TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
En Madrid, a 18 de diciembre de 2014.
VISTO el recurso interpuesto por D. L.M.S., en representación de VIAQUA, GESTIÓN INTEGRAL DE AGUAS DE GALICIA, S.A.U (en adelante VIAQUA) contra el anuncio de licitación, los pliegos de cláusulas administrativas particulares, y los pliegos de prescripciones técnicas, del “contrato de gestión de servicio público por procedimiento abierto con varios criterios de adjudicación, concesión, que tiene por objeto el “Ciclo integral en el Ayuntamiento xx Xxxxxxxx” (SEP 02/2014)”, el Tribunal ha adoptado la siguiente resolución:
Primero. El Excmo. Ayuntamiento xx Xxxxxxxx (órgano de contratación en adelante) convocó, mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial de A Coruña, el 30 de septiembre de 2014, y en el Boletín Oficial del Estado, el 2 de octubre de 2014, licitación para adjudicar por el procedimiento abierto el “Contrato de gestión de servicio público por procedimiento abierto con varios criterios de adjudicación, concesión, que tiene por objeto el “Ciclo integral del Agua en el Ayuntamiento xx Xxxxxxxx” (SEP 02/2014”).
Segundo. XXXXXX presentó el día 3 de noviembre de 2014 recurso de reposición ante el Ayuntamiento xx Xxxxxxxx contra el anuncio de licitación, los pliegos de cláusulas administrativas particulares (PCAP en adelante) y los Pliegos de Prescripciones Técnicas (PCP en adelante).
Tercero. De los documentos impugnados deben resaltarse las siguientes cláusulas, que por claridad expositiva, habida cuenta de la extensión del recurso interpuesto, conviene transcribir a continuación.
- El anuncio de licitación exigía en su cláusula 5 las siguientes Garantías:
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxx.xx
“Provisional: 3% del valor anual del contrato (IVA excluido): 63.883,02€.
Definitiva: 5% del valor total del contrato ofertado por el adjudicatario (IVA excluido).
- La cláusula 1 del PCAP define el OBJETO DEL CONTRATO indicando que: “El objeto del contrato al que se refiere el presente pliego de clausulas administrativas particulares (en adelante PCAP) consiste en la gestión de los servicios públicos vinculados al Ciclo Integral del Agua, y definido en el pliego de prescripciones técnicas particulares (en adelante PPT), en el Anteproyecto de explotación, en el Reglamento, en el que se especifican las necesidades administrativas a satisfacer mediante el contrato, y los factores del todo urden a tener en cuenta.”
Esta previsión se complementa con lo dispuesto en la cláusula 1 del PPT que en los apartados 2 y 3 indica que: “Se consideran actividades del Servicio la captación, conducción, tratamiento, acumulación, impulsión y distribución de agua potable hasta la acometida de los abonados, así como la explotación, mantenimiento, conservación y reparación de dichas instalaciones, de la red general de alcantarillados, depuración de aguas residuales, y las obras complementarias de estos, y también la vigilancia de las mismas, especialmente los vertidos.
La explotación del servicio, comprende, asimismo, la gestión administrativa de lo mismo, con el contenido y funciones que se especifican en el presente Pliego de Prescripciones Técnicas y en el Pliego de Prescripciones Administrativas Particulares que rige este contrato.”
- La cláusula 6 del PCAP determina el VALOR ANUAL ESTIMADO DEL CONTRATO en 58.559.434,17 € si bien con carácter previo aclara que (el subrayado es nuestro): “A efectos de determinar el valor del contrato, se hacen unas previsiones de ingresos y gastos que se reflejen en el Estudio Económico Financiero, que en todo caso son meras estimaciones. En la explotación real se podrán obtener valores superiores o inferiores, en función de la capacidad del Concesionario de gestionar adecuadamente los Servicios, del volumen de agua facturada en cada bloque, del número de usuarios, de los costes fijos y variables reales, etc.”
- La cláusula 7 del PCAP determina EL CANON DE EXPLOTACIÓN Y EL COSTE TOTAL UNITARIO DEL CICLO INTEGRAL DEL AGUA.
Respecto al canon de explotación indica que “Se establece un canon inicial anticipado, en concepto de contrapartida por la utilización del uso de las instalaciones durante el período concesional, por importe de 3.743.640 €, teniendo el carácter de tipo mínimo de licitación; por debajo de dicha cantidad no será admitida ninguna oferta.
El canon anticipado será abonado al Ayuntamiento en los siguientes plazos:
- Un millón de euros, previo a la firma del contrato
- El importe restante, en 10 pagos iguales de 274.364 €/año, a abonar al Ayuntamiento, en el primer trimestre de cada uno de los diez años iniciales de la concesión.
- Cualquier exceso de canon ofertado por el adjudicatario en su oferta deberá ser ingresado en el Ayuntamiento en 10 pagos iguales, a abonar al Ayuntamiento, en el primer trimestre de cada uno de los diez años iniciales de la concesión.
El destino del citado canon será la renovación, mejora y ampliación de las infraestructuras relacionadas con la gestión del ciclo integral del agua.”
Respecto al coste total unitario indica que: “El coste máximo a ofertar por los licitadores es de 1,86 €/m3 y tiene el carácter de tipo máximo de licitación; no se admitirá ninguna oferta por encima de esta cuantía.”
-La cláusula 8 del PCAP regula DURACIÓN DEL CONTRATO” indicando en su apartado primero que: “El plazo de ejecución material del contrato será de veinte años contados desde la firma del contrato. Podrá prorrogarse el contrato por acuerdo expreso de las partes, por plazo de 5 años, divididos en un máximo de dos prorrogas, salvo denuncia expresa de alguna de las partes realizada con seis meses de antelación a la finalización de la primera de las prórrogas. Es decir el periodo máximo del contrato, incluidas las prórrogas, no podrá exceder de veinticinco años.
- La cláusula 15 del PCAP prevé la exigencia de una GARANTÍA PROVISIONAL estableciendo que “En consonancia con lo dispuesto en el Art. 103 del TRLCSP, los licitadores deberán constituir una garantía provisional equivalente al 3 % del valor anual del contrato por una cuantía de 63.883,02 euros.”
- La cláusula 21.1 del PCAP al regular la GARANTÍA DEFINITIVA establece que: “21.1.- De acuerdo con el art. 95 y siguientes TRLCSP, la garantía definitiva será constituida por el adjudicatario por cualquiera de los medios que autoriza dicha legislación, y se fija en el 5% del importe del valor del contrato, establecido por el adjudicatario en el estudio económico de su oferta total (IVA excluido).
Los efectos de cálculo de la cuantía de la garantía definitiva, se aplicará a la siguiente fórmula:
Gd= 5%(25x V1)
Gd= Garantía definitiva, en euros
V1= Costes totales en euros, para el primer año de la concesión, excluido el IVE, estimados por el licitador en el estudio económico, que forma parte da su oferta.
La garantía definitiva responderá de los conceptos mencionados en el art. 100 TRLCSP.”
- La cláusula 28 regula el RÉGIMEN DE SUBROGACIÓN indicando en el apartado primero que: “De acuerdo con el Art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, que regula la sucesión empresarial y el art. 55 del "Convenio colectivo estatal de las industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales" (Resolución de 13/08/2007 de la Dirección General de Trabajo, BOE en º 203 de 24/08/2007), el concesionario está obligado a subrogar al personal de la actual concesionaria del servicio, en los termos establecidos en la referida normativa. A tal efecto se junta en el anexo VI la relación de personal a subrogar.”
- La cláusula 29 bajo la rúbrica de “EQUILIBRIO ECONÓMICO - FINANCIERO, RIESGO Y XXXXXXX establece que (el subrayado es nuestro): “La ejecución del contrato se hará a riesgo y xxxxxxx del contratista, según el dispuesto en el artículo 215 del TRLCSP. Se garantiza el derecho del concesionario al mantenimiento del equilibrio económico de la concesión, en el caso de correcciones o modificaciones impuestas en la prestación del servicio por el Ayuntamiento, que den lugar a una variación de los costes.
El mantenimiento del equilibrio económico-financiero del contrato quedo configurado como una fórmula excepcional que debe coordinarse con el principio de riesgo y xxxxxxx, con el
objeto de impedir que esa excepcionalidad se convierta en una garantía ordinaria o seguro gratuito de los riesgos inherentes a la empresa y la explotación del servicio, que siempre asume la empresa concesionaria.
En ningún caso se considerará que existe ruptura del equilibrio financiero del contrato por las variaciones el alza en el coste del personal adscrito el servicio, derivados de los acuerdos o pactos suscritos entre la concesionaria y sus trabajadores.
El plan económico-financiero de la oferta del adjudicatario, reflejará el equilibrio económico del contrato. La consecución de los resultados económicos previstos por el adjudicatario, en su plan económico-financiero será el riesgo y xxxxxxx que asume.
