DICTAMEN Nº 52

# Nº. 52/1999, de 2 xx xxxxx.*

Expediente instruido por el Ayuntamiento de Puertollano (Ciudad Real), relativo a resolución de contrato de ejecución de obras para la "Remodelación de espacios libres en barriada 630 o Xxxxxx xx Xxxxxx", en dicha localidad.

ANTECEDENTES

Mediante acuerdo plenario de 2 de febrero de 1995, el Ayuntamiento xx Xxxxxxxxxxx adjudicó a la empresa A.I., S.A. el contrato de ejecución de obra para "Tratamiento de espacios libres en la barriada Xxxxxx xx Xxxxxx", en un precio de 213.788.570 ptas. y con un plazo de ejecución de nueve meses, imponiéndose al contratista una fianza adicional de 15.000.000 ptas., además de los

12.399.442 pts. previstos en el Pliego de Condiciones Económico-Administrativas, habida cuenta de que la oferta formulada era merecedora de la calificación de baja temeraria.

Con fecha 24 xx xxxxx de 1995 se suscribió un acta de inicio de convenio, en el que se hizo constar la conformidad de los comparecientes con el replanteo practicado y la autorización del director de obra para el inicio de la misma.

El 28 de diciembre de 1995 el equipo de dirección de la obra suscribió conjuntamente un informe en el que se manifestaba que, agotado el plazo de ejecución estipulado contractualmente, la obras se encontraban paralizadas, habiéndose llevado a cabo sólo en un porcentaje inferior al 30% y ocasionando graves perjuicios al vecindario del entorno. En esa misma fecha el Alcalde- Presidente del Ayuntamiento xx Xxxxxxxxxxx resolvió iniciar expediente de resolución del contrato, con incautación preventiva de avales, dando traslado del acuerdo al adjudicatario en trámite de audiencia.

Mediante comunicación de 24 de enero de 1996 el contratista formuló oposición a la rescisión contractual pretendida, alegando que la empresa se encontraba en estado legal de suspensión de pagos; que la decisión a adoptar exigía dictamen previo del Consejo de Estado; que el plazo de ejecución no se habría agotado, merced a la existencia de una prórroga expresa, otorgada a 18 xx xxxx de 1995 por el Concejal-Delegado de Urbanismo, a causa de dificultades, no imputables a la empresa, surgidas en la ejecución de una partida presupuestaria referente al cambio de instalaciones para suministro de gas natural; así como que las demoras producidas eran también imputables a una necesaria modificación del proyecto de obra que se encontraba pendiente de aprobación.

El día 26 de enero de 1996 el Pleno Municipal xx Xxxxxxxxxxx acordó la resolución del referido contrato por concurrencia de las causas previstas en los apartados b), e) y g) del artículo 112 de la Ley 13/1995, ordenando la incautación de las fianzas constituidas.

Interpuestos recursos contenciosos administrativos por la empresa adjudicataria y la entidad avalista A.B., el Tribunal Superior de Justicia xx Xxxxxxxx-La Mancha dictó Sentencia a 6 de julio de 1998, en la que se determinaba que los supuestos de rescisión aplicables eran los previstos en la Ley de Contratos del Estado de 1965 y su Reglamento de 1975, como normativa vigente en el momento de la firma del contrato; que las alegaciones realizadas por el contratista en el trámite de audiencia debían considerar válidamente formuladas; y que era necesaria la emisión del preceptivo dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, procediendo anular el acuerdo plenario impugnado y la reposición de las actuaciones al momento anterior a la omisión del trámite mencionado.

Solicitado el pertinente dictamen de este órgano consultivo, con fecha 22 de septiembre de 1998 se indicó por este Consejo la necesidad de completar el procedimiento ofreciendo trámite de audiencia al avalista, de conformidad con lo establecido en el artículo 47.2 de la Ley 13/1995. Incorporadas el expediente las alegaciones efectuadas por la entidad afianzadora el 14 xx xxxxx de 1999, se cursó nuevamente petición de dictamen a través del Consejero de Administraciones

Públicas con fecha 7 xx xxxx de 1999. EXTRACTO DE LA DOCTRINA

El Consejo Consultivo ya ha tenido ocasión de pronunciarse en sus dictámenes números 2, 3, 24 y 61 de 1997, en el sentido de que al no existir en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas una regulación general de derecho transitorio deben considerarse de aplicación analógica las normas de derecho común contenidas en las disposiciones transitorias del Código Civil.

Las citadas normas de derecho común encuentran su fundamento en la máxima "tempus regit actum" a tenor de la cual, si el acto o contrato era válido en el momento de celebrarse, el cambio de legislación no puede afectar a su validez y eficacia; a estos efectos la Disposición Transitoria Segunda del Código Civil, determina que: "Los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma, con las limitaciones establecidas en estas reglas".

De acuerdo con lo expuesto ha de concluirse que respecto al procedimiento para ejercitar los derechos que surjan de la relación contractual que nos ocupa, es de aplicación la normativa vigente al tiempo de iniciarse aquél; y lo material o sustantivo, esto es, sobre los aspectos relativos a ejecución y desarrollo del contrato, resulta de aplicación la normativa vigente al tiempo de su adjudicación anteriormente señalada".

El procedimiento que debe seguirse en la resolución contractual, que viene determinado por las disposiciones vigentes al tiempo en que la Administración inicia el ejercicio de la facultad resolutoria, precisa, en casos como el presente, dada la configuración específica de la causa planteada, como requisitos o trámites esenciales: su atribución al órgano de contratación competente, cuya intervención se requiere, la audiencia al contratista y, ante la oposición que ha formulado, el dictamen de este órgano consultivo, más la audiencia previa al avalista, parte interesada en el procedimiento por imperativo de lo dispuesto en el artículo 47.2 de la repetida Ley de Contratos 13/1995, de 18 xx xxxx.

La adición de una segunda causa de resolución en el segundo de los acuerdos municipales recogidos, consistente en "la declaración de quiebra o de suspensión de pagos del contratista...", prevista tanto en la legislación vigente (artículo 112.b) de la Ley 13/1995) como en la anterior ya citada -que requiere no sólo acreditación de la providencia sobre admisión a trámite de la solicitud de declaración del estado de suspensión de pagos, producida el 9 de enero de 1996, días después del inicio del expediente, sino la declaración judicial del solicitante en ese estado, por medio del auto que prevé el artículo 8 de la Ley de Suspensión de Pagos, de 00 xx xxxxx xx 0000 (Xxxxxx 257, de 14 de septiembre)-, resulta extemporánea de toda evidencia y de imposible inclusión en este procedimiento, puesto que se intenta después de la preclusión del trámite de audiencia entendido con la empresa contratista, reconocida, incluso, en la Sentencia judicial firme acreditada, por el consiguiente vicio de nulidad, si llegara a producirse, ante la consiguiente situación de indefensión de la contratista.

contratos de ejecución de obras, indicando al respecto: "El contratista estará obligado a cumplir los plazos parciales fijados para la ejecución sucesiva del contrato y el general para su total realización. Si el contratista, por causas imputables al mismo, hubiera incurrido en demora respecto de los plazos parciales, de manera que haga presumir racionalmente la imposibilidad de cumplimiento del plazo final, o éste hubiera quedado incumplido, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato con pérdida de la fianza o por la imposición de penalidades [...]. Esta misma facultad tendrá la Administración respecto de determinados plazos parciales cuando se hubiera previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares [...]. La constitución en xxxx del contratista no requerirá interpelación o intimación previa por parte de la Administración".

