Actualizado al 31/03/2024
Actualizado al 31/03/2024
Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado
TÍTULO I DISPOSICIONES PRELIMINARES
CAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 2. Principios que rigen las contrataciones Artículo 3. Ámbito de aplicación
CAPÍTULO II AUTORIDAD RESPONSABLE DEL PROCESO DE CONTRATACIÓN
Artículo 6. Organización de los procesos de contratación Artículo 7. Compras corporativas
Artículo 8. Funcionarios, dependencias y órganos encargados de las contrataciones
Artículo 9. Responsabilidades esenciales Artículo 10. Supervisión de la Entidad
CAPÍTULO III CONDICIONES EXIGIBLES A LOS PROVEEDORES
Artículo 11. Impedimento
Artículo 12. Calificación exigible a los proveedores Artículo 13. Participación en consorcio
Artículo 14. Protección y promoción de la competencia y prevención del delito
TÍTULO II PROCESO DE CONTRATACIÓN
CAPÍTULO I PLANIFICACIÓN
Artículo 15. Plan Anual de Contrataciones
CAPÍTULO II ACTUACIONES PREPARATORIAS
Artículo 16. Requerimiento
Artículo 17. Homologación de requerimientos Artículo 18. Valor Referencial
Artículo 19. Certificación de crédito presupuestario y adelanto de los procedimientos de selección
Artículo 20. Prohibición de fraccionamiento Artículo 21. Procedimientos de selección Artículo 22. Licitación pública y concurso público Artículo 23. Adjudicación simplificada
Artículo 24. Selección de consultores individuales Artículo 25. Comparación de precios
Artículo 26. Subasta inversa electrónica Artículo 27. Contrataciones directas Artículo 28. Rechazo de ofertas Artículo 29. Declaratoria de desierto Artículo 30. Cancelación
Artículo 31. Métodos especiales de contratación
CAPÍTULO IV EL CONTRATO Y SU EJECUCIÓN
Artículo 32. El contrato Artículo 33. Garantías
Artículo 34. Modificaciones al contrato Artículo 35. Subcontratación
Artículo 36. Resolución de los contratos
Artículo 37. Cesión de derechos y de posición contractual Artículo 38. Adelantos
Artículo 39. Pago
Artículo 40. Responsabilidad del contratista
TÍTULO III SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
Artículo 41. Recursos administrativos Artículo 42. Suspensión del procedimiento Artículo 43. Denegatoria ficta
Artículo 44. Declaratoria de nulidad
Artículo 45. Medios de solución de controversias de la ejecución contractual
TÍTULO IV REGISTRO NACIONAL DE PROVEEDORES
Artículo 46. Registro Nacional de Proveedores
TÍTULO V SISTEMA ELECTRÓNICO DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
Artículo 47. Definición
Artículo 48. Obligatoriedad
Artículo 49. Validez y eficacia de los actos
TÍTULO VI RÉGIMEN DE INFRACCIONES Y SANCIONES
Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas
TÍTULO VII ORGANISMO SUPERVISOR DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO
Artículo 51. Definición
Artículo 52. Funciones
Artículo 53. Organización y recursos
Artículo 54. Consejo Directivo y Presidencia Ejecutiva Artículo 55. Requisitos e impedimentos
Artículo 56. Causales de vacancia Artículo 57. Notificaciones
Artículo 58. Consejo Multisectorial de Monitoreo de las Contrataciones Públicas
TÍTULO VIII TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
Artículo 59. Tribunal de Contrataciones del Estado Artículo 60. Requisitos e impedimentos para ser Vocal del Tribunal de Contrataciones del Estado
Artículo 61. Causales de vacancia
Artículo 62. Notificación y publicidad de las resoluciones
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES
Primera Segunda Tercera Cuarta Quinta Sexta Sétima Octava Novena Décima Undécima Duodécima
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS TRANSITORIAS
Primera Segunda
DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA MODIFICATORIA
Primera Segunda Tercera
DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA DEROGATORIA
Única
Página 1 de 185
Directivas
Directiva N°001-2016-OSCE/CD. Bases y Solicitud de Expresión de Interés Estándar para los Procedimientos de Selección a Convocar en el Marco de la Ley N° 30225.
Directiva N°002-2016-OSCE/CD. Participación de Proveedores en Consorcio en las Contrataciones del Estado
Directiva N°003-2016-OSCE/CD. Plan Anual de Contrataciones
Directiva N°004-2016-OSCE/CD. Lineamientos para la contratación en la que se hace referencia a determinada marca o tipo particular
Directiva N°006-2016-OSCE/CD. Disposiciones aplicables para el registro de información en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado ±SEACE.
Directiva N°009-2016-OSCE/CD. Acciones de Supervisión a pedido de parte
Directiva N°013-2016-OSCE/CD. Procedimiento de expedición de las constancias de no estar inhabilitado o suspendido para contratar con el estado, capacidad libre de contratación e informativa de no estar inhabilitado o suspendido.
Directiva N°014-2016-OSCE/CD. Disposiciones aplicables al procedimiento de actualización de información en el Registro Nacional de Proveedores (RNP).
Directiva N°015-2016-OSCE/CD. Procedimiento para la inscripción y renovación de inscripción de proveedores de bienes y servicios en el Registro Nacional de Proveedores (RNP).
Directiva N°016-2016-OSCE/CD. Procedimiento para la inscripción, renovación de inscripción, aumento de capacidad máxima de contratación, ampliación de especialidad y categorías e inscripción de subcontratos de ejecutores y consultores de obra en el Registro Nacional de Proveedores (RNP).
Directiva N°018-2016-OSCE/CD. Procedimiento de selección de subasta inversa electrónica.
Directiva N°019-2016-OSCE/CD. Acreditación de instituciones arbitrales por el OSCE.
Directiva N°020-2016-OSCE/CD. Junta de Resolución de Disputas
Directiva N°021-2016-OSCE/CD. Tabla de gastos arbitrales aplicables a los arbitrajes organizados y administrados por el OSCE y los arbitrajes ad hoc.
Directiva N°023-2016-OSCE/CD. Disposiciones sobre la formulación y absolución de consultas y observaciones
Directiva N°027-2016-OSCE/CD. Disposiciones aplicables a los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco.
Directiva N° 001-2017-OSCE/CD. Bases y solicitud de expresión de interés estándar para los procedimientos de selección a convocar en el marco de la Ley N° 30225.
Directiva N° 002-2017-OSCE/CD. Procedimiento de selección de subasta inversa electrónica.
Directiva N° 003-2017-OSCE/CD. Procedimiento para la certificación de los profesionales y técnicos que laboren en los órganos encargados de contrataciones de las entidades.
Directiva N° 005-2017-OSCE/CD. Plan anual de contrataciones
Directiva N° 006-2017-OSCE/CD. Participación de proveedores en consorcio en las contrataciones del Estado
Directiva N° 007-2017-OSCE/CD. Disposiciones Aplicables A los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco
Directiva N° 008-2017-OSCE/CD. Disposiciones aplicables para al registro de información en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado ±SEACE
Directiva N° 010-2017-OSCE/CD. Posiciones sobre el contenido del resumen ejecutivo del estudio xx xxxxxxx
Directiva N° 013-2017-OSCE/CD. Certificación por niveles de los profesionales y técnicos que laboren en los órganos encargados de las contrataciones de las Entidades Públicas
Ley N° 30225, Ley De Contrataciones Del Estado
TÍTULO I DISPOSICIONES PRELIMINARES
CAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 2. Principios que rigen las contrataciones
Pueden ser objeto de subsanación en la oferta económica, las faltas ortográficas o errores de digitación, siempre estos sean manifiestos e indubitables y no afecten el contenido o alcance de la oferta, correspondiendo al comité de selección u órgano encargado de las contrataciones, según corresponda, evaluar cada caso concreto.
Página 2 de 185
/D (QWLGDG SXHGH UHTXHULU OD FRQWUDWDFLyQ G
Expediente Técnico de obra, sujetándola a la presentación de entregables durante la etapa de ejecución contractual, en cuyo caso, efectuará la verificación de los mismos, a efectos de otorgar la conformidad correspondiente a cada entregable, de acuerdo a lo previsto en el artículo 143 del Reglamento.
En caso la Entidad advirtiera la existencia de observaciones en los entregables que componen el Expediente Técnico de obra, ésta deberá manifestarle al contratista el sentido de dichas observaciones, otorgándole el plazo correspondiente para su subsanación; siendo que, si el contratista no cumpliera cabalmente con la subsanación de las observaciones advertidas, la Entidad podría resolver el contrato, y aplicar las penalidades previstas en los documentos del procedimiento de selección, según corresponda.
(O VHQWLGR GHO WpUPLQR ³PDQLILHVWDPHQWH´ FRQ
está referido al carácter evidente de la inconsistencia y/o incongruencia de las características y condiciones de la prestación a cargo del contratista, respecto de lo realmente establecido en la oferta ganadora que conforma el contrato; condición que habilita a la Entidad, al advertir tal situación, a no aplicar el procedimiento previsto en el citado dispositivo para la subsanación de observaciones.
La Entidad debe fundamentar las razones por las cuales determinó que la prestación a cargo del contratista no fue ejecutada conforme a las características y condiciones establecidas en el contrato; a efectos de no aplicar el procedimiento previsto en el numeral 143.4 del artículo 143 del Reglamento.
Las contrataciones de servicios y adquisición de materiales, equipos, maquinarias y demás partes utilizadas en las actividades que desarrolle SIMA-PERU S.A., de acuerdo a la finalidad y objeto de su creación, serían realizadas de acuerdo a las normas que apruebe su Directorio, por lo que se encontrarían fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, debiendo la dependencia respectiva de dicha institución verificar la aplicación, interpretación y cumplimiento de su propia ley de creación así como de las condiciones y disposiciones que configurarían la no aplicación de las normas de contrataciones públicas a su régimen de carácter especial.
Los Principios de la Ley de Contrataciones del Estado sirven como criterios interpretativos o integradores y, además, como parámetros para las actuaciones de quienes intervengan en las contrataciones, por lo que resultan de observancia obligatoria a aquellas contrataciones de bienes, servicios u obras que se sujeten a un régimen especial de contratación, aun cuando estas contrataciones se encuentren excluidas del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado por disposición expresa de la Ley.
Considerando que principios tales como eO GH ³7UDQVSDUHQFLD´ \ ³3XEOL toda contratación pública, incluyendo a aquella que se enmarque en regímenes legales de contratación de
carácter especial, es responsabilidad de la Entidad adoptar las medidas necesarias a efectos de dotar de difusión a dichas contrataciones, pudiendo recurrir a publicaciones en su portal web, avisos en el local de la Entidad u otros medios que faciliten la supervisión y el control de las mismas.
Literal a
El criterio contenido en la Opinión N° 166- '71 QR YXOQHUD HO µ3ULQ puesto que el mismo no sugiere la adopción de prácticas -por parte de las Entidades- que limiten o afecten
la libre concurrencia de proveedores a los procesos de contratación pública.
Para la acreditación de la experiencia en obras en general es necesario que el postor presente -dentro de su propuesta- contratos o copia simple de los mismos y, además, cualquier otra documentación que evidencie la culminación de la obra así como el monto total de su ejecución; precisándose que, para la acreditación de la experiencia en obras similares, es necesario -además- que la documentación mencionada se encuentre referida a una obra que cuente con las características de aquella que se desea contratar, según lo establecido en las Bases del procedimiento de selección.
