalista.

Queda finalmente por determinar en que casos se puede decir que una sociedad es civil y en que casos es mercantil. Se ha venido entendiendo que una sociedad es mercantil cuando realiza actos de comercio, es decir cuando realiza actos constitutivos de empresas. Tradicionalmente se ha entendido como objetos civiles y, en consecuencia como sujeto de sociedades civiles, las sociedades dedicadas a realizar actividades agrícolas, artesanales o profesionales. Pero la jurisprudencia también ha admitido el carácter civil de sociedades que se han dedicado a actividades comerciales.

La otra distinción que realiza el código entre sociedades es la que opera entre la sociedad universal y la sociedad particular( art.1671cc). A su vez, el artículo 1672 establece que la sociedad universal puede ser de todos los bienes presentes o de todas las ganancias, ocupándose posteriormente de los artículos 1673 y 1674 de definir cada una de ellas.

La sociedad universal de bienes, ha de serlo de todos lo bienes presentes en el momento de su constitución, de otro modo nos encontraríamos con una sociedad particular. Es la sociedad por la que las partes ponen en común todos los bienes que en ese momento les pertenecen con ánimo de partirlos entre sí , así como con las ganancias que con ello obtengan(art.1673). Los socios transmiten a la sociedad la plena titularidad de derechos, correspondiendo también a la sociedad los beneficios o frutos que de ellos se obtengan. Ello no impide como reconoce el artículo el art.1674.II que las acuerden comunicar a la sociedad otras ganancias diferentes.

Por su parte la sociedad universal de ganancias tiene por finalidad que los socios compartan todo lo que adquieran por su industria o trabajo mientras dure la sociedad (art.1675.II). Los socios se obligan a aportar a la sociedad todo lo que obtengan de su trabajo o industria. También pasa a la sociedad los frutos que produzcan bienes muebles o inmuebles de los socios, bienes que permanecerán siendo propiedad individual de estos.

El Código se ocupa de la sociedad particular en el artículo 1678. La sociedad particular es aquella que tiene por objeto cosas determinadas, su uso o sus frutos. Frente a las sociedades universales, en la actualidad el tipo más frecuente esa la sociedad particular.

IV. CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD:

Conforme al artículo 1679cc, la sociedad comienza en el momento de celebración del contrato, salvo que otra cosa hayan dispuesto las partes. Este precepto viene a reiterar el principio general consagrado en los artículos 1254 y 1258cc, según el cual, los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan a lo pactado. El contrato de sociedad es un contrato consensual, tal y como establece el artículo 1667cc. La escritura pública que requiere este precepto, cuando las partes aporten a la sociedad bienes inmuebles o derechos reales, no es requisito ad solemnitatem, debiendo estar a lo dispuesto con carácter general en los artículos 1278 y 1279cc. De ahí que desde que el consentimiento se manifiesta válidamente sobre el objeto y la causa del contrato, este se entiende celebrado y en consecuencia constituida la sociedad. Esta regla general puede ser alterada por las partes, introduciendo cláusulas que afecten al momento en que el contrato despliegue sus efectos: a plazo o término, o bien bajo condición suspensiva.

Una cuestión que conviene aclarar es en que medida la constitución de la sociedad afecta a la existencia o no de la personalidad jurídica. Para la mayor parte de la doctrina la personalidad jurídica surge de la publicidad con que la sociedad funciona en el tráfico; no del mero contrato. Para algún otro autor la personalidad jurídica sería un efecto del contrato.

V. APORTACIONES DE LOS SOCIOS:

La principal obligación del socio para con la sociedad es la aportación de aquello a lo que se hubiere comprometido. Su cumplimiento queda sujeto al régimen general de los contratos, si bien con el matiz que se deriva del carácter plurilateral y asociativo de ese contrato.

Las aportaciones pueden ser en propiedad, transmitiéndose a la sociedad el dominio del bien, o a su título de uso, de manera que la sociedad adquiere el derecho a usar y disfrutar del bien. Es frecuente que lo que aporten los socios sea una cantidad de dinero. Por eso el código se ocupa especialmente de este supuesto( art.1682), y disponga que el socio debe interese desde el día que debió aportarlo a la sociedad, más la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios irrogados a la sociedad. Si la aportación es material cabe analógicamente aplicar las reglas del contrato de compraventa. Si lo que se permite a la sociedad es el uso y disfrute de un bien, las normas aplicables por analogía son las del contrato de arrendamiento. Cuando la aportación es de industria, entonces la obligación del socio es una obligación de hacer. A estas aportaciones se refiere el artículo 1683cc, que sanciona la conducta desleal del socio de industria que despliegue a favor de otros, la actividad que tiene comprometida para con la sociedad.

VI. DISTRIBUCIÓN DE PÉRDIDAS Y GANANCIAS:

La distribución de pérdidas y ganancias entre los socios se hará según lo pactado( art.1689.I). El código impone un límite a la validez de ese pacto, al sancionar con la nulidad los pactos que impongan las conocidas como sociedades leoninas: “ Es nulo el pacto que excluye a uno o más socios de toda parte en las ganancias o en las pérdidas”(1691cc). Como consecuencia de esto no quedará excluido por el artículo 1691 el acuerdo por el que un socio participe de forma desproporcionada en las pérdidas y e los beneficios. Si se acuerda el reparto de las ganancias, pero nada se dice al respecto de las pérdidas, se entiende que los socios participan de estas en la misma proporción que se haya fijado para las ganancias( art.1689.I); y viceversa, aunque el Código no lo señala expresamente. Ante la falta de pacto de pacto en cuanto a la distribución de las pérdidas y ganancias, el Código dispone que la participación del socio en ellas será proporcional a su aportación. Nada se indica respecto al momento que ha de producirse el reparto de ganancias, ni respecto al volumen de ganancias que ha de repartirse. Si los socios no acuerdan nada, por aplicación analógica de las reglas de la comunidad de bienes, se entiende que habrá que estar de acuerdo la matoría.

El socio de industria recibe un trato especial, si nada se pacta el socio de industria participará en las pérdida y en las ganancias como el que menos haya aportado en la sociedad ( 1689.II). El socio de industria puede ser excluido de las pérdidas y participar solo en las ganancias.

La distribución de pérdidas o ganancias puede dejarse en un tercero no socio( art.1690). La decisión xxx xxxxxxx solo podrá ser recurrible cuando haya faltado a la equidad.

VII. LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD:

Las reglas que han de regir la administración de la sociedad dependerán de si existen o no previsiones al respecto en el contrato de sociedad. Cuando nada se haya estipulado acerca de la administración de la sociedad, el artículo 1695cc establece un régimen legal basado en las disposiciones siguientes.

En primer lugar, “todos los socios se considerarán apoderados, y lo que cualquiera de ellos hiciere por sí sólo, obligará a la sociedad; pero cada uno podrá oponerse a las operaciones de los demás antes que hayan producido efecto legal”.Implica una administración solidaria en la que todos los socios quedan legitimados para llevar a cabo actos que vinculen a la sociedad. Cualquiera puede oponerse con el límite de los efectos legales.

En segundo lugar, y en sintonía con lo previsto en el artículo 394cc, el Código permite el uso de los bienes comunes para satisfacer los intereses particulares de cada uno de los socios, con dos limitaciones: que tal uso no perjudique el interés social, y que no impida un uso similar por parte de los demás socios.

En tercer lugar y con un claro paralelismo respecto a lo dispuesto en el art.395cc en sede con la comunidad de bienes, el Código establece que cualquier socio puede obligar a los demás a sufragar con él los gastos necesarios para la conservación de los bienes comunes. Los gastos de conservación de bienes comunes son las deudas de la sociedad.

Por último ningún socio puede sin el consentimiento de los demás, alterar o modificar los bienes inmuebles sociales. Tal alteración debe entenderse tanto en términos materiales como en término jurídicos. Se ha defendido su aplicación a los bienes materiales.

Si hubiera pactos de los socios sobre la administración de la sociedad, varias son las hipótesis que pueden darse, conforme a lo previsto en el Código. El primer supuesto es el nombramiento en el contrato de sociedad de un administrador, denominado por la doctrina como privativo o fundacional ( art.1692. Icc ). Este goza de una situación privilegiada al poder realizar todo lo que resulte necesario para la administración de la sociedad, no obstante la oposición de los demás, siempre y cuando no actúe de mala fe.

Si son varios los administradores nombrados, su actuación será de forma solidaria o separada, a no ser que se hubiera dispuesto otra cosa ( art.1693cc). Los coadministradores tienen derecho de oposición, que ejercerán con una declaración de voluntad dirigida al administrador cuya actuación se quiera paralizar.

VIII. DEUDA Y RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS:

Para que la actuación de un socio vincule, a la sociedad, se requiere que el socio haya obrado por su cuenta de la sociedad, tenga poder para obligarlo y haya obrado dentro de sus límites. A la falta de mención expresa del Código en este punto, hay que entender que quienes gocen del poder de la administración ostentarán también el poder de representación para su actuación con terceros, salvo que otra cosa se hubiera dispuesto, confiriéndole poder sólo a alguno o a alguno de los administradores. Si el socio no actuara en nombre de la sociedad, como comienza exigiendo el artículo 1697cc, la sociedad no queda obligada con el tercero, sino con el propio socio, en la medida en que el acto hubiera redundado en su provecho ( art.1698.IIcc).

Fuera de este supuesto, los socios responden subsidiariamente por las deudas sociales ( 0000.X.xx.) y lo hacen entre sí de forma mancomunada.

De manera inversa, el artículo 0000.xx establece que el patrimonio social no responde de las deudas privativas de cada uno de los socios. Lo único que pueden hacer los acreedores particulares de cada socio es pedir el embargo y remate de la parte de éste en el fondo social.

IX. DURACIÓN Y DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD:

El contrato de sociedad, como todo contrato de tracto sucesivo, es especialmente temporal. Otra cosa implicaría una vinculación personal perpetua, inadmisible en nuestro derecho por ir contra el orden público(art.1255cc).

La primera regla supletoria sobre duración del contrato señala como término final de la sociedad la duración misma del objeto de la sociedad, si esta fuera limitada. De no serlo, la sociedad durará toda la vida de los socios, extinguiéndose a la muerte de cualquiera de ellos. Los socios pueden evitar la extinción de la sociedad por esta causa si pactan que esta continuara entre los socios que sobrevivan ( xxx.0000.xx ). Asimismo la duración de la sociedad se verá afectada por la denuncia o renuncia de uno de los socios, facultad esta que se reconoce en el artículo 1700. 0x.xx. Por último señalar que el plazo de duración de la sociedad fijado en el contrato puede prorrogarse , por consentimiento de todos los socios, tal y como establece el artículo 1702cc.

La expiración del término es su primera causa de disolución. Cuando se disuelve la sociedad, se abre la fase de liquidación y es un momento ulterior, una vez concluida esta frase cuando se produce la extinción de la sociedad. En este último momento es cuando tiene lugar la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad. Las demás causas de disolución son las siguientes. La pérdida de la cosa que hay que entenderla como desaparición del patrimonio social. Distinta es la pérdida de la cosa que un socio promete aportar a la sociedad, y que también determina la disolución de la sociedad en los términos señalados en el artículo 1701cc.

La voluntad de los socios también constituye causa de disolución de la sociedad. La denuncia del socio puede ser ordinaria o extraordinaria ( arts. 1705 y 1707cc ). El presupuesto para que opere la denuncia ordinaria es que no haya fijado ningún término para la duración de la sociedad. La denuncia se ejerce mediante una declaración de voluntad recepticia, que no necesita estar fundada en ninguna causa.

La denuncia extraordinaria tiene lugar cuando la sociedad se ha constituido por tiempo determinado. Para ello hace falta “justo motivo”, que el propio Código residencia en el incumplimiento por parte de algunos socios de sus obligaciones.

X. LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD:

De la liquidación se ocupa el artículo 1708cc, que remite a las normas sobre partición hereditaria(arts. 1051 a 1087cc). No son estas las únicas normas que, a juicio de la doctrina, deben entrar en juego en la fase de liquidación de la sociedad. La liquidación de un patrimonio colectivo, se ha entendido analógicamente aplicables a las normas sobre la liquidación de la sociedad de gananciales.

Las normas sobre liquidación de la sociedad son meramente dispositivas, pudiendo acordar los socios otra cosa en el procedimiento y reparto interno del remanente.

Durante la fase de liquidación se mantiene la personalidad jurídica de la sociedad, limitándose la misma a realizar los actos conducentes a la liquidación. En sentido estricto, las operaciones liquidatorias son tres: la liquidación del activo, liquidación del pasivo y la división del caudal remanente. En la liquidación del activo se pretende realizar todos los créditos vencidos que tenga la sociedad a su favor. La liquidación del pasivo tiene por fin satisfacer todas las deudas vencidas que hayan constituido la sociedad.. En aplicación del artículo 1082cc, antes de proceder al reparto del remanente entre los socios, debe haberse satisfecho a los acreedores sociales las deudas vencidas. El remanente se repartirá entre los socios en principio in natura(1061cc) a no ser que otra cosa se haya dispuesto expresamente o que la cosa indivisible o desmerezca mucho de su división.

Tras la liquidación de la sociedad, se produce su extinción. Si todavía quedasen deudas sociales por satisfacer, hay que entender que la sociedad subsiste a los efectos de pago de esas deudas. El acreedor social podrá dirigirse contra cualquier bien que integrase el ahora ya disuelto patrimonio social, sin que le sea oponible la eventual división entre los socios.

TEMA 12: EL MANDATO

I. CONCEPTO Y CARACTERES:

Por virtud del contrato de mandato una persona se obliga a prestar algún servicio o a hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra( art.1709cc). Estos términos se han tildado de imprecisos pues no concretan el objeto del contrato de mandato.

Para clarificar estas objeciones, la doctrina mayoritaria sostiene que la prestación del mandatario consiste en la realización de actos o negocios jurídicamente relevantes en interés del mandante.

Esta delimitación de la prestación del mandante sirve de criterio para distinguir el mandato del arrendamiento de servicios y obras. El mandatario realiza actos jurídicamente relevantes por cuenta del mandante. Se afirma que estamos ante una relación contractual del mandato, cuando la actividad encargada por el mandante tiene carácter inequívocamente jurídico y se realiza por cuenta ajena.

Es tradicional en la doctrina señalar las diferencias existentes entre el contrato de mandato y el de representación.

El mandato es un contrato que vincula al mandante y mandatario. El mandatario asume la obligación de llevar a cabo una actividad con eficacia y relevancia jurídica para el mandante, en tanto que actúa por cuenta y en interés de este último, no así necesariamente en su nombre. La actuación representativa se basa en un poder, definido como negocio unilateral del poderdante que actúa que faculta para obrar por cuenta suya y en su nombre. Como conclusión podemos decir que entre mandante y mandatario media media una relación contractual fuente de obligaciones, entre representante y representado media un poder que contiene facultad y legitimación para catuar.

Es posible que el mandatario cuente con un poder en que apoyar jurídicamente su actuación en nombre del mandante.

Es conveniente señalar que el mandato no es la única relación jurídica que puede ser origen de la representación, cabe mencionar el contrato de sociedad o el de trabajo.

El mandato es un contrato consensual, intuitu persinae, por resultar relevante la confianza del mandante en la persona del mandatario, y bilateral o unilateral, dependiendo de si se pacta o no una retribución del mandatario. El mandato es gratuito, salvo que se pacte una retribución para el mandatario. La excepción a esta regla a encontramos en el art.1711.IIcc, según el cual se presume la obligación de retribuir al mandatario si tiene por ocupación el desempeño de servicios de la especie a la que se refiera el mandato.

II. SUJETOS: CAPACIDAD Y PLURALIDAD:

Con respecto al contrato de mandato, las partes deben tener la capacidad necesaria para contratar. Además el mandante debe ser capaz y estar legitimado para realizar los actos que encomienda al mandatario. Por tal razón se afirma que el menor de edad no podría otorgar mandato, sea representativo o no, pues el mandatario actúa por cuenta suya.

Con relación a los actos o negocios que el mandatario se obliga a efectuar en cumplimiento del mandato, se sostiene que tan silo es exigible la capacidad natural de entender y querer, siempre que obre sobre le mandante.

Pueden ser varios los mandantes que, de forma conjunta o aisladamente, nombren a un mandatario para que se encargue de alguna actividad en beneficio de un negocio común de aquellos.

Este régimen de responsabilidad difiere cuando son dos o más los mandatarios, pues no serán los responsables solidariamente, salvo que así se haya expresado en el contrato ( art.1723cc ). La aplicación de este precepto presupone que los mandatarios actúen para un solo asunto del mandante.

III. OBJETO Y FORMA:

El contrato de mandato tiene por objeto desarrollar una actividad jurídica que finalmente incide en la esfera del mandante, tal como vimos que había interpretado la doctrina la expresión legal “ prestar algún servicio o hacer alguna cosa ” del artículo 1709cc. La actividad jurídica queda obligado el mandatario consistente en un hacer por cuenta y en interés del mandante.

Puede ser objeto del mandato todos los negocios del mandante (mandato general) o tan solo algunos determinados (mandato especial). La referencia a “todos los negocios” comprende también los negocios de un ámbito específico del mandante. Por aplicación al mandato de los requisitos generales que deben concurrir en el objeto de todo contrato, los actos objeto del mismo deberán ser lícitos, posibles y determinados o determinables. Si no se determina específicamente que tipo de actos se encomienda al mandatario, solo podrá realizar actos de administración.

En cuanto a la forma del contrato de mandato, su validez y eficacia no está sujeta a una determinada. Puede ser expreso o tácito. A su vez, el mandato expreso puede conferirse en documento, público o privado, o verbalmente (art.1710.Icc).

IV. OBLIGACIONES DE LAS PARTES:

4.1 OBLIGACIONES DEL MANDANTE.

4.1.1. Cumplir las obligaciones contraídas por su cuento dentro de las obligaciones del mandato:

El mandante tiene la obligación de asumir frente a los terceros las obligaciones contraídas por el mandatario como consecuencia de su gestión en interés y por cuenta de aquel, siempre que hubiera obrado dentro de los límites del mandato (art. 1727.Icc). Esta norma se refiere al mandato representativo, cuando las obligaciones concertadas por el mandatario se convierten en nombre del mandante, pues la contemplatio domini tiene como efecto vincular al mandante con el tercero que contrata con el mandatario, como si el propio mandante hubiera contratado.

En conexión con el artículo 1727cc, el artículo 1725cc exime de responsabilidad al mandatario frente a la parte con la que contrata si obra en precepto de tal, salvo que se obligue expresamente a ello o traspase los límites del mandato sin darle conocimiento suficiente de sus poderes.

4.1.2. Pagar una retribución:

El pago de una retribución al mandatario no está recogida entre las obligaciones establecidas para éste en los artículos 1727- 1731 cc, pero se deduce del artículo 1726cc. Conforme al artículo 1711, el mandato es gratuito si no se pacta nada al respecto, aunque si el mandatario tiene como profesión el desempeño de servicios de la especie objeto del mandato, se presume oneroso. Por tanto, no siempre tendrá el mandante la obligación de retribuir al mandatario. La cuantía de retribución a la que, en su caso, tenga derecho el mandatario será la convenida por las partes. Cuando se presuma la onerosidad del mandato por la consideración del mandatario como profesional y no se haya cuantificado la retribución, se propone como medida de determinación el de las tarifas o baremos profesionales.

4.1.3. Anticipar fondos necesarios o rembolsar los anticipados por el mandatario.

Otra de las obligaciones del mandante consistente en anticipar al mandatario, si lo solicita, las cantidades necesarias para ejecutar el mandato ( Art. 1728.Icc). Por cantidades necesarias debe interpretarse en sentido amplio, por lo que englobaría tanto dinero como todos los medios materiales que sean racionalmente necesarios para cumplir el mandato, todo porque sobre el mandante pesa el deber de colaborar con el mandatario.

El anticipo de fondos necesarios es una obligación que nace si el mandatario así se lo pide al mandante.

