COM(2001) 566 final]
Comunicación interpretativa de la Comisión sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar aspectos sociales en dichos contratos
(2001/C 333/08)
(Texto pertinente a efectos del EEE)
[COM(2001) 566 final]
RESUMEN
El objeto de la presente Comunicación, que completa la Comu- nicación Titulada «Los contratos públicos en la Unión Europea», adoptada por la Comisión el 11 xx xxxxx de 1998 (1), pretende clarificar el abanico de posibilidades que ofrece el xxxxx xxxx- dico comunitario vigente para integrar aspectos sociales en los contratos públicos. Esta Comunicación se inserta asimismo en- tre las acciones anunciadas en la Agenda de política social, adoptada con ocasión del Consejo de Niza de diciembre de 2000 (2). Dicha Agenda forma parte del enfoque integrado europeo destinado a conseguir la renovación económica y so- cial esbozada en Lisboa. Concretamente, su finalidad es lograr una interacción positiva y dinámica entre medidas económicas, de empleo y sociales que se apoyen mutuamente.
La introducción de otras posibilidades y, en especial, el recurso a prácticas que trasciendan de los límites del actual régimen de las Directivas de contratación pública requerirían la interven- ción del legislador comunitario.
Siempre que sean compatibles con el Derecho comunitario, todas las normas nacionales vigentes en el ámbito social, in- cluidas aquellas que incorporan al ordenamiento jurídico in- terno la reglamentación social comunitaria, son vinculantes para los poderes adjudicadores. Entre dichas normas se inclu- yen, en particular, las disposiciones relativas a los derechos de los trabajadores y a las condiciones de trabajo.
El no respeto de determinadas obligaciones sociales puede con- llevar la exclusión de los licitadores en algunos casos. Corres- ponde a cada Estado miembro determinar en cuáles.
Es ante todo en la fase de ejecución, es decir una vez adjudi- cado, cuando un contrato público puede constituir para los poderes adjudicadores un medio de fomentar la persecución de objetivos sociales. En efecto, éstos pueden imponer al titular del contrato la observancia de cláusulas contractuales relativas a la forma de ejecución del contrato que sean compatibles con el Derecho comunitario. Estas cláusulas pueden englobar me- didas en favor de determinadas categorías de personas y actua- ciones positivas en materia de empleo.
Las Directivas de contratación pública ofrecen, por lo demás, distintas posibilidades a la hora de tomar en consideración, con motivo de un procedimiento de contratación, aspectos sociales que guarden relación con los productos o prestaciones solici- tados, especialmente al definir las especificaciones técnicas y los criterios de selección.
En lo que respecta a los contratos que no entran en el ámbito de aplicación de las Directivas, los compradores públicos pue- den libremente perseguir objetivos sociales a la hora de cele- brar sus contratos, siempre que se atengan a las normas y los principios generales del Tratado CE. Corresponde a los Estados miembros determinar si los poderes adjudicadores pueden, o
incluso deben, perseguir tales objetivos a través de los contra- tos públicos.
INTRODUCCIÓN
La presente Comunicación, que completa la Comunicación sobre la contratación pública del 11 xx xxxxx de 1998, pretende pre- xxxxx el abanico de posibilidades que ofrece el marco jurídico comunitario actual para integrar aspectos sociales en la con- tratación pública. En este sentido, cabe esperar que la presente Comunicación ayude a integrar, de manera óptima, los distintos aspectos sociales en los contratos públicos y contribuya, por tanto, al desarrollo sostenible, concepto éste que combina el crecimiento económico, el progreso social y el respeto del medio ambiente.