El incumplimiento de los plazos parciales constituye uno de los supuestos de resolución del contrato cuando la demora producida haga presumir razonablemente la imposibilidad del cumplimiento del plazo total. La razón de esta previsión consiste en evitar la situación absurda de tener que esperar hasta que transcurra el plazo final cuando con anterioridad se vislumbra el futuro incumplimiento del plazo por el contratista. En estos supuestos la presunción de incumplimiento final puede tener su apoyo en muy diversas circunstancias, debiendo ponderarse especialmente, como indica Xxxxxxx Xxxxxx-Xxxxxxxxx Xxxxxxx en su obra "La resolución del contrato administrado de obra" (Editorial Montecorvo, 1996, pág. 163), la situación económica de la empresa, el período de tiempo agotado y el porcentaje de obra realizada (véase, a modo de ejemplo, dictamen del Consejo de Estado de 25 xx xxxxx de 1987, expediente 50.776). En la misma línea, el Consejo de Estado, en su dictamen 37.924, de 26 de noviembre de 1970, manifestó. "La paralización de las obras con despido del personal permite racionalmente presumir la imposibilidad de que el contratista cumpla el plazo final". Pues bien, todos los factores referidos, entre los que hay que considerar la inminente y conocida suspensión de pagos que iba a ser solicitada por la empresa, como reveladora de las dificultades económicas que estaban impidiendo la ejecución de las obras, inducen a considerar sobradamente justificada la medida resolutoria emprendida incluso en el hipotético caso de que el plazo total estipulado fuera merecedor de una breve ampliación por causas no imputables al contratista.

Las garantías prestadas responden igualmente de la pena accesoria de incautación que puede imponerse al contratista en caso de incumplimiento culpable. Y sobre este particular, no ofrece dudas la calificación de culpable que merece el incumplimiento contractual acontecido, tanto si se considera la inobservancia del plazo final estipulado contractualmente, como el incumplimiento flagrante de los plazos parciales del que vino precedido. Tal carácter deviene de lo establecido en el artículo 45 de la Ley de Contratos del Estado, anteriormente aludido, que a tal efecto dispone: "El contratista estará obligado a cumplir los plazos parciales fijados para la ejecución sucesiva del contrato y el general para su total realización. Si el contratista, por causas imputables al mismo, hubiera incurrido en demora respecto de los plazos parciales, de manera que haga presumir racionalmente la imposibilidad de cumplimiento del plazo final, o éste hubiera quedado incumplido, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato con pérdida de la fianza o por la imposición de penalidades". En la misma línea apuntada, el artículo 53 de dicha Ley y 160 del Reglamento General de Contratación establecen: "Cuando el contrato se resuelva por culpa del contratista le será incautada la fianza y deberá además indemnizar a la Administración los daños y perjuicios". La puesta en conexión de ambos preceptos evidencia que la apreciación de culpa del contratista en los supuestos de resolución contractual por incursión en xxxx de aquél, queda desconectada de todo juicio sobre la intencionalidad en la causación del retraso, ya que el factor determinante de tal calificación es la mera imputabilidad del incumplimiento al adjudicatario, elemento que constituye premisa necesaria o "conditio sine qua non" del propio acuerdo resolutorio.

CONSIDERACIONES I

Sometida a dictamen la resolución por parte de la Administración de un contrato administrativo de ejecución de obra, basada en su paralización e incumplimiento de los plazos contractuales fijados, interesa examinar, en primer lugar, la materia relativa a las normas de derecho temporal

aplicables, teniendo en cuenta que fue adjudicado el 2 de febrero de 1995 y formalizado el 16 siguiente, antes de la entrada en vigor de la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, de Contratos de las Administraciones Públicas, pero que ha extendido sus efectos con posterioridad y se inició el expediente después de producirse la vigencia de la misma, concretamente por acuerdo de 28 de diciembre de 1995.

Este Consejo Consultivo ha tenido oportunidad de pronunciarse en varios dictámenes ante situaciones análogas, sentando una clara y fundada doctrina que figura refundida en el dictamen 9/1998, de 10 de febrero, en los términos siguientes:

"La contratación de las Corporaciones Locales, con anterioridad a la entrada en vigor de la citada Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, venía rigiéndose por la Ley 7/1985, de 2 xx xxxxx, Reguladora de las Bases del Régimen Local; el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto legislativo 781/1986, de 18 xx xxxxx, que a tenor de lo dispuesto en su artículo 113 recogió aquellas reglas de la legislación anterior necesarias "para la aplicación a las Entidades locales de la legislación estatal"; el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 xx xxxxx de 1955, en cuanto estableció una serie de normas reguladoras de la gestión de los servicios de las Corporaciones Locales; y el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 9 de enero de 1953, con remisión en lo no previsto en dicho texto reglamentario "a las disposiciones aplicables a la Administración General del Estado y, en su defecto, los preceptos pertinentes del Derecho privado", según expresa su Disposición Adicional Segunda.

La legislación actual descansa sobre dicha Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, de Contratos de las Administraciones Públicas, de aplicación a las Entidades que integran la Administración Local por disposición de su artículo 1.2.c), habiendo sido objeto de desarrollo parcial por el Real Decreto 390/1996, de 1 xx xxxxx. La citada ley ha derogado además expresamente la Ley de Contratos del Estado de 8 xx xxxxx de 1965, el Reglamento General de Contratación del Estado de 25 de noviembre de 1975, en cuanto se oponga a lo establecido en la misma, y el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 9 de enero de 1953, debiendo entenderse que el resto de las disposiciones citadas en el párrafo anterior continúan vigentes en cuanto no se opongan a su contenido por aplicación de lo previsto en el apartado segundo, de la Disposición derogatoria única.

[...]

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la entrada en vigor de la citada Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, tuvo lugar a los veinte días de su publicación en el B.O.E., en virtud de lo dispuesto en el artículo 2.1 del Código Civil, y que al carecer de efectos retroactivos por aplicación de lo dispuesto en el artículo 2.3 del mismo Código, en principio habría que entender que los contratos pactados con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley quedarían sujetos a la legislación anterior; sin embargo el problema surge a la hora de determinar qué normativa resultaría aplicable a los procedimientos para ejercitar los derechos que de dichos contratos se deriven en la actualidad.

En relación con la problemática planteada, el Consejo Consultivo ya ha tenido ocasión de pronunciarse en sus dictámenes números 2, 3, 24 y 61 de 1997, en el sentido de que al no existir en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas una regulación general de derecho transitorio deben considerarse de aplicación analógica las normas de derecho común contenidas en las disposiciones transitorias del Código Civil. Dicha postura ha sido admitida pacíficamente por la jurisprudencia, y en concreto, y por lo que se refiere a la contratación administrativa, el Tribunal Supremo ha declarado de aplicación las citadas normas por cuanto el modelo de transitoriedad que establecen "rebasa la simple oportunidad de su nacimiento, para erigirse en derecho intemporal común, a falta de norma específica, extensión que además viene fundamentada por lo dispuesto en el artículo 4.3 del propio texto legal" (Auto de 22 de noviembre de 1989, XX Xxxxxxxx 7947).