La normativa de contrataciones del Estado no discrimina el origen ±público o privado- de los contratos y los documentos que pueden presentar los postores para acreditar su experiencia en el marco de un procedimiento de selección para la ejecución de obras. En ese sentido, el postor puede acreditar su experiencia a través de la ejecución de obras que hayan sido objeto de una relación contractual, en virtud de la cual éste hubiera ejecutado la obra requerida por su contraparte, a cambio de un determinado precio; para lo cual podrá presentar: i) copia simple del contrato y las actas de recepción y conformidad; ii) contratos y las resoluciones de liquidación; o, iii) contratos y cualquier otra documentación de la cual se desprenda fehacientemente que la obra se concluyó y el monto total que implicó su ejecución.
A fin de determinar si ciertas disposiciones corresponden a normas técnicas de carácter voluntario, o si califican como tales, para ser incluidas a un requerimiento de contratación formulado por una Entidad, el INACAL es la autoridad competente para pronunciarse sobre dicho aspecto; debiendo precisarse que la regulación de los organismos que acreditan el cumplimiento de normas técnicas, no es competencia del OSCE.
La condición contenida en el numeral 8.5 del artículo 8 del Reglamento, relativa a verificar si existe en el mercado un organismo que pueda acreditar el cumplimiento de una norma técnica de carácter voluntario, está orientada a que la Entidad cuente con el respaldo de una institución competente -de acuerdo al objeto materia de acreditación- que garantice la observancia de la norma técnica prevista como parte de su requerimiento; a efectos de cautelar la finalidad pública que procura alcanzar a través de la contratación.
El mercado respecto del cual una Entidad verifica la existencia de un organismo que pueda acreditar el cumplimiento de la norma técnica (que ésta incluya en su requerimiento), a fin de alcanzar la finalidad pública que persigue a través de la contratación, es aquel que permita obtener ofertas competitivas de los proveedores; debiendo precisarse que el INACAL es la autoridad competente para pronunciarse sobre la regulación de los organismos que acreditan el cumplimiento de normas técnicas.
Literal b
A fin de determinar si ciertas disposiciones corresponden a normas técnicas de carácter voluntario, o si califican como tales, para ser incluidas a un requerimiento de contratación formulado por una Entidad, el INACAL es la autoridad competente para pronunciarse sobre dicho aspecto; debiendo precisarse que la regulación de los organismos que acreditan el cumplimiento de normas técnicas, no es competencia del OSCE.
La condición contenida en el numeral 8.5 del artículo 8 del Reglamento, relativa a verificar si existe en el mercado un organismo que pueda acreditar el cumplimiento de una norma técnica de carácter voluntario, está orientada a que la Entidad cuente con el respaldo de una institución competente -de acuerdo al objeto materia de acreditación- que garantice la observancia de la norma técnica prevista como parte de su requerimiento; a efectos de cautelar la finalidad pública que procura alcanzar a través de la contratación.
El mercado respecto del cual una Entidad verifica la existencia de un organismo que pueda acreditar el cumplimiento de la norma técnica (que ésta incluya en su requerimiento), a fin de alcanzar la finalidad pública que persigue a través de la contratación, es aquel que permita obtener ofertas competitivas de los proveedores; debiendo precisarse que el INACAL es la autoridad competente para pronunciarse sobre la regulación de los organismos que acreditan el cumplimiento de normas técnicas.
Literal c
El acto público es realizado por el comité de selección en presencia xx xxxxxxx o xxxx xx xxx (según corresponda) en el lugar indicado en las bases, en la fecha y hora establecidas en la convocatoria, salvo que se haya efectuado una postergación, pudiendo contar con un representante del Sistema Nacional de Control quien participa en calidad de veedor. Dicho acto puede realizarse para la presentación de ofertas y/u otorgamiento de la buena pro, según lo previsto en el Reglamento.
En mérito D ORV SULQFLSLRV GH ³7UDQVSDUHQFLD´ \ ³ actos públicos podrá participar cualquier persona interesada, para lo cual la Entidad debe brindar las
facilidades necesarias que permitan su libre acceso.
La normativa de contrataciones del Estado ha previsto un tratamiento especial respecto a la información contenida en las ofertas, las cuales revisten un carácter de confidencial y por tanto no son accesibles a la generalidad de proveedores ni terceros sino hasta publicada la buena pro, dicha confidencialidad se mantiene también respecto de aquellas ofertas cuyos requisitos de calificación no fueron analizados y/o revisados por el órgano a cargo del procedimiento de selección.
La normativa de contrataciones del Estado ha previsto que el derecho de los participantes y/o postores a acceder al contenido del expediente de contratación se origina una vez que ha sido otorgada la buena pro, momento a partir del cual estos pueden formular la respectiva solicitud a la Entidad, la misma que debe brindar acceso a la información del expediente a más tardar al día siguiente de requerido.
Una vez otorgada la buena pro, cualquier ciudadano podrá tener acceso a la información contenida en el expediente de contratación en virtud de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, teniendo presente las excepciones que señala dicha norma.
Corresponde a la Entidad determinar ±en cada caso concreto- la documentación que puede ser brindada a los participantes, postores y/o ciudadanos, siempre que dicha información no cuente con el carácter xx xxxxxxx, reservado o confidencial según el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, así como las contenidas en leyes especiales que protegen la información.
La normativa de contrataciones del Estado ha previsto la posibilidad de que un Representante del Sistema Nacional de Control pueda participar en determinadas actuaciones en calidad de veedor, sin que ello signifique que cuenta con las facultades propias del Comité de Selección o del Órgano Encargado de las Contrataciones, por lo que su actuación no debe interferir el desarrollo del procedimiento de selección, sin perjuicio de las funciones que le corresponden conforme a la normativa de control gubernamental.
Literal d
El acto público es realizado por el comité de selección en presencia xx xxxxxxx o xxxx xx xxx (según corresponda) en el lugar indicado en las bases, en la fecha y hora establecidas en la convocatoria, salvo que se haya efectuado una postergación, pudiendo contar con un representante del Sistema Nacional de Control quien participa en calidad de veedor. Dicho acto puede realizarse para la presentación de ofertas y/u otorgamiento de la buena pro, según lo previsto en el Reglamento.
(Q PpULWR D ORV SULQFLSLRV GH ³7UDQVSDUHQFL
actos públicos podrá participar cualquier persona interesada, para lo cual la Entidad debe brindar las facilidades necesarias que permitan su libre acceso.
La normativa de contrataciones del Estado ha previsto la posibilidad de que un Representante del Sistema Nacional de Control pueda participar en determinadas actuaciones en calidad de veedor, sin que ello signifique que cuenta con las facultades propias del Comité de Selección o del Órgano Encargado de las Contrataciones, por lo que su actuación no debe interferir el desarrollo del procedimiento de selección, sin perjuicio de las funciones que le corresponden conforme a la normativa de control gubernamental.
Literal e
A fin de determinar si ciertas disposiciones corresponden a normas técnicas de carácter voluntario, o si califican como tales, para ser incluidas a un requerimiento de contratación formulado por una Entidad, el INACAL es la autoridad competente para pronunciarse sobre dicho aspecto; debiendo precisarse que la regulación de los organismos que acreditan el cumplimiento de normas técnicas, no es competencia del OSCE.
La condición contenida en el numeral 8.5 del artículo 8 del Reglamento, relativa a verificar si existe en el mercado un organismo que pueda acreditar el cumplimiento de una norma técnica de carácter voluntario, está orientada a que la Entidad cuente con el respaldo de una institución competente -de acuerdo al objeto materia de acreditación- que garantice la observancia de la norma técnica prevista como parte de su requerimiento; a efectos de cautelar la finalidad pública que procura alcanzar a través de la contratación.
El mercado respecto del cual una Entidad verifica la existencia de un organismo que pueda acreditar el cumplimiento de la norma técnica (que ésta incluya en su requerimiento), a fin de alcanzar la finalidad pública que persigue a través de la contratación, es aquel que permita obtener ofertas competitivas de los proveedores; debiendo precisarse que el INACAL es la autoridad competente para pronunciarse sobre la regulación de los organismos que acreditan el cumplimiento de normas técnicas.
Literal f
&XDQGR OD QRUPDWLYD GH FRQWUDWDFL²RcomQoHenVel caGsoHO (V del literal e) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley²está aludiendo a todo órgano y organismo perteneciente
a la Administración Pública del Estado, los cuales se encuentran señalados en el artículo 3 de la Ley.
Para la procedencia de la contratación a la que se refiere el literal e) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley, se requiere el informe técnico y el informe legal en los que se sustente la configuración de dicho supuesto, esto es que indique como mínimo: (i) que las partes contratantes sean el Estado Peruano y otro Estado en los términos desarrollados por la normativa de contrataciones del Estado, (ii) que las prestaciones ejecutadas por el Estado contraparte serán efectuadas por sus órganos, dependencias y empresas estatales bajo su control, y (iii) las ventajas o beneficios para el Estado peruano de contratar directamente con otro Estado, en función al principio de eficacia y eficiencia previsto en el artículo 2 de la Ley y en cumplimiento del mandato de maximizar el valor de los recursos públicos a que se refiere el artículo 1 de la Ley.
El literal e) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley fue modificado en virtud de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, encontrándose actualmente vigente.
Cuando el postor adjudicado no cumpla con perfeccionar el contrato por alguna causa que le sea imputable, se produce la pérdida automática de la Buena Pro, lo cual significa que el postor pierde inmediatamente el derecho a suscribir el respectivo contrato, y será pasible de sanción administrativa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado.
Cuando la Entidad incumpla injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato dentro del plazo previsto en numeral 119.1 del artículo 119 del Reglamento, el postor adjudicado puede requerirle para ello, otorgándole un plazo de cinco (5) hábiles. Vencido dicho plazo sin que la Entidad haya perfeccionado el contrato, el postor tiene la facultad de dejar sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro, con lo cual deja de estar obligado a la suscripción del contrato o la recepción de la orden de compra o servicio, según corresponda.
Cuando el postor decida no ejercer su facultad de dejar sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro -pese de encontrarse habilitado para ello- sino que mantiene su voluntad de perfeccionar el contrato en los mismos términos bajo los cuales le fue adjudicado, y persiste la necesidad de efectuar la contratación por parte de la Entidad, corresponde a esta última, como parte de una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad, evaluar la situación concreta y, en aplicación del Principio de Eficacia y Eficiencia, decidir lo más conveniente para el Estado y el interés público involucrado, siendo recomendable que para adoptar cualquier decisión sobre el particular coordine, cuando menos, con su área legal y su área de presupuesto; sin perjuicio de las responsabilidades que puedan recaer sobre el Titular de la Entidad u otros funcionarios y/o servidores por haber transgredido los plazos previstos en el artículo 119 del Reglamento.
El Titular de Entidad o funcionario a quien este le haya encargado la aprobación y/o modificación del Plan Anual de Contrataciones, así como el órgano encargado de las contrataciones y demás funcionarios y/o servidores que intervengan en los procesos de contratación, son responsables de que las contrataciones programadas inicien su ejecución oportunamente conforme a la planificación prevista para cada año fiscal.
En los procedimientos de selección que tengan por objeto la contratación de bienes, servicios en general o consultorías en general, la normativa de contrataciones del Estado no ha establecido un rango promedio, o porcentaje, para determinar que una oferta que se encuentra sustancialmente por debajo del valor referencial.
En el marco de un procedimiento de selección para contratar bienes, servicios en general o consultorías en general, el comité de selección, o el órgano encargado de las contrataciones -según corresponda-, es competente para adoptar decisiones basadas en los criterios que estime pertinentes de acuerdo a la naturaleza y objeto de la contratación, a fin de determinar si una oferta se encuentra sustancialmente por debajo del valor referencial; para tal efecto, evalúa la descripción detallada de todos los elementos constitutivos de dicha oferta, así como la información adicional que resulte oportuna, entre los cuales se pueden encontrar los estudios xx xxxxxxx realizados sobre la base de distintas fuentes de información, tales como: cotizaciones, presupuestos, portales o páginas web, catálogos, precios históricos, estructuras de costos, y otros que correspondan al objeto de la contratación.