Los efectos de la ruptura del equilibrio económico del contrato, en cualquier sentido, no se considerarán circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, las que habían podido deducirse de los datos utilizados y/o reflejados por el licitador en su oferta, entendiéndose que no son significativos las caídas en el resultado de la explotación, que no superen el 20 % del previsto en su oferta, sean cuales sean, las circunstancias las que obedezcan.
La solicitud del mantenimiento del equilibrio económico y financiero del contrato, por parte de la empresa concesionaria, en los casos de "circunstancias sobrevenidas e imprevisibles", solo podrá hacerse, una vez hayan transcurrido cinco años, desde el comienzo de la actividad de la empresa concesionaria, o desde que transcurran cuatro corderos desde la última solicitud del mantenimiento del equilibrio económico formulada.
La ruptura del equilibrio económico-financiero, en cualquier sentido se compensará, mediante la modificación de las tarifas de la concesión, en la cuantía máxima establecida en la cláusula 32.2.2 de esta Pliego.
En ningún momento podrá reclamarse un reequilibrio de la economía de la concesión sobre a base de cálculos o datos erróneos, en el estudio de cuestes e ingresos del adjudicatario, ni siquiera apelando la que el error deriva de datos incorrectos aportados por el Ayuntamiento, siendo responsabilidad de la empresa la verificación de los mismos, y de cuantos otros consideren necesarios, para la correcta estimación de todo los gastos e ingresos, con los que se configuran las tarifas de los servicios contratados, pudiendo solicitar del Ayuntamiento cuantos datos considere necesarios, y visitar las instalaciones para hacer su oferta.”
- En relación a la REVISIÓN DE TARIFAS la cláusula 32.2.1 (Derechos del concesionario a la revisión de precios) indica que (el subrayado es nuestro):
“El concesionario tiene derecho al mantenimiento del equilibrio económico financiero de la concesión. Esto no significa que de forma automática tenga que producirse una revisión de precios al alza, en cada ejercicio. Corresponde a empresa, acreditar que efectivamente se rompió el equilibrio económico de concesión, y a su cuantificación.
Será necesario que el contratista aporte las cuentas de explotación anuales de la concesión del ayuntamiento xx Xxxxxxxx, junto con el soporte documental necesario: facturas, justificantes etc., y cuanto otro justificante sea requerido por el Ayuntamiento.
Una vez constatada por el Ayuntamiento tal ruptura, a esta le corresponde actualizar la tarifa, en una cuantía, máxima, que se establece en el siguiente apartado.
En todo expediente de revisión de precios la Concesionaria aportará la documentación necesaria para acreditar que se produjo la ruptura de equilibrio económico financiero de la Concesión.
La revisión de precios del contrato tendrá lugar de acuerdo con lo establecido en el art. 89 TRLCSP una vez transcurrido el primer año desde la formalización del contrato, sin que sea necesario haber ejecutado el 20% de la prestación.”
- LA FÓRMULA DE REVISIÓN DE LA TARIFA se contiene en el 32.2.2 apartado 4 conforme al cual (el subrayado es nuestro): “ 4.- Formula de revisión de tarifa.
Siendo:
Tn+1=Tn * Kn+1
Tn+1 = Tarifa media a aplicar año n+1 Tn = Tarifa media vigente año n
Kn+1 = Coeficiente de revisión, para mantener el equilibrio económico del contrato. Aplicable tanto sobre la cota fija como sobre la variable.
IPRI: Índice de precios industriales (índice nacional del grupo 351, producción, transporte y distribución de energía eléctrica)
0≤ Kn+1 ≤ 1 + 0,5 IPRIn+1 (si IPRI ≤ 2%) 0≤ Kn+1 ≤ 1,017 (si IPRI > 2%)”
- El artículo 33 relativo a la MODIFICACIÓN DEL CONTRATO debiendo destacarse las siguientes previsiones:
“33.2.- Cuando se produzcan cambios normativos en la legislación aplicable a este contrato que exijan introducir modificaciones en la prestación de alguno de los servicios contratados, se tramitará la correspondiente modificación contractual, la aceptación de la cual será́ obligatoria para el contratista salvo que acredite la imposibilidad de explotación del servicio e inste su resolución. Los mayores o menores costes que estos cambios normativos supongan para el servicio, implicarán las compensaciones económicas correspondientes a favor del contratista o del Ayuntamiento, siendo repartidos entre ambas partes. El exceso de desviación económica será́ distribuido entre el Ayuntamiento y el concesionario en la proporción de un 20% como mínimo que será́ asumido por el empresario y un 80% como máximo por el Ayuntamiento.”
“33.5.- Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá́ compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato.
En el caso de que los acuerdos que te dice la Administración respecto al desarrollo del servicio carezcan de trascendencia económica, el contratista en el tendrá́ derecho a indemnización por razones de los mismos.
La Administración deberá́ restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte, que corresponda en los supuestos previstos en la normativa reguladora de la contratación administrativa.
No procederá́ el restablecimiento del equilibrio económico del contrato durante los primeros cinco años de duración de la concesión. Pasado ese plazo so procederá́ la adopción de medidas de restablecimiento del equilibrio económico en favor del contratista, cuando durante dos años consecutivos o tres alternos, se acredite por parte del concesionario que la gestión
del servicio es deficitaria, generando pérdidas económica reales, no una mera disminución de los beneficios de la explotación. Además, habrá́ de demostrar el concesionario, que esa situación económica no deriva de una deficiente gestión por su parte, entendiéndose siempre que es así́ cuando el déficit de la explotación se debe, en todo en o en parte, a los incrementos de los cuestes de personal.
La forma de restablecimiento del equilibrio económico en el podrá́ implicar que el Ayuntamiento asuma más del 80% de los incrementos de cuestes, no imputables al contratista, que se produzcan, sin que además pueda superarse con las medidas de reequilibrio al margen de beneficios medio, durante el tiempo que había habido estada explotando la concesión.”
- Finalmente, la cláusula 35 regula las OBLIGACIONES DEL ADJUDICATARIO y en el punto
30.2 establece que (el subrayado es nuestro) “30.2) En cuanto a la tasa de recogida de basura, en el supuesto que a lo largo del periodo concesional el Ayuntamiento lo decida, el concesionario tendrá las mismas obligaciones que las señaladas en la cláusula 30.1, anterior sin que suponga ninguno cueste adicional para el Ayuntamiento.”
Cuarto.- Dicho recurso fue remitido por el Ayuntamiento xx Xxxxxxxx a este Tribunal y la Secretaría del Tribunal, en fecha de 12 de noviembre de 2014, dio traslado del recurso interpuesto a las empresas que habían presentado una oferta a la licitación, mediante compromiso de constitución en UTE y que son: CONSTRUCCIONES XXXXX XXXXXXX Y XXXXX SL; ESPINA OBRAS HIDRÁULICAS, SA.; ACCIONA AGUA SERVICIOS, SLU.
Quinto. El mismo día 12 de noviembre de 2014 el recurrente presentó escrito en el registro de este Tribunal con motivos adicionales a los presentados en el recurso inicial, en relación a la admisión del recurso, no obstante su presentación como recurso de reposición.
Sexto. Por resolución de 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx del Tribunal, por delegación de éste, resolvió desestimar la solicitud de medida provisional consistente en suspender el procedimiento de contratación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículo 43 y 46 del TRLCSP, de forma que el expediente pudiese continuar por sus trámites.
Séptimo. El 12 de diciembre de 2014 las empresas que se habían presentado a la licitación mediante el compromiso de constitución en UTE presentaron observaciones, si bien, fuera de plazo.
Primero. Este Tribunal es competente para resolver el recurso interpuesto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 del TRLCSP, y el Convenio suscrito al efecto con la Comunidad Autónoma de Galicia, publicado en el BOE Núm. 282 del 25 de noviembre de 2013.
Segundo. El acto es susceptible de impugnación con arreglo al artículo 40 apartado 2 letra a) que indica que podrán ser objeto de impugnación los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación, y con arreglo al artículo 40 apartado 1 letra c) que indica que son susceptible de recurso los contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a
500.000 euros y el plazo de duración superior a 5 años.
Respecto a los gastos de primer establecimiento debe aclararse que aunque ni los pliegos ni el anuncio de licitación indiquen cuales son los gastos de primer establecimiento, como ya explicamos en resoluciones anteriores (por todas, la resolución nº 360/2014 de 9 xx xxxx), “dicha expresión ha de entenderse alusiva al importe previsto de los gastos o inversiones que el eventual adjudicatario del contrato deba asumir, a resultas de tal adjudicación, para la puesta en marcha del servicio público cuya gestión se le ha encomendado, ya porque así se haya previsto expresamente en los pliegos de aplicación o en otros documentos del expediente, ya porque así se infiera implícitamente de su contenido.