En caso de faltar la solicitud por parte del mandatario. El mandante tendrá obligación de reembolsar lo anticipado por aquél aunque el negocio no haya salido bien, siempre que no haya mediado culpa del mandatario ( art. 1728.IIc). A este respecto, se menciona la culpa del mandatario consistente en transpasar los límites del mandato, con resultados negativos en la gestión. Cuando la culpa del mandatario se traduce en aumento de gastos, exime al mandante en cuanto al exceso de gastos y no más.

Junto al reembolso de la cantidad necesaria anticipada por el mandatario, el mandante debe pagar los intereses de dicha cantidad, computados desde el día en que se anticipo ( art. 1728.IIIcc)

4.1.4. Resarcir los daños causados por el cumplimento del mandato:

El artículo 1729cc establece la obligación de resarcir al mandatario por los daños y perjuicios que, sin culpa ni imprudencia por su parte, le hubiera irrogado el cumplimiento del mandato. El fundamento de esta obligación se encuentra en la necesidad de mantener indemne al mandatario, que no gestiona intereses propios. Se trata de una responsabilidad objetiva, pues no es un requisito necesario que concurra la culpa del mandante para que nazca su obligación de indemnizar.

La culpa que se menciona en el precepto es exclusivamente la del mandatario, pues si los daños y perjuicios sufridos se deben a la propia negligencia, lógicamente ninguna responsabilidad es imputable al mandante, pese a que la actuación de aquél se desarrolle en interés de este último.

4.2. OBLIGACIONES DEL MANDATARIO.

4.2.1. Cumplir el encargo y responder de los daños derivados del incumplimiento.

La principal obligación del mandatario es cumplir, una vez aceptado el encargo del mandante, y responder de los daños y perjuicios ocasionados al mismo por su falta de cumplimiento ( art. 1718.Icc ). El cumplimiento del mandato se ha calificado como una obligación de medios.

El mandatario puede nombrar sustituto para cumplir la gestión encomendada, siempre que el mandante no se lo hubiera prohibido, ya que lo hecho por el sustituto designado en contra de la prohibición es ineficaz, salvo ratificación posterior del mandante. El mandatario es responsable de la gestión del sustituto cuando no se le facultó para nombrarlo o cuando, mediando tal facultad, el nombramiento recae en persona notoriamente incapaz o insolvente.

El mandatario está obligado también a terminar el negocio que estuviera pendiente a la muerte del mandante, si hubiera peligro en la tardanza (art.1718.IIcc).

El mandatario es además responsable de los daños y perjuicios ocasionados al mandante por no ejecutar el encargo o ejecutarlo sin observar las instrucciones dadas, o sin ajustarse a los límites señalados por aquel.

4.2.2. Dar cuenta y restituir lo cumplido al mandante.

El artículo 1720 obliga al mandatario a dar cuenta de sus operaciones. La obligación de dar cuentas se interpreta por la doctrina en un sentido amplio, por lo que se afirma que no debe ceñirse únicamente al aspecto contable, sino que debe abarcar todo aquello que permita al mandante conocer lo realizado por el mandatario.

A falta de previsión legal en cuanto al momento de exigibilidad de la obligación de dar cuenta, se apunta por la doctrina que el mandante podrá solicitar su cumplimiento al término del mandato y durante el transcurso de la gestión, notificando al mandatario su voluntad en tal sentido en un plazo razonable. La rendición de cuentas deberá justificarse mediante documentos o comprobantes, salvo que el mandante no lo exija para la aprobación de sus cuentas.

También contempla el artículo 1720cc la obligación de abonar al mandante cuanto haya recibido en virtud del mandato, aun cuando lo recibido no se debiera al segundo.

4.2.3. Abono de intereses.

La obligación de abonar intereses al mandante, dispuesta en el artículo 1724cc, está prevista para los dos supuestos contemplados en él. El primero de ellos consiste en la aplicación a usos propios de las cantidades recibidas del mandante como anticipo para la realización del encargo.

La misma obligación pesa sobre el mandatario cuando, extinguido el mandato, quede pendiente el pago de cantidades debidas al mandante. Como ya se indicó, está obligado el mandatario a abonar al mandante cuanto hubiera recibido en virtud del mandato ( art. 1720cc ). Por tanto los intereses de las cantidades que debería haber recibido el mandante se deben desde el día en que el mandatario se hubiera constituido en xxxx.

El interés que ha de pagar el mandatario es el interés legal

V. EFECTOS DEL MANDATO CON RELACIÓN A TERCEROS.

Los efectos derivados del mandato repercuten en la esfera jurídica de mandante y mandatario, como sucede con todo contrato por aplicación de la regla de la eficacia relativa de los contratos (art.1257cc).

Par determinar los efectos de la actuación del mandatario en su relación con los terceros y la forma en que queda vinculado el mandante con dichos terceros, se parte de la distinción entre una actuación del mandatario en nombre propio o en nombre del mandante. Cuando el mandatario haga saber al tercero con quien contrata que actúa gestionando un interés ajeno, es decir, alieno nomine, los derechos y obligaciones derivadas del contrato afectan al mandante, quedando vinculado directamente con el tercero.

Esta regla del artículo 1725cc ad intio, que exime de responsabilidad personal al mandatario con respecto a la otra parte del contrato. Este precepto se refiere al supuesto en que el mandatario obra con poder del mandante. Quedara no obstante vinculado el mandatario directamente cuando se hubiera obligado a ello expresamente, o cuando en su actuación traspasa los límites del mandato sin dar conocimiento suficiente de sus poderes al tercero, salvo ratificación por el mandante de lo hecho por el mandatario ( arts. 1725 y 1727.IIcc).

En el supuesto de una actuación del mandatario en nombre propio y, por tanto, sin dar a conocer que obra como tal mandatario, los efectos no alcanzan al mandante, quedando obligado directamente el mandatario frente al tercero con quien haya contratado, aunque este conociera la existencia del mandato, sin perjuicio de las acciones que puedan ejercer entre sí, derivadas de la relación interna, mandante y mandatario (art.1717cc). No obstante, cuando el objeto del mandato sean cosas propias del mandante será este quien quede obligado, pudiendo el tercero dirigirse directamente frente a él para exigir el cumplimiento de lo pactado por el mandatario ( art. 1717.II, in fine). Cosas propiedad del mandante ha sido interpretado por cosas de la propiedad del mandante.

VI. CAUSAS DE EXTINCIÓN.

6.1. REVOCACIÓN DEL MANDATO.

El mandato es esencialmente revocable por voluntad del mandante( art. 1733cc ), ya que subsiste en la medida en que subsiste el interés de éste. El mandante está legitimando además para obligar al mandatario a la devolución del documento acreditativo de la existencia del mandato, con el fin de prevenir toda apariencia jurídica que justifique la protección de terceros de buena fe.

La revocación es una declaración de voluntad unilateral de carácter recepticio, lo que determina su ineficacia hasta que no se haya notificado al mandatario. La forma de revocación puede ser expresa o tácita. Ejemplo de esta última ofrece el artículo 1735cc, en el que se contempla el caso del nombramiento por el mandante de un nuevo mandatario para el mismo negocio, produciéndose la revocación del mandato anterior.

El mandato conferido a varios mandatarios, designados simultánea o sucesivamente, podrá revocarse de forma individual con respecto a cada uno de ellos sin que los demás resulten afectados. Cuando son varios los mandantes que han nombrado a un solo mandatario para que gestione en beneficio de todos ellos un negocio común,(art. 1731cc), la revocación exigirá el consentimiento de todos ellos.

La revocación tiene eficacia desde su notificación al mandatario, momento a partir del cual se produce la extinción del mandato. Desde entonces, será ineficaz para el mandante lo que realice el mandatario. De ahí que se diga que la revocación produce efectos para el futuro.

6.2. RENUNCIA DEL MANDATARIO.

Otra causa de extinción mencionada en el artículo 1732.2ºcc es la renuncia del mandatario. También la renuncia es una declaración unilateral de voluntad recepticia, produciéndose la extinción del mandato una vez que el mandatario pone en conocimiento del mandante su renuncia (art.1736cc).

El mandatario no tiene la obligación de justificar su renuncia en una justa causa y, por tanto, es libre de renunciar. Pero si el mandante resulta perjudicado como consecuencia de dicha renuncia, se impone al mandatario el deber de indemnizar esos perjuicios, a menos que la renuncia se funde en una causa justificada. De donde se podría concluir que la justa causa en que se base la renuncia serviría, en su caso, para eximir al mandatario de la obligación de indemnizar. Como justa causa menciona el artículo 1736cc la imposibilidad de continuar desempeñando el mandato sin grave detrimento para el mandatario.

Otra causa señalada por la doctrina son el incumplimiento por el mandante de sus obligaciones para con el mandatario.

6.3. MUERTE, INCAPACITACIÓN, DECLARACIÓN DE PRODIGALIDAD, QUIEBRA O INSOLVENCIA DEL MANDANTE O DEL MANDATARIO.

La extinción del mandato por fallecimiento de cualquiera de las partes está prevista en el artículo 1732.3ºcc. Su fundamento se encuentra en el carácter personal de la relación nacida del mandato, de modo que al morir el mandante serán sus herederos quienes decidan la manera de gestionar el asunto hasta entonces encomendado al mandatario. Por lo mismo, fallecido el mandatario, no deberá imponerse al mandante la gestión de su interés por persona en quien no puso su confianza. Sin embargo se ha señalado que la muerte de alguna de las partes puede excluirse por pacto como causa de extinción del mandato.

El efecto extintivo que ocasiona el fallecimiento del mandante o del mandatario no siempre es inmediato. Así, el fallecimiento del mandante no impide que el mandatario tenga que acabar el negocio que ya estuviera comenzado si los intereses del mandante corrieran peligro por tardanza ( art. 1718.IIcc ). Taxxxxx xiene eficacia extintiva inmediata la muerte del mandante con respecto a los terceros que hayan contratado de buena fe con el mandatario, actuando este bajo la ignorancia de la muerte del mandante ( art.1738cc ). Algún autor ha puntualizado que si el tercero tenía conocimiento de la muerte del mandante ignorándolo el mandatario, este queda liberado de responsabilidad y el negocio celebrado no desplegará efecto alguno.

Cuando se trata de la muerte del mandatario, sus herederos deben ponerlo en conocimiento del mandante y continuar con el mandato en atención a lo que las circunstancias exijan en interés de aquel ( art. 1739cc ). Los herederos deben ceñirse a lo estrictamente necesario y urgente, de carácter conservativo, y se prolongará hasta que el mandante pueda proveer a tales necesidades por sí mismo o designando un nuevo mandatario.

Además del fallecimiento del mandante o del mandatario, el artículo 1732. 3ºcc menciona la declaración de prodigalidad y el concurso o insolvencia de cualquiera de ellos. La declaración de prodigalidad se basa en la falta de capacidad para realizar actos con plena eficacia jurídica y, por tanto, para la gestión de un patrimonio. Por último el concurso se justifica también la extinción del mandato por la desconfianza que suscita la inestabilidad patrimonial derivada de la iniciación de un procedimiento concursal. Con relación a la insolvencia, se indica que, aunque no se hubiera declarado el concurso, podría dar lugar a la extinción del mandato por revocación del mandante o por renuncia del mandatario.

También es causa de extinción del mandato la incapacitación del mandatario. No en cambio necesariamente la incapacitación del mandante, como consecuencia de la modificación introducida en el artículo 1732cc por la ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas discapacitadas. El mencionado artículo queda “ El mandato se extinguirá también por la incapacitación sobrevenida del mandante, a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por este. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor.

Dicha modificación es complemento del nuevo artículo 223.II, derivado de esa ley 41/2003, según el cual “… cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación del tutor”.

TEMA 15: LA FIANZA.

I.CONCEPTO Y CARACTERES.

La definición se recoge en el art. 1822, primer párrafo, “Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste.” El origen de dicha obligación es normalmente el contrato concertado entre la persona que la asume, fiador y el acreedor. No obstante, puede obligarse al deudor a dar un fiador por convenio, cuando la ley así lo exija o lo imponga la autoridad judicial. A estas fuentes de la fianza se refiere el art. 1823, “La fianza puede ser convencional, legal o judicial, gratuita o a título oneroso.
Puede también constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino al del otro fiador, consintiéndolo, ignorándolo y aun contradiciéndolo éste.” Regulándose la fianza legal y judicial en los arts. 1854 a 1856.

Artículo 1854.El fiador que haya de darse por disposición de la ley o de providencia judicial, debe tener las cualidades prescritas en el artículo 1828.

Artículo 0000.Xx el obligado a dar fianza en los casos del artículo anterior no la hallase, se le admitirá en su lugar una prenda o hipoteca que se estime bastante para cubrir su obligación.

Artículo 1856.El fiador judicial no puede pedir la excusión de bienes del deudor principal.
El subfiador, en el mismo caso, no puede pedir ni la del deudor ni la del fiador.

El contrato de fianza se trata de un contrato consensual por lo que no está sujeto a formalidad alguna para que quede perfeccionado. Sin embargo, el art. 1827, primer párrafo, dispone que “La fianza no se presume: debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en ella.” Esa norma ha de interpretarse en el sentido de que debe constar la voluntad de afianzar, sea mediante declaración expresa del fiador, o por medio de hechos concluyentes.

La fianza puede tener carácter oneroso o gratuito. Se entiende onerosa cuando el acreedor se compromete frente al fiador a realizar alguna contraprestación, si bien no se descarta que pueda ser el deudor afianzado quien se obligue a pagar la contraprestación al fiador. También se considera onerosa cuando el acreedor otorga alguna ventaja al deudor en atención a la garantía que supone la fianza, de forma que sin la misma las condiciones del crédito concedido al deudor hubieran sido más gravosas. De igual modo, se entiende onerosa cuando el fiador tiene interés en la concesión del crédito al deudor por el beneficio que ello le pueda suponer, de manera que sin la garantía que conlleva la fianza el acreedor no hubiera concedido el crédito al deudor.

El contrato de fianza será bilateral cuando la retribución del fiador se asuma por el acreedor.

En la fianza a título gratuito se afirma que si uno de los cónyuges, en matrimonio sujeto al régimen de sociedad de gananciales, se constituye en fiador, no es necesario el consentimiento de ambos.

Capacidad para ser fiador.

Las partes del contrato de fianza son el acreedor y el fiador. No se requiere el consentimiento del deudor para la eficacia de la fianza, incluso puede constituirse a pesar de que lo ignore o se oponga a ello (art. 1823, párrafo 2º).

La capacidad para ser fiador es una capacidad general para obligarse.

La doctrina plantea el problema acerca de la fianza otorgada por un menor emancipado. Para negar esta posibilidad se argumenta que con ello se comprometería todo el patrimonio del menor emancipado. También se defiende su validez argumentando que entre las limitaciones del art. 323 CC no se encuentra la de afianzar. A esto se añade que, si bien es cierto que pueden comprometerse los bienes del fiador-menor emancipado , incumplida la obligación principal la responsabilidad de éste puede hacerse efectiva sobre aquellos. De seguirse este criterio debe concluirse que sin el consentimiento de los padres o del curador, un menor emancipado no puede contraer obligación alguna, lo que contradice al art. 323 CC, que no impone restricciones a la capacidad de obrar del menor emancipado.

II. LA OBLIGACIÓN GARANTIZADA.

El art. 1824 dice “La fianza no puede existir sin una obligación válida.
Puede, no obstante, recaer sobre una obligación cuya nulidad pueda ser reclamada a virtud de una excepción puramente personal del obligado, como la de la menor edad.
Exceptúase de la disposición del párrafo anterior el caso xx xxxxxxxx hecho al hijo de familia.”

De este artículo se deduce que la anulabilidad de la obligación principal no impide el afianzamiento y que esta regla es extensible a la obligación contraída por un incapaz. Se entiende también que de ser anulada la obligación principal debería concluirse que la fianza ya no existe, por su carácter accesorio, si bien se apunta que, si se admite la subsistencia de la obligación del fiador, se habrá producido una conversión de la fianza en otro contrato, que algún autor califica de promesa de hecho ajeno.

En el art. 1824 no se consideran incluidos los vicios del consentimiento, en la medida en la que la excepción procedente de los mismos no se califica como personal.

El art. 1825 establece que “Puede también prestarse fianza en garantía de deudas futuras, cuyo importe no sean aún conocido; pero no se podrá reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea líquida.” Se trata de obligaciones que todavía no han surgido, por lo que el deudor principal no está obligado en el momento de constituirse la fianza.

III . LAS OBLIGACIONES DEL FIADOR.

Como ya se ha comentado la fianza no puede existir sin una obligación válida (art. 1824, primer párrafo), la obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor (art. 1847) y la cesión del crédito comprende la cesión de la fianza (art. 1528) además de que el fiador puede oponer al acreedor las excepciones inherentes a la deuda (art. 1853).

Otra de las notas respecto a las obligaciones del fiador es la del art. 1826, “El fiador puede obligarse a menos, pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones.
Si se hubiera obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de la del deudor.”

La obligación del fiador tiene el mismo contenido que la obligación principal, salvo que las partes hayan convenido otra cosa, así se expresa el art. 1827, párrafo 2º, “Si fuere simple o indefinida, comprenderá, no sólo la obligación principal, sino todos sus accesorios, incluso los gastos del juicio, entendiéndose, respecto de éstos, que no responderá sino de los que se hayan devengado después que haya sido requerido el fiador para el pago.”

Se incluyen entre los accesorios los intereses convencionales y moratorios, la pena convencional y la indemnización por los daños que cause el incumplimiento.

El acreedor podrá dirigir su acción contra el fiador si previamente ha incumplido el deudor principal (art. 1822, primer párrafo). Ahora bien, la constitución de la fianza como solidaria permite al acreedor exigir el cumplimiento de lo debido tanto al deudor principal como al fiador, sin que sea necesario previamente requerir al primero de ellos. En este supuesto de solidaridad también está presente la nota de subsidiariedad, ya que la obligación de pagar al fiador implica el incumplimiento de la obligación principal por parte del deudor.

El régimen de las obligaciones solidarias es aplicable a la fianza de esta clase (art. 1822, párrafo 2º), aunque sólo en las relaciones entre acreedor y fiador, puesto que la relación fiador-deudor se rige por las normas reguladoras de la fianza.

Hoy día, casi todas las fianzas son solidarias, por lo que no cabe el beneficio de excusión, que a continuación se estudia.

VI. RELACIONES ENTRE EL ACREEDOR Y EL FIADOR.

En la fianza simple el fiador tiene el beneficio de excusión. Este beneficio supone que procederá el cumplimiento por parte del fiador si anteriormente se ha producido el incumplimiento de la obligación principal y el deudor incumplidor no tiene bienes con los que responder. Así lo establece el art. 1830, “El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor.” De esta forma, el fiador está facultado para negarse a cumplir si el acreedor no ha perseguido previamente todos los bienes del deudor.

El art. 1833 establece que “Cumplidas por el fiador todas las condiciones del artículo anterior, el acreedor negligente en la exclusión de los bienes señalados es responsable, hasta donde ellos alcancen, de la insolvencia del deudor que por aquel descuido resulte.”

El beneficio de excusión debe hacerse valer por el fiador si quiere aprovecharse del mismo. Además debe señalar al acreedor los bienes del deudor realizables dentro del territorio español que sean suficientes para cubrir el importe de la deuda (art. 1832).

El art. 1831 contempla los supuestos en los que la excusión no tiene lugar: “1. Cuando el fiador haya renunciado expresamente a ella.
2. Cuando se haya obligado solidariamente con el deudor.
3. En el caso de quiebra o concurso del deudor.
4. Cuando éste no pueda ser demandado judicialmente dentro xxx Xxxxx.”

EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE DEXXXX X FIADOR.

Antes de efectuar el pago, el fiador puede ejercer frente al deudor la acción de relevación. La finalidad que se persigue es evitar un perjuicio al fiador que paga, ante el peligro de insolvencia del deudor.

La acción de relevación puede ejercerse en los casos previstos en el art. 1843: “El fiador, aun antes de haber pagado, puede proceder contra el deudor principal:
1. Cuando se ve demandado judicialmente para el pago.
2. En caso de quiebra, concurso o insolvencia.
3. Cuando el deudor se ha obligado a relevarle de la fianza en un plazo determinado, y este plazo ha vencido.
4. Cuando la deuda ha llegado a hacerse exigible, por haber cumplido el plazo en que debe satisfacerse.
5. Al cabo xx xxxx años, cuando la obligación principal no tiene término fijo para su vencimiento, a menos que sea de tal naturaleza que no pueda extinguirse sino en un plazo mayor de los diez años.
En todos estos casos la acción del fiador tiende a obtener relevación de la fianza o una garantía que lo ponga a cubierto de los procedimientos del acreedor y del peligro de insolvencia en el deudor.”