Las citadas normas de derecho común encuentran su fundamento en la máxima "tempus regit actum" a tenor de la cual, si el acto o contrato era válido en el momento de celebrarse, el cambio

de legislación no puede afectar a su validez y eficacia; a estos efectos la Disposición Transitoria Segunda del Código Civil, determina que: "Los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma, con las limitaciones establecidas en estas reglas". Por su parte, la Disposición Transitoria Cuarta se refiere a la legislación aplicable a los procedimientos para ejercitar los derechos que de esos actos o contratos se deriven, disponiendo al efecto que: "Las acciones y los derechos nacidos y no ejercitados antes de regir el Código subsistirán con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación precedente; pero sujetándose, en cuanto a su ejercicio, duración y procedimientos para hacerlos valer, a lo dispuesto en el Código".

Dicha distinción entre los actos y contratos realizados con anterioridad al cambio normativo, que surtirán todos sus efectos con arreglo a la legislación anterior, y los procedimientos para ejercitar los derechos que de esos actos o contratos se deriven, que se regirán por la normativa vigente en el momento de su ejercicio, aparece confirmada en el orden procedimental por lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, norma de aplicación supletoria a los procedimientos en materia de contratación administrativa según establece a su vez la Disposición Adicional Xxxxxxx xx xx Xxx 00/0000, xx 00 xx xxxx; y en el orden sustantivo por el principio general que consagra el valor de la voluntad de las partes como ley de lo convenido.

Los criterios que se acaban de exponer han de entenderse aplicables a la contratación administrativa dentro de los parámetros que ofrecen las disposiciones transitorias de la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, y de la ultra actividad de determinados preceptos anteriores comprendidos en las Disposiciones Transitorias 2ª., 4ª., 5ª. y 9ª. y de las situaciones específicas que se contemplan.

Concretamente la Disposición Transitoria Primera de la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, determina que los expedientes de contratación en curso en los que no se haya producido la adjudicación se regirán por lo dispuesto en la dicha ley, sin que en ningún caso resulte necesario reajustar las actuaciones ya realizadas, precepto éste que, interpretado "a contrario sensu", permite afirmar que los contratos ya adjudicados a la entrada en vigor de la Ley, como es el supuesto que nos ocupa, se regirán por la normativa vigente el día de su adjudicación.

Por su parte, la Disposición Transitoria Octava, referida a los efectos de la falta de pago por la Administración establecidos en los apartados 4, 5 y 6 del artículo 100, -precepto éste que supone una novedad significativa introducida por la nueva Ley, en relación con un aspecto concreto surgido bajo la legislación anterior-, resuelve las situaciones que contempla con criterio idéntico al que inspira la Disposición Transitoria primera de tal forma que las reglas sobre demora de la Administración en el pago de sus deudas contractuales, sólo serán aplicables a los contratos adjudicados a partir de la entrada en vigor de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Finalmente, la Disposición Transitoria Sexta se refiere a la aplicación de la Ley a los sectores del agua, energía, transportes y telecomunicaciones que han sido objeto de la Directiva Europea que cita (93/38/CEE de 14 xx xxxxx), [...].

La doctrina expuesta resulta aplicable al ámbito de la resolución contractual porque, si ciertamente la facultad reconocida a la Administración para decretarla, encuentra su último fundamento en la prevalencia que la Ley reconoce a los intereses generales, el soporte concreto de la resolución radica en la esencia del propio contrato, ante el curso de su desarrollo, ejecución e incumplimiento de lo convenido, según los pactos, cláusulas y condiciones que el contratista aceptó y está obligado a cumplir; por lo que habrá de regularse por la legislación vigente en el momento de la adjudicación, es decir, la anterior, ya citada, a la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx. Por

el contrario, será este Cuerpo legal y el Reglamento General de Contratación de 25 de noviembre de 1975, en lo que no se oponga al mismo, la normativa que debe regular el procedimiento iniciado con posterioridad a su entrada en vigor.

Determinado ya que los aspectos procedimentales del tema deben regirse por la Ley de Contratos 13/1995, de 18 xx xxxx, procede emitir el presente dictamen con carácter preceptivo, conforme previene su artículo 97.1, al establecer que si la Administración optase por la resolución, en el supuesto de que el contratista, por causas que le sean imputables, hubiera incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total de realización, esta resolución: "deberá acordarse por el órgano de contratación sin otro trámite preceptivo que la audiencia del contratista y cuando se formule oposición por parte de éste, el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva". En consecuencia, siendo éste el procedimiento específico a seguir para la resolución del contrato por razón de la causa mencionada, el concreto precepto citado es el que apoya la obligatoriedad de consulta al órgano consultivo. Ello sin desconocer que en los procedimientos sobre resolución de los contratos administrativos, cuando se formule oposición por parte del contratista, el artículo 20.11 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 xx xxxxx, del Consejo de Estado, preveía la preceptividad del dictamen, e igualmente para todos los supuestos prevenidos en la legislación de Contratos del Estado; de lo que se infiere que en los expedientes sobre resolución del contrato de obras, por causa de demora imputable al contratista, reconocida, específicamente, en el artículo 45 de la anterior Ley de Contratos, Texto Articulado aprobado por Decreto 923/1965, de 8 xx xxxxx, se disponía la preceptividad del dictamen del órgano consultivo cuando el precio del contrato fuera superior a cien millones de pesetas, por efectividad de lo establecido en el artículo 52 en relación con el 18 de la misma Ley.

Por otra parte, con carácter general para todas las causas de resolución, el artículo 60 de la citada Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, hoy vigente, ha establecido también la preceptividad de la consulta, siempre que hubiera oposición del contratista; preceptividad que venía prevista en el derogado artículo 114.3 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 xx xxxxx, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, en relación con el artículo 18 de la Ley de Contratos de 1965 -al que se remite el 52 ya citado- y artículo 51 del Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3.410/1975, de 25 de noviembre, para la resolución de contratos con precio superior a 100 millones de pesetas.

Finalmente, de acuerdo con la esencia de las disposiciones citadas, el artículo 54.9.c) de la Ley 7/1997, de 5 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, dispone que este Consejo deberá ser consultado en los asuntos sobre resolución de los contratos administrativos, cuando se formule oposición por parte del contratista.

III

Ampliando lo anterior, el artículo 97.1 de la Ley de Contratos de 1995, ha previsto un procedimiento específico aplicable cuando se trate de alcanzar la resolución del contrato administrativo de obras si se produce la demora contemplada en el artículo anterior de la misma Ley. Y el artículo 60.1 reconoce la prerrogativa de la Administración para acordar la resolución de los contratos administrativos, dentro de los límites y con sujeción a lo dispuesto en la Ley, imponiendo su número 3 la referida preceptividad respecto al dictamen del órgano consultivo correspondiente cuando se formule oposición por parte del contratista. En relación con esta situación genérica, el artículo 113.1 de la misma Ley prescribe que la resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación mediante procedimiento en la forma que se determine reglamentariamente; previsión a la que corresponde el Real Decreto 390/1996, de 1 xx xxxxx, por el que se aprueba el desarrollo parcial de esta Ley, al señalar, en síntesis, su artículo 26, que la resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación con audiencia del contratista por plazo de 10 días naturales y dictamen del órgano consultivo en el supuesto de oposición por parte de aquél.