Y ello se refiere, como resulta de la referencia realizada a este término en los ya citados arts.
154 y 172.b), no ya estrictamente a los gastos que hayan de acometerse de manera inmediata a la formalización del contrato, sino a todos aquéllos que esté previsto realizar para la prestación del servicio público.”
Si atendemos a las previsiones del PCAP la cláusula 7, antes transcrita, prevé la obligación de abonar al Ayuntamiento un canon inicial anticipado con valor mínimo de 3.743.640 euros, debiendo abonarse 1 millón de euros previo a la firma del contrato, y el importe restante en 10 pagos iguales a 274.364 euros/año. El importe de este canon inicial anticipado supone que
los gastos necesarios para la prestación del servicio que integra el concepto de gasto de primer establecimiento son de importe superior a 500.000 euros.
Tercero. Antes de entrar a conocer del recurso debe resolverse la excepción alegada por el Órgano de contratación de que el recurso debe ser inadmitido por haberse presentado fuera de plazo y por haber incumplido las formalidades del artículo 44 del TRLCSP.
El artículo 44 del TRLCSP regula las formalidades necesarias para interponer el recurso especial en materia de contratación administrativa estableciendo la necesidad de que el recurso se anuncie previamente, y de que el recurso se interponga en un plazo de quince días hábiles contados a partir del siguiente a aquel en que se remita la notificación del acto impugnado.
Es cierto que no se han respetado dichas formalidades, dado que el recurrente recurrió los documentos de la licitación mediante recurso potestativo de reposición, presentándolo ante el órgano de contratación dentro del plazo de un mes que es el plazo que el artículo 117.1 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común prevé para el plazo de reposición.
Pero lo cierto es que el recurrente ha interpuesto dicho recurso porque el propio PCAP establecía en su cláusula 3, antes transcrita, que las cuestiones litigiosas serían resueltas por los órganos de contratación, “luego de interposición en su caso, del recurso de reposición potestativo…” .
Por lo tanto el recurso debe admitirse dado que el recurrente ha interpuesto el recurso que a tal efecto se preveía en los pliegos y el órgano de contratación no puede beneficiarse del error en el que incurren los propios pliegos.
El hecho de que el órgano de contratación haya recalificado el recurso en recurso especial en materia de contratación administrativa no desvirtúa esta conclusión. Como ya explicamos en nuestra Resolución nº 104/2013, citado por el propio recurrente “Tal proceder es irreprochable y debe adoptarse siempre que el interesado yerre a la hora de identificar el recurso, pues, como señala el artículo 110.2 LPC, “el error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter”, precepto al que, por lo demás, también ha acudido este Tribunal para dar el debido cauce a pretensiones erróneamente calificadas (Resolución 259/2012). Se trata, en último
término, de una aplicación del principio “pro actione”, que aboga por dar a la pretensión de los interesados la calificación “tendente a favorecer su tramitación y el ejercicio de su acción” (Dictamen del Consejo de Estado de 24 de febrero de 1994 – expediente 8/1994-). A fin de cuentas, y por citar la feliz expresión de la Sentencia del Tribunal Supremo de 0 xx xxxxxxxxx xx 0000, “xx xxxxxxxxxxx xxx xxxxxx no estrangula la acción”.
Tampoco desvirtúa esta conclusión el hecho de que, según el informe municipal sobre el recurso presentado por el órgano de contratación, la empresa por su dilatada y acreditada experiencia debiera conocer que en este tipo de contratos de importante cuantía y complejidad solo cabía el recurso especial en materia de contratación administrativa, porque son los pliegos los que han incurrido a error al recurrente.
En este orden de cosas debe admitirse el recurso interpuesto por el recurrente.
Cuarto. VIAQUA impugna los pliegos de contratación sobre la base de ocho motivos de impugnación que pueden agruparse en los siguientes apartados.
1.- Objeto del contrato
El primer motivo de impugnación se refiere al objeto del contrato, y, en concreto, el recurrente alega que los pliegos al prever determinadas obligaciones en relación a la gestión de la tasa de basura incluirían actividades que exceden de la gestión recaudatoria de los tributos municipales ajenos a la concesión administrativa, y, por lo tanto, se infringe el artículo 25.2 TRLCSP porque no se reúnen los requisitos necesarios para estar ante un contrato mixto. En consecuencia considera que también se vulnera el artículo 301.1 TRLCPS porque al incluir la prestación propia de un contrato de servicios como parte de un contrato de gestión de servicios públicos se vulnera el plazo máximo de duración de los contratos de servicios; y el artículo 303.1 TRLCSP que prohíbe que sean objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos. En apoyo de este motivo cita la resolución de este tribunal de 4 de septiembre de 2013.
2.- Error en la determinación de los costes
En el segundo motivo de impugnación el recurrente señala que existe un error en el Anteproyecto de explotación (páginas 13 y ss) en cuanto se incluyen 130.000 euros como diferencia posible entre la retribución del gestor y la tarifa.
A su juicio esta previsión es un error dado que la retribución del concesionario es la tarifa y no existe diferencia entre la retribución y la tarifa. Asimismo considera que con ello se contemplarían costes que no existen con el actual pliego, y que se contempla la situación de los pliegos de la anterior licitación. Finalmente, tampoco se habrían facilitado los datos sobre los caudales tal y como se solicitó en las aclaraciones.
3.- Revisión de precios y mantenimiento del equilibrio económico de la concesión
Los motivos, tercero, cuarto y quinto se refieren a las cláusulas de los pliegos que regulan los supuestos y formas en que operaría la revisión de precios y el mantenimiento equilibrio económico de la previsión, que, a juicio del recurrente, vulnerarían las distintas previsiones legales y normativas. En concreto el motivo tercero se refiere a los supuestos en los que debería operar la revisión de los precios y el restablecimiento económico con arreglo a la “doctrina administrativista” y los motivos cuarto y quinto se refieren a las previsiones concretas de los pliegos.
Por claridad expositiva vamos a examinar estas cuestiones conjuntamente distinguiendo entre los supuestos que prevén los pliegos y la fórmula de revisión.
3.1 supuestos
El recurrente, tras explicar los distintos supuestos que pueden dar lugar a la revisión de precios según la doctrina administrativa y la normativa, considera, en síntesis, que:
- los pliegos infringen el artículo 89.2 del TRLCSP porque no prevén una revisión de precios ordinaria o automática.
- Y en relación a la revisión extraordinaria, indica que la cláusula 29, y la cláusula 33.2 primer párrafo, prohíben una reparación integral al limitar la misma temporalmente (durante los primeros 5 años, después, durante 2 años consecutivos o 3 alternos) y materialmente (al exigir que las caídas en el resultado de la explotación no superen el 20% de lo previsto en su oferta).
3.2 fórmula de revisión
El recurrente considera que la fórmula de revisión de la cláusula 32.2.2 PCAP infringe el artículo 90 del TRLCSP porque considera que, conforme a este artículo, no cabe utilizar una
fórmula sino que sólo cabe la aplicación de índices oficiales, citando al efecto el Informe de la Junta Consultiva de Galicia 10/210 de 2 de febrero de 2011.
Igualmente considera que la fórmula es inaplicable e incongruente porque no se define el coeficiente de revisión K y tampoco se define la fórmula del coeficiente de revisión K+1, absolutamente necesaria, sino que sólo se define su intervalo.
4.-Garantías provisional y definitiva
Los motivos quinto y sexto se refieren respectivamente a las garantías provisional y definitiva, que considera improcedentes.
En relación a la garantía provisional el recurrente indica que se vulnera el artículo 103 del TRLCSP porque “salvo error, no se encuentra la mínima justificación en el expediente de licitación donde se expongan las razones de su exigencia” y cita en apoyo de su pretensión la resolución 360/2014 de este Tribunal.
En relación a la garantía definitiva considera que es improcedente porque las cláusulas 9 y 21 del PCAP la calculan sobre el precio de adjudicación con prórrogas, y a su juicio solo se deben computar los 20 años iniciales. Cita el informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 28/09 y la resolución 61/2013 de este Tribunal.
5.- Los Pliegos deben corregirse para incluir las aclaraciones
Finalmente, como último motivo de impugnación, considera que las aclaraciones que el órgano de contratación ha ido haciendo desde que se publicaron los pliegos deben llevar a su corrección mediante unos nuevos pliegos porque a su juicio, en dichas aclaraciones se matizan cuestiones que no las dice o no las reflejan los documentos contractuales.
Asimismo considera que si no se lleva a cabo dicha rectificación ello podría dar lugar en un futuro a la nulidad de pleno derecho con arreglo a los artículos 105.2 y 62 de la Ley 30/92.
