Unidad Nro 10
D.Priv.II Unid.10
NAH
Unidad Nro 10
Contratos típicamente Comerciales:
Estos contratos si bien no se encuentran legislados por el Código de Comercio, son típicamente comerciales, por cuanto por lo menos una de las partes es siempre una empresa; suelen ser llamados Contratos de Empresas, en razón de que presentan características particulares que nacen de nuevas exigencias de la formación, desarrollo y funcionamiento de la moderna empresa.
En realidad, los sistemas de comercialización de las empresas constituyen los métodos que utilizan para la promoción, comercialización y distribución de sus productos y servicios, adquiriendo una importancia fundamental en la vida moderna, dado la demanda creciente del número de consumidores, lo cual obliga a una mayor competencia entre los oferentes.
Dado sus características particulares, estos contratos no han sido aún tipificados jurídicamente en el Derecho Argentino, constituyendo contratos atípicos que tienen en común:
la existencia de dos (2) empresas u organizaciones independientes como mínimo
un vínculo de cooperación
una relación contractual bilateral
su objeto principal reside en la comercialización del producto de una de las empresas vinculadas
Contrato Estimatorio
Una persona da en consignación una cosa mueble estimada en un valor pecuniario determinado con la obligación en quién lo recibe de adquirir la cosa en un plazo fijado con derecho a tener la parte del precio que exceda en la estimación originaria cuando lo haya vendido o devolver la cosa.
Se debe dejar constancia que al efectuar la venta quien ha recibido la cosa puede quedarse con el sobreprecio obtenido, lo que lo diferencia con la consignación.
Tradens: consignante quien hace tradición de la cosa.
Accipiens: quien recibe la cosa
El contrato estimatorio conserva en el Tradens la propiedad de las cosas mientras no sean enajenadas o apropiadas por el Accipiens y atribuye, simultáneamente, al Accipiens, la autorización para disponer de esas cosas. Para el tercero la adquisición futura se produce a título derivativo, es decir, fundado en el poder de disponer, que de las cosas no propias tiene el enajenante.
Establece la disponibilidad o transferencia de la cosa ajena por un precio que lo determina el Accipiens, que debe ser igual o superior al estimado por las partes al momento de la celebración del contrato, con la facultad de quedarse con la cosa o devolverla al Tradens sin cargo.
El Accipiens recibe las cosas, tiene la obligación de pagar el precio. Está obligación está sometida a una condición resolutoria: la facultad del Accipiens a restituirlas en el plazo que fije el contrato. Transcurrido el plazo contractual, la obligación de pagar el precio se hace definitiva.
Si la restitución se hace imposible, incluso por hecho no imputable al Accipiens, este, debe igualmente abonar el precio. Esto se explica por la transferencia del riesgo y por la imposibilidad de verificación de la única condición que podría rescindir la obligación de pagar el precio, es decir, devolución de las cosas en término.
NO se pasa la Propiedad, pero se pasa el riesgo y el peligro, esto lo distingue de la venta, del depósito y del mandato.
Elementos:
Precio estimado
Fijación del término
Derechos y obligaciones de las partes:
Tradens:
entregar las mercaderías a las que se obligó por contrato
al vencimiento del término convenido, debe recibir el precio estimado, o en su defecto las cosas que se le restituyen.
Accipiens.
Pago del precio
Restitución de las cosas en el término convenido
La nota característica del contrato estimatorio radica en que con el envío de la mercadería, el tradens confiere al accipiens un poder de disposición sobre ella, otorgándole legitimación para realizar por cuenta y riesgo e interés del Accipiens los negocios que sean de su conveniencia.
Diferencias con el comisionista
El comisionista está obligado a vender , El Accipiens NO
No es facultad de los comisionistas adquirir para sí las cosas, en el estimatorio se puede dar.
El comisionista tiene responsabilidades que cumplir.
El comisionista NO responde por solvencia del adquirente, excepto que lo hubiese hecho con dolo. El Accipiens si se hace responsable del pago del precio estimado.
Efectos: El contrato estimatorio sólo es aplicable a cosas muebles que puedan ser individualizadas.
Al vencimiento si no devuelvo las cosas las pago
Contrato de suministro
Concepto: es el contrato por el cual una de las partes se obliga a cobrar en forma estable una mercadería conocida de antemano, es decir, que se obliga mediante compensación de un precio a ejecutar a favor de otra persona prestaciones periódicas o continuas de cosas. Se evita la sucesiva realización de compraventas
Características:
NO necesariamente hay exclusividad
Ejecución continua - REITERACIÓN
Continuidad de las prestaciones - CONTINUIDAD
Naturaleza jurídica: Para algunos autores hay “locación de obra” para otros “Compraventa de larga ejecución”
Elementos:
Cosas, en un sentido genérico- Mercaderías, materias primas, etc.
Precio: en el acto de cada prestación se paga en proporción a cada una de ellas y según los vencimientos.
Derechos y obligaciones de las partes:
El suministrador está obligado a entregar las cosas, mercaderías o materias primas, en las épocas estipuladas en el contrato y por las cantidades convenidas.
El incumplimiento del suministrador es de notable importancia y de tal forma que menoscabe la confianza en la exactitud de los cumplimientos siguientes, la otra parte puede pedir la RESOLUCION DEL CONTRATO.