En el tercer caso cabe la relevación de la fianza, en los demás, sólo si existe consentimiento del acreedor.

Una vez realizado el pago por el fiador, éste podrá dirigirse contra el deudor en ejercicio de la acción de reembolso. Con ella, el fiador tiene derecho a exigir del deudor los conceptos señalados en el art. 1838: “1. La cantidad total de la deuda.
2. Los intereses legales de ella desde que se haya hecho saber el pago al deudor, aunque no los produjese para el acreedor.
3. Los gastos ocasionados al fiador después de poner éste en conocimiento del deudor que ha sido requerido para el pago.
4. Los daños y perjuicios, cuando procedan.
La disposición de este artículo tiene lugar aunque la fianza se haya dado ignorándolo el deudor.”

Es preciso señalar en relación con el precepto anterior el art. 1840, “Si el fiador paga sin ponerlo en noticia del deudor, podrá éste hacer valer contra él todas las excepciones que hubiera podido oponer al acreedor al tiempo de hacerse el pago.”

El art. 1839 concede al fiador la facultad de subrogación: “El fiador se subroga por el pago en todos los derechos que el acreedor tenía contra el deudor.
Si ha transigido con el acreedor, no puede pedir al deudor más de lo que realmente haya pagado.”

Por último el art. 1842 impone al fiador la carga de notificar al deudor el pago realizado.

VII. EXTINCIÓN.

Por el carácter accesorio de la obligación del fiador, la extinción de la obligación garantizada conlleva la extinción de la fianza .También se extingue por las causas que se extinguen las demás obligaciones (art.1847). Una de aquellas causas generales es la confusión, de la que se hace aplicación en el art.1848, “La confusión que se verifica en la persona del deudor y en la del fiador cuando uno de ellos hereda al otro, no extingue la obligación del subfiador.” Este artículo aclara que si el deudor o el fiador se heredan uno a otro, produciéndose confusión en la persona de ambos, la fianza se extingue, pero no la obligación del subfiador.

Otra causa de extinción es la dación en pago, a la que se refiere el art 1849: “Si el acreedor acepta voluntariamente un inmueble, u otros cualesquiera efectos en pago de la deuda, aunque después los pierda por evicción, queda libre el fiador.”

También s extingue la fianza por la prórroga concedida por el acreedor al deudor sin consentimiento del fiador (art.1851) y por algún hecho del acreedor que impida al fiador quedar subrogado en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo (art. 1852, “Los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su obligación siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo.”)

VIII. COFIANZA Y SUBFIANZA.

A la cofianza alude el art. 1837, “Siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, la obligación a responder de ella se divide entre todos. El acreedor no puede reclamar a cada fiador sino la parte que le corresponda satisfacer, a menos que se haya estipulado expresamente la solidaridad.
El beneficio de división contra los cofiadores cesa en los mismos casos y por las mismas causas que el de excusión contra el deudor principal.”

Frente al acreedor los cofiadores garantizan la deuda principal de forma mancomunada, por lo que aquél puede dirigirse a cada uno de los cofiadores en reclamación de la parte que le corresponda en la cofianza, una vez incumplida la obligación garantizada. Esta regla será aplicable cuando los cofiadores no se hubieran constituido de forma solidaria, en cuyo caso el acreedor puede exigir a cualquiera de ellos el pago íntegro de la deuda principal. Si la solidaridad no se ha especificado y el acreedor reclama el pago de la totalidad de la deuda a uno de los fiadores, éste puede oponer el beneficio de división.

Al igual que el fiador, los cofiadores también pueden hacer valer el beneficio de excusión, siempre que proceda por no darse ninguno de los supuestos del 1831, “La excusión no tiene lugar:
1. Cuando el fiador haya renunciado expresamente a ella.
2. Cuando se haya obligado solidariamente con el deudor.
3. En el caso de quiebra o concurso del deudor.
4. Cuando éste no pueda ser demandado judicialmente dentro xxx Xxxxx.”

Los efectos del pago de toda la deuda por uno de los cofiadores entre el mismo y los demás se regulan en el art. 1844, “Cuando son dos o más los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, el que de ellos la haya pagado podrá reclamar de cada uno de los otros la parte que proporcionalmente le corresponda satisfacer.
Si alguno de ellos resultare insolvente, la parte de éste recaerá sobre todos en la misma proporción.
Para que pueda tener lugar la disposición de este artículo, es preciso que se haya hecho el pago en virtud de demanda judicial, o hallándose el deudor principal en estado de concurso o quiebra.”

El cofiador que haya pagado tendrá a su alcance las acciones de subrogación o de reembolso que se vieron al tratar de los efectos de la fianza entre deudor y fiador.

Entre las normas que regulan la extinción de la fianza, el artículo 1850 dispone como causa de extinción de la cofianza “la liberación hecha por el acreedor a uno de los fiadores sin el consentimiento de los otros”.

La subfianza supone una garantía constituída a favor de un fiador. No está regulada como tal en el Código, aunque sí se contempla en algunos de sus preceptos. El art. 1836 reconoce al subfiador el beneficio de excusión respecto del fiador y del deudor principal. De ahí, la subsidiariedad de la subfianza, de igual forma que es posible la subfianza solidaria de un fianza normal, en cuyo caso el incumplimiento del deudor es suficiente para exigir el cumplimiento al subfiador.

La fianza también puede constituirse para garantizar el cumplimiento de la obligación de un cofiador. Así lo permite el art. 1846, “El subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se obligó, queda responsable a los cofiadores en los mismos términos que lo estaba el fiador.”

Recordamos que la confusión en la persona del deudor y del fiador cuando uno de ellos hereda al otro es causa de extinción de la fianza pero no de la obligación del subfiador.

TEMA 16. LA PRENDA. LA ANTICRESIS.

Tanto la prenda, la hipoteca como la anticresis son derechos reales que tienen unas características esenciales:

• Recaen sobre bienes muebles o inmuebles (la prenda tiene por objeto los bienes muebles).

• Son derechos accesorios (acompañan a una obligación principal, a la que garantizan.

• Conceden al acreedor facultades para satisfacer su crédito ( por ejemplo el ius distrahendi). Se trata de derechos de realización del valor.

• Conceden al acreedor pignoraticio el derecho de preferencia a la hora de cobrar su crédito.

Existen unas disposiciones comunes a la prenda e hipoteca:

Artículo 1858

Es también de esencia de estos contratos que, vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor.

Artículo 1859

El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas.

Artículo 1860

La prenda y la hipoteca son indivisibles, aunque la deuda se divida entre los causahabientes del deudor o del acreedor.
No podrá, por tanto, el heredero del deudor que haya pagado parte de la deuda pedir que se extinga proporcionalmente la prenda o la hipoteca mientras la deuda no haya sido satisfecha por completo.
Tampoco podrá el heredero del acreedor que recibió su parte de la deuda devolver la prenda ni cancelar la hipoteca en perjuicio de los demás herederos que no hayan sido satisfechos.
Se exceptúa de estas disposiciones el caso en que, siendo varias las cosas dadas en hipoteca o en prenda, cada una de ellas garantice solamente una porción determinada del crédito.
El deudor, en este caso, tendrá derecho a que se extingan la prenda o la hipoteca a medida que satisfaga la parte de deuda de que cada cosa responda especialmente.

Artículo 1861

Los contratos de prenda e hipoteca pueden asegurar toda clase de obligaciones, ya sean puras, ya estén sujetas a condición suspensiva o resolutoria.

Artículo 1862

La promesa de constituir prenda o hipoteca sólo produce acción personal entre los contratantes, sin perjuicio de la responsabilidad criminal en que incurriere el que defraudare a otro ofreciendo en prenda o hipoteca como libres las cosas que sabía estaban gravadas, o fingiéndose dueño de las que no le pertenecen.

Artículo 1930

Por la prescripción se adquieren, de la manera y con las condiciones determinadas en la ley, el dominio y demás derechos reales.
También se extinguen del propio modo por la prescripción los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean.

Artículo 1936

Son susceptibles de prescripción todas las cosas que están en el comercio de los hombres.

I. LA PRENDA: CONSIDERACIONES GENERALES.

1. CONCEPTO.

Derecho real de garantía mobiliaria, que exige el desplazamiento posesorio. La cosa objeto de prenda se ha de poner en posesión del acreedor, que es el titular del derecho de prenda (el derecho de prenda garantiza su derecho de crédito), o de un tercero de común acuerdo. Pero el deudor es dueño de ella hasta que no se adjudique a alguien debido a la ejecución, es decir, a la actuación del derecho de realización del valor (arts. 1863 y 1869).

Artículo 1863

“Además de los requisitos exigidos en el artículo 1857, se necesita, para constituir el contrato de prenda, que se ponga en posesión de ésta al acreedor, o a un tercero de común acuerdo.” El art. 1857 dice lo siguiente: “Son requisitos esenciales de los contratos de prenda e hipoteca:
1. Que se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligación principal.
2. Que la cosa pignorada o hipotecada pertenezca en propiedad al que la empeña o hipoteca.
3. Que las personas que constituyan la prenda o hipoteca tengan la libre disposición de sus bienes o, en caso de no tenerla, se hallen legalmente autorizadas al efecto. Las terceras personas extrañas a la obligación principal pueden asegurar ésta pignorando o hipotecando sus propios bienes.”

Artículo 1869

“Mientras no llegue el caso de ser expropiado de la cosa dada en prenda, el deudor sigue siendo dueño de ella.
Esto no obstante, el acreedor podrá ejercitar las acciones que competan al dueño de la cosa pignorada para reclamarla o defenderla contra tercero.”

2. CARACTERES.

Desplazamiento posesorio: La cosa queda sustraída a la disponibilidad del deudor, lo que le impide destruirla, deteriorarla, etc. La posesión puede ponerse en manos de un tercero pero sin que el acreedor pueda utilizar la cosa y el deudor pedir su restitución sin haber satisfecho la obligación garantizada o sin permiso del acreedor.

Accesoriedad: Garantiza el cumplimiento de un crédito, de ahí que su transmisión o extinción implique la transmisión o extinción de la prenda.

Indivisibilidad: Es indivisible, subsiste hasta la extinción del crédito garantizado. Si el acreedor acepta un pago parcial, el deudor no tiene derecho a una cancelación parcial de la garantía. Los párrafos 4º y 5º del art. 1860 exceptúan la regla general en relación con la cosa que admite división o la prenda sobre una pluralidad de cosas “Se exceptúa de estas disposiciones el caso en que, siendo varias las cosas dadas en hipoteca o en prenda, cada una de ellas garantice solamente una porción determinada del crédito.
El deudor, en este caso, tendrá derecho a que se extingan la prenda o la hipoteca a medida que satisfaga la parte de deuda de que cada cosa responda especialmente.”

Este principio también rige para los casos de división del crédito o de la deuda. Dicen los párrafos 2º y 3º del art. 1860 “No podrá, por tanto, el heredero del deudor que haya pagado parte de la deuda pedir que se extinga proporcionalmente la prenda o la hipoteca mientras la deuda no haya sido satisfecha por completo.

Tampoco podrá el heredero del acreedor que recibió su parte de la deuda devolver la prenda ni cancelar la hipoteca en perjuicio de los demás herederos que no hayan sido satisfechos.”

II. LA PRENDA CON DESPLAZAMIENTO POSESORIO.

1. CONSTITUCIÓN.

Objeto de prenda pueden ser todas las cosas muebles que están en el comercio, con tal de que sean susceptibles de posesión.

El Código Civil no impone forma determinada. Sólo requiere para que nazca la prenda la desposesión del pignorante (deudor). Respecto de su eficacia frente a terceros es aplicable el art. 1865 “No surtirá efecto la prenda contra tercero si no consta por instrumento público la certeza de la fecha.”

2. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PIGNORATICIO.

I. Art. 1866. “El contrato de prenda da derecho al acreedor para retener la cosa en su poder o en el de la tercera persona a quien hubiese sido entregada, hasta que se le pague el crédito.
Si mientras el acreedor retiene la prenda, el deudor contrajese con él otra deuda exigible antes de haberse pagado le primera, podrá aquél prorrogar la retención hasta que se le satisfagan ambos créditos, aunque no se hubiese estipulado la sujeción de la prenda a la seguridad de la segunda deuda.”

Art. 1867. “El acreedor debe cuidar de la cosa dada en prenda con la diligencia de un buen padre de familia; tiene derecho al abono de los gastos hechos para su conservación, y responde de su pérdida o deterioro conforme a las disposiciones de este Código.”

Art. 1868. “Si la prenda produce intereses compensará el acreedor los que perciba con los que se le deben; y si no se le deben, o en cuanto excedan de los legítimamente debidos, los imputará al capital.” La compensación y la imputación se refieren a los intereses de la prenda, esto es, a los frutos civiles. Al no hablar nada más que de ellos, cualquier otro tipo xx xxxxxx no debe ni compensarlos ni imputarlos, sino únicamente conservarlos y restituirlos con la cosa principal.

Art. 1922.1. “Con relación a determinados bienes muebles del deudor, gozan de preferencia:
Los créditos por construcción, reparación, conservación o precio de venta de bienes muebles que estén en poder del deudor, hasta donde alcance el valor de los mismos.¹”

Art. 1870.” El acreedor no podrá usar la cosa dada en prenda sin autorización del dueño, y si lo hiciere o abusare de ella en otro concepto, puede el segundo pedir que se la constituya en depósito.” Por aplicación de los principios generales del derecho puede el deudor exigir los daños y perjuicios que haya experimentado.

Art. 1871.”No puede el deudor pedir la restitución de la prenda contra la voluntad del acreedor mientras no pague la deuda y sus intereses, con las expensas en su caso.”

II. Art. 1869, párrafo 2º. “El acreedor podrá ejercitar las acciones que competan al dueño de la cosa pignorada para reclamarla o defenderla contra tercero.” Acción reivindicatoria o interdictos por ejemplo. No obstante, el acreedor pignoraticio no actúa siempre en sustitución del propietario, pues como titular de un derecho real está legitimado para que se le reconozca su derecho y se le reintegre en sus facultades.

III. Art. 1859. “El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas.”

Art. 1872. “El acreedor a quien oportunamente no hubiese sido satisfecho su crédito, podrá proceder por ante Notario a la enajenación de la prenda. Esta enajenación habrá de hacerse precisamente en subasta pública y con citación del deudor y del dueño de la prenda en su caso. Si en la primera subasta no hubiese sido enajenada la prenda, podrá celebrarse una segunda con iguales formalidades; y, si tampoco diere resultado, podrá el acreedor hacerse dueño de la prenda. En este caso estará obligado a dar carta de pago de la totalidad de su crédito. Si la prenda consistiere en valores cotizables, se venderán en la forma prevenida por el Código de Comercio.” Es facultativo acudir a este procedimiento en lugar de los judiciales.

IV. El acreedor tiene derecho a cobrar con el precio obtenido en la enajenación de la prenda que se hallaba en su poder, con preferencia a otros acreedores del deudor (arts. 1922.2 y 1926.1).

Artículo 1922.2

“Con relación a determinados bienes muebles del deudor, gozan de preferencia:

2. Los garantizados con prenda que se halle en poder del acreedor, sobre la cosa empeñada y hasta donde alcance su valor.”

Artículo 1926.1

“Los créditos que gozan de preferencia con relación a determinados bienes muebles, excluyen a todos los demás hasta donde alcance el valor del mueble a que la preferencia se refiere.
Si concurren dos o más respecto a determinados muebles, se observarán, en cuanto a la prelación para su pago, las reglas siguientes:
1. El crédito pignoraticio excluye a los demás hasta donde alcance el valor de la cosa dada en prenda.”

El despliegue de este efecto de la prenda contra terceros exige el cumplimiento del art. 1865, a cuyo tenor “no surtirá efecto la prenda contra tercero si no consta por instrumento público la certeza de su fecha”, y que la cosa se encuentre en posesión del acreedor por exigencia del anterior precepto (art. 1922.2). El instrumento público es una condición de su oponibilidad a tercero. Es el desplazamiento posesorio el que constituye la prenda entre las partes. Ahora bien, frente a tercero que conozca o debiera conocer la constitución, la prenda es oponible aunque no conste en documento público.

3. EXTINCIÓN.

La prenda se extingue cuando la obligación principal que garantiza. Así ocurre cuando la cosa se pierde o se destruye o el acreedor remite el derecho de prenda.

Si la cosa dada en prenda que se pierde estaba asegurada, la garantía recaerá sobre el crédito para hacer efectiva la indemnización del seguro y sobre la suma recibida.

El art. 1191 dispone: “Se presumirá remitida la obligación accesoria de prenda, cuando la cosa pignorada, después de entregada al acreedor, se hallare en poder del deudor.” Esta es una presunción iuris tantum que no impide al acreedor reclamar la cosa de su deudor si prueba que la entrega de la cosa no se hizo para remitir el derecho de garantía, sino por otra causa como por ejemplo uso momentáneo de la cosa o reparaciones.

4. PRENDAS ESPECIALES.

a. Prenda irregular.

Supone una especialidad respecto al objeto, pues el constituyente (deudor) entrega dinero u otra cosa fungible sin especificación y el acreedor pignoraticio ha de devolver otro tanto al cumplirse la obligación garantizada.

Aquella especialidad del objeto impone que el acreedor compensa su crédito con el que contra él tiene el deudor pignoraticio para la restitución de la suma que entregó en garantía. ²

b. Prendas sobre derechos.

Los derechos que tengan la calificación de bienes muebles son susceptibles de ser objeto de prenda.

Aunque los créditos no sean bienes poseíbles, es admisible un derecho de prenda sobre los mismos en tanto que por su cesión al acreedor pignoraticio, y su correspondiente notificación al deudor cedido, se colocan en un estado de indisponibilidad por el deudor pignorante, además que se transmite la legitimación para exigirlos al deudor.³

Si el crédito dado en garantía vence antes que el crédito garantizado, el acreedor pignoraticio posee el ius exigendi transformándose la prenda en irregular.

Si el crédito garantizado vence antes, en caso de incumplimiento por parte del deudor pignorante el acreedor pignoraticio puede acudir al procedimiento del 1872 (página 3) o, lo más aconsejable, esperar a que venza el crédito dado en garantía y exigir al deudor su pago imputándole también lo que le debe por el mecanismo de prenda irregular. No se olvide que el deudor pignorante no puede exigir la restitución de la garantía hasta que se haya satisfecho la obligación asegurada. Tanto la prenda de créditos como la irregular descansan sobre el mecanismo de la compensación de créditos.

III. LA PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO POSESORIO.

1. CONSTITUCIÓN Y CAPACIDAD DE LAS PARTES.

La Ley de 16 de diciembre de 1954 regula la constitución de la prenda sin desplazamiento. Esta ley resuelve un conflicto de intereses entre el acreedor y el deudor, siendo este último el que quiere conseguir créditos sin desprenderse de los bienes.

La falta de desplazamiento posesorio se sustituye por la consideración del pignorante como depositario, aunque sea en cosa de su propiedad, con todos los efectos que implica, tanto civiles como criminales (no se trata propiamente de un depósito).

No sólo se establece la ficción del depósito de cosa propia como garantía de los derechos del acreedor, sino que se obliga al constituyente de la P.S.D. a una serie de comportamientos:

• Usar los bienes sin menoscabo de su valor.

• No trasladar los bienes del lugar en que se encuentran, sin consentimiento del acreedor, según la escritura de constitución.

• Realizar gastos necesarios para la conservación, administración y recolección de los bienes pignorados.

• No hacer mal uso de los bienes pignorados. Su pérdida o deterioro da derecho a indemnización correspondiente, exigible a los responsables del daño. Por mal uso de los bienes hay que entender un uso contrario a su destino, negligente, descuidado o doloso.