Los límites a los que hace referencial el numeral 12.3 del artículo 12 del Reglamento, son los establecidos para el caso de contrataciones de consultoría de obras.
Literal i
Si bien la presentación del calendario de avance de obra valorizado actualizado y la programación CPM correspondiente -dentro del plazo previsto por el Reglamento- constituye una condición para el pago de los mayores gastos generales; en ningún caso la presentación extemporánea de los referidos documentos puede ocasionar que el contratista pierda el derecho a cobrar los mayores costos directos y gastos generales variables que se deriven del incremento del plazo de obra por causas ajenas a su voluntad; debido a que el pago de estos conceptos es una consecuencia económica de la ampliación de plazo orientada a mantener la relación de equivalencia y proporcionalidad que debe existir entre las prestaciones y derechos de las partes.
La valorización formulada por el contratista no será pagada hasta que el calendario de avance de obra valorizado actualizado y la programación CPM correspondiente sean presentados al supervisor o inspector de obra; en otras palabras, la Entidad no puede iniciar el procedimiento previsto en el artículo 172 del Reglamento en la medida que esta última condición no sea cumplida.
La Entidad puede evaluar la posibilidad de contemplar la aplicación de una penalidad cuando el contratista incumpla la obligación de presentar el calendario de avance de obra valorizado actualizado y la programación CPM correspondiente, en un plazo no mayor de siete (7) días contados a partir del día siguiente de la notificación al contratista del otorgamiento de la ampliación de plazo; para lo cual es necesario dar cumplimiento a las condiciones previstas en el artículo 134 del Reglamento.
Artículo 3. Ámbito de aplicación
Las contrataciones de bienes, servicios u obras que realizan las Entidades comprendidas en el artículo 3 de la Ley, con cargos a fondos públicos, se encuentran bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado; en consecuencia, en dicho supuesto las referidas Entidades se encuentran en la obligación de aplicar las disposiciones contenidas en dicha normativa, a fin de llevar a cabo los procesos de contratación correspondientes, salvo que se encuentren inmersas en alguno de los supuestos excluidos del ámbito de aplicación de dicha normativa, previstos en los artículos 4 y 5 de la Ley, respectivamente.
Una Entidad que realiza sus procesos de contratación pública al amparo de la normativa de contrataciones del Estado debe observar las disposiciones contenidas en esta, entre las que se encuentra aquella que regula el plazo de ocho (8) días hábiles con los que cuenta el postor ganador para la presentación de los requisitos exigidos para el perfeccionamiento del contrato, conforme al artículo 119 del Reglamento; en ese contexto, no cabe establecer plazos menores a los reglamentarios.
(Q HO iPELWR GH DSOLFDFLyQ GH OD QRUPDWLYD
comprendidas en el artículo 3 de la Ley, a sus órganos desconcentrados y a aquellas organizaciones creadas conforme al ordenamiento jurídico nacional, siempre que cuenten con autonomía y capacidad para gestionar sus propias contrataciones de acuerdo a sus normas autoritativas.
A fin de determinar si un órgano desconcentrado -u organización creada conforme al ordenamiento jurídico
nacional- SXHGH FRQVLGHUDUVH ³(QWLGDG´ EDMR HO iPE sus normas autoritativas, sus normas de creación y las demás normas que resulten pertinentes, con el fin de
verificar si dichas disposiciones le atribuyen autonomía y capacidad para gestionar sus propias contrataciones; tal como lo establece el artículo 3 del Reglamento.
Siempre que un fondo ±de derecho público o privado±se encuentre constituido total o parcialmente con recursos públicos, sus contrataciones (de bienes, servicios u obras) que se paguen con cargo a fondos públicos se encontrarán bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado.
La entidad competente en la materia es quien debe definir si los ingresos que percibe determinado fondo, o institución administradora de fondos, constituyen o no recursos públicos.
Mediante ley pueden establecerse supuestos de inaplicación adicionales a los establecidos en los artículos 4 y 5 de la Ley, así como regímenes especiales de contratación, a efectos de que determinadas Entidades y/o contrataciones puedan sujetarse a mecanismos de adquisición distintos a los regulados en la normativa de contrataciones del Estado.
Tomando en consideración que el Capítulo I del Título VII del Reglamento prevé los medios de solución de controversias que surgen durante la ejecución contractual, estableciendo en quién recaen las competencias para evaluar la decisión de conciliar, autorizar la conciliación y designar árbitros, entre otras; cuando en dicho
FRQWH[WR VH KDJD DOXVLyQ DO WpUPLQR ³(QWLG
contempladas en el artículo 3 de la Ley -creadas conforme al ordenamiento jurídico nacional-, que cuenten con la autonomía y capacidad suficiente para gestionar sus propias contrataciones, de acuerdo a sus normas autoritativas.
El hecho que una Entidad cuente -o no- FRQ XQ ³3URFXUDGRU 3~EOLFR 3 SUHYLVWD HQ OD QRUPDWLYD GH FRQWUDWDFLRQHV
aplicación de dicha normativa.
Independientemente que una Entidad cuente -o no- FRQ XQ ³3URFXUDGRU 3~EOLF de la EntidDG´ FRQWHPSODGD HQ ORV GLVSRVLW±tLal cYomRoVla GH O prevista en los numerales 183.2 del artículo 183, 189.2 del artículo 189 del Reglamento y el artículo 44 de
la Ley, entre otros- está referida al funcionario que ostenta la máxima autoridad ejecutiva de la Entidad, de acuerdo a sus normas de organización interna; el mismo que ejerce las funciones que dicha normativa le confiere.
La normativa de contrataciones establece que la función de evaluar la decisión de conciliar o de rechazar la propuesta de acuerdo conciliatorio, recae sobre el Titular de la Entidad -o el servidor en quien este haya delegado tal función-; en razón de lo cual, se desprende que cuando resulte necesario contar con una Resolución Autoritativa para arribar a un acuerdo conciliatorio, esta deberá ser emitida por el Titular de la Entidad, de conformidad con las normas de organización interna de cada Entidad.
Atendiendo a las peculiaridades propias de cada contratación, corresponde a la Entidad evaluar si respecto al servicio público que pretende contratar existe o no competencia; así, solo cuando el servicio público cuente con un único proveedor, dicha contratación se encontrará fuera del ámbito de la normativa de contrataciones del Estado, en caso contrario corresponderá que se realice el procedimiento de selección que corresponda.
&XDQGR OD QRUPDWLYD GH FRQWUDWDFL²RcomQoHenVel caGsoHO (V del literal e) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley²está aludiendo a todo órgano y organismo perteneciente
a la Administración Pública del Estado, los cuales se encuentran señalados en el artículo 3 de la Ley.
Para la procedencia de la contratación a la que se refiere el literal e) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley, se requiere el informe técnico y el informe legal en los que se sustente la configuración de dicho supuesto, esto es que indique como mínimo: (i) que las partes contratantes sean el Estado Peruano y otro Estado en los términos desarrollados por la normativa de contrataciones del Estado, (ii) que las prestaciones ejecutadas por el Estado contraparte serán efectuadas por sus órganos, dependencias y empresas estatales bajo su control, y (iii) las ventajas o beneficios para el Estado peruano de contratar directamente con otro Estado, en función al principio de eficacia y eficiencia previsto en el artículo 2 de la Ley y en cumplimiento del mandato de maximizar el valor de los recursos públicos a que se refiere el artículo 1 de la Ley.
El literal e) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley fue modificado en virtud de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, encontrándose actualmente vigente.
Esta Dirección no tiene competencia para determinar si un instrumento normativo de un organismo en específico constituye o no una norma autoritativa, toda vez que ello excede la habilitación legal conferida a través del literal o) del artículo 52 de la Ley.
Las organizaciones creadas conforme al ordenamiento jurídico nacional cuyas normas autoritativas, normas de creación y las demás normas que resulten pertinentes, le atribuyan la suficiente autonomía y capacidad para gestionar sus propias contrataciones, son calificadas como Entidad y si además de ello utilizan fondos
públicos para abastecerse de bienes, servicios u obras para el cumplimiento de sus funciones, deberán utilizar la normativa de contrataciones del Estado para realizar sus contrataciones.
Las contrataciones cuyos montos son iguales o inferiores a ocho (8) UIT, al encontrarse fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, se realizan de acuerdo a los lineamientos establecidos por la Entidad en sus normas de organización interna, empleando los mecanismos apropiados para garantizar la eficiencia y transparencia en el uso de los recursos públicos, en el marco de los principios que regulan la contratación pública.
La normativa de contrataciones del Estado regula los impedimentos señalados en los literales e) y f) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, sin efectuar distinción alguna entre las distintas modalidades que se emplean para ocupar los puestos de la administración pública; por lo tanto, en la medida que una persona
RVWHQWH OD FDOLGDG GH ³VHUYLGRU S~EOLFRa´ pV
los criterios desarrollados en la Opinión N° 140-2017/DTN.
Considerando la naturaleza de las contrataciones reguladas por la normativa de contrataciones del Estado, las personas contratadas en virtud de un procedimiento de selección realizado bajo los alcances de la citada normativa o al amparo del literal a) del artículo 5 de la Ley, no se encuentran -por ese solo hecho- comprendidas dentro de los impedimentos señalados en los literales e) y f) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley.
Aun cuando el servidor público hubiera dejado el cargo antes del 3 xx xxxxx de 2017, se encontrará impedido de participar en las contrataciones de la Entidad de la que formó parte, desde el momento en que se produjo su desvinculación hasta doce (12) meses después de ello, siempre que por la función desempeñada hubiera tenido o tenga influencia, poder de decisión, o información privilegiada sobre el proceso de contratación, o cuando su participación le genere un conflicto de intereses.
A fin de dilucidar si un determinado órgano o una organización califica como Entidad bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, debe analizarse si, conforme a sus normas autoritativas y de creación, así como las demás normas que resulten aplicables, cuenta con la capacidad suficiente que le permita realizar por sí misma la contratación de bienes, servicios y obras con cargo a fondos públicos
En caso se determine que un órgano u organización no califica como Entidad bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, ello no implica que pueda realizar sus contrataciones de bienes, servicios u obras con cargo a fondos públicos sin observar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, sino que dichas contrataciones deberán ser efectuadas por la Entidad de la que dependa, siempre que ésta última cuente con la autonomía y capacidad para tales efectos.
Este Organismo Supervisor, en vía de consulta, no puede opinar sobre la aplicación, interpretación o LQWHJUDFLyGQ GH HOQDF D³UPJRRG´D OSLUGHDYLVWD HQ OD 3ULPH
³/H\ GH OD )iEUL-F)D$ 0G(H 6$ U$P D&V ´\ 0WXRQGLDF LYRH tiene ningún tipo de desarrollo en la normativa de contrataciones del Estado vigente.
Para definir si una contratación se encuentra fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, en primer lugar, debe analizarse si la misma reúne las características de una contratación pública, es decir, si configura el ámbito objetivo y el subjetivo para la aplicación de dicha normativa; una vez hecho esto, corresponde determinar, además, si dicha contratación se encuentra incursa en alguno de los supuestos excluidos del ámbito de aplicación previstos en la Ley o en otra ley.
Cada Entidad es responsable de verificar que se cumplan las condiciones necesarias para la configuración de alguno de los supuestos excluidos, previstos en los artículos 4 y 5 de la Ley o en otra ley, debiendo cuidar, además, que a través de estos no se esté eludiendo indebidamente la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado.