El suministrado debe abonar el precio convenido en al forma y tiempo estipulado
El incumplimiento del suministrado, si es de leve entidad; la otra parte no puede resolver el contrato, y no puede, ni siquiera preavisando, suspender la ejecución de las prestaciones posteriores.
Extinción:
vencimiento del plazo
acuerdo de las partes
renovación por acuerdo
Diferencias con el contrato de Agencias:
El suministro atiende a la satisfacción de necesidades duraderas del suministrado. La agencia promociona ventas por cuenta ajena
El Agente es un intermediario , el suministrador NO
En la agencia las partes son empresas. El suministro puede ocurrir que no por ej. El Estado.
Pacto de Preferencia y Pacto de Exclusiva
Son convenios anexos que se agregan al contrato de suministro:
Pacto de Preferencia: significa que el suministrado se obliga a dar preferencia, en iguales condiciones, al suministrante en un subsiguiente contrato de suministro
Cláusula de exclusividad: puede ser a su vez, unilateral o bilateral, es decir, a favor de uno o de ambos contratantes. Tiene por objeto característico, no propiamente la obligación de adquirir, que tiene su causa misma en el contrato de suministro, sino agregar a ella una obligación negativa, de no hacer, de no adquirir de otro (o de vender a otro) otra mercancía del género de la comprometida en el contrato. Esta cláusula debe ser expresamente pactada.
Contrato de Distribución
Concepto:
Los contratos de distribución, en general, constituyen relaciones contractuales bilaterales entre dos empresas u organizaciones independientes, que tienen un vínculo de colaboración o cooperación, que es estable o permanente, y en el cual hay un sometimiento del distribuidor a las directivas comerciales del productor.
El contrato de distribución, propiamente dicho, es aquél contrato consensual que otorga al distribuidor el derecho de vender en un sector determinado, cuya ganancia consiste generalmente en la diferencia entre el precio de compra y el de venta, denominada impropiamente "comisión", y que en el marco de esta contratación se trata de un "margen de reventa".
Una empresa productora de bienes encomienda a otra la instrucción y distribución de sus productos en una zona determinada. Para ello, la primera se compromete a suministrar los bienes que la segunda adquiere y luego vende, por cuenta y nombre propio, a terceros (Empresas o particulares)
Condiciones:
Debe tener una organización empresarial
Tracto sucesivo
Zona territorial determinada
INTUITU PERSONAL otorgamiento por mi.
Exclusividad
Beneficio para el distribuidor: diferencia entre el precio de compra del producto al proveedor y el de venta al cliente..
Duración:
lo que las partes decidan
por tiempo indeterminado
Cláusulas Frecuentes:
La exclusividad para una región o zona otorgada al distribuidor
Generalmente se fija un término anual de duración, renovable o no
Fijación de una bonificación o descuento que permita al distribuidor cubrir los que a su vez otorga a los mayoristas o minoristas, más sus gastos y un margen de utilidad.
Fijación de fecha de pago de las facturas
Regulan el lugar y forma de entrega de las mercaderías y forma en que han de recibirse y acopiarse.
Fijación del precio de venta a clientes, estableciéndose un procedimiento para que el distribuidor conozca sus modificaciones con tiempo.
Se hacen estipulaciones sobre los gastos de publicidad.
La empresa distribuidora no fabricará, distribuirá o venderá otros artículos similares en competencia con los a distribuir en “exclusiva”.
Condiciones:
Las condiciones de estos contratos suelen variar sensiblemente según se trate de un producto conocido o de un producto que recién se lanza al mercado.
Naturaleza Jurídica:
Algunos sostienen la coincidencia con la “locación de obra”; otros con el “contrato de comisión”; o bien con la “compraventa” y finalmente dicen que es un “ contrato autónomo con naturaleza propia”
Incumplimientos:
Dará lugar a las acciones características de rescisión o cumplimiento y reclamación subsidiaria de daños y perjuicios.
Diferencias con otras figuras
Distribución y Agencia: el distribuidor actúa en nombre y por cuenta propia, en tanto que el agente actúa en nombre y por cuenta del empresario principal. A su vez el distribuidor adquiere la mercadería para revender lo que no ocurre en caso del agente.
Distribución y Concesión: Si bien el distribuidor y el concesionario exclusivo son ambos comerciantes independientes que aceptan comprar para revender ciertos materiales o productos de una marca determinada, a condición de que el fabricante le conceda una exclusividad de venta en un sector determinado, el concesionario asume las obligaciones específicas de garantía y de service posterior a la venta, lo que no sucede respecto del distribuidor.
Contrato de Agencia
Concepto: Es un contrato entre dos empresarios, por el cual uno de ellos encarga al Agente para que promueva y concluya contratos por cuenta de aquél, con carácter permanente, en una zona delimitada donde debe actuar, mediante retribución.