• Dejar que el acreedor compruebe la existencia de los bienes pignorados y el estado de los mismos. La resistencia, después de haber sido requerido notarialmente o judicialmente, faculta al acreedor para solicitar al juez que se le autorice, con intervención judicial, la entrada al lugar donde los bienes estuviesen depositados. La sanción por incumplimiento de estas obligaciones supone que el acreedor pueda dar por vencida la obligación.⁴ El vencimiento es automático, ope legis, si se incumple la obligación de dejar inspeccionar al acreedor.

• No abandonar los bienes pignorados. Si ocurre esta hipótesis el acreedor puede encargarse de la conservación, administración y recolección de los bienes , bajo su responsabilidad y en el modo y forma pactados en la constitución de la prenda.

2. BIENES PIGNORABLES.

1. P.S.D. agrícola. Los titulares legítimos de explotaciones agrícolas, forestales y pecuarias pueden constituirlas sobre:

   • Frutos pendientes y cosechas esperadas dentro del año agrícola en que se celebre el contrato.

   • Frutos separados o productos de dichas explotaciones.

   • Animales, sus crías y productos.

   • Máquinas y aperos de las explotaciones.

2. P.S.D. sobre maquinaria, mercadería y materias primas: Máquinas y demás bienes muebles identificables por características como nº de fabricación, marca o modelo no siendo objeto de hipoteca inmobiliaria. Sin olvidarnos de las mercaderías y materias primas almacenadas.

3. P.S.D. sobre objetos de valor histórico y artístico como cuadros, porcelanas, esculturas o libros.

3. Preferencia para el cobro.

El acreedor pignoraticio tiene preferencia sobre los otros acreedores del deudor, en relación con la enajenación forzosa de los bienes pignorados. Su situación es idéntica a la de un acreedor de prenda ordinaria, por lo que su crédito es preferente al de otro acreedor salvo los créditos laborales. No obstante, la ley antepone los créditos justificados por semillas, gastos de cultivo y recolección de cosechas y frutos y los créditos de alquileres x xxxxxx de los últimos 12 meses de la finca en que produjeren o depositaran los bienes.

3. EL REGISTRO DE PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO POSESORIO.

Se inscribirán las prendas de:

• Frutos pendientes, cosechas esperadas, maquinarias y aperos en el Registro de la Propiedad en cuya inscripción territorial se halla la finca.

• Productos de explotaciones agrícolas, frutos separados o mercaderías y materias primas almacenadas, en el Registro correspondiente al lugar de su depósito.

• Animales, crías y productos, en el Registro donde se halle le finca o donde se hallen las cuadras, establos, criaderos, etc.

• Bienes u objetos de valor histórico o artístico, máquinas o aparatos que no estén afectos a explotaciones agrarias, pecuarias o forestales, en el Registro correspondiente al domicilio del pignorante.

Como norma general se establece que cuando la finca radique en territorio perteneciente a dos o más registros se practicará la inscripción en cada uno de ellos.

4. PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN.

La Ley sigue las mismas pautas procesales que para la ejecución de la Hipoteca Mobiliaria.

Hay que resaltar la necesaria desposesión del deudor para que tanto el procedimiento judicial como el extrajudicial puedan realizarse.

Los bienes pignorados han de depositarse en poder de la persona designada por el actor; cuando el deudor requerido no los entregase al acreedor o a la persona que éste designe el notario no seguirá adelante con su actuación, y el acreedor podrá, para hacer efectivo su crédito, acudir a cualquiera de los procedimientos judiciales.

5. EL WARRANT AGRÍCOLA.

La Disposición final derogatoria de la Ley de 1954 regula esta figura.

Se estructura descansa sobre un depósito xx xxxxxx o mercaderías que no sufran merma o destrucción, salvo que la merma signifique una disminución de peso, calculable aproximadamente de antemano, y que no reste eficacia a su utilización..

El depositante debe responder de las pérdidas que puedan sufrir los frutos o mercancías, incluso por mermas naturales, que podrá reponer en la misma clase xx xxxxxx o mercancías, o en su equivalencia en metálico.

La ley determina las entidades que pueden recibir el depósito, siempre que garanticen la existencia del mismo, aun cuando materialmente continúe en poder del depositante. Estas circunstancias se harán constar en el resguardo del depósito que se expida. Además se entrega un resguardo de garantía o warrant.

El poseedor del warrant, una vez vencida la obligación garantizada, tendrá derecho a exigir de la entidad depositaria la venta de los bienes. La venta se regulará en base al Código de Comercio.

IV. LA ANTICRESIS.

1.CONCEPTO Y CARACTERES.

Dice el art. 1881: “Por la anticresis el acreedor adquiere el derecho de percibir los frutos de un inmueble de su deudor, con la obligación de aplicarlos al pago de los intereses, si se debieren, y después al del capital de su crédito.” Pese a esto un tercero puede constituir anticresis para garantizar una deuda ajena, o sea, el inmueble sobre el que recae tal derecho no tiene que ser en todo caso del deudor. Hoy día, la anticresis no tiene ninguna aplicación práctica.

2. CONSTITUCIÓN.

El constituyente de la anticresis debe ser propietario del inmueble y debe tener poder de disposición sobre él.

Como ya se ha dicho, la anticresis recae sobre bienes muebles, a lo que la doctrina añade que se trate de inmuebles fructíferos, siendo necesario señalar que el acreedor no está limitado a recibir sólo los bienes industriales o naturales, sino todos (la renta es un fruto civil que el acreedor hará suyo). De ahí que debe conceptuarse como fructífero el inmueble que, por ejemplo, esté arrendado.

Respecto a la forma la anticresis debe constar en documento público.

No se requiere la inscripción en el Registro para su nacimiento (no es constitutiva como en la hipoteca). Xxxxx está que sin ella no es oponible frente a 3os adquirientes del inmueble que desconozcan su existencia. Esto no es una especialidad de la anticresis, sino un efecto de la publicidad registral que se da en todos los derechos reales de inscripción no constitutiva.

3. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR ANTICRÉTICO.

a) Derechos.

Posesión del inmueble: Derecho que se tiene cuando se haya constituido la anticresis con el desplazamiento posesorio. En caso de que el acreedor posea el inmueble se aplicará el art.1866, párrafo 2º “Si mientras el acreedor retiene la prenda, el deudor contrajese con él otra deuda exigible antes de haberse pagado le primera, podrá aquél prorrogar la retención hasta que se le satisfagan ambos créditos, aunque no se hubiese estipulado la sujeción de la prenda a la seguridad de la segunda deuda.”

Frutos: El acreedor hace suyos los frutos con la obligación de aplicarlos al pago de intereses, si se debieren, y después al del capital del crédito.

Realización del valor: La anticresis, como derecho real de garantía, comporta el ius distrahendi; el acreedor anticrético tiene este poder al igual que el acreedor prendario o hipotecario. El art. 1884 alude al ius distrahendi, “El acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por falta de pago de la deuda dentro del plazo convenido.
Todo pacto en contrario será nulo. Pero el acreedor en este caso podrá pedir, en la forma que previene la Ley de Enjuiciamiento civil, el pago de la deuda o la venta del inmueble.” En el primer párrafo se establece la nulidad del pacto comisorio teniendo que realizar su valor a través de los procedimientos legales. En el segundo párrafo se declara la nulidad de todo pacto en contrario.

Derecho de preferencia: El Código Civil no dice nada acerca de este preferencia sobre los demás acreedores sobre el precio obtenido en la realización forzosa del bien. Sin embargo la doctrina se lo otorga de forma acertada.

b) Obligaciones.

El acreedor está obligado, salvo pacto en contrario, a pagar la contribución y cargas que pesan sobre la finca, de igual forma que debe hacer los gastos de conservación y reparación. Se deducirán de los frutos las cantidades que emplee en aquellos objetos (art. 1882).

El Código Civil conecta este artículo con el siguiente, el 1883: “El deudor no puede readquirir el goce del inmueble sin haber pagado antes enteramente lo que debe a su acreedor.
Pero éste, para librarse de las obligaciones que le impone el artículo anterior, puede siempre obligar al deudor a que entre de nuevo en el goce de la finca, salvo pacto en contrario.”

4. EXTINCIÓN.

La anticresis, como derecho real de garantía, se extingue al desaparecer la obligación garantizada. También se extingue por su renuncia y por la realización del valor del inmueble, procedimiento que satisface la deuda.

LECCIÓN 17: LA HIPOTECA INMOBILIARIA

I. CONCEPTO Y CARACTERES

La regulación básica se desarrolla en la Ley Hipotecaria y en los artículos 1874 a 1880 del Código Civil.

En cuanto al concepto, el artículo 1876 CC establece que sujeta los bienes que se imponen al cumplimiento de la obligación, cualquiera que sea su poseedor. Este concepto se completa por el art. 1874 que indica que sólo puede recaer sobre bien inmueble o derechos reales constituidos sobre ellos, y el art. 1875 que exige los requisitos de documento público e inscripción en el Registro de la Propiedad para su constitución. Otra característica no incluida en el Cogido Civil ni en la Ley Hipotecaria pero que se desprende de toda la regulación, es que no exige desplazamiento posesorio.

En cuanto a los caracteres: tiene toda las características de los derechos reales de garantía (accesoriedad, no se da el pacto comisorio, indivisibilidad) y tres notas propias:

- Derecho Inmobiliario. Necesariamente recae sobre bienes inmuebles (arts. 1874 CC y 106 LH) que ha de ser ajeno al acreedor, aunque ocurre en algunos casos como las hipotecas que garantizan títulos al portador y los casos en que el acreedor, después de constituida la hipoteca sobre un inmueble del deudor, el acreedor se convierte en propietario de una cuota del bien.

- Constitución formal a través del documento público e inscripción en el Registro de la Propiedad. De no realizarse estos trámites, l hipoteca no vincula siquiera a las partes. Igualmente, la inscripción en el Registro determina el rango de la hipoteca según la fecha de la inscripción, y de acuerdo con el rano se determina la preferencia del cobro.

- No supone desplazamiento posesorio del bien. El bien continúa en posesión del deudor.

II. CLASIFICACIÓN DE LAS HIPOTECAS

Según su origen: voluntarias, que nacen por negociación jurídica y legales o que nacen por imposición legal.

Las hipotecas voluntarias generalmente, se constituyen por contrato hipotecario aunque también por consentimiento unilateral del propietario del bien hipotecado. Mediante el contrato podemos constituirla por vía de translatio o constituida por el propietario del bien a favor del hacedor o por vía de deductio en la que el propietario vende y constituye a su favor la hipoteca (frecuente en los pagos a plazos) (forma en sí que pueden constituirla los menores emancipados).

Las legales se dividen en públicas o expresas y ocultas o tácitas. Las hipotecas públicas no nacen automáticamente sino que conceden a su titular la facultad de exigir su constitución e inscripción en el Registro de la Propiedad. Las ocultas nacen por la Ley y son dos: las establecidas a favor del Estado, municipio o provincia por los impuestos legales, y las constituidas a favor de las aseguradoras.

Según su objeto: Recaen sobre el derecho de propiedad (dominio), una cuota del dominio, un derecho real enajenable sobre bien inmueble. En este último caso, el objeto del derecho de hipoteca es la finca y no el derecho real que es el que va a dar las medidas de las facultades que adquiriría el acreedor. Igualmente puede recaer en un solo objeto o en una pluralidad indicando la cuota de responsabilidad de cada bien.

Según sus efectos: Son dos: Hipotecas comunes o hipotecas preferentes (privilegiadas).

Las hipotecas comunes son las que adquieren el rango en virtud de su fecha de inscripción en el Registro de la Propiedad. Y las hipotecas preferentes son las que, aunque nacen posteriormente tienen primer rango para el cobro desde su inscripción en el Registro de la Propiedad (son las Hipotecas a favor del Estado y del seguro).

Según la obligación garantizada: Ordinarias y de seguridad.

Las hipotecas ordinarias o de tráfico son las que tienen delimitada la responsabilidad hipotecaria en la inscripción registral. Las hipotecas de seguridad son las que no están determinados todos los elementos en su inscripción registral; dentro de ellas destacamos las hipotecas de máximos en la que la responsabilidad hipotecaria no está determinada en la inscripción del Registro de la Propiedad, siendo sólo el máximo a que puede llegar.

Constitución unilateral de la hipoteca: derivada de la única y libre voluntad del propietario de los bienes debiendo constar en el Registro de la Propiedad marginalmente la aceptación del beneficiado, que ha de darse en los dos meses siguientes a la constitución por el propietario, pudiendo si no, anularla (art. 141 LH).

Esta figura ha dado lugar a discusiones doctrinales sobre si pueden surgir derechos sin sujeto ante lo que el profesor Xxxxxxxxxx entiende que no puede surgir el derecho por la voluntad unilateral del propietario, surgiendo como una expectativa de derecho o derecho protegido aunque se le reservará el rango que le correspondería según el momento de inscripción. La doctrina dominante no acepta esta teoría, distinguiendo el nacimiento del derecho de su adquisición, el nacimiento se da con la simple manifestación de la voluntad, mientras que para que su adquisición es para lo que se requiere la aceptación aunque coincide en la conservación de su rango.

III. PROMESA DE CONSTITUCIÓN HIPOTECARIA

El artículo 1862 CC establece que la promesa de constitución hipotecaria la lugar a acción personal con plazo de 15 años para exigir a la otra parte el cumplimiento de esta promesa, de igual modo que el que constituya hipoteca sobre bienes no propios o sobre uno ya hipotecado habiéndolo ocultado, se dará lugar a responsabilidad penal.

El problema se plantea con la promesa de hipoteca recogida en documento público pero sin inscribir en el Registro de la Propiedad, caso en que no tenemos derecho de hipoteca pero si escritura que refuerza nuestra posición como acreedores.

IV. LAS PARTES (SUJETOS)

Xxxxxx, que debe tener la propiedad del bien hipotecado y la libre capacidad de disposición sobre ellos.

Acreedor.

V. EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA

Art. 109 LH.

La hipoteca se extiende a la finca aunque posteriormente se dé cabida a elementos incorporados al inmueble y no puedan desprenderse sin deterioro, las servidumbres prediales, excepto las de aguas, y los elementos comunes en caso de propiedad horizontal.

Igualmente se extiende a todas las mejoras excepto las accesiones artificiales (aumentos de terreno) y la construcción de edificios donde no los hubiera (art. 110 LH). Incluye también a las indemnizaciones concedidas al propietario siempre que surjan por acontecimientos posteriores a la constitución de la hipoteca.

Extensión pactada de la hipoteca: son elementos en principio no vinculados a la hipoteca pero que pueden incluirse por pacto entre las partes (art. 111 LH). Son los frutos, rentas vencidas y no satisfechas, bienes muebles que generalmente se encuentren en el inmueble, los gastos y costas para los que se establecerá cantidad máxima.

VI. OBJETO DE LA HIPOTECA

Bienes que pueden hipotecarse son bienes inmuebles ajenos al acreedor y enajenables, pues con la enajenación se ejercita el derecho hipotecario procediéndose con ello al cobro del crédito.

No son objeto los bienes que por su naturaleza son enajenables pero que por su régimen no se permite su enajenación, las servidumbres independientemente del predio dominante, derecho de uno y de habitación.

Otros elementos que no pueden hipotecarse son las partes comunes de la propiedad horizontal (aisladamente), los derechos que podemos tener en un patrimonio en liquidación.

VII. EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA RESPECTO A TERCEROS

Se refiere a la situación xxx xxxxxxx que adquiere la cosa hipotecada. La hipoteca no se extiende a las obras o mejoras que realice en la cosa así como a los objetos añadidos y frutos y rentas que pertenezcan al nuevo propietario.

En cambio, sí que se extiende a las obras de mantenimiento y conservación, como consecuencia, los bienes que se puedan desprender pueden separarse o exigir su importe en caso de ejecución de la hipoteca. Si los bienes no se pueden desprender, el tercero sólo tiene derecho al importe de estos bienes que salen junto con el bien hipotecado en la subasta, cobrándose en primer lugar este tercero.

VIII. RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA

La responsabilidad hipotecaria se extiende hasta la cantidad máxima recogida en el Registro de la Propiedad.

En caso de que la obligación garantizada sea de hacer o no hacer, lo que se recoge en el Registro de la Propiedad es una cantidad de dinero que responde a la compensación económica por el incumplimiento de la obligación.

Los intereses

La responsabilidad hipotecaria alcanza también a los intereses pudiendo el acreedor ejecutar la hipoteca por el impago de los intereses ya vencidos aunque no haya incumplimiento aún de la obligación principal.

Si no hay perjuicio para terceros, la responsabilidad hipotecaria garantiza todos los intereses generados y no satisfechos, si hay perjuicio a terceros, si hay pacto, se estará a lo pactado por él; si no lo hay, la hipoteca sólo va a garantizar los intereses vencidos de los dos últimos años y del año en curso. Para el cobro de los intereses anteriores a estos años no pagados, podremos seguir el procedimiento del art. 1911CC (del incumplimiento de las obligaciones, responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros).

LECCIÓN 18: LA HIPOTECA MOBILIARIA

I. FACULTADES GENERALES

el artículo 13 LH establece los requisitos de la escritura de la hipoteca mobiliaria: perfecta descripción de los bienes, referencia al título de adquisición y declaración del deudor de que no existe otro derecho de garantía sobre el bien derivada del art. 2 LH sobre la imposibilidad de constituir otras garantías sobre el bien con hipoteca mobiliaria.

El art. 14LH enuncia que se pueden entregar varios objetos como garantía de la obligación principal determinando la cuota de responsabilidad que asume cada objeto en tanto que nuestro ordenamiento no admite la hipoteca solidaria. En cambio, cuando se constituye hipoteca sobre finca total que luego se segrega, el acreedor puede ejecutar la hipoteca sobre cualquiera de las partes como consecuencia del principio de integridad de la hipoteca mobiliaria.

II. CONTENIDO DE LA HIPOTECA MOBILIARIA

el deudor tiene la obligación de conservar la cosa con la diligencia del buen padre de familia. Ahora bien, en caso de que el deudor, en tanto que la cosa está en su posesión, está destruyendo la cosa, el acreedor tiene en su poder la acción de devastación, que sirve para evitar que el objeto dado en garantía se deteriore. Condiciones para que se dé la acción de devastación es que se dé ese menoscabo y que sea imputable al deudor.

Cumplidas éstas, se acúdela juez, para que se nombre un administrador judicial, aunque el bien continuará en posesión del deudor, mientras en que en la Ley Hipotecaria se establece que primero, el juez dictará providencia en que prohibe al deudor continuar con las conductas dañosas siendo si desobedece, esta providencia, cuando se dicte otra en que ya se nombre el administrador judicial.

III. HIPOTECA DE ESTABLECIMIENTO MERCANTIL. HIPOTECA DE EMPRESA

Objeto de esta hipoteca: es el derecho del arrendamiento del negocio continuando los deudores que han incumplido la obligación garantizada con la hipoteca como propietarios del inmueble. Esta hipoteca la puede realizar tanto el propietario como tanto el propietario como el arrendatario del negocio.

Contenido de la hipoteca: derecho de arrendamiento sobre la actividad; instalaciones del establecimiento siempre que pertenezcan al titular; nombre comercial, rótulos, instrumentos de trabajo, material (salvo pacto en contrario) dándose las condiciones de dominio (sean propiedad del que constituye la hipoteca), que el precio esté totalmente pagado y destino (que estén destinadas a esta explotación industrial).

También pueden entrar las materias primas destinadas a esta explotación si se ha constituido acuerdo o pacto sobre ello.

TEMA 19: LA TRANSACCIÓN.

I. CONCEPTO Y PRESUPUESTOS.

Se define en el Art. 11.809 CC, contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado.

Es un medio de solución de controversias entre particulares, se distingue del arbitraje por la intervención de las propias partes interesadas para llegar a un acuerdo que solucione el conflicto planteado.

Se caracteriza por la mutua concesión que las partes acuerdan para evitar un pleito o poner fin al que comenzado.

Es un contrato consensual,, oneroso y bilateral. La onorosidad se explica ala transigir, ambas partes e la controversia hacen sacrificios para poner fin a la misma.

La reciprocidad de las concesiones. No implica que aquéllas tengan que ser necesariamente equivalentes ni tener un contenido patrimonial.