Se encontraban impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas en las contrataciones que llevaba a cabo la Entidad a la que pertenecían, o de sus dependencias: i) las personas comprendidas en el anterior literal d) del artículo 11 de la Ley, que por el cargo o función que desempeñaban tenían influencia, poder de decisión o información privilegiada sobre el proceso de contratación; ii) sus cónyuges; iii) convivientes; y, iv) sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
El Titular de una Entidad que estaba sujeta el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado no se encontraba impedido de ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que llevaba a cabo una Entidad distinta, a la cual no pertenecía; salvo que se configurara alguno de los demás impedimentos previstos en el anterior artículo 11 de la Ley.
Si se configuraba el impedimento para las personas comprendidas en el anterior literal d) del artículo 11 de la Ley, resultaba aplicable el anterior el literal f) del artículo 11 de la Ley, y en consecuencia, estaban impedidos sus cónyuges, convivientes o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
Considerando que los impedimentos solo pueden ser establecidos mediante ley, y que estos se encuentran previstos taxativamente en el artículo 11 de la Ley, se desprende que los mismos tienen el carácter de µQXPHUXV FODXVXV¶
6L XQ GHWHUPLQDGR yUJDQR X RUJDlQicaLcióVn dPe lRa n ormFaDtivaOLILF de contrataciones del Estado ±de acuerdo a los criterios expuestos en la presente Opinión-, los impedimentos
previstos en los anteriores literales d) y f) del artículo 11 de la Ley se circunscribían al ámbito de la referida Entidad, y en consecuencia, las personas comprendidas en los citados literales se encontraban impedidas de ser participantes, postores y/o contratistas en dicha Entidad.
1R UHVXOWD SRVLEOH HIHFWXDU XQD µLQntrWa rHegUulaSdoUHWDF por la ley.
Las contrataciones de servicios y adquisición de materiales, equipos, maquinarias y demás partes utilizadas en las actividades que desarrolle SIMA-PERU S.A., de acuerdo a la finalidad y objeto de su creación, serían realizadas de acuerdo a las normas que apruebe su Directorio, por lo que se encontrarían fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, debiendo la dependencia respectiva de dicha institución verificar la aplicación, interpretación y cumplimiento de su propia ley de creación así como de las condiciones y disposiciones que configurarían la no aplicación de las normas de contrataciones públicas a su régimen de carácter especial.
Los Principios de la Ley de Contrataciones del Estado sirven como criterios interpretativos o integradores y, además, como parámetros para las actuaciones de quienes intervengan en las contrataciones, por lo que resultan de observancia obligatoria a aquellas contrataciones de bienes, servicios u obras que se sujeten a un régimen especial de contratación, aun cuando estas contrataciones se encuentren excluidas del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado por disposición expresa de la Ley.
Considerando que la determinación de la forma en que debe llevarse a cabo una contratación en particular es de única y exclusiva responsabilidad de la Entidad, corresponde a esta última evaluar el marco legal aplicable al objeto contractual, a efectos de establecer el método de contratación que debe emplearse o de verificar si se cumplen las condiciones para que la contratación se configure como un supuesto excluido del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado.
/DV FRQWUDWDFLRQHV TXH WRGD (QDWQLRG´D GF RGQH EODD HI
publicar las declaraciones juradas de ingresos, bienes y rentas de los funcionarios y servidores públicos del Estado, no se encuentran sujetas a las disposiciones previstas en la normativa de contrataciones del Estado, toda vez que existe un mandato constitucional expreso que determina su contratación.
Para dilucidar si un determinado órgano o una organización - por ejemplo, una unidad ejecutora - califica como Entidad bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, debe analizarse si, conforme a sus normas autoritativas y de creación, así como las demás normas que resulten aplicables, cuenta con la capacidad suficiente que le permita realizar por sí misma la contratación de bienes, servicios y obras con cargo a fondos públicos.
En caso se determine que un órgano u organización no califica como Entidad bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, ello no implica que pueda realizar sus contrataciones de bienes, servicios u obras con cargo a fondos públicos sin observar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, sino que dichas contrataciones deberán ser efectuadas por la Entidad de la que dependan que cuente con capacidad para tales efectos.
De considerarse que un órgano u organización califica como Entidad bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, este debe determinar, conforme a sus normas de creación y de organización interna, qué órgano o funcionario es el competente para aprobar las contrataciones directas que realice.
En caso se determine que un órgano u organización - como por ejemplo, una unidad ejecutora - no califica como Entidad bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, por no contar con capacidad para gestionar sus propias contrataciones de bienes, servicios u obras con cargo a fondos públicos, las contrataciones que requiera realizar mediante el procedimiento de selección de contratación directa, deberán ser aprobadas y efectuadas por la Entidad de la que dependan que cuente con capacidad para tales efectos.
Para dilucidar si un determinado órgano o una organización - por ejemplo, una unidad ejecutora - califica como Entidad bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, debe analizarse si, conforme a sus normas autoritativas y de creación, así como las demás normas que resulten aplicables,
cuenta con la capacidad suficiente que le permita realizar por sí misma la contratación de bienes, servicios y obras con cargo a fondos públicos.
En caso se determine que un órgano u organización no califica como Entidad bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, ello no implica que pueda realizar sus contrataciones de bienes, servicios u obras con cargo a fondos públicos sin observar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, sino que dichas contrataciones deberán ser efectuadas por la Entidad de la que dependan que cuente con capacidad para tales efectos.
Siempre que un fondo se encuentre constituido por recursos públicos, independientemente del monto o porcentaje de estos, deberá aplicar la normativa de contrataciones del Estado para efectuar sus contrataciones de bienes, servicios u obras.
Para dilucidar si un determinado órgano o una organización - por ejemplo, una unidad ejecutora - califica como Entidad bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, debe analizarse si, conforme a sus normas autoritativas y de creación, así como las demás normas que resulten aplicables, cuenta con la capacidad suficiente que le permita realizar por sí misma la contratación de bienes, servicios y obras con cargo a fondos públicos.
En caso se determine que un órgano u organización no califica como Entidad bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, ello no implica que pueda realizar sus contrataciones de bienes, servicios u obras con cargo a fondos públicos sin observar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, sino que dichas contrataciones deberán ser efectuadas por la Entidad de la que dependan que cuente con capacidad para tales efectos.
De considerarse que un órgano u organización califica como Entidad bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, este debe determinar, conforme a sus normas de creación y de organización interna, qué órgano o funcionario es el competente para aprobar las contrataciones directas que realice.
En caso se determine que un órgano u organización - como por ejemplo, una unidad ejecutora - no califica como Entidad bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, por no contar con capacidad para gestionar sus propias contrataciones de bienes, servicios u obras con cargo a fondos públicos, las contrataciones que requiera realizar mediante el procedimiento de selección de contratación directa, deberán ser aprobadas y efectuadas por la Entidad de la que dependan que cuente con capacidad para tales efectos.
Numeral 3.1
Literal a
La Ley y su Reglamento no son de carácter organizativo, sino que establecen el marco normativo que deben observar las Entidades para contratar los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones; por ello, para determinar si un programa -que se ejecutará a través de una nueva unidad ejecutora-
, debe realizar la cesión de posición contractual, es preciso recurrir a las normas mediante las cuales se regula la estructura y el funcionamiento del Sector Público, así como a la normativa presupuestal.
/D ³XQLGDG HMHFXWRUD´ HV XQD ILJXUD GHe a unFDUiF programa se le asigne otro clasificador, es decir, otra unidad ejecutora, ello no debería conllevar a una cesión
de posición contractual entre la unidad ejecutora original y la nueva, dado que para efectos de la presente Ley y su Reglamento, se trataría de la misma Entidad contratante habilitada para adquirir bienes, contratar servicios o ejecutar obras por su propia cuenta, a fin de cumplir los fines y objetivos para los cuales fue creada, razón por la cual dicha Entidad debería continuar con la gestión administrativa de los contratos en ejecución.
Literal f
Las contrataciones que realicen las Sociedades de Beneficencia Pública y las Juntas de Participación Social para abastecerse de bienes, servicios y obras, asumiendo el pago con cargo a fondos públicos, se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado.
La entidad consultante debe determinar si los recursos financieros con los que lleva a cabo sus contrataciones constituyen o no fondos públicos, aspecto que solo puede ser fijado por la Dirección General de Presupuesto Público del Ministerio de Economía y Finanzas, a efectos de establecer si sus contrataciones se encontrarían inmersas en el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado o no.
Las contrataciones que realicen las Sociedades de Beneficencia Pública y las Juntas de Participación Social para abastecerse de bienes, servicios y obras, asumiendo el pago con cargo a fondos públicos, se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, salvo que se encuentren incursas en algún supuesto excluido del ámbito de aplicación de la Ley.
Mediante Ley, se pueden crear regímenes legales o especiales de contratación, los mismos que tienen naturaleza excepcional, a fin de que las Entidades puedan contratar bienes, servicios u obras aplicando disposiciones distintas a las previstas en la normativa de contrataciones del Estado.
Pueden existir normas que, aun sin regular contrataciones de bienes, servicios u obras, efectuadas por Entidades con cargo a fondos públicos, por lo que no constituyen regímenes especiales de contratación, establezcan expresamente que, ante vacíos o falencias en sus disposiciones, procede la aplicación supletoria de la normativa de contrataciones del Estado.
La aplicación supletoria de una norma implica un análisis de compatibilidad; esto es, realizar un análisis comparativo de la norma a ser suplida y de la norma supletoria, a efectos de determinar si sus naturalezas son semejantes y, por tanto, compatibles.
Literal g
Los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista, previstos en la normativa de contrataciones del Estado resultan aplicables a las contrataciones que las Empresas del Estado pertenecientes a cualquiera de los tres niveles de gobierno lleven a cabo para abastecerse de bienes, servicios, consultorías y obras con cargo a fondos públicos.
La normativa de contrataciones del Estado - incluidas las disposiciones sobre impedimento previstas en esta
- no resulta aplicable a aquellas contrataciones en las que una Entidad - tal como una empresa del Estado - actúa como proveedor de bienes, servicios u obras de una persona natural o jurídica privada.
Literal h
Siempre que un fondo se encuentre constituido total o parcialmente con recursos públicos, sus contrataciones de bienes, servicios u obras que se realicen con cargo a fondos públicos se encontrarán bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado.
Este Organismo Técnico Especializado carece de competencia para establecer si determinados ingresos de una Entidad constituyen o no fondos públicos.
En caso se determine que los recursos con los que cuenta un fondo se encuentran constituidos (total o parcialmente) con fondos públicos, las contrataciones de bienes, servicios u obras que se realicen con cargo a fondos públicos se encontrarán bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado y, en consecuencia se encontrarán bajo la supervisión del OSCE, de conformidad con el literal b) del artículo 52 de la Ley.
Siempre que un fondo se encuentre constituido total o parcialmente con recursos públicos, sus contrataciones de bienes, servicios u obras que se paguen con cargo a fondos públicos se encontrarán bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado.
Numeral 3.3
La obligatoriedad del pago está determinada por la validez del contrato. En consecuencia, el contrato que no se ha formado conforme a las exigencias de la normativa de contrataciones del Estado, no podrá ser fuente de una obligación jurídicamente exigible como es el pago.
De acuerdo a lo establecido artículo 1954 del Código Civil, la Entidad±sin perjuicio de las responsabilidades a las que hubiere lugar y en una decisión de su exclusiva responsabilidad±podría reconocerle al proveedor una suma determinada a modo de indemnización por haberse beneficiado de las prestaciones ejecutadas por este en ausencia de un contrato válido para la normativa de Contrataciones del Estado; siempre±claro está±que hayan concurrido los elementos necesarios para la configuración del enriquecimiento sin causa.