La negociación por la cual el proponente le encarga al agente la realización o promoción de la venta de sus productos dentro de una zona determinada y con un régimen de exclusividad
Partes:
Agente
Proponente
Elementos:
Zona geográfica de actuación determinada
R
elación
a la zona
Exclusividad: Mercadería
Clientela
Extinción:
Rescisión: acuerdo de las partes
finalización del plazo
quiebra o concurso
muerte
incapacidad
incumplimiento
Contrato de Concesión
Concepto: La concesión en el Derecho Mercantil (diverso del contrato de concesión en el Derecho Público) es un contrato mediante el cual el concesionario pone su organización comercial ‑ actuando a nombre, por cuenta y riesgo propios ‑ a disposición del concedente para colocar sus productos en el mercado o para brindar a terceros el servicio que el concesionario prefiere no explotar a su riesgo.
Es el contrato comercial que posee una convención por el cual un comerciante pone su empresa de distribución al servicio de un comerciante o industrial llamado Concedente para asegurar exclusivamente sobre un territorio determinado y bajo la vigilancia del concedente durante un período determinado la distribución de sus productos, cuyo monopolio de reventa le es concedido.
Características:
No hay contrato de trabajo
Posibilidad de controlar al concesionario.
Extinsión:
Vencimiento del plazo
Cumplimiento de la obligación
Muerte
Incapacidad
Inhabilitación
Quiebra
Resolución del contrato antes de tiempo. Se debe indemnizar por la privación de ganancias, por la NO concreción de operaciones sobre unidades prometidas en venta. Comisiones no percibidas por la falta de ventas a terceros. Por gastos de publicidad realizados y gastos por inversiones no amortizados.
Diferencias entre Concesión y Agencia
El agente actúa en nombre propio- El concesionario actúa en nombre y cuenta propia
El agente requiere la aplicación de los recursos del proveedor. En la concesión hay cierta independencia jurídica.
El agente actúa en su zona con exclusividad. En la concesión debe pactarse la exclusividad.
Contrato de Publicidad
Concepto.
Es el contrato por el cual se tiende a la difusión del conocimiento de una cosa, bien, producto, nombre, calidad, para motivar el uso y consumo oneroso de los clientes con fines de lucro.
Partes:
Anunciante
Anunciador: empresa de publicidad. Incluye la actividad propia de los creativos
Organo publicitario: radio, televisión
El contrato se celebra entre el empresario, la empresa que debe respetar las órdenes del cliente y el órgano difusor o anunciador encargado de efectuar la publicidad.
Características:
Requiere Formalidad a los fines de cumplir plazos y forma prevista.
Innominado
Consensual
Bilateral
Oneroso
Conmutativo
Género del Contrato Publicitario
De Creación Publicitario: cuyo objeto es la creación de un mensaje publicitario.
Difusión publicitaria: presento una publicidad para su difusión.
Agencia de Publicidad: es aquella organización que de modo habitual ofrece sus servicios para fines publicitarios.
Obligaciones de las partes
Cliente: pagar el precio
Empresa: cumplir de acuerdo específicamente a las órdenes del cliente en tiempo y forma.
CONTRATOS DE ADHESIÓN
CONTRATOS EMPRESARIALES O DE EMPRESA
Ley 17.189 de Relaciones de consumo, de 20 de setiembre de 1999, artículo 28 - Contrato de adhesión es “aquel cuyas cláusulas o condiciones han sido establecidas unilateralmente por el proveedor de productos o servicios sin que el consumidor haya podido discutir, negociar o modificar sustancialmente su contenido.”
El factoring
Concepto:
El factoring, en la práctica, es conocido como un instrumento de financiación a corto plazo, destinado a pequeñas y medianas empresas, que paralelamente al servicio de carácter financiero desarrolla otros de gestión, administración y garantía por la insolvencia de los deudores de los créditos cedidos.
1. Nota introductoria
El factoring, en la práctica, es conocido como un instrumento de financiación a corto plazo, destinado a pequeñas y medianas empresas, que paralelamente al servicio de carácter financiero desarrolla otros de gestión, administración y garantía por la insolvencia de los deudores de los créditos cedidos. Esta pluralidad de servicios que brindan las empresas de factoring se desarrollan en una única operación, no en varias, lo que hace a este instituto contractual un negocio muy atractivo y eficaz para las empresas productoras de bienes o prestadoras de servicios (4).
Con la celebración de un contrato de factoring las empresas obtienen una racionalización de su organización, reduciendo los costos de gestión, tanto de carácter administrativo como contable, asegurando el cobro de sus créditos y obteniendo, a su vez, una mayor liquidez, ya que tiene la posibilidad de obtener, anticipadamente, el importe de los créditos cedidos. En otras palabras, el factoring le facilita las cosas a las empresas, pues dejan a una empresa especializada la parte de la gestión administrativa y financiera relativa a sus relaciones con sus propios clientes, lo que le permite concentrarse en los aspectos productivos y comerciales de su actividad (5).
Con el factoring, pensamos, se da una situación muy especial de colaboración empresarial, pues mientras la factorada produce y vende, la factora financia y cobra (8).
3. Denominación y definición
La palabra factoring, puesta en boga por la doctrina económica norteamericana, ha hecho su ingreso al mundo jurídico en forma intacta, debido, entre otras razones, a la dificultad de encontrar un término que brinde un significado claro y, a la vez, describa con la debida precisión esta operación financiera.