De ambos preceptos se deduce que la Ley en vigor indica un cauce procedimental de carácter genérico para todos los tipos de resolución de contratos, junto a otro específico para los que tengan por objeto el incumplimiento del contratista por demora en la ejecución de la obra; pero es lo cierto que entre ambas previsiones no se aprecian diferencias sustanciales, si bien en este segundo y concreto supuesto referido, interesa subrayar que la aplicación de la causa en que se apoya puede hacerse de manera automática, sin otros trámites esenciales para la validez del procedimiento que el de audiencia al contratista y el dictamen del órgano consultivo si el contratista aduce oposición.

Por tanto, el procedimiento que debe seguirse en la resolución contractual, que viene determinado por las disposiciones vigentes al tiempo en que la Administración inicia el ejercicio de la facultad resolutoria, precisa, en casos como el presente, dada la configuración específica de la causa planteada, como requisitos o trámites esenciales: su atribución al órgano de contratación competente, cuya intervención se requiere, la audiencia al contratista y, ante la oposición que ha formulado, el dictamen de este órgano consultivo, más la audiencia previa al avalista, parte interesada en el procedimiento por imperativo de lo dispuesto en el artículo 47.2 de la repetida Ley de Contratos 13/1995, de 18 xx xxxx.

Y, una vez determinado el procedimiento adecuado a la resolución del contrato administrativo de obras sometido a dictamen, procede analizar si el sustanciado por la Administración cumple todos los requisitos exigidos por la Ley.

El Pleno del Ayuntamiento xx Xxxxxxxxxxx aprobó el Pliego de condiciones Económico- Administrativas para la contratación, mediante el procedimiento de subasta, de la obra "Remodelación de espacios libres en Barriada 630 o Xxxxxx xx Xxxxxx", fechado el 9 de diciembre de 1994, que fue debidamente publicado. Y el mismo Xxxxx, en reunión de 2 de febrero de 1995, adjudicó la ejecución de la obra a la empresa "A.I., S.A.", por un importe total, incluidos impuestos y gastos, de 213.788.570 pesetas. Consta así la determinación del órgano de contratación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23.c) del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 xx xxxxx, en relación con su artículo 24.c) y con el 21.d) de la Ley 7/1985, de 2 xx xxxxx, reguladora de las Bases del Régimen Local.

El acuerdo de iniciación del expediente resolutorio emana del Sr. Alcalde, que lo adoptó con fecha 28 de diciembre de 1995. Lo actuado en el mismo no inserta con detalle la distribución de competencias por delegación entre los órganos del Ayuntamiento interesado. En todo caso, el acuerdo resulta asumido por el Pleno y por las partes interesadas durante el desarrollo del procedimiento. El mismo sentido y significación hay que atribuir a la sustanciación del recurso contencioso-administrativo acreditado y a la Sentencia recaída, que decretó la nulidad del acuerdo de resolución del contrato adoptado por el Pleno en reunión de 29 de enero de 1998 y repuso las actuaciones "al momento inmediatamente anterior a dicho acto administrativo para que se solicite en legal forma el dictamen preceptivo del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha sobre la resolución del contrato de obras pretendida y después de ello se adopte la decisión que proceda conforme a Derecho". Y, con posterioridad, incluso a esa Sentencia, el acuerdo del Ayuntamiento Pleno, de 17 de julio de 1998, corrobora, una vez más la eficacia y virtualidad del acuerdo inicial disponiendo la incoación del procedimiento.

El trámite de audiencia a la empresa contratista resulta acreditado en las actuaciones practicadas, mediante el escrito presentado en el Ayuntamiento xx Xxxxxxxxxxx el 29 de enero de 1996, oponiéndose a la resolución pretendida por entender que la falta de ritmo de las obras se debe a la necesidad de modificación del contrato y a la existencia de una prórroga contractual por parte del Ayuntamiento, todo en relación con determinadas incidencias y dificultades surgidas respecto a la realización de las obras, así como a la ejecución de los avales, que sólo puede disponerse después de decretar la resolución del contrato, para lo que se requiere dictamen previo del Consejo de Estado. En lo que a este escrito concierne, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia xx Xxxxxxxx-La Mancha, en Sentencia firme dictada el 0 xx xxxxx xx 0000, xxx xxx xxxxxxx que aprecia, lo considera presentado dentro de plazo y eficaz para tener por formulada la oposición del contratista.

El mismo trámite, a instancia de este Consejo Consultivo, resulta entendido con la mercantil avalista, A.B., S.A., por medio del oficio de 18 xx xxxxx de 1999 que le cursó el Ayuntamiento xx Xxxxxxxxxxx, que consta recibido en su destino -y notificado, por tanto- el 24 del mismo mes xx xxxxx, y respondido con escrito de la representación de la entidad, que tuvo entrada en el Ayuntamiento xx Xxxxxxxxxxx el 14 xx xxxxx de 1999, un día después de los 15 días -hábiles- que se le señalaron para evacuarlo, por lo que el Ayuntamiento estima realizado este escrito después del plazo concedido. De todas formas, las razones de fondo que alega sobre inexistencia del incumplimiento contractual e improcedencia de la incautación de la fianza por falta de ese incumplimiento culpable, deben ser examinadas en el presente dictamen, ante los términos en que viene planteada la resolución propuesta, los efectos que se pretenden y la oposición de la empresa contratista. Además, el escrito de la avalista invoca la irrelevancia de la suspensión pagos de la empresa contratista, instada después de la iniciación del expediente; circunstancia que, en todo caso, procede examinar a continuación, como materia esencial que afecta al objeto del procedimiento sustanciado, al tener que analizar y valorar la actuación materializada al respecto por el órgano de contratación competente.

La resolución que comienza el expediente lo hace en base a las siguientes causas o motivos de resolución:

"La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista..." (artículo 112.e) de la Ley 13/1995).

El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales" (artículo 112.g) de dicha Ley, en relación con las cláusulas tercera, quinta y sexta del correspondiente contrato administrativo).

Y el acuerdo del Ayuntamiento Pleno xx Xxxxxxxxxxx de 17 de julio de 1998, para adecuar -dice- el expediente administrativo a la Sentencia judicial recaída, expresa que las causas legales de resolución contractual imputadas a la empresa contratista, quedan de la siguiente forma:

a) "El incumplimiento de las cláusulas contenidas en el contrato de obras (artículo 52.1 de la Ley de Contratos del Estado -Decreto 923/1965-, en relación con el artículo 157.1 del Reglamento de Contratos del Estado, aprobado por Decreto 3.410/1975, de 25 de noviembre),en relación o concordancia con las cláusulas recogidas en el contrato administrativo de ejecución de obra, estipulaciones 3ª., 5ª. y 6ª., por demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista en la ejecución de las obras adjudicadas".

b) "La declaración de quiebra o suspensión de pagos por parte del contratista, de conformidad con lo establecido en el artículo 157.6 del Reglamento de Contratación del Estado, en relación con el artículo 52.5 de la Ley de Contratos del Estado.