II.- CLASES

• Transacción extrajudicial, permite acabar con las discrepancias existentes entre las partes sin necesidad e acudir previamente a os Tribunales para ello.

• Transacción judicial, se pretende resolver una controversia jurídica que ya ha motivado el inicio de un procedimiento judicial al que se quiere poner fin mediante la misma.

El acuerdo transaccional puede realizarse en cualquier momento de la primera instancia o de los recursos o de la ejecución de sentencia y deberá ser homologado por el Tribunal que esté conociendo del litigio.

III.- ELEMENTOS.

1. LOS SUJETOS: capacidad para transigir.

Se exige la misma capacidad que para enajenar. La celebración del contrato de transacción requiere capacidad general para obligarse.

Mismas reglas para transigir sobre bienes y derechos del menos que para enajenarlos.

Se requiere autorización judicial y justificación sobre su utilidad o necesidad.

El tutor, es necesaria la autorización judicial como requisito previo para transigir sobre los derechos del tutelado.

Las corporaciones que tengan personalidad jurídica, pueden transigir en la forma y con los requisitos que se exigen para enajenar.

Si la transacción se celera por un representante voluntario, es necesario un poder expreso para ello.

2. EL OBJETO.

Lo constituye la situación o relación jurídicas por la que las partes tiene pretensiones contrapuestas.

Respecto a la misma se `precisa que sea susceptible de disposición por las partes.

Exclusión:

• Cuestiones matrimoniales

• Alimentos futuros. Sí podrán ser las pensiones alimenticias atrasadas y no satisfechas.

• La legítima futura.

• Derechos de la personalidad.

Se admiten:

El estado civil no puede ser objeto de transacción por su indisponibilidad, pero es posible transigir sobre las consecuencias de naturaleza puramente patrimonial que deriven del mismo

Se permite la transacción sobre la indemnización por los daños derivados de un delito a cambio de la renuncia al ejercicio de la acción civil correspondiente, sin que ello suponga la extinción de la acción penal.

3. LA FORMA.

IV. INTERPRETACIÓN DE LA TRANSACCIÓN.

Art., 1815, contiene una norma específica de interpretación relativa a la determinación del objeto dl contrato de transacción.

La transacción sólo comprende los objetos expresados determinadamente en ella, los que deban reputarse comprendidos en la misma.

La renuncia general de derechos se entiende sólo de los que tienen relación en la disputa sobre a que ha recaído la transacción.

Se pretende destacar la importancia que tiene en la transacción que su objeto quede perfectamente delimitado y concretado.

V. EFECTOS.

El cumplimiento del contrato de transacción implica la efectividad de las recíprocas concesiones que las partes han pactado para terminar con sus diferencias.

Además de la fuerza obligatoria que la transacción despliega entre las partes, art 1816 CC, le reconoce efectos de cos juzgada.

Alcanzado el acuerdo transaccional, queda resuelta la controversia mantenida, y no sería posible después volver a plantear de nuevo la misma controversia.

Aunque la transacción impide, por su efecto preclusivo someter a la decisión de la autoridad judicial la cuestión transigida no evita por sí mismo aquel el acuerdo sea incumplido por alguna de las judicialmente el cumplimiento del acuerdo al que se ha llegado a través de la transacción.

La resolución judicial en este supuesto no decidirá sobre la controversia resuelta por las partes, fijo que deberá pronunciarse solo sobre el cumplimiento de la transacción.

Se cuestiona si es aplicable o no la facultad resolutoria que el Art.1124 , entiende implícitamente en las obligaciones recíprocas, si se admitiera la posibilidad de resolución, se plantearía de nuevo la controversia inicial.

Solamente se exige a quien incumple el acuerdo transaccional su cumplimiento forzoso.

Pero aun teniendo el efecto e cosa juzgada no deja de ser por ello un contrato que puede resolverse ante el incumplimiento de una de las partes.

VI. INEFICACIA DE LA TRANSACCIÓN.

Las causas generales de invalidez que afectan a todo contrato son aplicables a la transacción. Será nulo cuando falte alguno de los requisitos establecidos en el art. 1261 CC.

Puede anularse a instancia de una de las partes si concurre alguno de los vistos de la voluntad.

La transacción puede impugnarse cuando el consentimiento prestado por alguno de los que transigen esté viciado por error, dolo, violencia o falsedad de documento. la intimidad se considera comprendido en el mismo.

Art. 1817:II Establece que son puede una de las partes oponer el error de hecho a la otra siempre que ésta se haya apartado por la transacción de un pleito comenzado.

La doctrina distingue entre el error sobre la cuestión controvertida que se solventa con la transacción (error in caput controversum) y sobre otros extremos que las partes toman como premisa, transigen teniendo presente una situación de hecho no litigiosa (error in caput non contraversum).

Sólo es relevante para impugnar la transacción el error sobre una situación de hecho que, en principio, no forma parte de la controversia, pero que se toma como premisa por las pares para aportar sus diferentes pretensiones.

Son manifestaciones concretas de este error la falsedad de documentos al a que alude el Art. 1817 y 1819 CC, también referido al error en que incurre quien celebra transacción ignorando la existencia de una sentencia firme por la que se ha juzgado y resuelto la cuestión debatida. Las partes transigen bajo el error de creer que hay una controversia pendiente de solución.

TEMA 20: EL ARBITRAJE

I. CONCEPTO. FUENTES LEGALES.

Constituye una alternativa al orden jurisdiccional, facilita la resolución de una controversia jurídica entre particulares, sin necesidad de entablar un pleito ante la autoridad judicial.

Art. 1 Ley de Arbitraje, personas naturales o jurídicas pueden ser , previo acuerdo, la solución de una cuestión litigiosa actual o futura, en materias de su libre disposición conforme a derecho, a la decisión de una o varias personas (árbitros).

II.- MATERIAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE ARBITRAJE Y MATERIAS EXCLUIDAS DE LA LEY DE ARBITRAJE.

MATERIAS OBJETO DE ARBITRAJE:

Art. 1 Ley, son susceptibles de solución arbitral las cuestiones litigiosas pendientes entre las partes en materias libremente disponibles por ellas conforme a derecho, pueden ser objeto de transacción.

Se aplica de forma supletoria a los arbitrajes objeto de regulación especial.

MATERIAS EXCLUIDAS:

Dos criterios, ausencia de controversia jurídica y falta de disponibilidad por las partes:

 Cuestiones sobre las que haya recaído resolución judicial forme y definitiva, salvo los aspectos derivados de su ejecución. También excluida una cuestión resuelta por laudo anterior.

 Materias inseparablemente unidas a otras sobre las cuales as partes no tiene poder de disposición.

 Cuestiones en que, deba intervenir el Ministerio fiscal en representación y defensa de quienes, por carecer de capacidad de obrar o de representación legal, no pueden actuar por sí mismos.

 Cuestiones cuya resolución es competente la jurisdicción laboral.

III CLASES DE ARBITRAJE

• Arbitraje de Derecho, los árbitros decidirán la cuestión litigiosa con arreglo

a Derecho, deberán ser abogados en ejercicio y el laudo arbitral será motivado.

• Arbitraje de Xxxxxxx, los árbitros deciden según su saber y entender.

La elección corresponde a las partes. Si no han optado expresamente por el arbitraje de Derecho, los árbitros resolverían en equidad, salvo un arbitraje administrado, que se decidirá conforme al reglamento arbitral de la entidad administradora.

• Arbitraje administrado, se encomienda la gestión del arbitraje y la

designación de los árbitros a corporaciones de Derecho Público que puedan desempeñar funciones arbitrales, según sus normas reguladoras, y a asociaciones y entidades sin ánimo de lucro, en cuyos estatutos esté previsto el desempeño de funciones arbitrales.

La administración del arbitraje deberá llevarse a cado conforme a sus

reglamentos arbitrales, los cuales deben protocolizarse notarialmente. La entidad que administra o gestiona el arbitraje no decide la cuestión litigiosa.

IV. DISTINCIÓN ENTRE EL ARBITRAJE Y OTRAS FIFGURAS AFINES

1. LA TRANSACCIÓN.

En la realización de la transacción comercial pueden ocurrir posibles incidencias que traigan consigo determinados riesgos para las operaciones. Aparece entonces

el Arbitraje, como vía alternativa de prevención y solución de conflictos.

2. LA MEDIACIÓN

“Interposición entre dos o más que riñen o contienden”. Se deriva del propio contrato y adquiere fuerza impositiva entre las partes en lo que se refiere a la obligación de su recurso.

La mediación, como todo método extrajudicial, pretende resolver disputas entre empresas. Sin embargo este método es infinitamente más sofisticado que el arbitraje, ya que requiere una gran habilidad personal para conseguir que dos o más partes acerquen posturas sin revelar opiniones personales sobre las propuestas que cada parte plantee para la consideración de la otra.

3. LA CONCILIACIÓN.

Participación de un tercero, por voluntad de las partes, en la solución de un conflicto entre las partes. Tiene siempre carácter previo al litigio formal en sede de vía judicial ordinaria.

4. EL PERITAJE DIRIGENTE.

Formula de conciliación previa al arbitraje caracterizada por la intervención de un órgano profesional de carácter complementario, constituido por profesionales – técnicos

expertos en la materia objeto de la discrepancia.

X.- XX XXXXXXXX XXXXXXXX

0. CONCEPTO.

Se define como el contrato por el que las partes de una relación jurídica determinada manifiestan su voluntad de someter las cuestiones litigiosas que surjan o puedan surgir de aquella relación a la decisión de uno o más árbitros, con el propósito de resolver la controversia jurídica existente o que pueda surgir entre ellas.

No es la única manera de establecer el arbitraje. La Ley de Arbitraje permite que se instituya por la sola voluntad del testador para solucionar diferencias que puedan darse entre herederos no forzosos o legatarios relativas a la distribución o administración de la herencia.

El acuerdo entre las partes, pueden lograrse por un contrato autónomo e independiente de la relación jurídica de la que nace la controversia. La cuestión litigiosa es actual, y para sui resolución se celebra el convenio arbitral.

Puede manifestarse dicho acuerdo como cláusula incorporada a un contrato principal.

La cuestión litigiosa todavía no ha surgido, ante la posibilidad de que pueda surgir acuerdan las partes esta estipulación accesoria.

El convenio arbitral es una figura única.

2. - LAS PARTES. CAPACIDAD.

La Ley de Arbitraje no establece nada en particular. La doctrina dice que a celebración del convenio arbitral requiere que las partes tengan capacidad general de obrar y libre disposición sobre la materia objeto de convenio.

Si la cuestión controvertida afecta a la disposición o gravamen de bienes inmuebles, el menor emancipado necesita la asistencia de sus padres o del curador.

El tutor necesita autorización judicial para celebrar convenio arbitral sobre cuestiones que afectan al tutelado. Se considera necesaria la autorización judicial para que los padres del sometido a patria potestad celebren convenio arbitral sobre derechos del menor.

Celebración del convenio arbitral por representación voluntaria, es necesario poder especial para que el representado quede vinculado por dicho convenio.

3. -EL OBJETO.

Tiene por objeto alguna o todas las cuestiones litigiosas surgidas o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas, sean o no contractuales.

La cuestión litigiosa se refiere a un conflicto de intereses con trascendencia jurídica, con pretensiones contrapuestas.

4. - LA FORMA.

Único requisito para que el convenio sea válido y eficaz es su constancia por escrito, sin la necesidad de otorgar escritura pública.

El convenio arbitral deberá formalizarse por escrito, como cláusula incorporada a un contrato principal, o por acuerdo independiente del mismo. Se entiende cumplida también cuando resulte del intercambio de cartas o de cualquier otro medio de comunicación que deje constancia documental de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje.

5. - CONTENIDO.

En el convenio arbitral deberá expresarse:

.- Voluntad inequívoca de las partes de someter a arbitraje todas o algunas cuestiones litigiosas que surjan o puedan surgir.

.-Obligación de cumplir la decisión de los árbitros.

Art. 3.1 Ley, la ineficacia del convenio arbitral que no contenga la voluntad expresa e inequívoca de cumplir lo decidido en el laudo arbitral.

6. - EFECTOS.

Los efectos derivados son:

• Positivos: Obligación de las partes de estar y pasar por lo estipulado.

• Negativos: Consiste en impedir a los Tribunales conocer de las cuestiones litigiosas sometidas a arbitraje en el convenio. No se produce de forma automática, ni puede ser apreciada de oficio por los Tribunales. Es necesario que se invoque por la parte q quien interese mediante declinatoria.

La vía judicial queda abierta si las partes renuncian al arbitraje, por acuerdo de las mismas, antes de dictarse el laudo

Se trata de mutuo disenso, las partes pueden renunciar por convenio al arbitraje pactado, Xxxxxxx esta renuncia cuando una de las partes interpone una demanda y el demandado se persona en el juicio para realizar cualquier actividad procesal que no sea proponer en forma la declinatoria..

VI.- EL ARBITRAJE INSTITUCIONAL

El arbitraje institucional es el administrado por una que a cambio de unos honorarios, administra la totalidad del procedimiento, desde la admisión a trámite, hasta la entrega xxx xxxxx.

VII.- LOS ÁRBITROS.

1. - CAPACIDAD Y CUALIDAD.

Personas naturales que tengan plena capacidad de obrar. En Arbitraje de Derecho, los árbitros deberán ser abogados en ejercicio.

Se señalan prohibiciones para actuar como árbitro:

.- Afectan a personas determinadas que no pueden decidir en arbitraje por su situación en relación con la cuestión litigiosa misma o bien por el cargo o las funciones que ejercen. No pueden actuar como árbitros quienes tengan con las partes o con la controversia de abstención o de recusación de un Juez; tampoco los Jueces, Magistrados y Fiscales en activo ni quienes ejerzan funciones públicas retribuidas por arancel.

Nombramiento de Árbitros.

Si es por una corporación, asociación o entidad sin ánimo de lucro, no pueden designarse como árbitros a quienes en el desempeño de anteriores funciones arbitrales hubieran incumplido su encargo dentro del plazo pactado o de su prórroga o hubieran incurrido en responsabilidad declarada judicialmente.

- Los árbitros pueden nombrase por las propias partes, por un tercero o por decisión judicial. Las partes están facultadas parad designar a los árbitros en el convenio colectivo.

Pueden deferir dicha facultad a un tercero ya sea persona física o jurídica.

- Si se encomienda la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a una corporación, asociación o entidad sin ánimo de lucro, el nombramiento de los mismos se realizará según sus reglamentos.

- Forma judicial, se produce a falta de acuerdo entre las partes sobre tal extremo.

Se hace referencia en la ley como formalización judicial del arbitraje.

No procede cuando, una vez designados los árbitros directamente por las partes no aceptasen o se imposibilitasen para emitir el laudo.tampoco, procede cuando, encomendada a una corporación o asociación la administración del arbitraje, no aceptan el encargo.

- No existe un desacuerdo sobre el nombramiento de árbitros que tenga que decidirse por el Juez, y controversia resuelta por vía judicial.

2. - NÚMERO.

Debe Ser siempre impar. No hay limite máximo, compete decidirlo a las partes.

A falta de pacto los árbitros serán tres.

El presidente del colegio arbitral se nombra conforme a las reglas dispuestas al efecto por las partes de común acuerdo, o según los reglamentos de la corporación.

En su defecto, será elegido por mayoría por los propios árbitros, a falta de acuerdo, será presidente el arbitro de mayor edad.

La designación debe comunicarse a cada uno de ellos para que puedan aceptar o rechazar el nombramiento. Esta obligación de notificación corresponde a quien haya designado a los árbitros.

3. - ACEPTACIÓN DEL CARGO Y SUS CONSECUENCIAS.

Se aceptara por escrito ante quien le designó en el plazo de 15 días naturales, desde el siguiente a la notificación. El transcurso de este plazo sin que los árbitros se haya pronunciado se entiende como una negativa.

La aceptación, obliga a los árbitros a cumplir fielmente el encargo. Sino incurrirían en responsabilidad por los daños y perjuicios causados por dolo o culpa.

Se rige por las reglas generales que regulan la responsabilidad contractual.

Si se tratara de una arbitraje administrado, al perjudicado se reconoce una acción directa contra la corporación o asociación que administra con independencia de las acciones que ésta tenga contra los árbitros.

Los árbitros o la entidad admnistradora puede exigir a las partes, una provisión de fondo para sufragar los honorarios de los árbitros y los gastos que pueda causar administración.

Estos arbitrajes suelen ser gratuitos.

4. - RECUSACIÓN.

Las partes están facultadas para recusar a los árbitros por las mismas causas por las que pueden ser recusados los Jueces. Los árbitros están obligados a notificar a las partes, las circunstancias que puedan determinar su recusación.

Son recusables los árbitros cuando estas causas sobrevienen a la designación. Si fueran anteriores, se permite la recusación cuando otros árbitros no hubieran sido nombrados directamente oír las partes o cuando dichas causas, aunque anteriores al nombramiento, fueran conocidas con posterioridad.

La recusación puede ser aceptada o rechazada.

Si acepta, se aparta de sus funciones y se nombra otro.

Si rechaza el árbitro, el interesado podrá hacer valer la recusación al solicitar, en su caso, la anulación xxx xxxxx.

5. - SUSTITUCIÓN.

La sustitución de un árbitro por otro, cualquiera que sea la causa, debe realizarse por el mismo procedimiento por el que fue designado el árbitro sustituido.

La falta de aceptación por parte de todos o algunos árbitros designados por las partes en el convenio o por acuerdo complementario, deja abierta la vía judicial para resolver la cuestión litigiosa, salvo que se decida una nueva designación.

VIII.- EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL: EL LAUDO: RECURSOS Y EJECUCIÓN.

El laudo arbitral contiene el pronunciamiento de los árbitros sobre la cuestión litigiosa, cuya resolución les fue encomendad en virtud del convenio arbitral.

Con la emisión xxx xxxxx se termina el procedimiento arbitral, se resuelve de manera definitiva la cuestión y se cumple la principal obligación que asumieron los árbitros al aceptar el nombramiento.

Plazo.

Para dictar el laudo sería el que las partes hayan señalado, puede ser prorrogado por ellas mismas. En defecto de pacto, el plazo es de seis meses, desde la fecha de la aceptación del nombramiento o desde el día en que haya sustitución.

Se reduce a tres meses cuando el procedimiento arbitral traiga causa de contratos sometidos a la ley de arrendamientos Urbanos. El transcurso del plazo sin que se haya dictado el laudo, deja sin efectos al convenio arbitral y la vía judicial expedita para plantear la controversia.

Forma.

Se exige que el laudo se dicte por escrito, expresándose en el mismo:

.- Circunstancias personales de los árbitros y de las partes.

.- Xxxxx en que se dicta.

.- Cuestión sometida a arbitraje.

.- Relación resumida de las pruebas practicadas.

.- Alegaciones de las partes.

.- Decisión arbitral.

.- Costas de arbitraje.

El laudo sería motivado, debe ser formado por todos los árbitros. Si alguno no lo firma, se adhiere a la decisión de la mayoría. Debería protocolarizarse notarialmente y notificarse a las partes..

El laudo o cualquier acuerdo o resolución del colegio arbitral, se decide por mayoría de votos. En caso de empate, el Presidente, tiene voto derimente. Si no se alcanza un acuerdo mayoritario, será el Presidente quien dicte el laudo.

Efecto.

Tiene efecto de cosa juzgada. La cuestión litigiosa decidida en el laudo arbitral

No puede replantearse judicialmente. Es firme cuando ya no cabe su impugnación.

Mientras no sea firme no es ejecutable ni siquiera de forma provisional.

Art. 37 Ley, admite la posibilidad de que se interponga un recurso de revisión contra el laudo, conforme a lo dispuesto en la legislación procesal para sentencias firmes.

Art.45 Ley, recurso de anulación como único medio de impugnar el laudo arbitral.

Debe interponerse por escrito motivado en el plazo de 10 días desde la notificación xxx xxxxx.

Se debe expresar los fundamentos en que se basa el motivo de anulación y la propuesta de la prueba que sea necesaria y pertinente.

Las causas de anulación, están en el Art.45 Ley y tienen carácter taxativo:

.- La nulidad del convenio arbitral.