El Reglamento de factoring, en su artículo 1º , define este contrato en los siguientes términos: «El factoring es la operación mediante la cual el Factor adquiere, a título oneroso, de una persona natural o jurídica, denominada Cliente, instrumentos de contenido crediticio, prestando en algunos casos servicios adicionales a cambio de una retribución. El Factor asume el riesgo crediticio de los deudores de los instrumentos adquiridos».
Sin pretender aquí individualizar la totalidad de los rasgos característicos de esta institución contractual, estimamos que el factoring es un contrato en virtud del cual una de las partes, la empresa factora se obliga a adquirir la totalidad o parte de los créditos provenientes de la actividad empresarial de la otra parte, la empresa factorada, a asumir el riesgo de insolvencia de los terceros deudores, pero reservándose el derecho de seleccionar esos créditos, y a prestarle asistencia técnica y financiera a ésta; en contraprestacion, la empresa factorada se obliga a abonar una comisión en forma proporcional al financiamiento recibido (33).
Partes
De esta definición podemos obtener algunos de los elementos subjetivos y objetivos que tipifican el contrato de factoring. En primer lugar, individualiza los sujetos intervinientes en la operación: de un lado, «la empresa de factoring», constituida bajo la forma de sociedad anónima, que tiene por objeto la intermediación financiera o específicamente este tipo de negocios, y del otro, «la empresa factorada», dedicada a la actividad productiva o comercial, que puede adoptar cualquiera de los tipos societarios que permite la Ley General de Sociedades
Objeto
En segundo lugar, individualiza el objeto de negocio, es decir, no cualquier tipo de créditos, sino los provenientes única y exclusivamente de su actividad empresarial (35). Según esto, la factorada está obligada a transferir a la empresa factora (36), sea por endoso o cualquier otra forma que permita la transferencia en propiedad, parte o todos los créditos no vencidos que tiene frente a sus clientes (37), previamente aprobados por a factora (38). Estos créditos pueden ser letras, facturas conformadas, facturas simples y cualquier otro título valor respresentativo de deuda. No pueden, en cambio, ser objeto de un contrato de factoring los créditos vencidos u originados en operaciones de financiamiento con empresas del sistema financiero (art. 2, Reglamento).
4. Naturaleza jurídica del factoring
En un intento de sistematización de las tesis que intentan explicar la naturaleza jurídica del factoring, debemos distinguir entre las que parten de una visión global unitaria de la causa del contrato, por ser contrarias a su fragmentación jurídica, y aquellas que parten de la imposibilidad de formular tal construcción unitaria. Dentro de estos dos grandes grupos, sin embargo, existen diferentes posiciones doctrinarias.
Las teorías que consideran al factoring como un contrato unitario jurídicamente, subrayan la existencia de una causa única del contrato, pues, aun cuando admiten la pluralidad de servicios prestados por el factor, ponen el acento en uno de ellos, el que consideran esencial, para delimitar la causa del contrato. En esta línea, se ha equiparado al factoring a la compraventa en firme de documentos, al préstamo con cesión pro soluto de los créditos o cesión en garantía, al descuento bancario, al anticipo de crédito, al mandato o al seguro de crédito (42). Estas posturas han sido objeto de puntuales críticas; en esencia, porque ellas suponen una aproximación parcial al problema que, por centrarse solamente en alguna de las facetas más características de este contrato, ignoran o menosprecian la variedad funcional y la extrema ductibilidad que la caracterizan (43).
En nuestra opinión, el factoring es un tipo negocial muy distinto de aquellos provenientes del derecho romano; él es un contrato complejo y con causa única. Su complejidad se manifiesta a nivel morfológico, en tanto que desde el punto de vista de su fisiología o funcionamiento, éste responde a una unidad causal, que va más allá de las causas particulares de cada uno de los contratos o prestaciones aisladas. En suma, el factoring es un contrato sui generis, complejo y con causa única, entre cuyos elementos o prestaciones existe una fusión de tal naturaleza que resultaría imposible, respecto de cada uno de ellos, mantener su estructura y finalidad si se puediera escindir (46).
5. Caracteres del factoring
En esta sede destacaremos los caracteres estructurales del factoring. Con este fin, entonces, diremos que es un contrato:
«Típico». A diferencia de muchos países en los que el factoring es un contrato atípico (47), en el nuestro es típico, es decir, es un contrato que tiene regulación propia, en la Ley General del Sistema Financiero. En efecto, el factoring ha pasado de ser un contrato típico socialmente a ser un contrato típico legalmente.
«Consensual». Como lo reconoce la mayor parte de la doctrina, el factoring es un contrato consensual, es decir, se perfecciona por la sola manifestación del consentimiento por las partes contratantes. Su conclusión opera en el mismo momento en que la factorada acepta la oferta de la empresa de factoring (49). El Reglamento de factoring, en nuestra opinión, no se aparta de esta característica, aun cuando pueda pensarse lo contrario, ya que señala que «el factoring se perfecciona mediante contrato escrito» (art. 3º ).
«Oneroso». El factoring es uno de los contratos onerosos más representativos; su onerosidad es per se evidente, pues las ventajas que procuran cada una de las partes contratantes no le serán concedidas sino por la prestación que cada una haga o se obligue hacer en favor de la otra.