Este Organismo no puede determinar cuáles son las formalidades y/o procedimientos que debe observar una Entidad para reconocer una obligación, cuya fuente es distinta al contrato y a la normativa de contrataciones del Estado, pues ello excedería la habilitación legal conferida por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado. Por tanto, ello deberá ser determinado por la Entidad, como resultado de un análisis del Derecho aplicable (normas, jurisprudencia y doctrina) y de sus normas de organización interna.
Corresponde a la Entidad determinar -como parte de una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad- si la naturaleza de su requerimiento ±por ejemplo, el usufructo de un bien- se justifica en satisfacer una necesidad pública a través de dicha contratación, y si el pago de la contraprestación respectiva se efectuará con cargo a fondos públicos; a efectos de aplicar las disposiciones contenidas en la normativa de contrataciones del Estado.
Para determinar si un órgano o una organización califica como Entidad bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, debe analizarse si, conforme a sus normas autoritativas y de creación, así como las demás normas que resulten aplicables, cuenta con la capacidad suficiente que le permita realizar por sí misma la contratación de bienes, servicios y obras con cargo a fondos públicos.
Si un órgano o una organización es calificado como Entidad y además de ello utiliza fondos públicos para abastecerse de bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, deberá utilizar la normativa de contrataciones del Estado para realizar sus contrataciones.
En caso se determine que un órgano u organización no califica como Entidad bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, ello no implica que pueda realizar sus contrataciones de bienes, servicios u obras con cargo a fondos públicos sin observar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, sino que dichas contrataciones deberán ser efectuadas por la Entidad de la que dependan que cuente con capacidad para tales efectos.
Literal k
En virtud del Principio de Causalidad que rige la potestad sancionadora del Tribunal de Contrataciones del Estado, la responsabilidad debe corresponder a quien incurrió en la conducta prohibida por ley, y no puede hacerse responsable a una persona por un hecho ajeno, sino solo por los propios. Sin perjuicio de ello, la sociedad resultante del proceso de fusión estará impedida para contratar con el Estado cuando se encuentre circunscrita al supuesto del literal k) del artículo 11 de la Ley o al supuesto del literal c) del artículo 248 del Reglamento.
La fusión es de naturaleza eminentemente económica, y la experiencia es un elemento que los proveedores pueden acreditar en los procedimientos de selección a efectos de contratar con el Estado, resultando razonable que la empresa resultante del proceso de fusión presente como suya la experiencia adquirida por las empresas absorbidas o incorporadas, salvo que la sociedad resultante del proceso de fusión este impedida para contratar con el Estado al circunscribirse al supuesto del literal k) del artículo 11 de la Ley o al supuesto del literal c) del artículo 248 del Reglamento.
Los fondos constituidos total o parcialmente con recursos públicos, sean de derecho público o privado, se encuentran comprendidos como "Entidades" dentro de los alcances de la normativa de contrataciones del Estado.
Este Organismo Supervisor carece de competencia para establecer si determinados ingresos de una Entidad constituyen o no fondos públicos, aspecto que corresponde determinar a la Dirección Nacional de Presupuesto Público del Ministerio de Economía y Finanzas.
Artículo 4. Supuestos excluidos del ámbito de aplicación
Las contrataciones que realicen las Sociedades de Beneficencia Pública y las Juntas de Participación Social para abastecerse de bienes, servicios y obras, asumiendo el pago con cargo a fondos públicos, se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, salvo que se encuentren incursas en algún supuesto excluido del ámbito de aplicación de la Ley.
Para definir si una contratación se encuentra fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, en primer lugar, debe analizarse si la misma reúne las características de una contratación pública, es decir, si configura el ámbito objetivo y el subjetivo para la aplicación de dicha normativa; una vez hecho esto, corresponde determinar, además, si dicha contratación se encuentra incursa en alguno de los supuestos excluidos del ámbito de aplicación previstos en la Ley o es materia de regulación de otra ley.
No resulta aplicable la normativa de contrataciones del Estado cuando no se presente alguno de los siguientes elementos: i) se trate de una Entidad; ii) para la provisión de bienes, servicios u obras; y, iii) el pago se asuma con cargo a fondos públicos; o del mismo modo, tampoco se aplica la referida normativa cuando existiendo estos tres elementos dicha contratación se encuentre prevista como un supuesto excluido en mérito a los artículos 4 y 5 de la Ley.
Las Entidades se encuentran obligadas a utilizar el SEACE para publicar la información de sus contrataciones de bienes, servicios u obras y por las que asumen el pago con cargo a fondos públicos, de conformidad con la Directiva Nº 008-2017-OSCE/CD. Asimismo, pueden incluirse en el SEACE contrataciones efectuadas bajo un régimen legal de contratación, siempre que dicho régimen establezca la obligatoriedad de su registro, conforme a los plazos en él señalados
Las normas de organización interna de cada Entidad son las que deben definir qué unidades orgánicas deben participar en las distintas etapas del proceso de contratación de bienes, servicios u obras, precisando en qué forma y oportunidad se realiza dicha intervención; sin perjuicio de ello, el órgano encargado de las contrataciones tiene la función de administrar el contrato y el área usuaria -o la unidad orgánica correspondiente- debe supervisar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el contratista, valiéndose para ello del control efectuado por el inspector o supervisor, cuando se trate de obras.
Las contrataciones que toda Entidad deba efectuar con el diario oficial "El Peruano" a fin de publicar normas legales o documentos que por ley deben publicarse en dicho Diario, no se encuentran sujetas a las disposiciones previstas en la normativa de contrataciones del Estado, toda vez que existe un mandato constitucional expreso que determina su contratación.
Las contrataciones mediante las cuales FAME S.A.C. vende, desarrolla, fabrica, modifica, moderniza, realiza mantenimiento de sistemas xx xxxxx y municiones xx xxxxxx de uso civil; así como realiza investigación y desarrollo tecnológico y demás actividades conexas, en favor de Entidades del Estado no se encuentran incursas expresamente dentro de alguno de los supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado previstos en los artículos 4 y 5 de la Ley.
En los supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la Ley, previstos en los artículos 4 y 5 de la Ley, al no ser de aplicación la normativa de contrataciones del Estado, no resulta exigible llevar a cabo el proceso de estandarización establecido en el artículo 8 del Reglamento cuando el requerimiento haga referencia a fabricación o procedencia, procedimiento de fabricación, marcas, patentes o tipos, origen o producción determinada, o descripción que oriente la contratación hacia ellos.
En las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, cuando el requerimiento haga referencia a fabricación, procedencia, procedimiento de fabricación, marcas, patentes o tipos, origen o producción determinada, o descripción que oriente la contratación hacia ellos, la Entidad podrá, de considerarlo necesario, disponer que en el procedimiento que hubiera establecido para realizar dichas contrataciones, se cuente con un informe del área usuaria que sustente, en base a criterios técnicos y objetivos, la referencia a determinada marca o tipo particular para garantizar la funcionalidad, operatividad o valor económico del equipamiento o infraestructura preexistente de la Entidad.
La contratación de servicios de arrendamiento financiero o leasing, distintos a los regulados por la Ley N° 28563, se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado; por lo que, cuando una Entidad adquiera este tipo de servicios, dicha contratación debe regirse por las disposiciones de la Ley y el Reglamento.
Literal a
Cuando una Entidad realice un arrendamiento financiero -esto es, cuando va a ser la parte arrendataria- debe observar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado para viabilizar dicha contratación, salvo que la referida contratación se realice bajo los alcances de la Ley N° 28563 o norma que la sustituya.
La determinación de qué contratos y/o servicios tienen una naturaleza bancaria o financiera, corresponde única y exclusivamente a las Entidades reguladoras y supervisoras competentes.
El supuesto excluido descrito en el literal a) del artículo 4 de la Ley aplica a las contrataciones cuyo objeto contractual corresponda a la prestación de servicios accesorios y auxiliares a un servicio de naturaleza financiera. No obstante, las empresas prestadoras de dichos servicios deben sujetarse a las disposiciones
de la normativa de contrataciones del Estado para contratar con Entidades públicas cuando no se configure algún supuesto de inaplicación establecido en la normativa.
Una de las características que define a un contrato que se encuentra bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado, es que el mismo tenga por objeto que la Entidad se abastezca de bienes, servicios u obras para el cumplimiento de sus funciones.
Un contrato de arrendamiento financiero (leasing) que se encuentre regulado por el Decreto Legislativo N° 1177 se encontrará dentro del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado cuando la Entidad sea la parte que adquiera el servicio de leasing - esto es, cuando va a ser la parte arrendataria -; por el contrario, se encontrará fuera del ámbito de aplicación de dicha normativa cuando la Entidad sea la parte que preste el servicio - es decir, cuando actúa como la parte arrendadora -.
Cuando la Entidad preste el servicio de leasing, en caso deba realizar la compra del inmueble que se otorgará en leasing, esta compra no se encontrará cubierta por la normativa de contrataciones del Estado, pues es parte de la operación de leasing, siendo un requisito necesario para la prestación del servicio.
Literal e
El supuesto de inaplicación de la normativa de contrataciones del Estado previsto en el literal e) del artículo 4 de la Ley se encuentra referido, exclusivamente, a la contratación de los servicios de árbitros, centros de arbitrajes, conciliadores y centros de conciliación, así como a los servicios derivados de la función conciliadora, arbitral y de los otros medios de solución de controversias -tales como los de peritaje, secretaría arbitral, inspecciones y similares- previstos en la Ley y el Reglamento, para la etapa de ejecución contractual de una contratación realizada bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado.
Literal f
Las contrataciones derivadas de un convenio celebrado entre una entidad pública y una organización internacional se encontrarán excluidas del ámbito de aplicación de la Ley, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el literal f) del artículo 4 de la Ley o en el literal d) del artículo 5°. De ser ese el caso, tales contrataciones se realizarán de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de la organización internacional, las cuales podrán estar contempladas en el correspondiente convenio o documentos vinculados con este.
Ante cualquier vacío o deficiencia en el marco legal aplicable a las contrataciones previstas en los artículos 4 y 5 de la Ley, se aplica supletoriamente las disposiciones de la Ley y el Reglamento, siempre que ello no resulte incompatible con las normas específicas que regulan dichas contrataciones.
Las contrataciones realizadas en virtud del literal f) del artículo 4, independientemente de que estas se encuentren fuera del ámbito de aplicación de la Ley y de su fuente de financiamiento, deben encontrarse registradas en el PAC y publicadas en el SEACE en el módulo habilitado para tal fin.
Corresponde a la Entidad verificar la concurrencia de las condiciones señaladas en el literal f) del artículo 4 de la Ley a efectos de proceder con la contratación de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de una organización internacional, Estado o entidad cooperante.
Cuando las exigencias y procedimientos específicos a los que se refiere el literal f) del artículo 4 de la Ley disponen la aplicación de las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, sin reserva alguna, debe tenerse en cuenta que la experiencia exigida en el requerimiento debe comprender tanto la que fue adquirida dentro del país como aquella obtenida en el extranjero, sin que pueda efectuarse mayor distinción entre ambas; salvo que el área usuaria sustente adecuadamente que, a efectos de asegurar que la prestación cumpla con satisfacer la necesidad que origina su contratación, es indispensable que la experiencia del personal clave haya sido obtenida fuera del territorio nacional.
El supuesto excluido del ámbito de aplicación, previsto en el literal f) del artículo 4 de la Ley se encuentra YLQFXODGR D OD FRQFHUWDFLyQ GH ³RSHUDFLRQHV
donaciones realizadas en el marco de dichas operaciones, en tanto estas coadyuven a viabilizar su formalización.