.- La vulneración de las formalidades y principios establecidos en la Ley para el nombramiento de los árbitros y el desarrollo de la actuación arbitral.

Motivo, el nombramiento de un árbitro en quien concurre alguna de las prohibiciones legales para asumir el cargo, o la falta de forma y de contenido mínimo que la ley exige con respecto al laudo arbitral.

.- La emisión intempestativa, fuerza de plazo xxx xxxxx arbitral.

.- La resolución por parte del árbitro sobre puntos no sometidos a su decisión o que, aun siéndolo, no puedan ser objeto de xxxxxxxxx.xx anulación será parcial.

.- La emisión de un laudo arbitral contrario al orden público.

La Audiencia Provincial dictará sentencia contra la cual no cabe ulterior recurso. Se anulará lo que proceda, pero no podrá sustituirse la parte xxx xxxxx anulada por otra solución, no se podrá pronunciar sobre el fondo de la cuestión.

Anulado el laudo, las partes tienen como alternativa pactar otro convenio arbitral o acudir a los Tribunales.

El laudo firme tiene efectos de cosa juzgada u es título ejecuitivo desde su notificación a las partes, el laudo es eficaz y su ejecución forzosa puede solicitarse ante el juez de primera instancia del lugar en que se haya dictado. La ejecución, por trámites establecidos para la ejecución de sentencias firmes.

TEMA 21. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL.

I. CONCEPTO Y EVOLUCIÓN. FUENTES LEGALES. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.

Responsabilidad civil significa la sujeción de quien vulnera un deber de conducta impuesto en interés de otro sujeto a la obligación de reparar el daño producido.

La responsabilidad contractual se tiene cuando se vulnere el deber de conducta que nace de un contrato.

La responsabilidad extracontractual o aquiliana se tiene cuando se causa el daño por un comportamiento doloso o culposo.

Nuestro Código civil diferencia claramente en el art. 1089 las obligaciones nacidas de la ley, de los contratos y de los cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia.

Según el artículo 1092 “las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal (Capítulo II del Título XVI)”.

En cuanto a si ambos tipos de responsabilidad están rígidamente separados, nuestra jurisprudencia establece que cuando un hecho dañoso es violación de una obligación contractual, y, al mismo tiempo, del deber de no causar daño a otro, hay una yuxtaposición de responsabilidades y da lugar a acciones que puedan ejercitarse alternativa o subsidiariamente, u optando por una o por otra, e incluso proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplique la norma más acomodada.

Según el art. 1902 “el que por acción u omisión cause daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”. De esta forma nuestro CC sigue fiel a las directrices imperantes en la época de la codificación, que hacían descansar en la noción de culpa el fundamento de la responsabilidad, lo que deriva de la exaltación del principio de la autonomía de lo voluntad. (Responsabilidad por culpa)

Cabe hacer mención a un conjunto de teorías: teoría de la responsabilidad objetiva o responsabilidad por riesgo. Uno de sus defensores fue SALEILLES, que decía que seguir operando con la noción de culpa era seguir manteniendo la idea de sanción en un ámbito que no le es propio. La doctrina del riesgo ha sido acogida en la legislación especial en materia de responsabilidad civil y por la jurisprudencia.

Por todo ello, puede decirse que en la actualidad, el sistema de la responsabilidad del CC coexiste con otro sistema, creado por la jurisprudencia y las leyes especiales con principios distintos a los de aquél, que de hecho ha abolido el principio de la culpa como fundamento de la responsabilidad.

II. TIPOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACUAL.

• Responsabilidad subjetiva: se funda exclusivamente en la culpa.

• Responsabilidad objetiva: la responsabilidad se produce independiente de toda culpa.

• Responsabilidad directa: se impone a la persona causante del daño, y es siempre una responsabilidad por hechos propios.

• Responsabilidad indirecta: se produce si se obliga al resarcimiento a una persona que no es agente productor del hecho u omisión dañoso, y es por hechos ajenos.

• Responsabilidad principal: es aquella que es exigible en primer término.

• Responsabilidad subsidiaria: cuando el deber impuesto al que es responsable principal no existe o no se cumple o no se puede cumplir.

III. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL.

Para que exista responsabilidad civil será necesario que concurran los requisitos siguientes (art.1902):

1. Un comportamiento como mínimo culposo. El Código dice “acción u omisión” en que intervenga culpa o negligencia.

2. La acción u omisión debe haber producido daño.

3. Existencia de una relación o nexo causal entre el comportamiento y el daño.

• El comportamiento ilícito, en materia de responsabilidad extracontractual, nuestro CC, exige en la acción y omisión dañosa que intervenga culpa o negligencia. La acción u omisión ha de ser antijurídica., y puede consistir en una acción positiva (facere) o en una acción negativa, omisión o abstención (non facere).

• El daño, el daño debe ser cierto, realmente existente, lo que excluye los puramente hipotéticos o eventuales, pues pueden producirse o no. El daño indemnizable o reparable no sólo puede ser actual sino futuro, cuando surgirá con posterioridad según racional certidumbre.

Con carácter general, puede afirmarse, que han de resarcirse los daños patrimoniales y xxxxxxx, según que el perjudicado los sufra en su patrimonio o en su persona:

• Daño patrimonial: la lesión de la propiedad o de cualquier otro derecho de naturaleza patrimonial debe ser reparada.

Se clasifica en daño emergente y lucro cesante. La Jurisprudencia del TS ha admitido que los derechos de crédito pueden ser lesionados por terceros cuando cooperan con el deudor al incumplimiento, a la falta de satisfacción de interés del acreedor, siempre y cuando conozcan el derecho de éste y no lo respeten.

• Daño moral, es la lesión o violación de bienes y derechos de la persona. La Ley de Protección Civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, de 1982, presume que los supuestos de intromisiones o agresiones ilegítimas obliga a indemnizar al perjudicado.

La indemnización del daño moral no es incompatible con la de los perjuicios materiales, no se concede por un mismo hecho una doble indemnización, sino una sola de mayor entidad.

Para probar el daño no basta con alegar la realización de un acto u omisión culpable, sino que se exige la prueba cumplida de la realidad del perjuicio, a cargo del perjudicado, así como la de la extensión y alcance del daño.

• La relación de causalidad, según el artículo 1902 CC, el daño ha de ser causado por determinados comportamientos humanos. Ahora bien, todo hecho no está precedido por un solo antecedente sino por varios, es preciso decidir cuál de ellos reviste el papel de causa. El TS actual se inclina por la teoría de la causalidad adecuada: el resultado dañoso ha de ser consecuencia natural, adecuada y suficiente, debiéndose entender por natural, la que propicia entre el acto inicial y el resultado una relación de necesidad conforme a los conocimientos generalmente aceptados, y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido.

Los Criterios Legales de Imputación Objetiva que se deducen del Derecho Penal :

1. El de “riesgo general de vida”: propone negar la imputación de aquellos daños que sean realización de riesgos habitualmente ligados a la existencia natural del dañado.

2. El criterio de la “prohibición de regreso”, propone negar la imputación del daño cuando en el proceso causal que lo antecede, se ha incardinado sobrevenidamente la conducta dolosa o muy gravemente imprudente de un tercero, salvo que dicha conducta se haya visto significativamente favorecida por la actuación del demandado.

3. El criterio de la “provocación”, propone imputar el daño, no a quien lo ha sufrido en una acción originada por él, sino al que la ha provocado, siempre y cuando la conducta del dañado no sea irrazonable de acuerdo con las circunstancias.

4. Criterio de “incremento del riesgo”, no cabe imputar a una conducta el resultado dañoso, si no ha incrementado el riesgo de que se produzca el evento en cuestión.

5. Criterio del “fin de protección de la norma fundamentadota de la responsabilidad”, no cabe imputar objetivamente al posible responsable un resultado dañoso que caiga fuera del ámbito o finalidad de la norma en que pretenda fundamentarse su responsabilidad.

6. Criterio de la “adecuación”, no cabe imputar el daño a la conducta causante del mismo cuando su producción habría sido descartada como extraordinariamente improbable por un observador experimentado.

IV. LAS CIRCUNSTANCIAS EXONERATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

1. LEGÍTIMA DEFENSA.

El art.20.4 del CP declara exento de responsabilidad penal al que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos citados en dicha norma. Esta figura cubre todos los campos del ordenamiento jurídico. Si la agresión ha sido ilícita, la defensa es siempre legítima.

2. ESTADO DE NECESIDAD.

Regulada en el art.20.5 del CP, que declara exento de responsabilidad penal el que en “estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber”, deben concurrir los siguientes elementos: que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar, que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto, y que el necesitado, no tenga por su oficio y cargo, obligación de sacrificarse. La exclusión de responsabilidad criminal en este caso no comprende a la civil (art.118CP), pero esta última responsabilidad directa recae sobre las personas en cuyo favor se haya precavido el mal, en proporción al perjuicio que se les haya evitado, si fuera estimable, o en otro caso, en el que el Juez o Tribunal establezca según su prudente arbitrio.

3. CONSENTIMIENTO DEL PERJUDICADO

Opera como causa de exención de responsabilidad siempre que lo lesionado sean sus bienes materiales y que en la acción u omisión no haya mediado dolo. No opera cuando lo lesionado sea la vida, la integridad física o cualquier derecho de la personalidad.

V. ESTRUCTURA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

1. LOS SUJETOS.

La responsabilidad civil da lugar a una relación obligatoria donde existe un derecho de crédito, del que es titular o acreedor el perjudicado, y un deber de prestación, del que es deudor el responsable o la persona a cuyo cargo es puesta legalmente la reparación. Podemos encontrarnos con que el responsable sea el mismo autor del daño, en que hablamos de responsabilidad “por hechos propios”, o cabe también que la responsabilidad sea puesta a cargo de una persona distinta del autor del daño (responsabilidad por hechos ajenos).

2 LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.

En responsabilidad extracontractual, el hecho productor del daño tiene que ser siempre el hecho de una persona física, la culpa también tiene que ser de una persona física, ¿puede hablarse entonces de “hecho propio” de la persona jurídica y de culpa de ésta? Dogmáticamente ello podría conseguirse a través de la idea de representación.

La jurisprudencia ha admitido la responsabilidad civil extracontractual de la persona jurídica, pues ésta es capaz de contraer toda suerte de obligaciones, no sólo contractuales (art. 38), por actuaciones u omisiones de sus representantes legales.

3. LA PLURALIDAD DE AUTORES DEL HECHO DAÑOSO.

En responsabilidad extracontractual, la responsabilidad solidaria no aparece impuesta ni en el art. 1902 ni en los siguientes; no obstante, es doctrina jurisprudencial reiterada que en las obligaciones derivadas del acto ilícito civil rige la solidaridad cuando son varios los autores, como medio de protección al perjudicado, siempre que no existan elementos que permitan diferenciar en cuanto al grado de participación de cada uno. Por tanto, si no es posible dicha individualización y el hecho dañoso es una acción conjunta, formada por la cooperación de varios comportamientos, será ella la causa única del daño producido y existirá solidaridad entre los actores.

4. EL OBJETO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

De acuerdo con el art. 1902 CC, el objeto es la reparación del daño causado.

• EXTENSIÓN DE LOS DAÑOS. Cuando de una sola acción se desprenden varios resultados, deberemos tener en cuenta como criterio la adecuación de las consecuencias al hecho productor, o los que sirven para establecer la imputación objetiva de la responsabilidad.

Ejm. Una cantante contempla el atropello de su hijo por un coche, y ésta sufre un shock nervioso por lo que no puede acudir a una actuación, provocando que el empresario tenga que devolver el importe de las entradas. ¿Responde el conductor de las lesiones o también del shock nervioso y de la suspensión del concierto? El perjudicado tiene obligación de mitigar el daño, reduciéndolo o evitando que aumente, pues tal conducta le es impuesta por el principio de buena fe.

• FORMAS DE LA REPARACIÓN. La obligación de repara puede producirse in natura, mediante la reparación o sustitución de la cosa, o por equivalente, mediante la entrega de la indemnización correspondiente al daño experimentado. Salvo que la primera forma sea imposible, no le corresponde elegir entre ambas al responsable. El perjudicado también puede pedir la eliminación de la causa productora del daño, puesto que no se puede obligar a pagar en el futuro lo que ahora está obligado a pagar.

• CARÁCTER DE LA DEUDA INDEMNIZATORIA. El tiempo según el cual hay que fijar e importe de la reparación de daños en casos de alteración del valor monetario, ha de situarse en el día en que recaiga condena definitiva a la reparación, o, en su caso, en la posterior en que se liquide su importe en el período de ejecución de sentencia toda vez que se trata de pagar un a deuda de valor, o bien en el día de los hechos, pero actualizando la cantidad debida si se calcula en aquel momento. Todo ello, naturalmente, salvo que el demandante haya fijado ya una cantidad en su demanda.

• COMPENSACIÓN DE LUCROS CON EL DAÑO. Se prohíbe el enriquecimiento injusto, es decir, el importe de la indemnización debe ser rebajado en lo que constituya una ventaja obtenida por razón del mismo hecho dañoso.

• FIJACIÓN CONVENCIONAL O JUDICIAL DEL DAÑO. La fijación de la prestación de indemnización puede ser hecha:

  1. Por acuerdo de las propias partes, deberán cumplirse en cada caso los requisitos que exijan el estado civil de las personas.

  2. Por la autoridad judicial, siempre que no se logre convencionalmente. En la STC que condene por daños y perjuicios se fijará su importe en cantidad líquida, o se establecerán, las bases con arreglo a las cuales deba hacerse la liquidación.

• PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN. LOS DAÑOS CONTINUADOS. La acción para exigir la responsabilidad extracontractual tiene un año de plazo legal de prescripción a contar desde el conocimiento del daño por el agraviado. En materia de lesiones, el plazo empieza a contar desde el alta médica del perjudicado.

Cuando el daño tiene carácter continuado, la jurisprudencia se inclina a fijar el comienzo de la prescripción también desde el momento en que los agraviados tuvieron conocimiento completo de ellos, o desde que concluyan las actuaciones o presupuestos fácticos en que se apoye el ejercicio de la acción, o desde el último estadio del total resultado.

VI. EL SEGURO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

El asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido. El asegurador podrá oponer las excepciones derivadas del contrato de seguro en lo que afecte directamente a los terceros perjudicados. La acción del perjudicado o sus herederos tiene naturaleza contractual. El art. 76 de la Ley del Contrato de Seguro, otorga al asegurador un derecho de repetición contra el asegurado en caso de que el daño sea debido a su conducta dolosa, esta acción es de naturaleza contractual y no indemnizatoria de daño extracontractual.

VII. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DELITO.

• RESPONSABLES CIVILIES. El art. 109.1 CP:” la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos prescritos por las leyes, los daños y perjuicios por él causados”. La obligación de reparar se impone al responsable criminalmente del delito o falta, y si son dos o más, los jueces o tribunales “señalarán la cuota de que deba responder cada uno”.

A los aseguradores se les considera “responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda.

La exención de responsabilidad criminal no comprende la de la responsabilidad civil en los casos previstos en el art. 118 CP, que señala también qué personas han de soportarla, el art. 119 CP señala quiénes son responsables civiles, en defecto de los que lo asean criminalmente.

El Estado, las CCAA, la Isla, el Municipio…responderán subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos, cuando sean agente o autoridad contratados de la entidad o funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos.

• EL CONTENIDO DE LA ACCIÓN CIVIL DE LA RESPONSABILIDAD. La responsabilidad comprende: la restitución del bien con abono de los menoscabos o deterioros, la reparación civil del daño mediante obligaciones de dar, hacer o no hacer que el juez establezca, y la indemnización de perjuicios materiales y xxxxxxx que se hubieren causado al agraviado, a terceros o sus familiares.

• CONTRIBUCIÓN DE LA VICTIMA AL RESULTADO DAÑOSO. El art. 114 recoge que los jueces y tribunales podrán moderar el importe de la reparación o indemnización teniendo en cuenta la intervención de la víctima en el resultado dañoso.

• PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN. El CP no contiene ningún criterio legal sobre la prescripción de la acción; el plazo se cuenta desde la firmeza de la STC o de la notificación del auto de sobreseimiento de las acusaciones penales.

• PROCEDIMIENTO PARA EJERCITAR LA ACCIÓN. INFLUENCIA DE LA STC PENAL EN LA POSTERIOR VIA CIVIL. El CP concede opción al perjudicado para exigir la responsabilidad civil ante la jurisdicción civil. Cabe, pues, un ejercicio conjunto con la acción penal. No podrá utilizarse la acción civil si la extinción de la acción penal se produjo por haberse declarado por sentencia firme que no existió el hecho de que la civil hubiere podido nacer.

No será necesario para el ejercicio de la acción penal que haya precedido el de la civil originada del mismo delito o falta. La sentencia firme absolutoria dictada en el pleito promovido por el ejercicio de la acción civil, no será obstáculo para el ejercicio de la acción penal correspondiente. También ha de verse el influjo que posee la sentencia penal firme en el proceso civil. Si la STC es condenatoria en la vía penal, no habiéndose ejercitado la acción civil conjuntamente con la penal, los hechos probados en la sentencia penal son premisas inatacables del fallo civil, pero no la calificación jurídica de los mismos.

VIII. LA RESPONSABILIDAD POR HECHO XXXXX.

1. SUPUESTOS.

En el art. 1903 CC se establecen los supuestos de este tipo de responsabilidad:

- Los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guardia.

- Los tutores lo son de los perjuicios causados por los menores o incapacitados que están bajo su autoridad y habitan en su compañía.

- Los son, también, los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los xxxxx en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones.

- Las personas o entidades que sean titulares de un Centro docente de enseñanza no superior responderán por los daños y perjuicios que causen sus alumnos menores de edad durante los períodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del Centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias.

La responsabilidad de que trata este art. cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño.

2. FUNDAMENTO Y CARÁCTER DE ESTA RESPONSABILIDAD.

El fundamento de esta responsabilidad por hecho ajeno en el sistema del CC es una falta propias de quien responde (art. 1903 CC:”La responsabilidad cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño”.) Se establece así un sistema de inversión de la carga de la prueba, que favorece a la víctima, sobre todo si se exige rigurosamente la prueba de descargo. La responsabilidad por hecho ajeno no exige que se den las condiciones para imputarlo a su autor, se responde de aquellas personas por las cuales dice el art.1903 que hay que responder, sin otro requisito.

3. EL RESPONSABLE CIVIL EN EL PROCESO PENAL.

La responsabilidad por hecho ajeno o responsabilidad indirecta, es la que surge cuando la ley obliga a reparar el daño causado por la acción u omisión de una persona a otra distinta.

El art. 120 del CP establece lo supuestos de responsabilidad civil por hecho ajeno en el proceso penal:

1.º Los padres o tutores, por los daños y perjuicios causados por los delitos o faltas cometidos por los mayores de dieciocho años sujetos a su patria potestad o tutela y que vivan en su compañía, siempre que haya por su parte culpa o negligencia.

2.º Las personas naturales o jurídicas titulares de editoriales, periódicos, revistas, estaciones de radio o televisión o de cualquier otro medio de difusión escrita, hablada o visual, por los delitos o faltas cometidos utilizando los medios de los que sean titulares, dejando a salvo lo dispuesto en el artículo 212 de este Código.

3.º Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción.

4.º Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.

5.º Las personas naturales o jurídicas titulares de vehículos susceptibles de crear riesgos para terceros, por los delitos o faltas cometidos en la utilización de aquéllos por sus dependientes o representantes o personas autorizadas.

4. LA RESPONSABILIDAD POR HECHOS DE LOS MENORES DE EDAD Y DE LOS INCAPACITADOS.

(Párrafo 2º art.1903 CC “los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guardia”.)

Estar bajo “guardia” significa que el menor esta sujeto a la patria potestad. Por referirse a la patria potestad es posible afirmar la responsabilidad del cónyuge a quien la STC de separación, nulidad o divorcio se haya puesto a “su cuidado” algún hijo aun no privando de la patria potestad al otro, la separación, nulidad o divorcio no exime a los padres de responsabilidad para con sus hijos, no obstante, el padre que no viva con su hijo, no puede guardarlo.

El fundamento de la responsabilidad de los padres se ha buscado tradicionalmente en la “culpa in vigilando o in educando”.