«Conmutativo». Tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen que el factoring es un contrato conmutativo, y ello, ante todo, porque en el acto mismo de estipulación de este negocio, cada una de las partes, es decir, la empresa de factoring y la factorada, realizan la valoración del sacrificio y la ventaja que le depara su celebración.
«De duración». La doctrina está de acuerdo que el factoring es un contrato de duración porque las prestaciones, tanto de la empresa factora como de la factorada, se van ejecutando en el tiempo, durante un lapso prolongado.
«De prestaciones recíprocas». Este característica se observa inmediatamente en el factoring, ya que la empresa factora es acreedora de los créditos cedidos e, inversamente, deudora de los servicios a que se obligó con la firma del contrato; la factorada, por su parte, es acreedora de las sumas acordadas por la cesión de los créditos y deudora de estos créditos.
«De empresa». Para un sector mayoritario de la doctrina el factoring es un contrato mercantil; nosotros, quizá siendo parte del sector hoy de minoría, creemos que el factoring es un contrato que integra la gran familia de los llamados «contratos de empresa».
«A cláusulas generales».El factoring es un negocio celebrado a través de cláusulas generales, es decir, mediante cláusulas que abarcan solamente determinadas partes del contrato, de allí el calificativo de generales, dejando a las partes contratantes en libertad de negociar las otras cláusulas especiales o típicas del contrato en particular
6. Funciones y/o servicios
a) Financiamiento
La doctrina tanto económica como jurídica está de acuerdo que uno de los más importantes servicios que brindan las empresas factoraas a las factoradas es el de financiamiento
En sentido genérico, financiación es la consecución de dinero para la empresa; ese dinero, esos fondos que necesita la empresa para el desarrollo de su actividad pueden ser proporcionados por sus propios propietarios, es decir, socios o accionistas, o por personas ajenas a ella, como obligacionistas, entidades bancarias o financieras. Según esto, pues, la empresa puede recurrir para cubrir sus necesidades financieras a sus propios recursos (autofinanciación), a los recursos de sus titulares o socios (aportaciones o acciones) o echar mano a los recursos de otras personas y entidades (préstamos, créditos, etc.).
Dentro de esta misma óptica, cabe señalar que el factoring, como cualquier otra figura financiera, tiene una función propia y satisface un tipo de necesidades que otras formas de crédito no lo logran de una manera adecuada. De allí que convenga entender este contrato como una forma de financiación de segundo piso que llega para complementar el crédito bancario. En otras palabras, es una especie de «financiación puente», dirigida a la obtención de recursos financieros y a la resolución de necesidades concretas que otros negocios de crédito no logran
b) Administración o gestión
Otra de las prestaciones importantes que se obliga a prestar la factora es la administración o gestión de los créditos cedidos por la empresa factorada . Como consecuencia de esta función de gestión, la factorada se ve liberada de la necesidad de llevar la contabilidad detallada de sus deudores, al posibilitarle su sustitución por una única cuenta en la que ella se limita simplemente a registrar sus operaciones con la empresa de factoring . Esta situación le permite a la factorada reducir y simplificar notablemente los gastos administrativos y contables derivados de la gestión de sus créditos a través de este servicio, con la ventaja adicionada de vincular el costo del mismo a los resultados de su propia actividad económica, al depender el precio que debe pagar del volumen de las transacciones que realice; al mismo tiempo, se beneficia de la especialización de la empresa factora y, en efecto, del mayor rigor e información que han de presidir sus actuaciones en este terreno . Bajo esta perspectiva, el factoring no hace sino reflejar un proceso de descentralización, en virtud del cual las empresas transfieren a un agente externo especializado un sector de su actividad, la administración de su cartera de créditos.
Además para la empresa factora, los contratos incluyen ciertas cargas y deberes de asistencia a los empresarios, destacando aquí los relativos a la notificación de los deudores y a la realización de las actuaciones precisas para la legitimación de aquélla.
Por último, cabe recordar que la empresa factora, por ser la titular de los créditos cedidos en virtud del contrato de factoring, gestiona el cobro de los mismos en su propio nombre e interés; no lo hace ni como comisionista ni en calidad de mandataria de la factorada . Esta cobranza la factora se obliga a realizarla en forma amistosa, esto es, conforme a los usos y costumbres comerciales, y en interés de la empresa factorada, a fin de no indisponerla con su clientela. Aquí, igualmente, la factora no debe perder de vista, al solicitar el pago al deudor, el legítimo interés de la factorada por conservar a sus clientes (75).
c) Garantía
Adicionalmente a las prestaciones esenciales apuntadas, la factora se obliga a brindar un servicio de garantía de la insolvencia del deudor de los créditos cedidos. En virtud de esta garantía, la empresa factora se compromete a asumir el riesgo de insolvencia del deudor cedido y a liberar así a la factorada de las nocivas consecuencias patrimoniales derivadas del incumplimiento del deudor por esta causa
La prestación de este servicio de garantía por parte de la factora es, sin duda, una de las más deseadas por las empresas factoradas y la más peculiar en la actividad del factoring, en relación a la cual procede la factora, antes de la cesión de los créditos, al análisis, investigación y clasificación del riesgo de los deudores.
Modalidades de factoring, a saber:
factoring «propio» , cuando la factora asume el riesgo de insolvencia de los deudores;
factoring «impropio» , cuando tal riesgo no es asumido por la factora.