Corresponde a la Entidad definir cuál es el supuesto de exclusión que resulta aplicable a un determinado caso en concreto, en atención a las características, condiciones y presupuestos que presente cada contratación.
Ante cualquier vacío o deficiencia en el marco legal aplicable a las contrataciones previstas en los artículos 4 y 5 de la Ley, debe aplicarse supletoriamente las disposiciones de la Ley y el Reglamento, siempre que ello no resulte incompatible con las normas específicas de regulan dichas contrataciones. Esto último supone realizar un análisis comparativo de la norma a ser suplida y de la norma supletoria, a efectos de determinar si la naturaleza de ambas es semejante y, por tanto, si son normas compatibles.
De acuerdo con lo previsto en el literal f) del artículo 4 de la Ley, todas aquellas contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, que deriven de operaciones de endeudamiento externo y/o donaciones ligadas a dichas operaciones, incluyendo aquellas financiadas con recursos de la propia Entidad, se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, sujetándose a las disposiciones del convenio respectivo y sus documentos anexos; supletoriamente son de aplicación para el procedimiento, la Ley y su Reglamento, así como la Ley Nº 28411 y demás normativa presupuestaria del Sector al cual pertenece la Entidad, en tanto no sean incompatibles.
Las contrataciones efectuadas bajo el supuesto excluido, previsto en el literal f) del artículo 4 de la Ley, deberán reunir los siguientes requisitos: (i) quese realicen de acuerdo a las exigencias y procedimientos específicos de una organización internacional, Estados o entidades cooperantes y, (ii) que se deriven de
operaciones de endeudamiento externo que se gestionaron con dichos organismos, Estados o entidades cooperantes y/o donaciones ligadas a dichas operaciones.
Las contrataciones efectuadas bajo el supuesto excluido, previsto en el literal d) del artículo 5 de la Ley, deberán reunir los siguientes requisitos:(i) que se realicen de acuerdo a las exigencias y procedimientos específicos de una organización internacional, Estados o Entidades cooperantes; (ii) que se deriven de donaciones efectuadas por dicha organización, Estados o Entidades cooperantes; y, (iii) que las referidas donaciones representen, al menos, el veinticinco por ciento del monto total de las contrataciones involucradas en el convenio suscrito para tal efecto, o, que en su defecto, dichas donaciones provengan de organismos multilaterales financieros.
Los contratos que se encuentran bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado son acuerdos en los que la contraparte de la Entidad persigue una finalidad lucrativa; en cambio, los convenios que se encuentran excluidos de dicho ámbito, son acuerdos en los que las partesse obligan a ejecutar determinadas prestaciones sin la intención de obtener un beneficio económico (ganancia o utilidad).
Cada Entidad es responsable de verificar que se cumplan los presupuestos y requisitos para la configuración de los supuestos excluidos previstos en los artículos 4 y 5 de la Ley, debiendo cuidar que, a través de estos, no se esté eludiendo la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado.
Artículo 5. Supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión del OSCE
Las contrataciones que realicen las Sociedades de Beneficencia Pública y las Juntas de Participación Social para abastecerse de bienes, servicios y obras, asumiendo el pago con cargo a fondos públicos, se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, salvo que se encuentren incursas en algún supuesto excluido del ámbito de aplicación de la Ley.
Para definir si una contratación se encuentra fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, en primer lugar, debe analizarse si la misma reúne las características de una contratación pública, es decir, si configura el ámbito objetivo y el subjetivo para la aplicación de dicha normativa; una vez hecho esto, corresponde determinar, además, si dicha contratación se encuentra incursa en alguno de los supuestos excluidos del ámbito de aplicación previstos en la Ley o es materia de regulación de otra ley.
No resulta aplicable la normativa de contrataciones del Estado cuando no se presente alguno de los siguientes elementos: i) se trate de una Entidad; ii) para la provisión de bienes, servicios u obras; y, iii) el pago se asuma con cargo a fondos públicos; o del mismo modo, tampoco se aplica la referida normativa cuando existiendo estos tres elementos dicha contratación se encuentre prevista como un supuesto excluido en mérito a los artículos 4 y 5 de la Ley.
Las Entidades se encuentran obligadas a utilizar el SEACE para publicar la información de sus contrataciones de bienes, servicios u obras y por las que asumen el pago con cargo a fondos públicos, de conformidad con la Directiva Nº 008-2017-OSCE/CD. Asimismo, pueden incluirse en el SEACE contrataciones efectuadas bajo un régimen legal de contratación, siempre que dicho régimen establezca la obligatoriedad de su registro, conforme a los plazos en él señalados
Atendiendo a las peculiaridades propias de cada contratación, corresponde a la Entidad evaluar si respecto al servicio público que pretende contratar existe o no competencia; así, solo cuando el servicio público cuente con un único proveedor, dicha contratación se encontrará fuera del ámbito de la normativa de contrataciones del Estado, en caso contrario corresponderá que se realice el procedimiento de selección que corresponda.
Este Organismo Supervisor, en vía de consulta, no puede opinar sobre la aplicación, interpretación o integUDFLyQ GH OD ³PRGDOLGDG GH HQFDUJR´ SUHYLV
³/H\ GH OD )iEUL-F)D$ 0G(H 6$ U$P D&V ´\ 0WXRQGLDF LYRH tiene ningún tipo de desarrollo en la normativa de contrataciones del Estado vigente.
Para definir si una contratación se encuentra fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, en primer lugar, debe analizarse si la misma reúne las características de una contratación pública, es decir, si configura el ámbito objetivo y el subjetivo para la aplicación de dicha normativa; una vez hecho esto, corresponde determinar, además, si dicha contratación se encuentra incursa en alguno de los supuestos excluidos del ámbito de aplicación previstos en la Ley o en otra ley.
Cada Entidad es responsable de verificar que se cumplan las condiciones necesarias para la configuración de alguno de los supuestos excluidos, previstos en los artículos 4 y 5 de la Ley o en otra ley, debiendo cuidar, además, que a través de estos no se esté eludiendo indebidamente la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado.
En aquellas contrataciones realizadas bajo los supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado sujetos a supervisión previstos en los literales b), c), d), e) y f) del artículo 5 de la Ley, no resulta aplicable la obligación de contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP).
Las contrataciones mediante las cuales FAME S.A.C. vende, desarrolla, fabrica, modifica, moderniza, realiza mantenimiento de sistemas xx xxxxx y municiones xx xxxxxx de uso civil; así como realiza investigación y desarrollo tecnológico y demás actividades conexas, en favor de Entidades del Estado no se encuentran incursas expresamente dentro de alguno de los supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado previstos en los artículos 4 y 5 de la Ley.
En los supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la Ley, previstos en los artículos 4 y 5 de la Ley, al no ser de aplicación la normativa de contrataciones del Estado, no resulta exigible llevar a cabo el proceso de estandarización establecido en el artículo 8 del Reglamento cuando el requerimiento haga referencia a fabricación o procedencia, procedimiento de fabricación, marcas, patentes o tipos, origen o producción determinada, o descripción que oriente la contratación hacia ellos.
En las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, cuando el requerimiento haga referencia a fabricación, procedencia, procedimiento de fabricación, marcas, patentes o tipos, origen o producción determinada, o descripción que oriente la contratación hacia ellos, la Entidad podrá, de considerarlo necesario, disponer que en el procedimiento que hubiera establecido para realizar dichas contrataciones, se cuente con un informe del área usuaria que sustente, en base a criterios
técnicos y objetivos, la referencia a determinada marca o tipo particular para garantizar la funcionalidad, operatividad o valor económico del equipamiento o infraestructura preexistente de la Entidad.
Las contrataciones iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) ±lo cual incluye los contratos de servicios- están fuera de ámbito de la aplicación de la normativa de Contrataciones del Estado, pero bajo la supervisión del OSCE, estando obligados los proveedores que realizarán dichas contrataciones a estar inscritos en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), salvo que los montos de las mismas sean iguales o menores a una Unidad Impositiva tributaria (1 UIT).
Opiniones emitidas sobre los literales del numeral 5.1 modificados por el Decreto Legislativo N° 1341
Literal a
Los servicios de agencias o centrales de medios, agencias de publicidad, o cualquier otro servicio de mediación publicitaria que requiera una Entidad deben contratarse conforme al procedimiento de selección que corresponda en el marco de la normativa de contrataciones del Estado; si el monto del valor referencial, de dicha contratación resulta igual o inferior a las ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción, tal contratación se encontraría fuera del ámbito de aplicación de la referida normativa conforme al literal a) del artículo 5 de la Ley, aspecto que corresponde ser evaluado por cada Entidad, la que además deberá asegurarse de que a través de dicha figura no se esté eludiendo la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado ni transgrediendo disposiciones contenidas en ella.
Si el monto de una contratación es igual o inferior a ocho (8) UIT la misma se encuentra fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, quedando bajo la supervisión del OSCE en los aspectos referidos a la configuración del supuesto excluido de ámbito de aplicación.
Las contrataciones cuya cuantía es inferior o igual a 8 UITs si bien se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, sujetas a supervisión del OSCE; no pierden su carácter de contrataciones públicas en las que profesionales y/o técnicos del OEC intervienen directamente en alguna de sus etapas.
Los profesionales y/o técnicos del OEC de la Entidad que intervienen en las contrataciones cuya cuantía es igual o inferior a 8 UITs, al participar en la primera fase de la contratación, deben encontrarse certificados por el OSCE, de acuerdo a lo previsto en la normativa de contrataciones del Estado.
El literal p) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley establece que se encuentran impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas las personas naturales o jurídicas que participen en un mismo procedimiento de selección y formen parte del mismo grupo económico.
Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a las 8 UIT no se encuentran totalmente excluidas del ámbito de aplicación de la Ley y el Reglamento, ya que estas se encuentran sujetas a los impedimentos para ser postores, participantes, contratistas y/o subcontratistas establecidos en el artículo 11 de la Ley.
Teniendo en cuenta que uno de los elementos para la configuración del impedimento previsto en el literal p) del artículo 11 de la Ley es la existencia de por lo menos dos personas naturales y/o jurídicas, y que las contrataciones por montos iguales o inferiores a 8 UIT se rigen conforme a las normas de organización interna de cada Entidad en el marco de los principios que regulan la contratación pública; el impedimento previsto en el literal p) del artículo 11 de la Ley se aplica a las contrataciones a las que se refiere el literal a) del artículo 5 de la Ley cuando en estas se requiera más de una oferta.
Cuando una Entidad no realice los procedimientos contemplados en el artículo 138 del Reglamento y/o en el literal l) del artículo 27 de la Ley para la contratación de prestaciones pendientes de ejecución que deriven
GH XQ FRQWUDWR UHVXHOWR VLQR TXH GLYLGD GH
lugar a una pluralidad de contratos por montos iguales o menores a ocho (8) UIT, estará incurriendo en un fraccionamiento prohibido, toda vez que mediante dicha figura se buscaría evadir la aplicación de las disposiciones y/o procedimientos previstos en la normativa de contrataciones del Estado.
Los impedimentos regulados en el numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley resultan de aplicación incluso a las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción.
Para la configuración del impedimento previsto en el literal l) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley es necesario que el proveedor, participante, postor, contratista o subcontratista, según corresponda, haya sido sancionado con inhabilitación temporal o definitiva en el marco de un procedimiento seguido ante el Tribunal de Contrataciones del Estado y que dicha sanción se encuentre vigente.