La refundición de los hechos fundamentales en una sola causa de resolución, con subsistencia de la demora atribuida a la contratista como médula del planteamiento resolutorio, no supone alteración sustancial en la facultad ejercitada, ni genera indefensión a la contratista oída anteriormente, con independencia de la norma legal que los subsuma de resultar acreditados, como cuestión de derecho apreciable de oficio que incumbe conocer a quien lo aplica. Además, las estipulaciones o cláusulas del contrato administrativo que en todo momento se han estimado infringidas, responden al contenido de la legislación anterior mencionada en el segundo acuerdo, y carece de especial significación de supresión de la segunda y más amplia causa de resolución esgrimida al principio con invocación del artículo 112.g) de la Ley de Contratos de 1995.

Ahora bien, la adición de una segunda causa de resolución en el segundo de los acuerdos municipales recogidos, consistente en "la declaración de quiebra o de suspensión de pagos del contratista...", prevista tanto en la legislación vigente (artículo 112.b) de la Ley 13/1995) como en la anterior ya citada -que requiere no sólo acreditación de la providencia sobre admisión a trámite de la solicitud de declaración del estado de suspensión de pagos, producida el 9 de enero de 1996, días después del inicio del expediente, sino la declaración judicial del solicitante en ese estado, por medio del auto que prevé el artículo 8 de la Ley de Suspensión de Pagos, de 00 xx xxxxx xx 0000

(Xxxxxx 257, de 14 de septiembre)-, resulta extemporánea de toda evidencia y de imposible inclusión en este procedimiento, puesto que se intenta después de la preclusión del trámite de audiencia entendido con la empresa contratista, reconocida, incluso, en la Sentencia judicial firme acreditada, por el consiguiente vicio de nulidad, si llegara a producirse, ante la consiguiente situación de indefensión de la contratista.

Por último, este dictamen completa el cumplimiento de los trámites esenciales y preceptivos exigibles en el presente procedimiento, si bien no puede considerarse incluida en su objeto la ampliación de la causa b) a que hace referencia el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento xx Xxxxxxxxxxx de 17 de julio de 1998, sin perjuicio de que pueda hacerla valer en nuevo y adecuado procedimiento, si a su derecho conviene.

Acotada en las anteriores consideraciones la legislación aplicable a las distintas incidencias derivadas de la ejecución y extinción del contrato analizado, y habiéndose afirmado que las causas de resolución susceptibles de aplicación son las establecidas en la normativa vigente en el momento de la adjudicación del contrato (que viene determinada por Ley de Contratos del Estado de 8 xx xxxxx de 1965, Reglamento General de Contratación del Estado de 25 de noviembre de 1975, Ley 7/1985 de Bases de Régimen Local, Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 xx xxxxx, y Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 9 de enero de 1953), el examen de fondo del asunto requiere un estudio profundo sobre la concurrencia de la fundamental causa de resolución invocada, cual es, conforme ha quedado explicado y establecido en la Consideración anterior, el incumplimiento de las cláusulas contractuales contenidas en el contrato (artículo 52.1 de la Ley de Contratos del Estado y artículo 157.1 del Reglamento General de Contratación) por xxxx en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista. Y dejar de lado la segunda causa resolutoria mencionada, relativa a la declaración de suspensión de pagos, toda vez que, como también se justifica debidamente en el lugar indicado, no puede ser incluida en el objeto configurador del procedimiento; si bien, en la hipótesis de que esta inclusión hubiera sido factible en Derecho, el estudio del incumplimiento de los plazos contractuales en la ejecución de la obra, merecería un tratamiento prioritario, dado su carácter sobrevenido, en atención a la constante doctrina enunciada por el Consejo de Estado, en virtud de la cual en el supuesto de causas resolutorias hay que acudir, xx xxxxxxxxx, a la prioridad cronológica de las mismas (dictamen de 00 xx xxxxx xx 0000, Xxxxxxxxxx 44.929), lo que en el caso examinado implicaría la prevalencia de la resolución por incumplimiento contractual sobre la que pudiera fundarse en la suspensión de pagos.

Debemos, pues, centrar la consideración del asunto en la valoración de los signos de incumplimiento que se ponen de manifiesto tras el estudio de la documentación integrante del expediente de resolución.

Constituye pieza fundamental en el desarrollo de esta línea argumental el examen del contenido del informe suscrito conjuntamente a 28 de diciembre de 1995 por los integrantes del equipo técnico de dirección de la obra, ya que de dicho documento cabe entresacar un conjunto de datos que revelan inequívocamente la existencia de un patente incumplimiento de las condiciones de ejecución estipuladas contractualmente. En dicho informe se pone de manifiesto, tras el pertinente reconocimiento del estado de las obras, que en la fecha de su emisión los trabajos se encontraban paralizados; que el plazo de ejecución consignado en el contrato (nueve meses), con independencia de la fecha de inicio del cómputo (la firma del contrato o la comprobación del replanteo), había sido agotado; que el importe de obra ejecutada hasta la fecha ascendía tan sólo a 61.841.166 pesetas, cantidad que representa un porcentaje inferior al 30% del precio de adjudicación; y que se consideraba urgente y necesario reanudar las obras concernientes a las manzanas A y B, dado que se estaban ocasionando graves perjuicios al vecindario: peligro de accidentes para peatones, frecuentes averías en los servicios urbanísticos, intensas molestias producidas por las lluvias y deterioro general de la obra realizada hasta la fecha.

La descripción objetiva realizada por lo autores del informe, se ve acompaña en el expediente por un amplio y expresivo reportaje fotográfico, que proporcionan una clara idea del panorama

caótico en que tenían que desarrollar sus actividades cotidianas los vecinos de las referidas barriadas, y que justifican tanto la contundencia del informe reseñado, en cuanto a la urgencia de las medidas necesarias para poner término a la situación, como la celeridad de la posterior actuación municipal para intentar poner remedio inmediato a la calamitosa situación producida, que presentaba visos de mantenerse indefinidamente en el tiempo por la paralización de la actividad.

Resulta indubitable que conforme a la normativa aplicable al caso el incumplimiento del plazo final señalado para la completa ejecución de la obra constituye un incumplimiento contractual motivador de resolución y que la mera inobservancia de los plazos parciales puede igualmente comportar los mismos efectos extintivos en determinadas supuestos. En relación con estas incidencias conviene traer x xxxxxxxx el contenido de los artículos 159 y 137 del Reglamento General de Contratación y 45 de la Ley de Contratos del Estado, reguladores de la denominada xxxx del contratista. Así el artículo 159 del citado Reglamento establece: "El incumplimiento por el contratista de cualquier cláusula contenida en el contrato autoriza a la Administración para exigir su estricto cumplimiento o bien acordar la resolución del mismo [...]. El incumplimiento de los plazos por parte del contratista se regulará por las reglas contenidas en la sección segunda del capítulo anterior de este Reglamento". En términos casi idénticos, los artículos 45 de la Ley y 137 del Reglamento citados (este último perteneciente a la referida sección segunda del capítulo precedente al mencionado artículo 159) contemplan los incumplimientos temporales en los contratos de ejecución de obras, indicando al respecto: "El contratista estará obligado a cumplir los plazos parciales fijados para la ejecución sucesiva del contrato y el general para su total realización. Si el contratista, por causas imputables al mismo, hubiera incurrido en demora respecto de los plazos parciales, de manera que haga presumir racionalmente la imposibilidad de cumplimiento del plazo final, o éste hubiera quedado incumplido, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato con pérdida de la fianza o por la imposición de penalidades [...]. Esta misma facultad tendrá la Administración respecto de determinados plazos parciales cuando se hubiera previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares [...]. La constitución en xxxx del contratista no requerirá interpelación o intimación previa por parte de la Administración".