En concreto, las correcciones deben alcanzar a las siguientes aclaraciones:
- al estudio de viabilidad que tiene carácter orientativo,
- a las aclaraciones número 7.5 y 7.10 (no ha facilitado información sobre los costes salariales); 7.11 y 7.15 (sobre el cánon del agua): 7.27, 7.31 (porque es evidente que
hay mal dato en los documentos contractuales). y 7.34 (sin señalar la razón con respecto a esta aclaración).
Quinto. El órgano de contratación, junto con el informe en el que alega la extemporaneidad del recurso, remite un “informe municipal sobre recurso presentado por la mercantil VIAQUA en el que explica de forma pormenorizada las razones por las cuales los distintos motivos de impugnación deben desestimarse.
1. Objeto del contrato
En relación al objeto del contrato explica que se cumplen los requisitos del artículo 25.2 del TRLCSP porque existe una vinculación material entre la gestión recaudatoria de la tasa del ciclo del agua y de la gestión de residuos de carácter jurídico y no económico porque se ha probado la relación entre el consumo de agua y el volumen de residuos, dirigiéndose la recaudación a un intento de penalizar mayores consumos y generación de residuos. Y pone como ejemplo la ordenanza fiscal de Santiago de Compostela donde se interrelaciona el consumo de agua de cada una de las vivienda con la tasa a abonar por el servicio de recogida y tratamiento de residuos sólidos urbanos.
Adicionalmente señala que tienen una relación de complementariedad de gestión con idénticos padrones, medios informáticos, un recibo único, una gestión bancaria única, con una unidad funcional que permite una gestión conjunta. Adjunta un recibo de Aquagest que en Pontevedra gestiona ambas tasas.
Señala que el planteamiento de que se vulneran las normas de duración del contrato de servicios es absurdo porque la propia gestión de la tasa por la prestación del servicio de agua es complementaria al servicio principal y a la misma el recurrente no ha puesto ninguna objeción.
2. Costes
En relación a los costes variables inexistentes explica que los 130.000 euros, que según el recurrente no pueden existir, responde a “la diferencia media previsible en los próximos veinte años, entre el canon del agua exigible por “Aguas de Galicia” y el que se recaude por el concesionario”.
Señala que el canon de agua se aplica al volumen de agua captado en alta y que hay volúmenes que se pierden en la red, impagados y otras exenciones que podrán suponer un coste al que hará frente el concesionario. En cualquier caso, considera que las previsiones sobre organizaciones del servicio son orientativas y no imperativas, siendo así que lo único imperativo es el canon mínimo y un coste unitario máximo a respetar. Por lo tanto, el licitador podría suprimir o disminuir y no prever dicho gastos si considera que no se va a producir dicha diferencia.
Pero ello considera que no supone ni infracción de la normativa ni una defectuosa definición xxx xxxxxx.
3. Revisión de precios
3.1 Supuestos de revisión de precios
El informe comienza haciendo unas indicaciones sobre lo que considera son errores xx xxxxxxx por el recurrente según la doctrina y el régimen legal sobre la revisión de los precios en la forma expuesta en el recurso. Y tras esta aclaración indica que los pliegos cumplen la legislación vigente con arreglo a la cual ha desaparecido la tradicional revisión ordinaria y extraordinaria. Así, alega que:
- la cláusula 29 regularía la ruptura del desequilibrio económico financiero por la circunstancias “sobrevenidas o imprevisibles” distribuyendo las consecuencias entre Administración y concesionario mediante la fijación del límite máximo de revisión de las tarifas en el artículo 32.2. A su juicio, la fijación de un límite temporal al que se refiere el recurrente no limita ni desvirtúa ese derecho.
- la cláusula 33.2 regularía el “factum principiis”
- la cláusula 33.5 regularía las consecuencias del “ius variandi” reproduciendo la regulación del artículo 127 del Reglamento de los Servicios de las corporaciones Locales.
- la cláusula 33.2 regularía la “revisión ordinaria de las tarifas” con la exigencia de acreditación del desequilibrio. Señalando que el recurrente no determina en base a que norma concreta se exige esa denominada “revisión ordinaria de precios automática que reclama”.
3.2 Fórmula
En relación a la fórmula considera que no se vulnera el artículo 90 del TRLCSP porque no existen tipos oficiales para los contratos de gestión de servicios públicos y considera que lo que ha de respetarse es la Disposición Adicional Octogésima Octava de la Ley 22/2013 de 23 de diciembre de presupuestos generales del estado para el 2014 que lo que exige es que no se referencia a ningún tipo de índice general de precios o fórmula que lo contenga.
Explica que el PCAP establece un sistema de revisión de tarifas que no se referencia a ningún tipo de índice general de precios o fórmula que lo contenga, y que el IRPI es un índice oficial, el índice de precios industriales, que es un índice objetivo sustraído al control de ambas partes del contrato.
En relación a la supuesta inaplicabilidad de la fórmula de revisión señala, en contra de lo alegado por el recurrente, que es perfectamente aplicable y aclara en relación a la misma que:
i) el concesionario ha de acreditar que existe desequilibrio económico y, entonces, la revisión se produciría en un valor máximo 1,017% en función del IPRI;
ii) si el IPRI es mayor al 2% el índice de revisión es como máximo 1,017% y es menos al 2% el índice de revisión a aplicar a las tarifas es como máximo 1,015% IPRI;
iii) el índice de revisión nunca puede ser inferior a 0;
iv) el IPRI a aplicar será el que se conozca en el momento de calcular la referida revisión que será el año posterior a aquel en que se haya producido el desequilibrio económico financiero y por ello la referencia IPRI n+1;
4. Garantías provisional y definitiva
En relación a la garantía provisional señala que dado el importantísimo valor económico y la trascendencia para el Ayuntamiento xx Xxxxxxxx su exigencia por los Pliegos estaría justificada “por la sola convocatoria de la licitación la necesidad de asegurar la seriedad de las ofertas y su mantenimiento hasta la adjudicación, aún cuando sea con una cuantía mínima”. Sobre la cuantía considera que supone la vigésimo quinta parte de lo que podría ser admisible y que lo fundamental es garantizar la libre concurrencia (cita la resolución 360/2014 de este Tribunal) que considera que se garantiza.
En relación a la garantía definitiva admite que se toma en cuenta la duración del contrato incluidas las prórrogas pero considera que ello es posible, rebatiendo en este sentido el informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 28/09 y citando un informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Madrid 1/2014 de 1 xx xxxxx. El informe concluye señalando que en el pliego no se parte del importe de adjudicación del contrato sino de los costes totales estimados por el licitador, con lo que se está excluyendo su propio beneficio lo que considera que determina una ventaja frente a la exigencia establecida legalmente.
5. Aclaraciones
Finalmente, en relación a las aclaraciones, considera que las mismas no suponen modificaciones de los documentos contractuales “más allá de algún puntual error material, o aritmético en su caso” y que se refieren únicamente a cuestiones interpretativas de los pliegos. En concreto:
- respecto a la respuesta 7.10 señala que únicamente se aclara que lo que existe es un canon mínimo a respetar pero las previsiones sobre organización y estudio económico son orientativas sin carácter imperativo. En relación al personal con derecho a subrogación señala que figura en un listado adjunto al PCAP.
- respecto a la respuesta 7.5 se limita a transcribir la respuesta relativa a la homologación que necesita el laboratorio, que no es imprescindible que esté instalado en Xxxxxxxx.
- respecto a la respuesta 7.31 indica que se refiere al concepto de gran consumidor bonificado, que existe un error material en la página 40 xxx xxxxxx y donde aparecen 200 metros cúbicos al año falta un cero.
- respecto a la respuesta 7.34 indica que se trata de la respuesta relativa a la revisión de precios y se explican las cláusulas 29, 32.2 y 33.
Sexto. Expuestas las alegaciones de las partes pasamos a examinar los distintos motivos de impugnación con arreglo a la distinción antes realizada, si bien con carácter previo deben hacerse dos consideraciones sobre el recurso interpuesto.
En primer lugar, el recurrente indica que se impugnan el aviso, los PCAP y los PPT. No obstante, no indica ninguna cláusula del PPT que impugne, y respecto al aviso, impugna su contenido que es trasunto del propio PCAP. Por lo tanto, hemos de considerar que el recurso se limita a impugnar el PCAP sin perjuicio de posteriores consideraciones que haremos sobre el Proyecto Económico.
En segundo lugar, el recurso impugna cláusulas que se refieren a cuestiones que no afectan en sí a la formulación de las ofertas, como pueden ser los supuestos de revisión de precios o de mantenimiento del equilibrio económico de la prestación.