Dentro de los supuestos que deben verificarse para la configuración del impedimento previsto en el literal q) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley se encuentran -entre otros- los siguientes: (i) que la persona se encuentre inscrita en el Registro de funcionarios y servidores sancionados con destitución; y, (ii) que la persona se encuentre inscrita en cualquier otro registro creado por ley que impida contratar con el Estado; en estos casos el impedimento para ser participante, postor, contratista y/o subcontratista se encontrará vigente durante el tiempo que establezca la ley de la materia.
Esta Dirección no tiene competencia para determinar si un instrumento normativo de un organismo en específico constituye o no una norma autoritativa, toda vez que ello excede la habilitación legal conferida a través del literal o) del artículo 52 de la Ley.
Las organizaciones creadas conforme al ordenamiento jurídico nacional cuyas normas autoritativas, normas de creación y las demás normas que resulten pertinentes, le atribuyan la suficiente autonomía y capacidad para gestionar sus propias contrataciones, son calificadas como Entidad y si además de ello utilizan fondos públicos para abastecerse de bienes, servicios u obras para el cumplimiento de sus funciones, deberán utilizar la normativa de contrataciones del Estado para realizar sus contrataciones.
Las contrataciones cuyos montos son iguales o inferiores a ocho (8) UIT, al encontrarse fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, se realizan de acuerdo a los lineamientos establecidos por la Entidad en sus normas de organización interna, empleando los mecanismos apropiados para garantizar la eficiencia y transparencia en el uso de los recursos públicos, en el marco de los principios que regulan la contratación pública.
Las personas jurídicas pueden concurrir, individualmente o en consorcio, como participantes, postores, contratistas y subcontratistas en un procedimiento de selección, siempre que estando conformadas por las personas citadas en los literales del a) al h) del artículo 11 de la Ley, éstas no sobrepasen el treinta por ciento (30%) del capital o patrimonio social de dichas personas jurídicas; a excepción de que tengan otro impedimento contemplado en la normativa de contratación pública.
Si una persona natural, independientemente del porcentaje de capital o patrimonio social que posea como titular en una persona jurídica, que ha sido sancionada con inhabilitación para contratar con el Estado, y que, a la vez, tiene la condición de accionista y socia en otra persona jurídica, ésta última estará impedida de ser participante, postor, contratista y/o subcontratista, incluso en las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la Ley, si se comprueba fehacientemente que es continuación, derivación, sucesión o testaferro de la persona jurídica inhabilitada, o que de alguna manera esta posee su control efectivo, independientemente de la forma jurídica empleada para eludir dicha restricción, tales como fusión, escisión, reorganización, transformación o similares.
En el marco de un procedimiento de selección para la contratación de servicios, la Entidad puede otorgar adelantos directos a favor del contratista, hasta el treinta por ciento (30%) del monto del contrato original, siempre que ello se encuentre previsto en los documentos de dicho procedimiento de selección; por su parte, el contratista deberá entregar a la Entidad una garantía emitida por un monto idéntico al de los adelantos directos, para que ésta última le pueda hacer entrega de los mismos, conforme a lo establecido en el artículo 129 del Reglamento.
Las contrataciones que se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado pueden realizarse sin observar las disposiciones de dicha normativa; no obstante, la Entidad deberá observar los principios que rigen toda contratación pública y cautelar el debido uso de los recursos públicos.
La normativa de contrataciones del Estado regula los impedimentos señalados en los literales e) y f) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, sin efectuar distinción alguna entre las distintas modalidades que se emplean para ocupar los puestos de la administración pública; por lo tanto, en la medida que una persona
RVWHQWH OD FDOLGDG GH ³VHUYLGRU S~EOLFR´ pV
los criterios desarrollados en la Opinión N° 140-2017/DTN.
Considerando la naturaleza de las contrataciones reguladas por la normativa de contrataciones del Estado, las personas contratadas en virtud de un procedimiento de selección realizado bajo los alcances de la citada normativa o al amparo del literal a) del artículo 5 de la Ley, no se encuentran -por ese solo hecho- comprendidas dentro de los impedimentos señalados en los literales e) y f) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley.
Aun cuando el servidor público hubiera dejado el cargo antes del 3 xx xxxxx de 2017, se encontrará impedido de participar en las contrataciones de la Entidad de la que formó parte, desde el momento en que se produjo su desvinculación hasta doce (12) meses después de ello, siempre que por la función desempeñada hubiera tenido o tenga influencia, poder de decisión, o información privilegiada sobre el proceso de contratación, o cuando su participación le genere un conflicto de intereses.
En una contratación cuyo monto sea igual o inferior a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción, si bien no resultan aplicables las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, la Entidad que requiera efectuarla debe observar los principios que rigen toda contratación pública así como garantizar la eficiencia y transparencia en el uso de los recursos públicos; lo cual la faculta a implementar mecanismos similares a los previstos en la normativa de contrataciones del Estado ±como la aplicación de penalidades±a efectos de satisfacer su necesidad con dicha contratación.
En el marco de un procedimiento de selección, todos los integrantes del consorcio deben determinar el porcentaje total de sus obligaciones; siendo que tal porcentaje corresponde a las obligaciones relacionadas con el objeto del contrato que fueron asumidas por dichos integrantes, según lo consignado en la promesa de consorcio. Por tanto, es posible que todos los integrantes del consorcio tengan el mismo porcentaje de obligaciones consignadas en la promesa de consorcio, en relación con las obligaciones concernientes al objeto del contrato asumidas por cada integrante.
En consecuencia, cada integrante del consorcio deberá ejecutar las obligaciones objeto del contrato a las que se haya comprometido, conforme a lo consignado en la promesa de consorcio, en ese sentido si un integrante del consorcio consignó en la promesa de consorcio que se comprometía únicamente a obligaciones de carácter administrativo (supuesto que sólo sería aplicable en contrataciones de bienes y servicios), no le correspondería ejecutar obligaciones directamente vinculadas al objeto materia del procedimiento de selección.
Para aquellas contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a 8 UIT, no resultan aplicables las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado; en consecuencia, en dichas contrataciones no resulta aplicable la Directiva N° 006-2017-OSCE/CD.
Aquellos servicios de publicidad que no sean prestados directamente por un medio de comunicación, no se encuentran comprendidos dentro de los alcances del supuesto de contratación directa previsto en literal g) del artículo 27 de la Ley.
En caso las Entidades requieran contratar los servicios de agencias o centrales de medios, agencias de publicidad, o cualquier otro servicio de mediación publicitaria, deberán realizar previamente el procedimiento de selección que corresponda (Concurso Público - Adjudicación Simplificada).
Aquellas contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción, se encuentran excluidas del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, por lo que no les resultan aplicables las disposiciones previstas en dicha normativa; no obstante, ello no enerva la obligación de observar los principios que rigen toda contratación pública y garantizar la eficiencia y transparencia en el uso de los recursos públicos. Asimismo, cada Entidad es responsable de verificar que a través de dicha figura no se esté eludiendo indebidamente la aplicación de
la normativa de contrataciones del Estado, ni transgrediendo la prohibición de fraccionamiento prevista en el artículo 20 de la Ley.
Un servidor público, durante el ejercicio del cargo, se encuentra impedido de ser participante, postor, contratista y/o subcontratista en cualquier contratación pública que se realice dentro del territorio nacional; mientras que, desde el momento en el que deja el cargo y hasta doce (12) meses después de producido dicho evento, está impedido de participar únicamente en las contrataciones de la Entidad de la que formó parte siempre que por la función desempeñada hubiera tenido o tenga influencia, poder de decisión, o información privilegiada sobre el proceso de contratación, o cuando su participación le genere un conflicto de intereses.
El impedimento regulado en el literal e) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley resulta de aplicación incluso a las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción.
Un servidor público, durante el ejercicio del cargo, se encuentra impedido de ser participante, postor, contratista y/o subcontratista en cualquier contratación pública que se realice dentro del territorio nacional; mientras que, desde el momento en el que deja el cargo y hasta doce (12) meses después de producido dicho evento, está impedido de participar únicamente en las contrataciones de la Entidad de la que formó parte siempre que por la función desempeñada hubiera tenido o tenga influencia, poder de decisión, o información privilegiada sobre el proceso de contratación, o cuando su participación le genere un conflicto de intereses.
Un ex servidor público no se encuentra impedido de ser participante, postor, contratista y/o subcontratista en la Entidad de la cual formo parte -desde el momento en el que deja el cargo y hasta doce (12) meses después de producido dicho evento- cuando por la función desempeñada no hubiera tenido o no tenga influencia, poder de decisión, o información privilegiada sobre el proceso de contratación o cuando su participación no le genere un conflicto de intereses. Dicho impedimento tampoco aplica en la contratación de un ex servidor público por parte de otra Entidad, siempre que se realice luego que este haya dejado el cargo.
El impedimento regulado en el literal e) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley resulta de aplicación incluso a las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción.
El impedimento previsto en el literal e) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, resulta aplicable incluso cuando un servidor público haya dejado el cargo con anterioridad al 3 xx xxxxx de 2017.
Un servidor público, durante el ejercicio del cargo, se encuentra impedido de ser participante, postor, contratista y/o subcontratista en cualquier contratación pública que se realice dentro del territorio nacional; mientras que, desde el momento en el que deja el cargo y hasta doce (12) meses después de producido dicho evento, está impedido de participar únicamente en las contrataciones de la Entidad de la que formó parte siempre que por la función desempeñada hubiera tenido o tenga influencia, poder de decisión, o información privilegiada sobre el proceso de contratación, o cuando su participación le genere un conflicto de intereses.
Un ex servidor público no se encuentra impedido de ser participante, postor, contratista y/o subcontratista en la Entidad de la cual formo parte -desde el momento en el que deja el cargo y hasta doce (12) meses después de producido dicho evento- cuando por la función desempeñada no hubiera tenido o no tenga influencia, poder de decisión, o información privilegiada sobre el proceso de contratación o cuando su participación no le genere un conflicto de intereses.
El impedimento regulado en el literal e) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley resulta de aplicación incluso a las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción.
6L ELHQ HO OLWHUDO H GHO QXPHUDO GHO D ello no enerva el hecho de que el impedimento es de aplicación para todo servidor público de una Entidad, independientemente que su cargo se encuentre previsto, o no, en el Cuadro de Asignación de Personal
Provisional de la Entidad.
En caso una Entidad efectúe contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) UIT vigentes al momento de la transacción pero superiores a una (1) UIT, la Entidad debe registrar y publicar en el SEACE la información de estas contrataciones realizadas durante el mes, siendo el plazo máximo para ello el décimo
(10) día hábil del mes siguiente. Ahora bien, dado que los funcionarios y servidores que intervienen en dichas contrataciones por o a nombre de una Entidad, son responsables de su documentación y conducción, el incumplimiento del registro y publicación de la información concerniente implica responsabilidad, correspondiendo al órgano competente determinarlas.
Si bien las contrataciones cuyos montos son iguales o inferiores a ocho (8) UIT se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, las Entidades que realicen dichas contrataciones deben efectuarlas de acuerdo a los lineamientos establecidos en sus normas de organización interna, en el marco de los principios que regulan la contratación pública, en razón de lo cual determinarán los mecanismos apropiados para garantizar la eficiencia y transparencia en el uso de los recursos públicos. En consecuencia, las Entidades pueden implementar mecanismos similares a los establecidos en la normativa de contrataciones del Estado.
Para contratar con proveedores no domiciliados en el país, bajo el supuesto excluido del ámbito de aplicación sujeto a supervisión previsto en el literal f) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley, no es necesario que el proveedor se encuentre inscrito en el Registro Nacional de Proveedores.
Las contrataciones iguales o inferiores a ocho (8) UIT, cualquier sea su objeto, están fuera del ámbito de la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, pero bajo la supervisión del OSCE, encontrándose obligados los proveedores que realizarán dichas contrataciones a estar inscritos en el RNP, salvo que los montos de las mismas sean iguales o menores a una (1) UIT.