Se entiende por tutor a aquella persona responsable de un menor que no se encuentre bajo la patria potestad o de una persona incapacitada, cae sobre personas de esta condición la responsabilidad de solicitar la declaración de incapacidad o la constitución de la tutela, siendo responsables de los daños y perjuicios si no lo cumplen.

5. LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS POR LOS DAÑOS CAUSADOS POR SUS EMPLEADOS.

(párrafo 4º art. 1903 CC:”los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los xxxxx en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones”)

La responsabilidad del empresario no es una responsabilidad objetiva, sino una responsabilidad basada en la culpa del empresario (in vigilando o in eligendo). Sin embargo, la jurisprudencia objetiviza de hecho esta responsabilidad, al exigir la prueba del agotamiento de todas las medidas posibles para evitar el daño.

La acción del empresario es directa, no se necesita demandar de responsabilidad al autor del daño. Aquel responde por su propia culpa.

Según el art. 1904 CC, el empresario que paga el daño causado por sus dependientes está facultado para repetir de éstos lo que hubiese satisfecho. El plazo de prescripción de la acción será de 15 años (art. 1964).

6. LA RESPONSABILIDAD DE LOS TITULARES DE LOS CENTROS DE ENSEÑANZA.

(párrafo 5º art. 1903.” Las personas o entidades que sean titulares de un Centro docente de enseñanza no superior responderán por los daños y perjuicios que causen sus alumnos menores de edad durante los períodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del Centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias”.)

El precepto legal ha de interpretarse de acuerdo con la realidad social de que los padres confían a sus hijos menores al Centro docente a todos los efectos que se deriven de su estancia en él, por lo que la dirección ha de organizar lo pertinente para que sobre ellos se ejerza una labor de cuidado y vigilancia, no sólo mientras estén en el aula donde reciben las clases. El art. 1904 facultad al Centro para exigir a los profesores las cantidades satisfechas, si hubiesen incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones que fuesen causa del daño. A los titulares de los Centros docentes se les permite probar que emplearon la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño. (art.1903, párr. último).

IX. LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS POR ANIMALES O COSAS.

1. DAÑOS DE ANIMALES

En general. El art. 1905 establece que el poseedor de un animal, o el que se sirva de él, es responsable de los perjuicios que causare, aunque se le escape o extravíe. Sólo cesará esta responsabilidad en el caso de que el daño proviniera de fuerza mayor o de culpa del que lo hubiese sufrido. La jurisprudencia ha declarado que este art. Consagra una responsabilidad objetiva.

El precepto no puntualiza la naturaleza del animal y se extiende a todo tipo de ellos con tal de que puedan ser considerados como objeto de posesión.

2. DAÑOS CAUSADOS POR LA CAZA.

El art. 1906 CC establece que el propietario de una heredad xx xxxx responderá del daño causado por ésta en las fincas vecinas, cuando no haya hecho lo necesario para impedir su multiplicación o cuando haya dificultado la acción de los dueños de dichas fincas para perseguirla. Este artículo establece una responsabilidad objetiva.

3. DAÑOS OCASIONADOS POR LAS COSAS INANIMADAS.

- RUINA DE LOS EDIFICIOS.

Ha sido regulada en nuestro derecho positivo en dos momentos:

1. La amenaza de ruina es contemplada por el art. 389 CC, según el cual, si un edificio, pared, columna o cualquier otra construcción amenazase ruina, el propietario estará obligado a su demolición, o a ejecutar las obras necesarias para evitar su caída. Si no la verificare, la Autoridad podrá hacerla demoler x xxxxx del mismo.

2. La ruina ya producida es considerada en los arts. 1907 y 1909, el propietario es responsable de los daños que resulten de la ruina de todo o parte de un edificio, si ésta sobreviene por falta de las reparaciones necesarias. El art. 1907 es un precepto que impone una responsabilidad al propietario: el no hacer las reparaciones necesarias, y ello aunque la construcción o edificio esté dada en usufructo o arriendo.

Para comprender el art. 1909 hay que relacionarlo necesariamente con la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación. El problema es interpretar la expresión “plazo legal”, cuya conclusión es que hay que tener en cuenta los plazos que el art. 17 de la Ley señala.

• ACTIVIDADES INDUSTRIALES DE CARÁCTER PELIGROSO O NOCIVO Y COSAS ARROJADAS O CAÍDAS.

Los supuestos son regulados en el art. 1908 CC:

< La explosión de máquinas que no hubiesen sido cuidadas con la debida diligencia y la inflamación de sustancias explosivas que no estuviesen colocadas en lugar seguro y adecuado. El criterio que aquí utiliza el Código es un criterio de responsabilidad por culpa; debido al riesgo creado, la culpa se presumirá.

< Los humos excesivos que sean nocivos a la persona o a las propiedades. Se establece una responsabilidad objetivizada. Los propietarios dañados tienen acción para exigir no sólo la reparación de los daños, sino la adopción de medidas de prevención que razonablemente impidan ulteriores lesiones.

< La caída de árboles colocados en sitio de tránsito, cuando no sea ocasionado por fuerza mayor. Responsabilidad objetivizada.

< Las emanaciones de cloacas o depósitos de materias infectantes, construidos sin las precauciones adecuadas al lugar de en que estuviesen. Es una responsabilidad subjetiva o culposa, pues se insiste en la falta de precauciones.

Cabe preguntarse si es posible aplicar el art. 1908 a otras hipótesis que no se encuentren especialmente comprendidas en él, la respuesta es que siempre que una actividad industrial sea peligrosa o insalubre, la responsabilidad ha de producirse de acuerdo con los criterios más estrictos que presiden algunos de los preceptos citados. Así lo ha hecho la jurisprudencia respecto al ruido.

X. OTROS REGÍMENES ESPECIALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

1. LA RESPONSABILIDAD EN EL ÁMBITO DE LA CIRCULACIÓN DE VEHÍCULOS DE MOTOR.

La Ley 30/1995, de 8 de diciembre, de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados, en su Disposición Adicional 8ª establece un sistema de cuantificación legal de las indemnizaciones.

En el art. 1 de la Ley 30/1995 se contiene la regulación de la responsabilidad del conductor y del propietario del vehículo. El apartado 1 de este art. Recoge que el conductor de vehículo a motor es responsable, a virtud del riesgo creado por la conducción del mismo, de los daños causados a las personas o en los bienes como motivo de la circulación. Los daños a los bienes también son objeto de indemnización por el conductor que resulte civilmente responsable “según lo establecido en los art. 1902 y ss. Del CC, art. 19 CP y lo dispuesto en esta Ley”.

Se exonera de responsabilidad al conductor “cuando pruebe que los daños fueron debidos únicamente a la conducta o a la negligencia del perjudicado o a fuerza mayor extraña a la conducción del vehículo; no se considerarán casos de fuerza mayor los efectos del vehículo ni la rotura o fallo de alguna de sus piezas o mecanismos”. Si ha existido culpa del conductor también, no puede exonerarse de responsabilidad, pero la Ley preceptúa entonces que se proceda “a la equitativa moderación de responsabilidad y al repartimiento de la cuantía de la indemnización, atendida la entidad respectiva de las culpas concurrentes”; además, se equiparará a la culpa de la víctima el supuesto en que, siendo ésta inimputable, el accidente sea debido a su conducta o concurra con ella a la producción del daño.

Si el conductor no es el propietario del vehículo a motor cuya circulación haya causado el daño, el último ha de responder del causado a las personas o bienes por el conductor “cuando esté vinculado con éste por alguna de las relaciones que regulan los arts. 1903 CC y 22 CP. Esta responsabilidad cesará cuando el mencionado propietario pruebe que empleó toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño.

- EL ASEGURAMIENTO OBLIGATORIO.

Con objeto de que las víctimas de los daños perciban las indemnizaciones, la Ley obliga a todo propietario de vehículo a motor que tenga su estacionamiento habitual en España, a suscribir un contrato de seguro por cada vehículo de que sea titular, que cubra hasta la cuantía de los límites del aseguramiento obligatorio de la responsabilidad civil a que se refiere el art.1 de la Ley 30/1995. El incumplimiento de la obligación legal de asegurar determina:

< Prohibición de circular con el vehículo no asegurado en territorio legal.

< Depósito del vehículo con cargo a su propietario mientras el seguro no sea concertado.

< Imposición de las sanciones pecuniarias que la Ley establece.

El seguro obligatorio no alcanza a los daños ocasionados a la persona del conductor, el propio vehículo, las cosas transportadas en él, los bienes de los que resulte titular el tomador del seguro, asegurado, propietario, el conductor o los cónyuges o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad de cualquiera de ellos. Quedan excluidos de la cobertura del seguro obligatorio los daños producidos si el vehículo hubiera sido robado.

La Ley 30/1995 permite incluir además en el seguro obligatorio, las coberturas que libremente se pacten entre el tomador y la entidad aseguradora con arreglo a la legislación vigente.

La acción del perjudicado para reclamar la indemnización prescribe por el transcurso de un año. Se legitima a aquél o a sus herederos. Sólo quedará exonerado de esta obligación el asegurador si prueba que el hecho no da lugar a la exigencia de responsabilidad civil conforme al art.1 de la Ley. El asegurador tiene un derecho de repetición contra las personas, mencionadas en el art. 7 de la Ley, que prescriben al año, contando desde la fecha en que hizo pago al perjudicado.

2. LA RESPONSABILIDAD EN LA NAVEGACIÓN Y EL TRANSPORTE.

Se encuentra regulado por la Ley de Navegación Aérea de 21 de julio de 1960 y por el Reglamento de la Comunidad Europea de 9 de octubre de 1997, además de los respectivos convenios internacionales. El Reglamento comunitario responsabiliza a la compañía aérea comunitaria en caso de muerte, herida o cualquier otra lesión corporal por un pasajero, salvo que probase que el perjuicio fue causado por la negligencia del mismo pasajero, en estos casos la compañía podrá ser eximida de responsabilidad. La responsabilidad de una compañía aérea comunitaria en los casos anteriores, no estará sujeta a ningún límite financiero, ya sea legal, convencional o contractual.

El art. 116 del Reglamento recoge que el transportista es responsable por destrucción, pérdida, avería o retraso de las mercancías y de los equipajes facturados o de mano, cuantificándose legalmente las indemnizaciones. Se declaran también indemnizables por la Ley los daños que se causen a las personas o a las cosas que se encuentren en la superficie terrestre por acción de al aeronave, en vuelo o en tierra, o por cuanto de ella se desprenda o arroje.

En materia de daños causados a terceros en la superficie por aeronaves extranjeras se aplica el Convenio de Roma de 7 de octubre de 1952, según su art. 1:”la persona que sufre daños en la superficie tiene derecho a la reparación en las condiciones fijadas en este Convenio con sólo probar que los daños proviene de una aeronave en vuelo o de una persona o de una cosa caída de la misma. Sin embargo, no habrá lugar a la reparación si los daños no son consecuencia directa de eses acontecimiento, o si se deben al mero hecho del paso de la aeronave a través del espacio aéreo de conformidad con los reglamentos de tránsito aplicables”.

3. LOS DAÑOS NUCLEARES.

Regulado por la Ley de 29 xx Xxxxx de 1964. La responsabilidad por daños nucleares se configura como una responsabilidad objetiva, debido al inmenso riesgo que nace del uso de sustancias capaces de producirlos, pero la culpa de la víctima puede eliminarla o disminuirla. La responsabilidad por daños cesa:

- Cuando provenga directamente de conflicto armado, hostilidades, guerra civil, insurrección o catástrofe natural de carácter excepcional.

- Cuando resulten de la aplicación de sustancias radioactivas a personas sometidas a tratamiento terapéutico.

- Cuando los padecieren en sus personas los empleados o dependientes del explotador, calificados de accidente de trabajo o de enfermedad profesional con arreglo a los arts. 84 y 85 de la Ley de Seguridad Social.

- Cuando se ocasionen en la propia instalación nuclear o en los dispositivos que produzcan radiaciones ionizantes como consecuencia del accidente en los medios de transporte, y en general, en los elementos patrimoniales, cualquiera que sea su titular, al servicio del explotador o de la instalación.

El deber de repara los daños recae sobre el explotador titular de la autorización administrativa para el ejercicio de su actividad. Pero también sobre la persona que transporte sustancias nucleares o que manipule desechos radioactivos. La acción para reclamar indemnización por daños nucleares corresponde al propio perjudicado o a sus causahabientes, esta acción puede dirigirse contra el asegurador y se extingue por el transcurso del plazo de 10 años, siempre que se reclamen indemnizaciones por daños inmediatos, y de 20 años si la daños son diferidos.

4. LA RESPONSABILIDAD EN LA XXX XX XXXX.

La Xxx xx Xxxx de 4 xx xxxxx de 1970 establece, como principio general, la responsabilidad objetiva atenuada en el ejercicio de la caza, puesto que cesa en los supuestos de culpa o negligencia del perjudicado o de fuerza mayor.

De la fuerza mayor excluye el art. 35.6 a) los defectos, roturas o fallos de las xxxxx xx xxxx y sus mecanismos o de las municiones. Se puede imponer una responsabilidad solidaria a todos los miembros de la xxxxxxx xx xxxx, considerándose como tales, sólo aquellos cazadores que hayan practicado el ejercicio de la misma en la ocasión y lugar en que el daño haya sido producido y que hubieran utilizado armas de la clase que originó el daño.

Deberá concertarse un contrato de seguro que cubra la obligación de indemnizar los daños a las personas.

5. LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS POR PRODUCTOS Y SERVICIOS DEFECTUOSOS.

Está regulado en la Ley especial 22/1994 de 6 de julio “Responsabilidad Civil por los daños causados por productos defectuosos”.

a) RESPONSABILIDAD OBJETIVA. El principio rector de la Ley es: “Los fabricantes y los importadores serán responsables, conforme a los dispuesto en esta Ley, de los daños causados por los defectos de los productos que, respectivamente, fabriquen o importen”. Ha de existir una relación de causalidad entre el producto defectuoso y los daños.

b) CONCEPTO DE PRODUCTO DEFECTUOSO. El art. 2 de la Ley 22/1994 da el concepto legal de producto: “todo bien mueble, aun cuando se encuentre unido o incorporado a otro bien mueble o inmueble, excepto las materias primas agrarias y ganaderas y los productos de la caza y de la pesca que no hayan sufrido transformación inicial. Se consideran productos el gas y la electricidad”.

Por defectuoso entendemos que el producto no ofrece lo que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias, y especialmente, su presentación, el uso racionalmente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación., En todo caso, un producto es defectuoso si no ofrece la seguridad ofrecida por los demás productos de su misma especie.

c) EXONERACIÓN, REDUCCIÓN Y SUPRESIÓN DE LA RESPONSABILIDAD. La Ley admite la reducción de responsabilidad si el daño causado fuera debido conjuntamente a un defecto del producto y a la culpa del perjudicado o de una persona de la que éste deba responder. También se exonera de responsabilidad el fabricante o importador que pruebe:

- Que no había puesto en circulación el producto.

- Que, dadas las circunstancias del caso, es posible `presumir que el defecto no existía en el momento en que se puso en circulación el producto.

- Que el producto no había sido fabricado para la venta o cualquier otra forma de distribución con finalidad económica, ni fabricado, ni importado, suministrado o distribuido en el marco de una actividad profesional o empresarial.

- Que el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la prueba en circulación no permitía apreciar la existencia del defecto. No se podrá invocar esta causa en el caso de medicamentos, alimentos o productos alimentarios destinados al consumo humano.

La intervención de un tercero no reducirá la responsabilidad del sujeto, pero también se podrá reclamar al tercero la parte que corresponda a su intervención en la producción del daño. Se puede establecer un régimen de responsabilidad solidaria si son varios los responsables.

d) REGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD. El régimen de responsabilidad civil previsto en la Ley comprende los supuestos de muerte y lesiones corporales, así como los daños causados en cosas distintas del producto defectuoso, siempre que la cosa dañada se halla objetivamente destinada al uso o consumo privados y en tal concepto haya sido utilizada por el perjudicado, deduciéndose en este último caso una franquicia de 65.000 Ptas. Los demás daños y perjuicios, incluidos los daños xxxxxxx, podrán ser resarcidos conforme a la legislación civil general.

En el sistema instaurado por al Ley 6/1996, la responsabilidad tendrá como límite la cuantía xx xxxx mil quinientos millones de Ptas. para muerte y lesiones personales.

La acción de reparación de los daños y perjuicios prescribe a los 3 años, contando desde el día en que el perjudicado sufrió el perjuicio. La acción del que hubiere satisfecho la indemnización contra todos los demás responsables prescribirá al año, contando desde el día del pago de la indemnización. Distinta de la prescripción de la acción es la extinción de esa responsabilidad civil, que es automática, a los diez años desde la fecha en que se hubiere puesto en circulación el producto, a menos que, durante ese período, se hubiere iniciado la correspondiente reclamación judicial.

Desde el punto de vista procesal, se dispone que el perjudicado debe de probar el defecto del producto.

TEMA 13: LOS CONTRATOS ALEATORIOS.

1.- INTRODUCCIÓN.

Conforme a la definición legal del artículo 1790 CC los contratos aleatorios o de suerte son aquellos por los que una de las partes, o ambas recíprocamente, se obligan a dar o hacer alguna cosa, en equivalencia de algo que la otra parte en cambio dará o hará sólo en caso de que suceda (si sucede) un acontecimiento incierto, o cuando se produzca un acontecimiento que, si bien se sabe que ha de ocurrir, es indeterminado en cuanto al tiempo en que sucederá.

En los contratos aleatorios, no está predeterminada la equivalencia entre las prestaciones de las partes, antes bien la extensión de una o de ambas obligaciones (como en el contrato xx xxxxx vitalicia), o incluso su entera existencia (como ocurre en el juego y la apuesta), se hace depender de un elemento azaroso, de la suerte.

Actualmente el CC sólo contempla los contratos aleatorios de juego y apuesta (Art.1798 a 1801) y renta vitalicia (Art. 1802 a 1808).

2.- LA RENTA VITALICIA.

El artículo 1802 ofrece una definición xx xxxxx vitalicia según la cual, se trata derecho un contrato aleatorio, en cuya virtud una de las partes queda obligada a pagar una pensión anual, durante un periodo de tiempo referido a la vida de una o más personas determinadas, a cambio de recibir un capital en bienes muebles o inmuebles, cuyo dominio se le transfiere con la carga de la citada pensión.

En ocasiones, la obligación de pago de una pensión vitalicia tiene su origen no en un contrato xx xxxxx vitalicia, sino en otra clase de actos o negocios jurídicos (testamento, donación), en una resolución judicial (pensión compensatoria de separación o divorcio) o en una disposición legal.

Dado que quien queda obligado al pago de la pensión vitalicia recibe a cambio, la previa entrega de un capital en bienes muebles o inmuebles (Art. 1802), ha reconcluirse que la renta vitalicia aquí contemplada es la que presenta carácter oneroso. No obstante cabe que la obligación de pagar una renta vitalicia la constituya el deudor sobre sus propios bienes, esto es, a título gratuito. En tal caso, recogido en el artículo 1807, el constituyente de la renta se erige en donante y el pensionista en donatario, con la peculiaridad de que la mediad en la que éste se lucrará permanece incierta, subordinada al tiempo de vida de la persona cuyo ciclo vital se haya tomado como referencia.

La renta vitalicia es sin duda un contrato de carácter aleatorio. Su aleatoriedad viene dada por que la obligación de pago de la pensión dura tanto como se prolongue la vida de la persona que se haya tomado como módulo de referencia. La mayor longevidad de esa persona determinará mayores desembolsos, y por ende mayores probabilidades de pérdida, para el deudor de la renta, y viceversa.

Aunque es materia debatida, debe retenerse que el contrato xx xxxxx vitalicia posee naturaleza consensual: del acuerdo de voluntades se origina la obligación de entrega del capital a cambio de la obligación de pago de las rentas, no siendo la primera requisito de perfección del contrato, sino presupuesto para su eficacia. También es discutida la naturaleza, personal o real, del derecho del preceptor de la renta. La dicción empleada por el artículo 1802 CC, que habla de transferir el dominio, permite pensar en una transmisión al pensionista del dominio sobre ciertos bienes, que quedarían gravados con una carga real. En la actualidad, sin embargo, la doctrina estima más razonables sostener que el derecho a percibir la renta vitalicia es un derecho de crédito y no un derecho real.