La política de contratación pública es uno de los componentes de la política xxx xxxxxxx interior. En este contexto, las Direc- tivas en la materia (3) están destinadas a garantizar la libre circulación de mercancías y la libertad de establecimiento y de prestación de servicios en el ámbito de la contratación pública (4). La realización de estos objetivos pasa por la coor- dinación de los procedimientos de contratación pública, la cual resulta necesaria para garantizar una competencia efectiva y sin discriminaciones para la obtención de los contratos y una asignación óptima de los fondos públicos mediante la selección de la mejor oferta. De esta forma, los poderes adjudicadores (5) pueden, en principio, obtener la mejor relación calidad-precio, siempre que respeten una serie de normas, tales como la se- lección de los candidatos con arreglo a requisitos objetivos y la adjudicación del contrato en función, bien exclusivamente del precio, bien de la oferta económicamente más ventajosa, es decir, de un conjunto de criterios objetivos.
La política xxx xxxxxxx interior puede compaginarse con la consecución de otros objetivos, y entre ellos los de la política social.
La política social ha desempeñado un papel fundamental en el desarrollo de la potencia económica de Europa, merced a la implantación de un modelo social único en su género (6). Pro- greso económico y cohesión social, unidos a un elevado grado de protección y mejora de la calidad del medio ambiente, son los pilares complementarios del desarrollo sostenible y forman el núcleo del proceso de integración europea. Incrementar el nivel de vida, promover un elevado nivel de empleo y protec- ción social, mejorar las condiciones de vida y de trabajo y desarrollar la calidad de vida figuran entre los objetivos de la Unión Europea (7). La Agenda de política social, adoptada con ocasión del Consejo de Niza de diciembre de 2000, forma parte del enfoque integrado europeo destinado a conseguir la renovación económica y social esbozada en Lisboa. Concreta- mente, su finalidad es lograr una interacción positiva y diná- mica entre las medidas económicas, de empleo y sociales y un acuerdo político que movilice a todos los agentes clave para trabajar conjuntamente en la consecución del nuevo objetivo estratégico (8).
Por otra parte, el Tratado de Amsterdam consagra entre las prioridades de la Unión Europea la eliminación de las desigual- dades y la promoción de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en todas las políticas y las actividades de la Unión. El Tratado establece asimismo, en su artículo 13, la necesidad de combatir cualquier tipo de discriminación (9). La Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, proclamada solemnemente en Niza, reafirma el objetivo de la Unión de integrar plenamente los derechos fundamentales en todas sus políticas y medidas (10).
Las actuales Directivas de contratación pública no contemplan expresamente la posibilidad de que se persigan objetivos de política social con motivo del procedimiento de adjudicación de un contrato público (11). No obstante, tal como lo señaló ya en la Comunicación de 1998 antes citada, la Comisión estima que la actual normativa comunitaria de contratación pública ofrece todo un abanico de posibilidades que, convenientemente aprovechadas, permiten alcanzar el resultado buscado.
En la presente Comunicación, la expresión «aspectos sociales» engloba acepciones y ámbitos muy diversos. Puede remitir tanto a las medidas por las que se garantiza el respeto de los derechos fundamentales y de los principios de igualdad de trato y no discriminación (por ejemplo, entre hombres y mujeres), como a las legislaciones nacionales en materia social, así como a las Directivas comunitarias al respecto (12). La expresión «as- pectos sociales» abarca también las cláusulas preferentes (por ejemplo, para la reinserción de las personas desfavorecidas o excluidas xxx xxxxxxx de trabajo) o las actuaciones o discrimi- naciones positivas de cara a la lucha contra el desempleo o la exclusión social.
La presente Comunicación está destinada a explicitar las posibilidades que ofrece la normativa comunitaria aplicable a la contratación pública con vistas a una integración óptima de los aspectos sociales en este tipo de contratos. La Comunicación sigue las distintas fases de un procedimiento de contratación pública y señala, en cada una de ellas, si es posible tomar en consideración ciertos aspectos sociales y en quØ me- dida.
Es conveniente recordar que la interpretación del Derecho co- munitario corresponde en última instancia, y en todos los casos, al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
Si se llegara a la conclusión de que el régimen vigente no ofrece posibilidades reales de integrar los aspectos sociales, sería necesario modificar las Directivas de contratación pública. Ha de señalarse que en las propuestas de modificación de dichas Directivas, que la Comisión adoptó el 10 xx xxxx de 2000, se mencionan de manera explícita una serie de condi- ciones de ejecución de los contratos cuya finalidad es fomentar el empleo de personas desfavorecidas o marginadas o luchar contra el desempleo (13).