En este sentido, como ya explicamos en la resolución número 406/2014 de 23 xx xxxx nuestra legislación ha seleccionado como recurribles por la vía del recurso especial en materia de contratación administrativa “….aquellos actos que pueden suponer una restricción indebida de la transparencia y la igualdad en la concurrencia entre licitadores que consagra la normativa UE. No se trata, en consecuencia, de depurar por esta vía todas las posibles infracciones que se hayan podido cometer en la contratación, que tendrán otras formas de tutela, sea la del art 39 del TRLCSP, sea el recurso administrativo o judicial que cupiera contra los actos de que se trate. Abiertas varias vías de forma simultánea, habrá de considerarse, respecto de las cuestiones para cuya decisión sea competente este Tribunal, que existe litispendencia en tanto se tramita este recurso, y firmeza (similar a la cosa juzgada judicial), cuando nuestra Resolución quede firme.”
Lo cierto es que en el caso que nos ocupa existen motivos de impugnación que no tienen relación con la formulación de las ofertas pero que se traducen en obligaciones contractuales para el futuro adjudicatario. Por lo tanto, se van a examinar todos los motivos de impugnación, si bien, siempre teniendo presente que, en cualquier caso, cuando se trata de decisiones en que está presente la discrecionalidad técnica en la decisión administrativa, el control de este Tribunal queda circunscrito al examen de la posible existencia de arbitrariedad o de error manifiesto en la decisión adoptada.
Séptimo. Objeto del contrato.
Como primer motivo de impugnación el recurrente alega que se incluyen actividades que exceden de la gestión recaudatoria de tributos municipales y que ello implica la vulneración de
tres artículos del TRLCSP. Antes de analizar estas supuestas vulneraciones debe precisarse qué es lo que considera el recurrente que “excede de la gestión recaudatoria”.
Así, el recurrente indica que el punto 30.2 de la cláusula 35 prevé que es obligación del concesionario recaudar la tasa de recogida de basura y la realización de las actividades del artículo 30.1 que son las relativas a la confecciones de borradores de padrones, colaborar en la resolución de reclamaciones, etc…Y son esas actividades de la cláusula 30.1, en relación a la tasa de basura, las que excederían de la gestión recaudatoria. Por lo tanto, no parece que cuestione que se exija la recaudación de la tasa de basura en sí, sino únicamente las actividades de la cláusula 30.1 relativas a la gestión de la tasa de basuras, que excederían del contenido del contrato de gestión de servicios públicos del ciclo integral del agua.
Pues bien, hecha esta aclaración lo primero que debe ponerse de manifiesto es que, no obstante las alegaciones del recurrente y las alegaciones del informe municipal, aquí no puede discutirse, en relación a la actividades de la gestión de la tasa de residuos, si estamos o no ante un contrato mixto conforme al artículo 25 del TRLCSP y si se dan los requisitos necesarios para los contratos mixtos.
Y ello porque ni la tasa de recogida de basuras ni los servicios relacionados con la misma constituyen parte del objeto del contrato. El objeto del contrato definido en el anuncio de licitación y en la cláusula 1 del PCAP es el “ciclo integral del agua en el Ayuntamiento xx Xxxxxxxx”.
Es más, si atendemos a los CPA y CPV consignados en el cuadro de características del contrato no aparece en forma alguna la recogida de basuras. Aparece el suministro de agua y los servicios de red de alcantarillado de aguas residuales, de red de alcantarillado, de tratamiento xx xxxxx negros y fosas sépticas de aguas residuales, de depuración y tratamiento de aguas residuales.
Por lo tanto, no podemos discutir si se reúnen o no los requisitos de los contratos mixtos si no estamos ante un contrato mixto, en la medida en que la prestación controvertida no es objeto del contrato. Y por lo tanto tampoco resultarían aplicables las consideraciones vertidas en nuestra resolución de 4 de septiembre de 2013 sobre las prestaciones que podían o no ser objeto de un contrato mixto por existir una vinculación material y no meramente subjetiva ni formal.
Partiendo por lo tanto de que la tasa de recogida de basura no es una prestación que forme parte del contrato lo cierto es que no se entiende como los pliegos pueden prever como una “obligación” del contratista la de llevar a cabo la gestión de la tasa de recogida de basura. Independientemente de si la realización de las actividades del artículo 30.1 respecto a esta tasa exceden o no de la gestión recaudatoria, la gestión de esta tasa en sí no es objeto del contrato.
Si el órgano de contratación entendía que su recaudación estaba ligada al objeto del contrato, podría haberlo licitado conjuntamente en el expediente que nos ocupa, siempre que se reuniesen los requisitos de los contratos mixtos. No obstante, en vez de licitarla e incluirla en el objeto del contrato lo que ha hecho es incluir una previsión en el apartado relativo a las obligaciones del adjudicatario que alcanzarían a la recaudación de dicha tasa, “en el supuesto de que el Ayuntamiento lo decida…”.
El problema es que se incluye como “una obligación” algo que no lo es tal porque no deriva en forma alguna del contrato licitado. Entre las prerrogativas de la Administración no está la de obligar a un concesionario a llevar a cabo una actuación que no deriva del contrato. Y entre las obligaciones del concesionario no está la de asumir una prestación que no es necesaria para ejecutar el contrato que se le ha adjudicado.
De hecho, con esta cláusula lo que se hace es atribuir, bajo la forma de “obligación” derivada del contrato, una prestación que podría ser el objeto de una licitación independiente. Y es más, esta obligación es incierta en la medida en que queda al arbitrio del Ayuntamiento exigirla o no al adjudicatario.
Por lo tanto, con esta previsión lo que se eluden no son tanto las normas citadas por el recurrente respecto a los contratos mixtos sino los principios de concurrencia y de transparencia, principios básicos en la contratación administrativa, en la medida que se elude licitar la gestión de la tasa de basura, y las actividades relacionadas con la misma.
De esta forma el punto 30.2 de la cláusula 35 es nulo de pleno derecho sin que sea necesario analizar si se infringen los artículos 25.2, 301.1 y 303 del TRLCSP en la medida en que como hemos explicado, la gestión de la tasa de basura no es objeto del contrato que nos ocupa.
Octavo. Error en la determinación de los costes.
En el segundo motivo de impugnación el recurrente señala que existe un error en el anteproyecto de explotación en lo que se refiere a los 130.000 euros como diferencia entre la retribución del gestor y la tarifa.
Debe señalarse que, como indica el órgano de contratación, el anteproyecto de explotación tiene carácter orientativo. Así se infiere de la cláusula 6 del PCAP que indica que las previsiones de ingresos y gastos que se reflejen en el Estudio Económico “en todo caso son meras estimaciones”.
De hecho, la cláusula 14.4.3 al regular la documentación a incluir en el sobre C indica que “los licitadores deberán aportar un estudio económico-financiero de la explotación del ciclo integral del Agua con una memoria explicativa”. Por lo tanto, siendo un dato estimativo al que no está vinculado el licitador, y que tampoco se recoge en el propio PCAP, y siendo una cuestión de carácter técnico, y en el examen limitado que corresponde a este Tribunal, no se observa ningún error manifiesto en la inclusión de dicho coste, pudiendo por lo tanto el licitador, si considera que ese coste no se va a producir, no considerarlo a los efectos de formular su oferta.
Por lo tanto, procede desestimar este motivo de impugnación.
Noveno. Revisión de precios.
2.1 Supuestos de revisión de precios
Como hemos visto, el recurrente impugna las cláusulas 29 y 32.2.1 que regulan los supuestos en los que procede la revisión de precios. Dadas las alegaciones que hacen tanto el recurrente como el órgano de contratación sobre los supuestos en que cabe o no el mantenimiento del equilibrio del contrato y en qué consiste este equilibrio, debemos en primer lugar examinar el contenido de los PCAP para ver qué es lo que prevén los mismos, para luego determinar si sus previsiones son acordes o no con las disposiciones del TRLCSP.
En primer lugar, la cláusula 29 y la cláusula 32.2.1, en principio, regulan dos cuestiones distintas. La cláusula 29 tras consagrar el principio de que el contrato se ejecutará a riesgo y xxxxxxx del contratista (principio recogido en el artículo 215 TRLCSP) prevé los supuestos en los que cuando haya una ruptura del equilibrio económico del contrato se modificarán las
tarifas de la concesión, mientras que la cláusula 32.2.1 se refiere a la revisión de precios al alza.
Ambos supuestos tienen un último fundamento común que es la necesidad de mantener el equilibrio económico del contrato, en el que no resulta necesario profundizar aquí. Lo determinante es saber si estas cláusulas se ajustan o no lo dispuesto en el TRLCSP, que regula ambos supuestos, la revisión de precios y el mantenimiento del equilibrio económico, de forma independiente.