Desde el punto de vista subjetivo, la relación xx xxxxx vitalicia estaría integrada por el constituyente de la misma, esto es, la persona que transmite el capital a cambio del pago de la renta, y por el deudor de la renta, es decir, quien a cambio de recibir el capital queda obligado al pago de las pensiones mientras dure la vida de quien en el contrato se haya determinado. El preceptor de la renta (rentista o pensionista) puede ser el constituyente de la misma o un tercero. El único límite es que se trate de personas vivas al momento de celebrarse el contrato. De ahí que el artículo 1804 declare nula la

renta constituida sobre la vida de una persona que a la fecha del otorgamiento estuviese muerta, o se hallase padeciendo enfermedad terminal que llegare a causarle la muerte dentro de los 20 días siguiente, y que el artículo 1808 CC impida la reclamación de la renta sin justificar la existencia de la persona sobre cuya vida esté constituida.

El constituyente de la renta vitalicia puede no asumir el rol de acreedor de la pensión, supuesto en el que aparece un tercer sujeto, distinto del constituyente y del deudor, al que la doctrina se refiere como beneficiario o pensionista favorecido. A esta suerte de contrato xx xxxxx xxxxxxxxx a favor de un tercero alude el artículo 1803 CC cuando contempla la posibilidad de que la renta se constituya a favor de la persona o personas sobre cuya vida se otorga, o a favor de otra u otras personas distintas. La renta vitalicia a favor xx xxxxxxx es posible otorgarla sobre la vida del propio tercero o sobre la vida de otra u otras personas. Igualmente, se puede constituir la renta a favor de varios beneficiarios.

Desde el punto de vista del contenido obligacional que desata el contrato xx xxxxx vitalicia, el constituyente de la renta queda obligado a entregar un capital, que puede tener naturaleza mobiliaria o inmobiliaria, la transmisión del dominio exigirá la entrega material o simbólica de los mismos, en el estado en que se encontrasen al momento de perfeccionarse el contrato.

Por lo que hace al deudor, su obligación se contrae al pago de la pensión periódica durante el tiempo de vida de la persona o personas designadas en el contrato. Aunque el artículo 1802 CC aluda al carácter anual de la pensión, se acepta que las partes pacten una periodicidad distinta. Lo más frecuente es que la pensión consista en dinero, pero también se puede admitir una pensión consistente en otros bienes fungibles, o bien una pensión mixta, parte en dinero y parte en especie.

La obligación del deudor se extingue a la muerte de la persona cuya vida sirva de módulo a la relación. El perceptor de la renta no está autorizado para exigir el reembolso del capital, ni tampoco para volver a entrar en la posesión del predio enajenado, por falta de pago de las pensiones vencidas. Sólo tiene derecho a reclamar judicialmente el pago de las atrasadas y el aseguramiento de las futuras (Art. 1805).

3.- EL CONTRATO VITALICIO.

El vitalicio es un contrato atípico, por virtud del cual una de las partes, el constituyente, se obliga a transmitir a la otra el dominio de un capital mueble o inmueble, a cambio de la obligación asumida por la segunda prestar alimentos con carácter vitalicio a la persona o personas designadas en el contrato. El interés contractual de quien constituye el vitalicio radica en proveer a las necesidades básicas del designado como beneficiario de la asistencia, la cual será cubierta por el otro contratante a modo de contraprestación por el capital recibido a cambio.

El contrato de vitalicio ha sido construido por la jurisprudencia como una figura dotada de autonomía con respecto a la renta vitalicia. Quizás las principales diferencias entre ambos sean que, así como la obligación nacida de la renta vitalicia es siempre una obligación pecuniaria de dar, en el vitalicio la prestación del deudor puede consistir en un hacer.

Pese a todo, se acepta que los preceptos del CC dedicados a la renta vitalicia sean trasladados en lo pertinente al vitalicio, con excepción de los Art. 1804, 1805 y 1806 por la naturaleza del contrato vitalicio.

4.- EL JUEGO Y LA APUESTA.

La actitud que el Código adopta con respecto a los contratos de juego y apuesta es claramente restrictiva hacia su admisibilidad. Se consideran civilmente prohibidos todos los juegos de suerte, envite o azar, respecto de los que el Código no da acción para reclamar lo que en ellos se gane. No obstante, el CC declara irrepetible el pago voluntario hecho por quien perdió en uno de estos juegos. Ente inseguro tratamiento legal, no se dispensa en cambio a los considerados por el CC “juegos no prohibidos”, a saber, los que contribuyen al ejercicio del cuerpo (carreras, juego de pelota, juegos basados en el manejo xx xxxxx..). Para éstos , el CC establece que el perdedor sí queda obligado civilmente, por más que la eventual demanda planteada en reclamación de ese pago pueda ser desestimada por el Juez total o parcialmente, sobre la base de considerar excesiva la cantidad jugada o apostada.

La regulación legal se encuentra en los Art. 1799 a 1801 CC.

TEMA 14.- EL SEGURO.

1.- CONCEPTO, CARACTERES Y RÉGIMEN LEGAL.

Por el contrato de seguro, una de las partes (el asegurador) se compromete, a cambio de la percepción de una prima, a que, en caso de que se produzca el evento previsto en el contrato, cuyo riesgo es objeto de cobertura, indemnizará a la otra parte (el asegurado) por el daño sufrido, o le satisfará un capital , una renta u otra clase de prestación, siempre dentro de los límites pactados. Las primas pueden ser abonadas por persona distinta del asegurado (el tomador).

El seguro se cuenta entre los contratos aleatorios, y como tal lo trataba originariamente el CC en sus artículos 1791 a 1797. La aleatoriedad viene dada porque en el momento de celebrar el contrato los contratantes ignoran sea si el riesgo asegurado se concretará o no, sea el momento en que se producirá un siniestro de cuyo acaecimiento no cabe dudar. Desconocen pues también a cuánto ascenderán sus respectivas prestaciones, y cuál de ellos será quien experimente mayor beneficio con el contrato.

El seguro es también un contrato oneroso y bilateral. También es un contrato consensual, que se perfecciona por el mero intercambio de voluntades cualquiera que sea la forma por la que éstas se han expresado. Además es un contrato de tracto sucesivo, pues precisa prolongarse por todo el tiempo en que el asegurado se halle expuesto al riegos de cuya cobertura se trata. Aunque las prestaciones de las partes, en particular la consistente en el pago xx xxxxxx, puedan dividirse y satisfacerse por periodo, eso no provoca la extinción y el nacimiento de un nuevo contrato tras la finalización de cada periodo.

El contrato de seguro suele presentarse en la práctica como un contrato de adhesión, en el que el asegurador predispone de forma unilateral una serie de condiciones generales negociables individualmente por el asegurado, el cual frecuentemente reúne los rasgos precisos para ser considerado consumidor.

La regulación legal del contrato de seguro está contenida en la Ley 5071980 (ley del contrato de seguro) la cual derogó a los artículos 1791 a 1797 CC. Importante también es la Ley 30/1995 de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados.

La LCS (ley del contrato de seguro) fue probablemente el primer cuerpo normativo de nuestro ordenamiento en el que se plasmó una protección del adherente a un contrato de condiciones generales. Los preceptos de la LCS deben considerarse imperativos, salvo que en ellos se disponga lo contrario, tal y como anuncia el artículo 2 LCS.

2.- SUJETOS DEL CONTRATO.

La parte que se compromete al pago de la indemnización o capital, toda vez que se haya producido el siniestro frente a cuyo riesgo se concertó el seguro, es el asegurador.

La Ley exige que todo asegurador haya obtenido una previa autorización administrativa para ejercer su actividad, y esté dado de alta en un registro especial, cuya llevanza corre a cargo del Ministerio de Economía. El asegurador deberá adoptar necesariamente la forma de sociedad anónima, sociedad mutua, mutualidad de previsión social o sociedad cooperativa.

Serán nulos los contratos de seguro celebrados por un asegurador que no cuente con la pertinente autorización administrativa, o que haya actuado traspasando los límites en ella marcados, si bien, aparte de otras responsabilidades, no por ello dicho asegurador se verá liberado de abonar la indemnización pertinente al asegurado en caso de ocurrir el siniestro.

El asegurado, persona expuesta al riego cuya cobertura se trata de asegurar, suele ser al mismo tiempo quien concierta el seguro con el asegurador. En tal caso el tomador del seguro, persona que contrata el asegurador, estará actuando por cuenta propia. Sin embargo, el tomador del seguro puede también actuar por cuenta ajena, es decir contratando un seguro en el que el interés de cobertura del riesgo lo ostenta otro sujeto, que será entonces asegurado pero no tomador. Cuando los roles de tomador y asegurado sean desempeñados por distintos sujetos, el tomador tendrá que cumplir los deberes derivados del contrato, salvo los que por su naturaleza deban cumplirse por el asegurado (art. 7.II LCS). En particular, el tomador del seguro está obligado al pago de la prima, de acuerdo con lo estipulado en la póliza (art. 14 LCS), pese a lo cual el asegurador no podrá rechazar un pago efectuado por el asegurado (art. 7.II LCS y 1158 CC).

Coincida o no con la persona del tomador, es el asegurado quien se coloca con carácter general como acreedor de la indemnización o capital que el asegurador debe satisfacer en caso de ocurrir el siniestro (art. 7.III LCS).

3.- OBJETO DEL CONTRATO.

El contrato de seguro se funda sobre la base de la existencia de un riesgo, que acecha a uno de los contratantes, y que le lleva a preferir el abono de una prima periódica a favor de otro sujeto, antes que quedar expuesto a cubrir con una sola capacidad económica futura la eventual necesidad desatada por la concreción de ese riesgo en forma de daño. Es objeto del seguro por tanto la cobertura de un riesgo, y en defecto de éste, o si ya se hubiera concretado al momento de la celebración del contrato, el contrato será nulo (art. 4 LCS).

El riesgo viene dado por la mayor o menor probabilidad de que un evento cierto (robo, incendio) se produzca, o por la mayor o menor probabilidad de que se produzca antes de lo deseable un evento cierto (la muerte de la persona).

La delimitación del exacto riesgo asegurado es uno de los aspectos más importantes del seguro. Uno de los contenidos mínimos de la póliza es, precisamente, la naturaleza del riesgo de cuya cobertura se trate (art. 8.3) y uno de los deberes de todo tomador de un seguro es el de poner en conocimiento del asegurador las circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo (art. 10.I LCS), así como, una vez el contrato en ejecución, las que puedan agravar dicho riesgo (art. 11 LCS).

4.- FORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN.

En el proceso de formación de un contrato de seguro cobran especial importancia las declaraciones de las partes negociadoras efectuadas en fase precontractual. Sin embargo, la Ley otorga un alcance diverso a las declaraciones efectuadas por el potencial tomador del seguro y por el asegurador. Mientras que quien realiza una solicitud de seguro no está vinculado por ella, el asegurador que formula una proposición de seguro si queda vinculado a ella durante un plazo de quince días (Art. 6 LCS). Quiere decirse que la declaración efectuada por un posible tomador no es considerada auténtica oferta contractual, como en cambio lo es la proposición lanzada por el asegurador: en caso de que ésta sea aceptada por el destinatario dentro del plazo de los quince días, el contrato de seguro quedará perfeccionado.

Aunque el seguro es un contrato que se perfecciona por el mero acuerdo de voluntades, sin necesidad de que dicho acuerdo haya quedado plasmado formalmente. Sin embargo, el asegurador está obligado a proporcionar al tomador un documento, llamado póliza, en el que consten las condiciones del seguro, así como cualquier modificación o adición a las mismas (Art. 5 LCS). En su Art. 8, la LCS enumera los contenidos que como mínimo deberán constar en la póliza (identificación de las partes contratantes y concepto en el que se interviene, naturaleza del riesgo asegurado, objetos asegurados, alcance de la cobertura, importe y vencimiento de las primas, duración del contrato). Las condiciones incluidas en la póliza deberán resultar coincidentes con el contenido de la proposición de seguro. En caso contrario el tomador dispone de un mes, a contar desde la entrega de la póliza para pedir al asegurador que subsane la divergencia. Transcurrido ese plazo sin haberse efectuado reclamación, se estará a lo dispuesto en la póliza.

5.- DURACIÓN Y PRESCRIPCIÓN.

El seguro es un contrato de tracto sucesivo. Su duración es una de las indicaciones mínimas que habrán de hacerse constar en la póliza. El artículo 22 LCS; haciendo excepción de los seguros sobre la vida, establece una duración máxima xx xxxx años. Se admite pactar la prórroga del contrato más allá del plazo inicial de duración por una o más veces, aunque por un periodo no superior al año cada vez. A las partes debe quedar la facultad de oponerse a que el contrato sea prorrogado, mediante una notificación escrita, dirigida a la otra parte, que deberá efectuarse con una antelación mínima de dos meses con respecto a la conclusión del periodo en curso.

Según el artículo 23 LCS, las acciones derivadas del contrato de seguro tienen marcado un plazo de prescripción de 2 años, si se trata de un seguro contra daños, y de cinco años cuando se trate de un seguro de personas.

6.- OBLIGACIONES DEL ASEGURADOR.

La principal obligación del asegurador consiste en el pago de la indemnización, toda vez que se concrete el riesgo objeto de cobertura mediante la producción de un siniestro (art. 18.II LCS).

El nacimiento de esta obligación está subordinado a que el asegurador efectúe las investigaciones y peritaciones necesarias para establecer la existencia del siniestro y la valoración de los daños que del mismo hayan resultado, aunque habrá de hacer frente al pago de un importe mínimo transcurridos cuarenta días desde la recepción de la declaración de siniestro (art. 18.I LCS). Si en el plazo de 3 meses desde la producción del siniestro el asegurador, sin causa justificada o por causa a él imputable, no hubiera procedido a reparar o indemnizar el daño, sufrirá una penalización de veinte por ciento anual sobre el importe de la indemnización (Art. 20 LCS).

El asegurador queda liberado de su obligación cuando se pruebe que el siniestro ha sido causado por mala fe del asegurado.

Otra obligación del asegurador, es la de entregar al tomador del seguro la póliza o documento provisional en que queden reflejadas las estipulaciones del contrato (Art. 5 LCS). Se trata de una obligación que surge precisamente una vez que el contrato ha quedado ya perfeccionado por un intercambio no formal de voluntades, no teniendo por qué cumplirse en el mismo momento de conclusión del contrato (por ejemplo una contratación telefónica).

7.- OBLIGACIONES DEL TOMADOR Y DEL ASEGURADO.

Desde el punto de vista del tomador de un seguro, la obligación principal consiste en el pago de la prima, de acuerdo con las condiciones estipuladas en el contrato (Art. 14 LCS). La prima debe abonarse por adelantado, siendo exigible desde el momento en que se concluye la celebración del contrato (o al comienzo de cada uno de los periodos en que su pago se haya dividido).

El impago de la prima por causas imputables al tomador, si se trata de una prima única o de la primera de una serie xx xxxxxx periódicas, da derecho al asegurador a resolver el contrato o a exigir el pago en vía ejecutiva (art. 15.I LCS). En todo caso, y a menos que se hubiera convenido lo contrario, el asegurador queda liberado de su obligación cuando la prima no se hubiera pagado antes de producido el siniestro.

Si la impagada es alguna de las primas periódicas distintas de la primera, lo que sucede es que la cobertura dada por el asegurador quedará en suspenso un mes después del vencimiento de la obligación del pago (art. 15.II LCS). El contrato puede llegar a extinguirse si, transcurridos seis meses desde el vencimiento de la prima, el asegurador no hubiera reclamado el pago; pero si la extinción no se hubiera producido el tomador puede abonar la prima con retraso, supuesto en el que el seguro recobrará su vigencia tras una carencia de 24 horas (art. 15.III LCS).

Las relacionadas con el pago de la prima no son las únicas obligaciones del tomador, pero sí las únicas que la Ley le asigna en exclusiva. Las que vamos a ver a continuación son pues obligaciones indistintamente colocadas sobre el tomador y sobre el asegurado:

 La primera de estas obligaciones es la de comunicar al asegurador el acaecimiento del siniestro dentro del plazo máximo de siete días, salvo que en la póliza se hubiera hecho constar otro plazo más largo (art. 16LCS).

 Un segundo deber, a cargo tanto del tomador como del asegurado, es el aminorar las consecuencias del siniestro (art. 17 LCS). La falta culpable de cumplimiento de esta obligación facultará al asegurador a reducir proporcionalmente su prestación.

 Por último, asegurado y tomador deben notificar al asegurador, tan pronto como sea posible, todas aquellas circunstancias que puedan contribuir a agravar el riesgo asegurado, y que permitan pensar que de haber estado presentes en el momento de celebración del contrato el asegurador no hubiera concertado el seguro, o lo habría hecho en condiciones más onerosas (art. 11 LCS). Si la comunicación de las circunstancias de agravación del riesgo hubiera sido omitida de mala fe, el asegurador queda liberado de la prestación en caso de sobrevenir el siniestro (art. 12 LCS). Si el cambio de circunstancias provoca una disminución del riesgo, no hay obligación, pero sí facultad, del asegurado y del tomador de poner el hecho en conocimiento del asegurador, a fin de obtener una reducción proporcional del importe de la prima (art. 13 LCS).

8.- SEGUROS CONTRA DAÑOS Y SEGUROS SOBRE LAS PERSONAS.

 Seguro contra daños: Se trata de un seguro dirigido a cubrir un riesgo capaz de originar un quebranto concreto en el patrimonio del asegurado, por lo que la cobertura prestada por el asegurador se transformará, una vez acaecido el siniestro, en el pago de una indemnización que efectivamente resarza al asegurado por el daño sufrido. Es por ello fundamental en esta clase de seguros la valoración del daño, efectuada necesariamente a posteriori, puesto que a ella se ajustará el importe de la prestación puesta a cargo del asegurador. El art. 26 LCS subraya que esta clase de seguros no pueden dar lugar al enriquecimiento injusto del asegurado.

La LCS contiene un tratamiento específico de determinadas modalidades (incendio, robo, transportes terrestres, lucro cesante, caución, crédito, responsabilidad civil). Otros seguros contra daños (seguro agrícola o marítimo) son objeto de regulación por leyes especiales y se aplicará la LCS con carácter secundario (art. 2 LCS).

 Seguro sobre personas: Según el artículo 80 LCS, el contrato de seguro sobre personas tiene por objeto la cobertura de aquellos riesgos que puedan afectar a la existencia, a la integridad corporal o a la salud del asegurado. El asegurado en esta clase de contratos más que el portador de un interés sobre el objeto asegurado, sería el objeto en sí que se halla expuesto al riesgo asegurado.

En los seguros de personas el acaecimiento de evento previsto (muerte, accidente, enfermedad) se presume que es fuente de contingencias o aun de concretos daños al asegurado. Sin embargo, a diferencia de los seguros contra daños, se prescinde de la valoración concreta de aquellos, y, por consiguiente, de la prueba de los mismos, de cara a la fijación de la prestación que está obligado a cumplir el asegurador. Antes al contrario, el alcance de la prestación que ha de pagar el asegurador, o en su caso los módulos que permitan determinarla, es materia que ha de quedar prefijada en el contrato. Ello simplifica, hasta cierto punto, la liquidación de la indemnización en los seguros contra las personas.

La LCS contempla 3 categorías de seguros sobre las personas: Seguro de vida (regulado ampliamente en los arts.83 a 99 LCS), así como el seguro de accidentes, y el seguro de enfermedad y asistencia médica.

1 Excepto frente a los acreedores que son privilegiados respecto de él sobre la misma cosa (art. 1926).

2 Una sentencia de 27 de diciembre de 1985 negó la posibilidad de que existiesen prendas irregulares.

3 Una sentencia de 19 de septiembre de 1987 reconoce la prenda de créditos.

4 “El acreedor puede exigir la devolución de la cantidad adecuada o la venta de la prenda”. Esto último sólo es posible si no se paga la obligación garantizada.

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