1. CONTRATOS REGULADOS POR LAS DIRECTIVAS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
1.1. Definición del objeto del contrato
La primera ocasión de integrar aspectos sociales en un contrato público se presenta en la fase inmediatamente anterior a la aplicación de las Directivas pertinentes, es decir, en el mo- mento de la elección del objeto del contrato o, simplificando, cuando se plantea la pregunta «¿qué deseo construir o comprar como administración pública?». En esta fase, los poderes adju- dicadores gozan de una buena oportunidad para tener en cuenta los aspectos sociales y escoger un producto o servicio que se corresponda con sus objetivos sociales. Hasta qué punto lo harán depende en amplia medida de la concienciación y los conocimientos de los poderes adjudicadores.
Tal como señala la Comisión en su Comunicación sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilida- des de integrar los aspectos medioambientales en la contrata- ción pública, estas posibilidades varían según los diversos tipos de contratos (14). Lo mismo sucede con las posibilidades de tener en cuenta los aspectos sociales. Los contratos públicos de obras y servicios, que ofrecen concretamente la oportunidad de imponer un determinado modo de ejecución, son los que mejor permiten a los poderes adjudicadores tener en cuenta intereses de tipo social. En el caso de los contratos públicos de suministros, y al margen de la elección fundamental del objeto de los mismos («¿qué voy a comprar?»), las posibilidades de tomar en consideración aspectos sociales son más limitadas. Los poderes adjudicadores podrán, por ejemplo, decidir adqui- rir bienes o servicios destinados a satisfacer las necesidades específicas de una categoría dada de personas, en particular desfavorecidas o marginadas (15). En este contexto, cabe desta- car que los contratos de servicios de finalidad social se refieren, en la mayor parte de los casos, a servicios mencionados en el anexo I B de la Directiva 92/50/CEE o en el anexo XVI B de la Directiva 93/38/CEE y no están, por tanto, sujetos a las normas procedimentales detalladas de las Directivas, y concretamente a las normas de selección y adjudicación (16) (véase a continua- ción el último apartado del capítulo 2).
En el supuesto de que existan diferentes soluciones para satis- facer las necesidades del poder adjudicador, éste puede definir contractualmente el objeto del contrato que mejor se corres- ponda con sus inquietudes de orden social, incluso utilizando variantes (véase a continuación el punto 1.2).
Esta libertad no es, sin embargo, ilimitada. Los poderes adju- dicadores deben, en su calidad de organismos públicos, cumplir las normas y principios generales del Derecho comunitario, en particular los de la libre circulación de mercancías y servicios, tal y como se establece en los artículos 28 a 30 (antiguos artículos 30 a 36) y 43 a 55 (antiguos artículos 52 a 66) del Tratado CE (17).
Ello implica que el objeto de un contrato público no puede definirse de tal forma que el acceso al mismo quede restringido a empresas nacionales, en detrimento de los licitadores de otros Estados miembros.
Esta libertad de elección también puede verse limitada o in- fluenciada por la legislación vigente en materia social o en otro ámbito, ya sea ésta comunitaria o nacional, siempre que esta última sea compatible con el Derecho comunitario.
De forma general, los poderes adjudicadores, al definir los productos o servicios que desean adquirir, pueden, incluso recurriendo a variantes, optar por bienes, ser- vicios u obras que se ajusten a sus preocupaciones sociales, siempre que esta elección no dØ lugar a un acceso restringido al contrato en detrimento de los licitadores de otros Estados miembros.
En cualquier caso, el hecho de que un contrato esté destinado a un uso «social» (por ejemplo, construcción de un colegio, de un hospital o de una residencia de ancianos) no plantea problemas en el marco de las Directivas de contratación pública, ya que dichos contratos deben adjudicarse con arreglo a las normas contenidas en las mismas a partir del momento en que entran en su ámbito de aplicación.