Los supuestos en los que procede la revisión de precios en los contratos con las Administraciones Públicas vienen regulados en el artículo 89 del TRLCSP conforme al cual (el subrayado es nuestro):
“1. La revisión de precios en los contratos de las Administraciones Públicas tendrá lugar, en los términos establecidos en este Capítulo y salvo que la improcedencia de la revisión se hubiese previsto expresamente en los pliegos o pactado en el contrato, cuando éste se hubiese ejecutado, al menos, en el 20 por 100 de su importe y hubiese transcurrido un año desde su formalización. En consecuencia, el primer 20 por 100 ejecutado y el primer año transcurrido desde la formalización quedarán excluidos de la revisión.
No obstante, en los contratos de gestión de servicios públicos, la revisión de precios podrá tener lugar una vez transcurrido el primer año desde la formalización del contrato, sin que sea necesario haber ejecutado el 20 por 100 de la prestación.
…
3. El pliego de cláusulas administrativas particulares o el contrato deberán detallar, en su caso, la fórmula o sistema de revisión aplicable.”
Por lo tanto, incluir la revisión de precios en los PCAP o no es opcional, si bien, una vez que el órgano de contratación decide incluir dicha previsión bien el PCAP o bien el contrato deben detallar el sistema de revisión. En el caso de los contratos de gestión de servicios públicos el artículo 89 del TRLCSP matiza que la revisión puede tener lugar una vez transcurrido un año desde la formalización sin que sea necesaria haber formalizado el 20% de la prestación.
El problema que se plantea en torno a la revisión de precios en el PCAP es básicamente que el PCAP prevé que dicha revisión no opera de forma automática sino que prevé que es necesario demostrar que se rompió el equilibrio económico del contrato y debe procederse a la acreditación del desequilibrio por la concesionaria.
En lo que se refiere al restablecimiento del equilibrio económico del contrato este viene regulado, en lo que se refiere al contrato de gestión de servicios públicos, en el artículo 282 del TRLCSP, disponiendo en el apartado 2, 4 y 5 lo siguiente (el subrayado es nuestro):
“2. Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato.”
“4. La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:
a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público y de acuerdo con lo establecido en el título V del libro I, las características del servicio contratado.
b) Cuando actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.
c) Cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. A estos efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 231 de esta Ley.
5. En los supuestos previstos en el apartado anterior, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas podrán consistir en la modificación de las tarifas a abonar por los usuarios, la reducción del plazo del contrato y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Así mismo, en los casos previstos en los apartados 4.b) y c), podrá prorrogarse el plazo del contrato por un período que no exceda de un 10 por ciento de su duración inicial, respetando los límites máximos de duración previstos legalmente.”
También debemos de tener en cuenta el artículo 127 apartado 2 del Decreto de 17 xx xxxxx de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RSCL en adelante), y que dispone que: “2. La Corporación concedente deberá: … 2.º Mantener el equilibrio financiero de la concesión, para lo cual:
a) compensará económicamente al concesionario por razón de las modificaciones que le ordenare introducir en el servicio y que incrementaren los costos o disminuyeren la retribución y
b) revisará las tarifas y subvención cuando, aun sin mediar modificaciones en el servicio, circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinaren, en cualquier sentido, la ruptura de la economía de la concesión.”
El problema que se plantea en torno al restablecimiento económico del contrato en esta licitación, es que la cláusula 29 del PCAP prevé que en caso de que se produzca se atenderá para su restablecimiento a la revisión de las tarifas, aplicándose la misma fórmula que el PCAP prevé para la revisión de los precios. Además, esta misma cláusula 29 establece que solo podrá reclamarse dicho mantenimiento transcurridos cinco años desde el comienzo de la actividad o desde que transcurran cuatro años desde la última solicitud de mantenimiento del equilibrio solicitada. Y, finalmente, se indica que “no se considerarán circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, las que habían podido deducirse de los datos utilizados y/o reflejados por el licitador en su oferta, entendiéndose que no son significativos las caídas en el resultado de la explotación, que no superen el 20% del previsto en su oferta, sean cuales xxxx, las circunstancias las que obedezcan”.
Expuesto el problema, lo primero que debe señalarse es que desde el momento en que los Pliegos han previsto expresamente la revisión de los precios estamos ante un régimen en el que, conforme explica el dictamen del Consejo de Estado 53700, de 14 de diciembre de 1989, “el riesgo y xxxxxxx del contratista ha quedado reducido a los términos cuantitativos que se deduzcan de dicha cláusula”.
Añade dicho informe que tanto en el caso en que se pacte la revisión de precios como en el caso en que no se pacte dicha revisión “Ello no quiere decir que, [en uno y otro caso] no pueda ser aplicada la doctrina del “riesgo imprevisible”, cuando concurran las circunstancias insólitas que la justifican. Pero de muy distinta manera, ya que, en el primero de los casos
citados, se trata en definitiva de superar la insuficiencia de la formula polinómica pactada para restablecer el equilibrio económico del contrato, en los términos del reparto de riesgos convenido; mientras que en el segundo caso, supuesto el pacto de que la totalidad del riesgo ha sido asumida por el contratista, de lo que se ha de tratarse es de demostrar que el desequilibrio económico sobrevenido es de tal magnitud que sobrepasa los límites razonables de previsión del riesgo asumido por el contratista”.
De estas consideraciones y de la normativa expuesta, pueden deducirse las siguientes consecuencias en relación al PCAP de la licitación que nos ocupan.
En primer lugar, tras una lectura del PCAP, hemos de concluir que contempla tanto el supuesto de revisión de precios del art. 89 del TRLCSP (que se regularía en la cláusula 32.3.2) como el supuesto de restablecimiento económico de la prestación del art. 282 del TRLCSP y del artículo 127 del RSCL (que se regularía en la cláusula 29). Las dudas que pudiera haber quedan disipadas desde el momento en que la cláusula 32.2.1 indica en su último apartado que la revisión de precios tendrá lugar “de acuerdo con lo establecidos en el art. 89 del TRLCSP” una vez transcurrido el primer año desde la formalización del contrato, sin que sea necesario haber ejecutado el 20% de la prestación.
En segundo lugar, los PCAP establecen una misma fórmula para la revisión de precios y para el restablecimiento del equilibrio económico de la prestación lo cual resulta incoherente teniendo en cuenta la normativa expuesta. EL TR como hemos visto regula la revisión de precios y el restablecimiento económico de la prestación de forma independiente, y una cosa es la revisión de los precios, que es normal que se produzca mediante el establecimiento de una fórmula polinómica y otra cosa es el restablecimiento del equilibrio económico cuando, en palabras del Consejo de Estado, “concurran circunstancias insólitas que lo justifican”.
En el caso de que concurran esas circunstancias insólitas, conforme al apartado 5 del artículo 282, se adoptarán las medidas que en cada caso procedan. Efectivamente podrán consistir en la modificación de las tarifas a abonar, pero acudir a la misma fórmula que para la revisión de precios es inadecuado para corregir ese desequilibrio insólito que se hubiera producido.
En tercer lugar, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se dará en los supuestos del apartado 4 del artículo 282 del TRLCSP, esto es: en caso de modificación por razón de interés público; cuando actuaciones de la Administración determinaran de forma
directa la ruptura sustancial de la economía del contrato; y cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.
Partiendo por lo tanto de que el restablecimiento tendrá lugar cuando acontezcan esos hechos insólitos, no se entiende muy bien el establecimiento de un límite temporal de 5 años desde el inicio del contrato o cuatro desde la última solicitud. El restablecimiento del equilibrio económico tendrá lugar cuando acontezcan esos hechos determinados, “incertus an certus quando”.
El informe municipal indica que esos límites temporales solo son a los efectos de reclamar dicho restablecimiento, dentro de los cuales podrá plantearse o justificarse el desequilibrio. No obstante, de una lectura de los Pliegos no se deduce dicha interpretación, sino que los Pliegos establecen una limitación temporal a dicho restablecimiento. La verdad es que dicho límite por una parte es incompatible con la necesidad de restablecer el equilibrio económico cuando se produzca una circunstancia que lo justifique. Pero por otra parte resulta sorprendente que se prevea que cada cuatro años puedan tener lugar esos hechos que en principio son insólitos y excepcionales que en principio, solo ocurren excepcionalmente. En cualquier caso, lo determinante es acreditar dicha circunstancia de desequilibrio económico, y el establecimiento de un límite temporal para su alegación no resulta ajustado a al principio de restablecimiento del equilibrio económico del contrato.
En cuarto lugar, la previsión de los PCAP de que una caída en el resultado de la explotación que no supere el 20 % de la oferta no es una circunstancia sobrevenida e imprevisible no nos parece una limitación al restablecimiento del equilibrio económico de la prestación y una caída en el resultado de la explotación que no supere el 20 % de la oferta no es un hecho “insólito” por seguir con la expresión empleada en el dictamen del Consejo de Estado antes transcrito.