Causas de incumplimiento
Las causas por las que el deudor no puede cumplir con el pago son de las más variadas; no obstante, para el caso particular del factoring valen citar solamente tres:
impago por imposibilidad patrimonial, constatada judicialmente o no (insolvencia en sentido estricto);
impago por retraso prolongado e injustificado del deudor, normalmente por falta de liquidez (morosidad en sentido estricto);
impago con alegación de excepciones para justificar tal conducta (disputa comercial).
Ahora bien, ¿cuáles de estas situaciones de riesgo asume la factora? La garantía que la factora se obliga a prestar, comprende sólo los dos primeros supuestos; en el supuesto c), planteada la excepción por el deudor, la factora tiene el derecho a solicitar la devolución de lo entregado como anticipo, y la factorada está en la obligación de restituirlo
Finalmente, cabe señalar que, además de los servicios de financiación, gestión y garantía, todos ellos esenciales para la caracterización del contrato de factoring, se acostumbra incluir otro tipo de prestaciones complementarias o adicionales, al decir del Reglamento (art. 9º), a cargo de la empresa factora, como por ejemplo: estudios xx xxxxxxx, investigación e informacion comercial, selección de clientela, formación de personal, servicios contables, asesoría integral y otros de naturaleza similar. Se trata, pues, de servicios principalmente de gestión comercial desvinculados funcionalmente de la actividad central de adquisición de créditos y que, en la mayoría de los mercados de los países europeos, a diferencia del norteamericano, suelen no estar previstos en el contrato de factoring .
7. Subtipos de factoring
La mejor doctrina, de forma correcta, se refiere a modalidades o subtipos antes que a tipos de factoring
a- según su alcance: si el factor asume o NO los riesgos de cobranza
b- Atendiendo a su contenido: puede estipularse con o sin financiación.
Xxxxxxx en cuenta el hecho que se notifique o no a los deudores cedidos, el contrato de factoring de clasifica en:
el contrato prevé la obligación de notificar al deudor del crédito
no consideran conveniente que sus deudores tengan conocimiento de sus relaciones con una empresa de factoring
Tomando como referencia la xxxxxxxx del riesgo,
ser con recurso En el factoring con recurso la factora garantiza el riesgo por la insolvencia del deudor de los créditos cedidos; en cambio
sin recurso., en el factoring sin recurso la factora asume el riesgo de insolvencia del deudor, no así cuando el incumplimiento se haya producido por otras causas, como mercancías en mal estado, no acorde con el pedido, etc.
En atención a la jurisdicción que le corresponde por la residencia de las partes contratantes, el contrato de factoring puede ser:
1-factoring interno o nacional, las empresas vendedora y compradora, es decir, la acreedora y la deudora tienen sus domicilios legales o sedes administrativas en el mismo país donde opera la empresa factora.
2-En el internacional. Esta modalidad negocial presenta dos variantes en el comercio internacional, a saber: factoring «de exportación», en el que las empresas de factoring y la factorada residen en un mismo país, en tanto que los deudores cedidos en el extranjero; y el factoring «de importación», según el cual la empresa factorada reside en un país distinto al de la factora, por lo que decide transmitirle todos los créditos originados en su actividad empresarial que tiene contra deudores domiciliados en el país de la factora .
Para completar esta parte, conviene referirnos a otras modalidades importantes que viene adoptando el factoring en la actualidad, a saber:
al drop shipment factoring o mil agent factoring, que es un conjunto complejo de contratos que permite a una de las partes, por lo general un empresario, pactar con un fabricante la elaboración de un determinado producto que el mismo no está en condiciones de producir, y con un factor la gestión de las ventas;
al split factoring, que permite a dos o más empresas factoras compartir los créditos de una empresa factorada;
al split risk factoring, que supone la existencia de una empresa factora y una factorada, pero con la peculiaridad que la insolvencia de los deudores es compartida por ambas empresas;
al factoring by exception, conocido también como selective transfer credit, que le permite a la factora no adquirir los créditos de una manera global, sino únicamente aquellos que se encuentran vencidos y, en consecuencia, con un riesgo mayor de cobranza .
8. Nota conclusiva
Para cerrar este breve recorrido en el conocimiento de este institución contractual, nos resta decir que el factoring es un negocio financiero que poco en común tiene con las más usuales formas de financiación. Es un producto muy útil y práctico para la pequeña y mediana empresa, que se ha gestado, nacido y desarrollado «fuera de los muros» del sistema de financiamiento tradicional.
Las empresas nacionales, que se enfrentan a un conjunto de problemas al momento de exportar, como el riesgo cambiario, político, la evaluación de su capacidad crediticia y solvencia moral de los importadores, tienen en el factoring un instrumento útil para superar estos inconvenientes, toda vez que esa función es la que cumple en los países industrializados y también en algunos de esta parte de América, esto es, financiar exportaciones en forma no convencional.
Por último, debemos señalar que el factoring internacional, en su versión de exportación, es especialmente ventajoso para las empresas que exportan y carecen de una gran infraestructura, dado que implica una subcontratación de servicios. Con el factoring, la exportación se convierte casi en una compraventa nacional, ya que lo único que tienen que hacer es enviar las mercaderías, y del resto se encargan las empresas de factoring.