Los preceptos aludidos ponen de relieve la especial importancia que el elemento temporal tiene en la ejecución del contrato de obra, pues con ellos se pretende no sólo asegurar la finalización de los trabajos en la fecha convenida sino que éstos se desarrollen conforme a un ritmo previamente establecido considerado como más adecuado al interés general que en este tipo de actuaciones se ve comprometido. Esta peculiaridad del contrato de obra ha inducido al propio Consejo de Estado a afirmar reiteradamente que el contrato de obra pública participa de la naturaleza del llamado "negocio fijo" o negocio jurídico en el cual el término o plazo reviste carácter esencial, (véase, por todos, dictamen número 33.006, de 11 de diciembre de 1964). Sin embargo, y como manifiesta Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx en su obra "El Contrato de Obra Pública", hay que discrepar de esta doctrina rigorista, pues en el denominado "negocio fijo" el fin del término sin cumplimiento de la prestación fija el momento en que el contrato queda automáticamente resuelto, dada la total inutilidad de su realización para el acreedor, aunque ésta llegue a dispensarse posteriormente; circunstancia que no concurre en el contrato de obra, habida cuenta de que normalmente su realización extemporánea puede ser útil para la administración, lo que justifica la posibilidad legal de concesión de prórrogas; claro, que esta posibilidad sólo tiene sentido cuando las circunstancias avalen la conveniencia y eficacia de la prórroga, situación que no concurre en el presente caso.

En el supuesto analizado puede comprobarse que, tanto el plazo final para la culminación de la obra, (xxxxxx xx xxxx meses en el pliego de condiciones económicas, en definitiva, nueve meses según el contrato, desde la fecha de su formalización, por oferta del contratista), como los plazos parciales para la determinación y control del ritmo de las labores, han sido motivo de conveniente atención desde el inicio del procedimiento; pues ya en el Pliego de Condiciones integrante del Proyecto de Obra encontramos un apartado, el 6.2, en que se contempla la planificación temporal de la actividad imponiendo al contratista la obligación de presentar un programa de trabajo, con sus correspondientes gráficos o diagramas, en el plazo de un mes desde el día siguiente a aquél en que tuviese lugar la comprobación del replanteo, especificándose que el contratista está obligado a cumplir los plazos parciales que el Ayuntamiento fije, a la vista del programa de trabajo

presentado. A estos efectos, debe tenerse en cuenta que el artículo 129 del citado Reglamento General de Contratación recoge expresamente que "los plazos parciales que puedan fijarse al aprobar el programa de trabajo se entenderán como integrantes del contrato a efectos de exigibilidad".

Con base en todo lo expuesto, y haciendo abstracción en principio de las causas de oposición formuladas por los interesados, que posteriormente serán objeto de análisis, encontramos que varios días después de la fecha pactada para la conclusión de las obras (tomando la más favorable para el contratista de las dos hipótesis barajadas) éstas no habían sido realizadas sino en un mínimo porcentaje, que la actividad constructiva había sido totalmente paralizada y que el caótico estado de uso en que se encontraba la zona afectada por las obras exigía una intervención inmediata para paliar los graves perjuicios que se estaban ocasionando al vecindario. El cuadro descrito pone de manifiesto un notorio incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales, por inobservancia del plazo total fijado para la finalización de los trabajos; pero aún en el caso de que éste pudiera llegar a cuestionarse, la simple consulta del Plan de Obra presentado por la empresa el día 20 xx xxxxx de 1995, del que se da por enterado el Concejal- Delegado de Obras por acuerdo de 18 xx xxxx siguiente, revela un previo incumplimiento de los plazos parciales sobre el que no se ha ofrecido por los opositores ninguna justificación aceptable, pues, a título de ejemplo, en dicho documento se contemplan actividades en los capítulos relativos a redes de saneamiento y abastecimiento con respecto a la manzana C, a partir del cuarto y quinto mes de obras, respectivamente, y frente a esta previsión encontramos que transcurridos nueve meses desde el momento del replanteo las obras, ni siquiera habían comenzado los trabajos en dicha manzana.

Como anteriormente se ha indicado, el incumplimiento de los plazos parciales constituye uno de los supuestos de resolución del contrato cuando la demora producida haga presumir razonablemente la imposibilidad del cumplimiento del plazo total. La razón de esta previsión consiste en evitar la situación absurda de tener que esperar hasta que transcurra el plazo final cuando con anterioridad se vislumbra el futuro incumplimiento del plazo por el contratista. En estos supuestos la presunción de incumplimiento final puede tener su apoyo en muy diversas circunstancias, debiendo ponderarse especialmente, como indica Xxxxxxx Xxxxxx-Xxxxxxxxx Xxxxxxx en su obra "La resolución del contrato administrado de obra" (Editorial Montecorvo, 1996, pág. 163), la situación económica de la empresa, el período de tiempo agotado y el porcentaje de obra realizada (véase, a modo de ejemplo, dictamen del Consejo de Estado de 25 xx xxxxx de 1987, expediente 50.776). En la misma línea, el Consejo de Estado, en su dictamen 37.924, de 26 de noviembre de 1970, manifestó. "La paralización de las obras con despido del personal permite racionalmente presumir la imposibilidad de que el contratista cumpla el plazo final". Pues bien, todos los factores referidos, entre los que hay que considerar la inminente y conocida suspensión de pagos que iba a ser solicitada por la empresa, como reveladora de las dificultades económicas que estaban impidiendo la ejecución de las obras, inducen a considerar sobradamente justificada la medida resolutoria emprendida incluso en el hipotético caso de que el plazo total estipulado fuera merecedor de una breve ampliación por causas no imputables al contratista.

Pasando a analizar a continuación las excepciones al cumplimiento formuladas por los interesados, la empresa adjudicataria y la entidad avalista, éstas pueden centrarse en dos cuestiones: la posible existencia de una prórroga en el plazo de ejecución como consecuencia de las dificultades surgidas en la ejecución de una partida destinada a la modificación de instalaciones de suministro de gas, y la incidencia que en el cumplimiento del contrato ha podido tener una modificación del proyecto, al parecer propuesta por el empresa el 11 de septiembre de 1995, y que, según el contratista, habría quedado pendiente de aprobación.

En relación con la primera de la cuestiones suscitadas: la prórroga objetada por los interesados, calificada como "expresa" por el contratista y como "tácita" por el avalista, ambas hipótesis deben ser rechazadas por este Consejo.

Admitiéndose por la jurisprudencia y la doctrina la figura de la prórroga tácita es claro que sus rasgos configuradores no concurren en el supuesto analizado, pues se recurre a dicho concepto para justificar la pasividad de la Administración cuando rebasado el plazo total de ejecución del contrato ésta no adopta medida alguna frente al contratista (ni imposición de penalidades, ni resolución contractual) aceptando un cumplimiento tardío, situación que no coincide con la estudiada en el presente caso (véanse Sentencias del Tribunal Supremo de 23 xx xxxxx de 1978, 6 de julio de 1978, 24 de enero de 1981, 00 xx xxxxx xx 0000 x 00 xx xxxxx de 1989).