Finalmente, en lo que se refiere a la revisión de precios y a la necesidad de acreditar que efectivamente se rompió el equilibrio económico de la prestación, estamos ante un supuesto distinto. El artículo 89 del TRLCSP al regular la revisión de precios no dispone cómo debe llevarse a cabo la revisión, únicamente indica que, para el caso de que los PCAP prevea la revisión, ésta se llevará a cabo “en los términos establecidos en este capítulo”, si bien si precisa que queda excluido el primero 20% ejecutado y el primer año, y en el caso de los contratos de gestión de servicios públicos queda excluido el primer año.
Sin perjuicio de que el contenido de estos artículos haya sido afectado por la Disposición Adicional Octogésimo Octava de la Ley 22/2013, como veremos posteriormente, debemos acudir a los mismos para ver si la mecánica de la revisión de los precios es o no es automática. Resulta muy ilustrativo el apartado 3 del artículo 91 que expresa que “el índice o fórmula de revisión de precios….determinará la revisión de precios en cada fecha respecto a la fecha de adjudicación del contrato”.
Por lo tanto, se infiere que para que acontezca la revisión no es necesaria la acreditación de que concurran o no determinadas circunstancias que alteren el equilibrio económico, sino que llegue una fecha determinada en los Pliegos. El hecho cierto que determina que la revisión se produzca es la fecha prevista en los Pliegos.
Por lo tanto, el PCAP, al vincular la revisión “conforme al articulo 89 del TRLCS” a acreditar que se produjo un desequilibrio económico, no resulta ajustado a los presupuestos de los que parte el TR al regular la revisión de los precios. No consideramos necesario analizar el artículo 281 del TR citado por el informe municipal en la medida en que la cláusula 32.2.1 del PCAP lo que desarrolla es la previsión del artículo 89 del TRLCSP.
En consecuencia, las cláusulas 29 del PCAP y 32.2.1 del PCAP deben anularse por establecer una regulación que no resulta ajustada a las previsiones del TRLCSP, en los términos expuestos.
2.2 Fórmula
El recurrente impugna también la fórmula de revisión de precios, considerando que se infringe el artículo 90 del TRLCSP, oponiéndose el órgano de contratación que indica que no resulta aplicable el artículo 90 del TRLCSP sino la Disposición Adicional Octogésima Octava de la Ley 22/2013 de PGE .
Al efecto, debemos aclarar, tal y como lo refleja el informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 1/14 de 21 xx xxxxx de 2014 (“Índices oficiales en el sistema de revisión de precios”) “el artículo 90.3 del TRLCSP hay que entender que ha sido modificado por la citada disposición adicional.”
Esta disposición indica que en su apartado primero que “Uno. El régimen de revisión de los contratos del sector público cuyo expediente se haya iniciado con posterioridad a la entrada
en vigor de esta Ley no podrá referenciarse, en lo atinente a precios o cualquier otro valor monetario susceptible de revisión, a ningún tipo de índice general de precios o fórmula que lo contenga y, en caso de que proceda dicha revisión, deberá reflejar la evolución de los costes. Se entiende que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimiento negociado sin publicidad, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.
El régimen descrito en el párrafo anterior, a partir de la entrada en vigor de esta Ley, resultará de aplicación a la aprobación de sistemas de revisión de tarifas o valores monetarios aplicables a la gestión de servicios públicos cualquiera que sea la modalidad de prestación, directa o indirecta, por la que se haya optado.
Dos. A efectos de lo dispuesto en los párrafos anteriores, se entiende por índice general de precios cualquier índice de precios directamente disponible al público que esté construido a partir de otros índices disponibles al público. No tendrán esta consideración los índices de precios referidos a agrupaciones de bienes o servicios suficientemente homogéneos que sean habitualmente asimilables entre sí en su utilización en las actividades productivas, cuando no se encuentren disponibles para su utilización pública precios específicos o subíndices más detallados.”
Como ya explicamos en nuestra resolución nº 360/2014 de 9 xx xxxx, las consecuencias que se derivan de esta disposición adicional es que los sistemas de revisión de tarifas no podrá referenciarse a ningún índice general de precios o fórmula que lo contenga.
El recurrente lo que impugna en sí de la cláusula 32.2.2 del PCAP es únicamente la utilización de un fórmula concreta, y considera que ello no es posible y que la revisión debiera hacerse con arreglo únicamente a un índice oficial.
Ante esta alegación debe ponerse de manifiesto que el artículo 90 no pretende diferenciar entre índices y fórmulas sino únicamente excluir la aplicación de índices cuando sea aplicable una fórmula aprobada por el Consejo de Ministros. Dado que en el caso que nos ocupa no es posible la aplicación de una fórmula aprobada por el Consejo de Ministros, habrá que estar a la citada disposición Adicional Octogésimo Octava de la Ley 22/2013. Esta disposición determina únicamente que las fórmulas de revisión, en el caso de referirse a un índice, no
podrá ser un índice general de precios. Es decir, no se impide utilizar una fórmula revisión, lo que se impide es referenciar esta fórmula a un índice de precios.
El informe de la Junta Consultiva de Galicia 10/200 que el recurrente cita y que indica que hay que estar a los índices oficiales no resulta aplicable en la actualidad en la medida en que es anterior a la reforma operada por la citada disposición adicional.
Hechas estas aclaraciones debemos detenernos en el examen de la fórmula de revisión de precios, pues lo cierto es que para determinar el coeficiente de revisión utiliza un índice oficial, el índice de precios industriales, dado que la fórmula dependerá de si el IPRI es menor, igual o mayor al 2%. El órgano de contratación indica respecto al IPRI que no es un índice general de precios sino un índice oficial, el índice de precios industriales, que es, dice, un índice objetivo sustraído al control de ambas partes del contrato.
Pues bien, el problema en sí o no es el uso de una fórmula, sino si puede hacerse depender la revisión de precios del IPRI, y para ello resulta determinante analizar la naturaleza jurídica del IPRI, y si, debe considerarse un índice general de precios a los efectos de la Disposición Adicional Octogésimo Octava de la Ley 22/2013.
Esta disposición adicional, como hemos visto, define un índice general de precios, como “cualquier índice de precios directamente disponible al público que esté construido a partir de otros índices disponibles al público. No tendrán esta consideración los índices de precios referidos a agrupaciones de bienes o servicios suficientemente homogéneos asimilables entre sí en su utilización en las actividades productivas, cuando no se encuentren disponibles para su utilización pública precios específicos o subíndices más detallas”.
Y, tal y como explica la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en el informe 1/14 de 21 xx xxxxx de 2014, antes citado: “Todo ello se entiende referido a los índices de precios de tipo general, que son los que se pretende erradicar, pero sí sería posible utilizar e incluir en los pliegos índices específicos ligados a los costes, siendo solo, como ya hemos comentado, los de tipo general lo que no se pueden emplear a estos efectos”.
Pues bien, el establecimiento del IPRI deriva del Reglamento (CE) No 1165/98 del Consejo de 19 xx xxxx de 1998 [DO L 162 de 5.6.199] sobre las estadísticas coyunturales que establece para todos los países de la Comunidad Europea y para un conjunto de indicadores
coyunturales de la industria, la construcción y los servicios un marco común de producción de estadísticas comunitarias para analizar la evolución del ciclo económico.
Una de las normas incluidas en este reglamento establece que los estados miembros están obligados a cambiar la base de sus indicadores coyunturales cada cinco años. Con el fin de cumplir esta exigencia comunitaria, desde enero de 2013 se implanta el Índice de Precios Industriales en base 2010.
El IPRI (IPRI) es configura así como un indicador coyuntural que mide la evolución mensual de los precios de los productos industriales fabricados y vendidos en el mercado interior, en el primer paso de su comercialización, es decir, los precios de venta a salida de fábrica, excluyendo los gastos de transporte y comercialización y el IVA facturado.
La fórmula en concreto indica IPRI (índice nacional grupo 351, producción, transporte y distribución de energía eléctrica) pero el IPRI, si atendemos a la información suministrada por el Instituto Nacional de Estadística alcanza también a bienes y servicios distintos de la energía, como son la Fabricación de productos básicos xx xxxxxx, acero y ferroaleaciones, la Fabricación de productos químicos básicos, compuestos nitrogenados, fertilizantes, plásticos y caucho sintético en formas primarias; la Fabricación de pasta papelera, papel y cartón,; Bienes de equipo, como la Fabricación de elementos metálicos para la construcción y la Fabricación de vehículos de motor.
Atendiendo a esos datos consideramos igualmente que el IPRI es un índice de tipo general de precios, y no un índice específico, y el hecho de que como argumenta el órgano de contratación sea un índice objetivo sustraído al control de ambas partes del contrato, no es un obstáculo a su consideración como índice general de precios. Es más, es una consecuencia de ser un índice general de precios.