Las contrataciones iguales o inferiores a ocho (8) UIT, sin importar su objeto o la procedencia del proveedor, se enmarcan en el supuesto de exclusión previsto el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley, mientras que aquellas realizadas con proveedores no domiciliados en el país cuando se cumpla alguna de las tres condiciones descritas en el literal f) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley se realizan ±en virtud de dicho literal- fuera del ámbito de la normativa de contrataciones del Estado.
Las contrataciones que las Entidades lleven a cabo con proveedores extranjeros no domiciliados en el país no se encontrarán comprendidas dentro del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado ±entre otros casos-, cuando la prestación se ejecute mayoritariamente en el extranjero.
Literal c
Para que se configure el supuesto excluido del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, sujeto a supervisión del OSCE, previsto en el literal c) del artículo 5 de la Ley, es necesario que el convenio de colaboración u otro de naturaleza análoga tenga las siguientes características: (i) acuerdo celebrado entre Entidades; (ii) acuerdo sin fin de lucro; y (iii) acuerdo celebrado para brindar los bienes, servicios u obras propios de la función que corresponde a la Entidad.
Si bien el numeral 86.4 del artículo 86 del T.U.O. de la Ley del Procedimiento Administrativo General, habilita a las Entidades a celebrar convenios con instituciones del sector privado, estos no deben ser desnaturalizados con el propósito de eludir la aplicación de los procedimientos previstos en la normativa de contrataciones del Estado.
En esa medida, las Entidades que celebren convenios, tanto con otras Entidades Públicas como con instituciones privadas, tienen la obligación, bajo responsabilidad, de determinar que los fines que persigan los mismos se ajusten a los parámetros legales vigentes y no se vulneren normas de orden público, debiendo cuidar que, mediante su celebración, no se esté eludiendo indebidamente la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado.
Todas las Entidades que son parte en un convenio de colaboración u otro de naturaleza análoga ²conforme al literal c) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley²deben realizar el registro del mismo en el SEACE, conforme a lo señalado en el numeral 11.4 de la Directiva N° 008-2017-OSCE/CD.
Independientemente de las implicancias del convenio ²al que se refiere el literal c) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley², este debe ser registrado en el SEACE conforme a lo dispuesto en el numeral 11.4 de la Directiva N° 008-2017-OSCE/CD.
Cada Entidad es responsable de verificar si los convenios de colaboración u otros de naturaleza análoga que suscriba con otra Entidad configura el supuesto de inaplicación previsto en el literal c) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley y que por medio de la suscripción de dicho convenio no se está pretendiendo eludir la aplicación de las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado.
En aplicación del literal c) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley, los convenios de colaboración entre Entidades excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, no pierden su naturaleza no lucrativa cuando los costos administrativos son asumidos por las partes en virtud de dichos convenios, puesto que su finalidad -que no consiste en generar ganancias o utilidades, sino otros beneficios
tales como cooperación mutua, gestión especializada y otros de naturaleza análoga- QR FRQVWLWX\H R ³ULHyWQU´L E XFRPR FRQWUDSUHVWDFLyQ SRU ODV SU
corresponde ser evaluado por cada Entidad, a fin de determinar que a través de la celebración de dichos convenios no se esté eludiendo la aplicación de la normativa de contratación pública.
Literal e
/D 7ULJpVLPD 'LVSRVLFLyQ )LQDO GH xxXx eDl A ño/FisHca\l 1
´ UHJXOD DVSHFWRV UHODFLRQDGRV FRQ HO S
contratar directamente con otro Estado, precisando que dichas contrataciones se sujetan a los alcances del comercio internacional, sin perjuicio de la obligación de cumplir con la legislación nacional en los actos previos a la contratación, además de ello, dispone una serie de requisitos y obligaciones que deben cumplirse para su formalización.
El numeral 3-A.5 del artículo 3-A del Reglamento se limita a establecer los documentos necesarios (informe técnico y legal) para poder verificar si efectivamente se ha configurado el supuesto de exclusión previsto en el literal e) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley, sin llegar a establecer una regulación particular sobre el proceso o las etapas que se deben seguir dichas contrataciones.
Cuando la normativa de contratDFLRQHV GHO (VWDGR KD²FcoHm o xXx xXx cIasHo del literal e) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley²está aludiendo a todo órgano y organismo perteneciente a la Administración Pública del Estado, los cuales se encuentran señalados en el artículo 3 de la Ley.
Para la procedencia de la contratación a la que se refiere el literal e) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley, se requiere el informe técnico y el informe legal en los que se sustente la configuración de dicho supuesto, esto es que indique como mínimo: (i) que las partes contratantes sean el Estado Peruano y otro Estado en los términos desarrollados por la normativa de contrataciones del Estado, (ii) que las prestaciones ejecutadas por el Estado contraparte serán efectuadas por sus órganos, dependencias y empresas estatales bajo su control, y (iii) las ventajas o beneficios para el Estado peruano de contratar directamente con otro Estado, en función al principio de eficacia y eficiencia previsto en el artículo 2 de la Ley y en cumplimiento del mandato de maximizar el valor de los recursos públicos a que se refiere el artículo 1 de la Ley.
El literal e) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley fue modificado en virtud de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, encontrándose actualmente vigente.
UHQF
Literal f
Cuando el supuesto de exclusión invocado se sustente en alguna de las condiciones establecidas en el literal
f) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley ±independientemente del monto que implique dicha contratación± no resultará aplicable la obligación de contar con RNP.
En caso una Entidad requiera contratar con un proveedor no domiciliado en el país, a través de los métodos de contratación previstos en la Ley, sí se requerirá que dicho proveedor se encuentre inscrito en el RNP, debiendo para ello cumplir con los requisitos previstos en el artículo 238 del Reglamento y en las Directivas emitidas por el OSCE.
Opiniones emitidas sobre los literales del numeral 5.1 previo a la modificación efectuada por el Decreto Legislativo N° 1341
Literal a
De conformidad con lo indicado en los literales a) y f) del anterior artículo 11 de la Ley, los cónyuges, convivientes y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de los Ministros de Estado se encontraban impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas en cualquier proceso de contratación pública, incluyendo las contrataciones cuyos montos eran iguales o inferiores a 8 (UIT), desde que asumía el cargo de Ministro de Estado hasta los doce (12) meses posteriores a que deje dicho cargo. A efectos de determinar la fecha en que dicha autoridad asumía el cargo, debía recurrirse a la normativa de la materia.
Correspondía a cada Entidad determinar si un proveedor se encontraba impedido de ser participante, postor y/o contratista en un proceso de contratación pública, debiendo precisarse que el impedimento se aplicaba a las contrataciones cuyos montos eran iguales o inferiores a 8 (UIT), bajo los supuestos descritos en el anterior artículo 11 de la Ley.
En caso la Entidad hubiera determinado ±en la etapa de suscripción del contrato- que un proveedor se encontraba impedido de ser participante, postor y/o contratista, al configurarse alguno de los impedimentos previstos en el anterior artículo 11 de la Ley, debía abstenerse de emitir y notificar la orden de servicio.
3.4 En caso la Entidad hubiera perfeccionado una contratación en contravención con lo indicado en el anterior artículo 11 de la Ley, dicha situación traía como consecuencia la nulidad de contrato, tal y como lo disponía el anterior artículo 44 de la Ley.
En las contrataciones perfeccionadas bajo cualquier forma (con documento contractual, orden de servicio o compra), cuyos montos sean iguales o inferiores a las 8 UIT resultaría factible declarar nulidad de oficio por parte de la Entidad, dado que éstas se encuentran sujetas a los impedimentos para ser postores, participantes y/o contratistas.
En las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a las (8) UIT resulta factible declarar nulidad de oficio, en esa medida, también es aplicable lo señalado en el literal a) del artículo 44 de la Ley, el cual dispone que los contratos que se declaren nulos por haberse perfeccionado en contravención al artículo 11 no tienen derecho a retribución alguna.
De acuerdo a lo señalado en los artículos 9 y 10 de la Ley es responsabilidad de la Entidad contratar según las disposiciones contenidas en la normativa de contrataciones del Estado, por lo que en caso de verificarse que se ha suscrito un contrato con una persona natural o jurídica impedida, de acuerdo a lo señalado en el artículo 11 de la Ley, la entidad tiene la facultad de declarar su nulidad, de conformidad con el artículo 44 de la Ley.
Si una Entidad requiere efectuar una contratación cuyo monto es igual o inferior a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias -vigentes al momento de la transacción-, ésta no se aplicará las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado -salvo disposición expresa de la misma-; y por tanto, en una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad podrá adoptar las actuaciones que considere pertinentes a efectos
de satisfacer su necesidad con dicha contratación, sin perjuicio de observar los principios que rigen toda contratación pública.
Las Entidades no se encuentran obligadas a contratar directamente los servicios especializados de asesoría legal para la defensa de funcionarios, servidores o miembros de las fuerzas armadas y policiales, previstos en el literal k) del artículo 27 de la Ley; puesto que, la Entidad puede decidir aprobar o no una contratación directa bajo dicha causal, siempre que -sobre la base de un sustento técnico y legal- hubiera determinado, previamente, la necesidad de contratar directamente a un determinado proveedor.
Literal c
Para que se configure el supuesto excluido del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, sujeto a supervisión del OSCE, previsto en el literal c) del artículo 5 de la Ley, es necesario que el convenio de colaboración u otro de naturaleza análoga tenga las siguientes características: (i) acuerdo celebrado entre Entidades; (ii) acuerdo sin fin de lucro; y (iii) acuerdo celebrado para brindar los bienes, servicios u obras propios de la función que corresponde a la Entidad.
Es responsabilidad de cada Entidad determinar que los convenios celebrados reúnan las características antes descritas, debiendo cuidar que, a través de estos no se esté eludiendo la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado.
El supuesto de inaplicación previsto en el literal c) del artículo 5 de la Ley se circunscribe a la celebración de los convenios de cooperación u otros de naturaleza análoga, y no a las contrataciones de bienes y/o servicios que para alcanzar la finalidad de tales convenios las Entidades deban llevar a cabo, puesto que, de existir dichas contrataciones, las mismas deberán realizarse bajo los alcances de la Ley y el Reglamento.
El carácter no lucrativo de los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga se evidencia en que las partes que lo suscriben buscan alcanzar un objetivo común mediante la colaboración mutua, por lo que la contraparte de la Entidad no recibe una retribución con cargo a fondos públicos.
En la celebración de un convenio, puede existir el compromiso de alguna de las partes de asumir por cuenta propia determinados costos y/o gastos administrativos para alcanzar la finalidad del convenio, lo que podría haber implicado la disposición de recursos del Estado, situación que no afectaría la naturaleza no lucrativa del convenio, en tanto no se trate de erogaciones de fondos públicos en beneficio de la contraparte como retribución por el cumplimiento de sus obligaciones.
Las Entidades pueden suscribir convenios de colaboración y otros de naturaleza análoga -de conformidad con lo señalado en el literal c) del artículo 5 de la Ley- siempre que su contraparte sea otra Entidad, que sea celebrado para brindar los bienes, prestar los servicios o ejecutar las obras propios de la función que por mandato legal le corresponde y que no se persiga un fin lucrativo. La celebración de estos convenios se llevan a cabo sin observar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, únicamente cuando que verifique la concurrencia de los requisitos citados en la presente Opinión; sin embargo, las contrataciones de bienes y/o servicios que las Entidades deban llevar a cabo para alcanzar la finalidad de tales convenios sí se encuentran dentro del ámbito de aplicación de dicha normativa.