Por el contrario, el contratista afirma ser beneficiario de una prórroga expresa otorgada por el Concejal-Delegado de Urbanismo mediante acuerdo de 18 xx xxxx de 1995, en el que, recordemos, se plasma textualmente: "... en lo referente a la negativa de Gas Butano (Repsol) a facilitar los datos de localización y replanteo de servicios afectados: así como localización con Unión Fenosa de líneas subterráneas, nos damos por enterados y se tendrán en cuenta a efectos de ejecución". Pasando por alto el examen de la competencia del referido Concejal-Delegado para poder introducir modificaciones en el plazo de ejecución fijado contractualmente previo acuerdo plenario de adjudicación, que resulta inviable al no figurar en el expediente documentación alguna respecto al juego de delegaciones que pudiera estar operativo en la citada entidad local, cabe afirmar que la concesión de prórrogas en el plazo de ejecución es materia que cuenta con regulación específica en la legislación de contratos reiteradamente citada. Así, el artículo 140 del Reglamento de Contratación, ampliando lo también establecido en el artículo 45 de la Ley, dispone: "Si el retraso fuera producido por motivos no imputables al contratista y éste ofreciera cumplir sus compromisos dándole prórroga del tiempo que se le había designado, se concederá por la Administración un plazo, que será, por lo menos, igual al tiempo perdido a no ser que el contratista pidiera otro menor. La petición de prórroga por parte del contratista deberá tener lugar en un plazo máximo de un mes desde el día en que se produzca la causa originaria del retraso, alegando las razones por las que estime no le es imputable y señalando el tiempo probable de su duración a los efectos de que la Administración pueda oportunamente, y siempre antes de la terminación del plazo del contrato, resolver sobre la prórroga del mismo, y sin perjuicio de que una vez desaparecida la causa se reajuste el plazo prorrogable al tiempo realmente perdido. En el caso de que el contratista no solicitase prórroga en el plazo anteriormente señalado, se entenderá que renuncia a su derecho, quedando facultada la Administración para conceder, dentro del mes último de vigencia del contrato, la prórroga que juzgue conveniente [...] salvo que considere más aconsejable esperar a la terminación del plazo para proceder a la resolución del contrato".

La puesta en conexión del precepto transcrito con las circunstancias concurrentes en el caso analizado permite formular diversas puntualizaciones:

- Considerado el escrito presentado a 20 xx xxxxx de 1995 como solicitud de prórroga formulada por sujeto dotado de habilitación suficiente para intervenir en representación de la empresa adjudicataria, que no ha quedado acreditada, adolece de un dato esencial para la producción de los efectos pretendidos, pues no contiene mención alguna a la incidencia temporal que el obstáculo hallado podía tener en los trabajos, ni determina cuantitativamente el alcance de la prórroga sugerida. Viene al caso, por su similitud con el asunto examinado el comentario recogido en la obra "La resolución del contrato administrativo de obra", de Xxxxxxx Xxxxxx- Xxxxxxxxx (Editorial Montecorvo, 1996) en cuya página 161 se afirma: "Lo que en ningún caso serán admisibles son las prórrogas "sine die", tanto si parte de la Administración, como si es el contratista el que pretende hacer valer la existencia de tal tipo de prórrogas. Y es que a veces el contratista solicita un prórroga sin determinar el plazo concreto en que deberá concluir la obra. Con cierta suspicacia sostiene, una vez vencido el plazo ordinario, que no tiene plazo para concluir la obra por habérsele otorgado (de manera tácita) la prórroga solicitada (sine die). Esto es inadmisible, pues no cabe dejar a la voluntad del contratista, sin limitación del tiempo, el momento en el que deberá concluir las obras".

- El acuerdo adoptado por el Concejal-Delegado de Urbanismo, con las reservas sobre competencia antes mencionadas, tampoco puede ser considerado como un acuerdo de ampliación del plazo de ejecución otorgado, pues falta en principio la misma concreción temporal advertida en la comunicación de que trae causa. Más bien, cabría calificar dicha actuación como una mera declaración de intenciones dirigida a posponer la decisión sobre el asunto al último mes de duración de las obras, ejercitando en su caso la facultad prevista en el párrafo final del artículo

140 del Reglamento General de Contratación; decisión que debería venir precedida del correspondiente informe técnico sobre la cuantificación de la demora producida, su real incidencia en el conjunto de la obra, y de la oportuna propuesta al órgano competente para adoptar un acuerdo de tal naturaleza.

- Aunque la carencia de informes de índole técnica sobre la incidencia del impedimento comentado, relativo al cambio de instalaciones de gas natural, hace difícil introducir un juicio sobre su efectiva trascendencia en el desarrollo normal de las obras, obligado es afirmar que la ausencia de gestiones o comunicaciones al respecto desde el mes xx xxxxx de 1995, momento en que se revela su existencia, y el posterior mes de diciembre, así como la escasa entidad presupuestaria de la partida destinada a su ejecución (cifrada en un 2,5% por la Administración Municipal), inducen a la presunción de que las dificultades apuntadas fueron solventadas en breve y que sus efectos sobre el plazo total de ejecución, si es que han existido, fueron de escasa magnitud, en modo alguno determinante del grave y notorio retraso detectado en las obras en el momento de su final paralización.

La segunda de las cuestiones planteadas se halla ciertamente conectada con la anterior, pues las objeciones formuladas por los interesados en relación con la modificación del proyecto de obra, tienen sentido en cuanto soporte de la paralización de obra efectuada o de su pretensión de ampliación del plazo de ejecución. Pues bien, en este aspecto concreto debe reproducirse la anterior argumentación sobre la dificultad de emitir un pronunciamiento dotado de completa certidumbre sin la concurrencia de un informe técnico que explique el contenido de la reforma verificada y su repercusión sobre el plan de obra presentado por el adjudicatario de las obras.

Debe igualmente reseñarse que no existe similitud entre los hechos referidos por los interesados y los datos que dimanan de la documentación aportada al expediente; pues el contratista sostiene que solicitó una modificación del proyecto de obra el 11 de septiembre de 1995 que no fue aprobada, y la Administración incorpora al mismo la certificación de un acuerdo adoptado por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento xx Xxxxxxxxxxx el 15 de noviembre de 1995 en el que literalmente se refleja "1º.- Aprobar el modificado del Proyecto de la obra de Remodelación de los Espacios Libres de la Xxx. Xxxxxx xx Xxxxxx x 000 xx Xxxxxxxxxxx, xxxx presupuesto asciende a 0 pesetas. Y, 2º.- La ejecución del referido Proyecto se efectuará por el contratista-adjudicatario de las mismas, A.I., S.A., en las mismas condiciones del contrato de origen".