Por lo tanto, hemos de considerar que la fórmula establecida vulnera lo recogido en la Disposición Adicional Octogésimo Octava de la Ley 22/2013 sin que sea necesario entrar a examinar si es o no viable.
Décimo. Garantías provisional y definitiva 1. Garantía provisional
En relación a la garantía provisional el recurrente indica que el PCAP no justifica su exigencia, y el órgano de contratación admite que no se justifica expresamente si bien, considera que su justificación está implícita.
Para atender a la exigencia y régimen de la garantía provisional debemos atender a lo dispuesto en el artículo 103 del TRLCSP que establece que: “1. En atención a las circunstancias concurrentes en cada contrato, los órganos de contratación podrán exigir a los licitadores la constitución de una garantía que responda del mantenimiento de sus ofertas hasta la adjudicación del mismo. Para el licitador que resulte adjudicatario, la garantía provisional responderá también del cumplimiento de las obligaciones que le impone el segundo párrafo del artículo 151.2.
Cuando el órgano de contratación decida exigir una garantía provisional deberá justificar suficientemente en el expediente las razones de su exigencia para ese concreto contrato.”
La cláusula 15 del PCAP, como hemos visto, no establece ninguna justificación en relación a la exigencia de la garantía provisional. Al efecto debemos comenzar recordando lo que ya explicamos sobre la exigencia de la garantía provisional en los contratos de gestión de servicios público en nuestra ya citada Resolución 360/2014 de 9 xx xxxx. Tras el análisis del artículo 130 del TRLCSP, que no establece una previsión de cual ha ser el importe de la garantía provisional en los contratos de gestión de servicios públicos, concluimos que al no excluirse la misma debe aplicarse la regla general que permite exigir garantía provisional, en términos generales, en los procedimientos de licitación de los contratos celebrados por las Administraciones Públicas.
Ahora bien, también concluimos que en este tipo de supuestos en que no existe propiamente presupuesto de licitación cobraba especial relevancia la necesidad de que en el expediente queden debidamente justificadas las razones de la exigencia de garantía provisional para el contrato y que esta justificación alcanzaría tanto a la decisión de exigir garantía como a la justificación de los criterios determinantes del especifico importe que se exige.
En el caso que nos ocupa no se cuestiona el importe de la garantía provisional, sino la razón de su exigencia. En efecto, no existe previsión alguna en el pliego de las razones de su concreta exigencia, sin que pueda admitirse como pretende el informe municipal, que esa exigencia esté implícita por la importancia del contrato.
Así, al no indicarse las concretas causas que justifican la exigencia de la garantía la cláusula 15 del PCAP vulnera lo dispuesto en el art. 103.2 del TRLCSP
2. La Garantía definitiva
En relación a la garantía definitiva el recurrente considera que es improcedente porque se calcula sobre el precio de adjudicación con prórrogas, así lo establece la cláusula 21 del PCAP y así lo admite el órgano de contratación en el informe municipal remitido.
En este caso para atender a la exigencia y régimen de la garantía definitiva debemos atender a lo dispuesto en el artículo 91.1 del TRLCSP que establece que (el subrayado es nuestro): “1. Los que presenten las ofertas económicamente más ventajosas en las licitaciones de los contratos que celebren las Administraciones Públicas deberán constituir a disposición del órgano de contratación una garantía de un 5 por 100 del importe de adjudicación, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido. En el caso de los contratos con precios provisionales a que se refiere el artículo 87.5, el porcentaje se calculará con referencia al precio máximo fijado.”
Como ya explicamos en nuestra resolución 61/2013 cuando este artículo establece como importe de la garantía definitiva exigible el 5% del importe de adjudicación, excluido el IVA, determina que el importe ha de calcularse en función del plazo de duración del contrato. En apoyo de nuestra conclusión citábamos el informe 28/09 de 1 de febrero de 2010 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, que explicaba que (el subrayado es nuestro) “…este precio en los contratos de tracto sucesivo, en los que la prestación se realiza reiterativamente por periodos de tiempo va referido precisamente al tiempo de duración inicialmente previsto para el contrato, sin incluir las prórrogas”.
El informe municipal indica que la conclusión a la que llega el informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa “podría ser rebatida con una argumentación jurídica suficiente” pero no expone esa argumentación jurídica. Y, a juicio de este Tribunal, no existe incoherencia alguna en el citado informe.
Finalmente, respecto al informe 1/2014 de 1 xx xxxxx de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Madrid que cita el informe municipal en apoyo de su oposición, debemos señalar que se refiere a un supuesto distinto que es la licitación de un contrato que deriva de un acuerdo marco basado, siendo el problema que el plazo del contrato era inferior al previsto en el acuerdo marco. Ante esta diferencia, el informe concluye que en ese caso es
procedente sustituir el plazo por la “duración del contrato respectivo”. Pues bien, dicho informe no solo se refiere a un supuesto distinto sino que llega a la misma conclusión que el informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa que es atender a la duración del contrato en cuestión, duración que no incluye las prórrogas.
Por lo tanto, hemos de concluir que la cláusula 21 del PCAP al establecer que la garantía definitiva se calcula sobre el precio de adjudicación con prórrogas vulnera el artículo 95.1 del TRLCSP.
Finalmente, como último motivo de impugnación hemos visto que el recurrente considera que las aclaraciones que el órgano de contratación ha hecho a los Pliegos debe llevar a su corrección, en concreto, las aclaraciones respecto al estudio de viabilidad y respecto a las aclaraciones número 7.5, 7.10, 7.11, 7.15, 7.27. 7.31 y 7.34.
Respecto los motivos para dicha corrección lo cierto es que en algunos casos el recurrente no explica por qué dichas aclaraciones suponen una modificación de los pliegos como ocurre con la aclaración 7.34 en la que no señala la razón por la cual dicha aclaración supone una modificación de los documentos contractuales; o con las aclaraciones número 7.11 y 7.15 que solo indica “la referida al famoso canon del agua”; e igualmente respecto a las aclaraciones número 7.27 y 7.31 que solo indica “es evidente que hay mal dato en los documentos contractuales”. Ante la ausencia de razones por las cuales considera que estas aclaraciones modifican el contenido de los pliegos no procede entrar en su examen.
Respecto a las demás aclaraciones citadas por el recurrente no observa este Tribunal que se modifiquen los pliegos en forma alguna. Pasamos a explicarlo.
En primer lugar, respecto a la aclaración relativa a que las previsiones sobre organización y estudio económico son orientativas entendemos que dicha aclaración sólo confirma el tenor de los pliegos de cláusulas administrativas particulares que efectivamente indica que dichas previsiones son orientativas por lo que aquí no existe ninguna modificación. El hecho de que el recurrente no esté de acuerdo no significa que el PCAP deba modificarse.
Y en relación a las aclaraciones número 7.5 y 7.10 respecto a las cuales el recurrente indica que “es un dato objetivo que no ha facilitado la información a día xx xxx de los costes
salariales pues aunque el licitador es libre de organizar el servicio, no lo es de subrogar al personal existente”, lo cierto es que consta en el anexo VI el personal a subrogar en su caso.
Sin perjuicio de que resulta efectivamente curioso que esta alegación provenga del que es el contratista que actualmente presta el servicio, debe señalarse que con el anexo VI se cumplen las exigencias establecidas en el artículo 120 del TRLCSP que dispone que “en aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida. A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados está obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de éste”.
Como ya hemos explicado en resoluciones anteriores la obligación de subrogarse en las relaciones jurídico-laborales del citado personal deriva de la normativa laboral (generalmente del convenio colectivo sectorial correspondiente) por lo que atañe de forma exclusiva a los trabajadores y a la empresa, futura adjudicataria, resultando totalmente ajena a ella el órgano de contratación. Por lo tanto, corresponde al licitador elaborar sus correspondientes datos sobre los costes salariales con arreglo a la información contenida en dicho anexo.
En consecuencia, este motivo último motivo de impugnación debe desestimarse en la medida en que no existe modificación de los PCAP mediante las aclaraciones señaladas. No obstante, dado que en esta resolución se han estimado parte de los motivos del recurso debe señalarse que ello brinda una oportunidad al órgano de contratación para poder corregir errores materiales si consideran que dichos errores existen.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Estimar parcialmente el recurso interpuesto por D. L.M.S., en representación de VIAQUA, GESTIÓN INTEGRAL DE AGUAS DE GALICIA, SAU contra los pliegos de cláusulas administrativas particulares del contrato de gestión de servicio público por procedimiento abierto con varios criterios de adjudicación, concesión, que tiene por objeto el “Ciclo integral en el Ayuntamiento xx Xxxxxxxx” (SEP 02/2014) anulando el punto 30.2 de la cláusulas 35; y las cláusulas 29, 32.2, 15, y 21.1 del PCAP únicamente en los términos expuestos en la presente resolución.
Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.