CONTRATO DE FRANCHISING
Contrato de "franchising" o de "franquicia comercial" es aquél en el cual el titular de una marca o designación comercial determinada y conocida de bienes o servicios (que pasa a ser denominado franquiciante o franquiciador), llega al consumidor final, a través de una serie de establecimientos comerciales (franquiciados) que fabrican y expenden el producto o servicio de esa marca conforme a las instrucciones y exigencias del franquiciante.
Es una actuación independiente dentro de una integración empresaria, en donde mediante un acuerdo de partes en donde una de ellas poseedora de un determinado producto, sistema de comercialización y o de producción, hace un licenciamiento a favor de la otra, para que esta lo produzca, comercialice y utilice la marca del mismo siguiendo las mismas pautas de la primera.-
Concepto:
A nível doctrinario, no existe un consenso sobre su conceptualización, siendo en aproximación un contrato por el cual, un comerciante (franquiciante), otorga a otro (franquiciado), la licencia, para que venda productos o servicios de su titularidad. Generalmente, se paga un canon por este privilegio, mas una regalía (royalti) sobre grandes ventas.- Para otros, es un sistema de distribución comercial llevado a cabo por empresas independientes y con una organización piramidal basada en una relación contractual , la que engloba, la transmisión de un know how, la licencia y usos de una marca, asistencia técnica y contable bajo control de otorgante y de conformidad con un método preestablecido por él, en contraprestación de lo cual se paga un canon y otras prestaciones adicionales.
Naturaleza Jurídica
La doctrina mas autorizada califica al FRANCHISING, como un contrato de colaboración empresaria, que implica básicamente, un modelo de colaboración entre distintas empresas independientes, a los fines de que por medio de la acción común de las mismas, se logre, el desarrollo de los negocios en forma más eficaz. Pero si bien debería existir un equilibrio de poder, en realidad es el franquiciante quien somete al franquiciado y pone a disposición del mismo dos elementos: el primero, es una técnica empresarial para asegurar el éxito de la franquicia y en segundo lugar, producto, marca en el mercado que gozan de una fama y buen nombre en el mercado.
Caracteres:
se trata de un contrato atípico, innominado, conmutativo, no formal, bilateral, oneroso de ejecución continuada, siéndole de aplicación, los principios generales de los contratos, la autonomía de la voluntad y los principios de orden público y buena fe en su celebración y ejecución.-
Clases:
Existen en la Practica distintos tipos de contratos de Franquicia:
Franquicia de Servicio: Simplemente se suministra un servicio, como técnica determinada, ej. Asesoramiento inmobiliario, enseñanza, hotelería, etc.-
Franquicia de Distribución: Se fija en este caso al franquiciado, los productos que tiene que vender con la aportación de la marca, ej. Productos alimenticios, textiles, etc.-
Dichas clases estan contenidas en dos grandes categorías clasificadas como:
DE PRODUCTO Y MARCA REGISTRADA (de venta): Cuando únicamente se limita a la distribución y venta de productos con marca registrada.-
NEGOCIO LLAVE EN MANO O PAQUETE: Cuando la franquicia consiste en la habilitación de una unidad completa de comercialización y explotación.-
Contenido del Contrato:
Debe aportar el Know How del franquiciaante.
Debe indicar las fuentes de suministro de los productos.
Debe aportar los derechos de propiedad industrial relacionados con el objeto del contrato.
Debe definir las contraprestaciones económicas.
Debe establecer el cuadro de exclusividades.
Debe establecer los medios de control sobre la gestión del franquiciado.
ESTRUCTURA DEL CONTRATO DE FRANQUICIA.
Manifiestos.
Establecimiento de la independencia empresarial de las partes.
Ubicación física de la franquicia.
Duración y condiciones de renovación.
Determinación de la zona de exclusividad territorial
Condiciones de aprovisionamientos
Contenido del Saber Hacer.
Confidencialidad.
Cláusulas de no competencia.
Obligaciones financieras: Canon y royalties.
Obligaciones del franquiciante.
Obligaciones del franquiciado.
Limitaciones de responsabilidad.
Condiciones de cesión y transferencia.
Término y resolución del contrato.