Independientemente de la explicación que pueda tener de discrepancia apuntada, y haciendo nuevamente las pertinentes reservas sobre la competencia ejercida por el citado órgano municipal para alterar el contenido de un proyecto técnico, cuando no existe constancia de quién lo aprobó y de las delegaciones que puedan haber operado al respeto, lo que resulta determinante es que la modificación adoptada carece de repercusión económica alguna y también de aparente incidencia sobre el plazo de ejecución, pues el propio acuerdo establece que tal cambio se aprueba en las mismas condiciones originarias. Tal resolución resulta acorde con la normativa aplicable al caso, habida cuenta de que el artículo 149 del Reglamento General de Contratación establece: "La Administración sólo podrá acordar modificaciones en el proyecto de obras cuando sean consecuencia de necesidades nuevas o de causas técnicas imprevistas al tiempo de elaborar el proyecto, cuyas circunstancias deberán quedar debidamente justificadas. Cuando las modificaciones del proyecto representen variación en más o menos en el presupuesto de las obras será reajustado su plazo de ejecución, sin que pueda ser aumentado o disminuido en mayor proporción que en la que resulte afectado el presupuesto". Consiguientemente, sólo cabe llegar a la conclusión de que la única modificación de proyecto acreditada en el expediente no ha debido tener repercusión alguna en el plazo de ejecución fijado contractualmente.

Finalmente ningún amparo merecen las objeciones formuladas por el contratista respecto a desajustes presupuestarios que podrían demorar el pago de las obras ejecutadas, pues además de no aparecer en la documentación aportada al procedimiento indicio alguno que confirme tal conjetura, los intereses particulares del adjudicatario quedaban salvaguardados por lo determinado en el artículo 47 de la Ley de Contratos del Estado, que establecía: " El contratista tendrá derecho al abono de la obra que realmente ejecute, con arreglo al precio convenido. Si la Administración no hiciese el pago al contratista de las certificaciones dentro de los tres meses

siguientes a la fecha de aquellas deberá abonar al mismo, a partir de aquella fecha, el interés legal de las cantidades debidas, siempre que aquél intime por escrito el cumplimiento de la obligación".

Procede en esta última consideración analizar los efectos de la resolución contractual sobre las fianzas constituidas (la ordinaria calculada sobre el precio del remate y la adicional fijada por concurrencia de baja temeraria, merecedoras igualmente de la consideración de fianza definitiva). Ambas han sido constituidas en la modalidad de aval bancario prevista en los artículos 113 y 122 de la referida Ley de Contratos del Estado y concordantes de su Reglamento de desarrollo. No aparece justificación alguna en el procedimiento sobre la diferente denominación otorgada a la entidad avalista en la Resolución de Alcaldía incoadora del procedimiento de resolución, en la que se consigna como entidad emisora de los avales El Banco de Crédito y Ahorro, y quien posteriormente es considerada parte afectada en el expediente rescisorio, A.B., S.A.; si bien la discrepancia pudiera obedecer a un cambio meramente nominativo o una figura novatoria derivada de alguna operación de agrupación o escisión bancarias. En cualquier caso, ni la Administración actuante se ha cuestionado la identidad del avalista al ofrecerle trámite de audiencia, ni éste al hacer uso del mismo ha negado tal condición como parte interesada, habiendo intervenido con dicha consideración en el procedimiento contencioso-administrativo seguido en el Tribunal Superior de Justicia xx Xxxxxxxx-La Mancha.

El artículo 115 de la Ley de Contratos del Estado de 1965, aplicable como se ha dicho por razón del momento de adjudicación, regulaba la extensión o ámbito de cobertura al que quedan afectadas la garantías definitivas, en términos similares a lo regulado en la actual Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, estableciendo: "Las fianzas definitivas responderán de los siguientes conceptos:

1º. De las penalidades impuestas al contratista por razón de la ejecución del contrato cuando aquéllas no puedan deducirse de las certificaciones.

2º. Del resarcimiento de los daños y perjuicios que el adjudicatario ocasionara a la Administración con motivo de la ejecución del contrato y de los gastos originados a la misma por demora del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones.

3º. A la incautación que pueda decretarse en los casos de resolución del contrato, de acuerdo con lo establecido en el mismo o con carácter general en esta Ley".

No han sido impuestas penalidades a la empresa adjudicataria, sin duda porque la apremiante necesidad de concluir las obras aconsejaba la urgente resolución del contrato para poder acometer su finalización, bien por el sistema de administración directa, bien por otra empresa. A ambas modalidades acudió el Ayuntamiento xx Xxxxxxxxxxx con el propósito evidente de intentar la más rápida terminación de los trabajos, y esta circunstancia ya pone por sí de manifiesto la apreciación de diversos daños y perjuicios ocasionados a dicha entidad local, para cuya cuantificación se deberán ponderar cuando menos aspectos como el precio de la adjudicación efectuada en su día en favor del contratista incumplidor y el coste total que la ejecución del proyecto haya finalmente representado, incluyendo en éste la liquidación de los trabajos realizados por el primer adjudicatario, el importe de las obras llevadas a cabo por el sistema de administración directa y el precio de la adjudicación recaída en la empresa F., S.A., como titular de la segunda oferta más ventajosa formulada en el expediente de contratación. Pero es que, además, si el importe de las garantías fuera insuficiente para la satisfacción de los daños y perjuicios producidos, podrá la Administración reclamar del causante la satisfacción de los no cubiertos por las mismas, utilizando si fuera necesario para ello el procedimiento de apremio (artículos 119 de la Ley de Contratos del Estado y 363 del Reglamento General de Contratación).

Finalmente, las garantías prestadas responden igualmente de la pena accesoria de incautación que puede imponerse al contratista en caso de incumplimiento culpable. Y sobre este particular, no ofrece dudas la calificación de culpable que merece el incumplimiento contractual acontecido,

tanto si se considera la inobservancia del plazo final estipulado contractualmente, como el incumplimiento flagrante de los plazos parciales del que vino precedido. Tal carácter deviene de lo establecido en el artículo 45 de la Ley de Contratos del Estado, anteriormente aludido, que a tal efecto dispone: "El contratista estará obligado a cumplir los plazos parciales fijados para la ejecución sucesiva del contrato y el general para su total realización. Si el contratista, por causas imputables al mismo, hubiera incurrido en demora respecto de los plazos parciales, de manera que haga presumir racionalmente la imposibilidad de cumplimiento del plazo final, o éste hubiera quedado incumplido, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato con pérdida de la fianza o por la imposición de penalidades". En la misma línea apuntada, el artículo 53 de dicha Ley y 160 del Reglamento General de Contratación establecen: "Cuando el contrato se resuelva por culpa del contratista le será incautada la fianza y deberá además indemnizar a la Administración los daños y perjuicios". La puesta en conexión de ambos preceptos evidencia que la apreciación de culpa del contratista en los supuestos de resolución contractual por incursión en xxxx de aquél, queda desconectada de todo juicio sobre la intencionalidad en la causación del retraso, ya que el factor determinante de tal calificación es la mera imputabilidad del incumplimiento al adjudicatario, elemento que constituye premisa necesaria o "conditio sine qua non" del propio acuerdo resolutorio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

"Que procede informar favorablemente la propuesta de resolución del contrato de obras concertado por el Ayuntamiento xx Xxxxxxxxxxx (Ciudad Real), con la empresa A.I., S.A. con incautación de las fianzas constituidas en garantía de su ejecución, que quedan afectadas a los fines especificados en la consideración VI de este dictamen".

Este es nuestro dictamen, que pronunciamos, emitimos y firmamos en el lugar y fecha indicados en el encabezamiento.

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DICTAMEN Nº 52

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