Elementos:
Los elementos que hacen a la esencia del contrato de franquicia comercial, coinciden los autores, siempre presentes tanto en el ámbito nacional cuanto internacional, son los siguientes:
Licencia de Marca: Hace a la esencia del contrato de franquicia comercial, que el franquiciante sea titular de una marca sobre un producto o servicio, ya que la clientela es atraida por el renombre y prestigio de la misma, y por supuesto que el franquiciado además de utilizar su marca, utilice también sus signos y símbolos distintivos, juntamente con una serie de normas con relación a la forma de actuar del franquiciado, en cuanto a la actividad y administración a desarrollar.-
Transferencia de un know how: El franquiciante tiene la obligación de poner en práctica al franquiciado con respecto a la conducción, estructura y organización del negocio y por supuesto, este, debe seguir las instrucciones al pie de la letra, logrando una uniformidad en el producto y en la presentación del mismo. Esto puede incluir desde la decoración del local, cuanto el listado de proveedores y entidades financieras.-
Regalías o Canon: Se debe establecer alguna forma de retribución del franquiciado al franquiciante, ya que estamos frente a un contrato oneroso, en contraprestación a los servicios, asistencia, marca, etc. Durante la vigencia del contrato.-
Territorio: Se trata de la delimitación de un ámbito territorial a favor del franquiciado en donde desarrollara el contrato, el mismo puede ser elemento esencial para el éxito de la operación comercial.-
Asistencia del franquiciante al franquiciado: la misma puede estar condensada en un manual operativo, dependiendo el grado de los términos del acuerdo pudiendo crearse un centro de asistencia y servicio mínimo para los franquiciados que componen la cadena, donde se brinda información xx xxxxxxx, técnica o simplemente de compras.-
La no competencia y/o las posibilidades de subfranquiciar: Impidiendo por un lado de forma expresa la posibilidad de que el franquiciante realice negocios competitivos y por otro lado prohibiendo o no la posibilidad de subcontratar.-
Confidencialidad: Consiste el la obligación xx xxxxxxx, ya que, el franquiciado tiene acceso a información confidencial del franquiciante, prolongándose aun por un plazo prudencial posterior a la conclusión del contrato.-
Plazo de duración del Contrato: Por lo general las partes tienden a establecer un plazo lo suficientemente largo para recuperar la inversion inicial hecha por el franquiciante. En nuestro derecho y en virtud de la autonomía de la voluntad, las partes pueden rescindir sin causa y en cualquier tiempo. Lo aconsejable en definitiva, es un término de entre dos a cinco años con opción a renovarlo por iguales plazos inclusive en forma automática.-
Derechos y Obligaciones de las partes:
Del Franquiciante:
Adjudicar el derecho de explotar una unidad negocial u operativa en franquicia.-
Suministrarle al franquiciado el Know-how, las técnicas e instrucciones y el sistema para operar.-
Otorgarle al franquiciado exclusividad territorial o zonal.-
Otorgarle al franquiciado licencia para la utilización de nombres, marcas, emblemas, etc.-
Proporcionarle los manuales que contengan un detalle de los sistemas y procedimientos de operaciones de la franquicia de que se trate.-
Proporcionarle especificaciones de relaciones con terceros, clientes, publicidad, promoción, diseño y equipamiento del local o locales, pautas contables, cursos de capacitación del personal, seguro de los bienes, atención al público.-
Suministrarle productos y servicios.-
Limitar o vetar la elección de los locales.-
Actos de fiscalización o control del cumplimiento de las condiciones pactadas en el contrato de franquicia.-
Establecer condiciones para la revocación o extinción del contrato y sus causales.-
Del Franquiciado:
Pagarle al franquiciante una tasa inicial por entrar a la cadena, adquiriendo el derecho de utilización de la franquicia.-
Pagarle al franquiciante una regalía periódica, calculada en función de la venta bruta del negocio franquiciado.-
Ajustarse a todas las instrucciones de comercialización y técnicas del franquiciante.-
Adquirir la licencia de utilización de nombre, marca, etc.-
Dar cumplimiento al programa de entrenamiento dictado por el franquiciante.-
Guardar la debida reserva, secreto, de toda la información suministrada por el franquiciante.-
Satisfacer los aportes porcentuales oportunamente convenidos para las campañas publicitarias.-
Dar intervención al franquiciante en la elección de local o locales en donde se va ha establecer la franquicia.-
Aportes para la elección y puesta en marcha del local .-
Ajustar el sistema informático y contable al los requerimientos del franquiciante.-
Dar cumplimiento a la normativa vigente que regule los distintos aspectos que hacen a la operatividad de la franquicia.-
Mantener el esquema de atención al publico.-
No ceder ni subfranquiciar.-
Abstenerse de seguir utilizando el nombre y /o la marca una vez concluida la relación contractual.-
Contrato de Underwriting
Concepto:
Es aquel a través del cual una entidad financiera o bco adelanta a la SA emisora, el valor nominal de las acciones o debentures para posteriormente colocar esos títulos en el mercado recuperando su inversión y obteniendo una ganancia.
La diferencia entre el valor pagado y el de colocación es la ganancia de la Entidad Financiera. Puede abarcar la colocación total o parcial de las acciones. También puede ocurrir que el Bco emita las acciones o debentures, la SA hace la colocación y el remanente, si existiere es tomado por el Banco.
Caracteres:
consensual
bilateral
oneroso
innominado
es un contrato financiero, canalizador de recursos que otorga prestaciones de asesoramiento y de servicios estrictamente financieros.
Opciones:
adquisición en firme
adquisición directa de la emisión lanzada por la sociedad
adquisición posterior de la emisión no colocada
intermediación en la colocación.
Tipos de papeles:
Acciones, Bonos, Obligaciones negociables ( NO pagarés, ni letras de cambio) títulos largados en serie. También se pueden colocar cheques de pago diferido con determinadas garantías.
Colocación:
Privada
Por medio de oferta pública
El Banco lo puede colocar
como una sola entidad actuando
a través de un consorcio que puede ser de vendedores o de compradores
Esta operación la pueden realizar todas las entidades financieras comprendidas en el art. 1 de la ley 21526 y autorizadas por el BCRA
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