La elección del objeto del contrato realizada por los poderes adjudicadores se traduce, en una primera etapa, en una serie de especificaciones técnicas.
1.2. Especificaciones tØcnicas
Tal como la Comisión señalaba ya en su Comunicación antes citada sobre la integración de aspectos medioambientales en la contratación pública (18), las Directivas de contración pú- blica (19) contienen un conjunto de disposiciones relativas a las reglas técnicas, en virtud de las cuales es necesario indicar en los documentos generales o el pliego de condiciones de cada contrato las especificaciones técnicas a las que deben atenerse los suministros, los servicios o las obras.
De acuerdo con las Directivas de contratación pública, los poderes adjudicadores tienen la posibilidad de im- poner especificaciones tØcnicas que definan con mayor precisión el objeto de la compra o de la prestación, siempre que Østas se atengan a las indicaciones dadas en las Directivas y que no tengan por efecto el eliminar o aventajar a un licitador (20).
En la Comunicación antes citada, la Comisión precisa, en par- ticular, que las disposiciones de las Directivas de contratación pública referentes a las especificaciones técnicas se aplican sin perjuicio de las normas técnicas nacionales obligatorias que sean compatibles con el Derecho comunitario (21). Estas normas pueden incluir requisitos relativos, por ejemplo, a la seguridad de los productos, la higiene y la protección de la salud o el acceso por parte de las personas discapacitadas a determinados edificios o medios de transporte público (por ejemplo, anchura de los pasillos y las puertas, aseos adaptados, rampas de acceso) o a ciertos productos y servicios (por ejemplo, en el campo de las tecnologías de la información) (22).
Así, en lo que se refiere a las obras, por ejemplo, los poderes adjudicadores pueden estar sujetos a lo dispuesto en la Direc-
tiva 92/57/CEE en materia de salud y seguridad en las obras (23). Esta Directiva incide en la organización técnica de la obra y puede dar lugar a la inclusión, en el pliego de con- diciones de un determinado contrato, de prescripciones técni- cas específicas cuyo objeto es proteger la salud y la seguridad de quienes trabajan en la obra, así como de terceros. Entre ellas cabe citar las medidas para evitar los accidentes laborales, tales como la señalización y el almacenamiento de productos peli- grosos o, asimismo, la definición de un plan de circulación de la maquinaria.
Aparte de estas especificaciones, que reflejan la normativa en materia social, hay otros ejemplos de especificaciones técnicas de connotación social que servirán para caracterizar objetiva- mente un producto o una prestación (24).
Los poderes adjudicadores pueden exigir concretamente que los productos solicitados se fabriquen con arreglo a un determi- nado método, en la medida en que éste caracterice el producto frente a otros productos competidores, y de tal forma que respondan a las necesidades de aquéllos (25). En lo que respecta a la utilización de «etiquetas sociales» ligadas a la solvencia
«social» de una empresa, cabe remitirse al punto 1.3.2 de la presente Comunicación (26).
Por otra parte, los poderes adjudicadores pueden tomar en consideración las variantes presentadas (27), las cuales les per- miten elegir la opción que mejor responde a sus exigencias económicas y sociales, sin dejar de satisfacer los requisitos mínimos impuestos en el pliego de condiciones. Estas variantes podrán referirse, por ejemplo, a diferentes soluciones técnicas planteadas de cara a la ergonomía de un producto o con vistas a garantizar la accesibilidad para los discapacitados de cierto material o servicio, incluidos las herramientas y servicios faci- litados en línea o de tipo electrónico e informático.
1.3. Selección de los candidatos o licitadores
Las Directivas comprenden básicamente dos conjuntos de nor- mas en lo referente a la selección.
Por una parte, contienen una lista exhaustiva de las circuns- tancias en las que la situación personal de un candidato o licitador puede dar lugar a su exclusión de un procedimiento de contratación pública. Estas circunstancias incluyen, esencial- mente, la declaración de quiebra, la condena por delito, las faltas profesionales graves o el impago de las exacciones obli- gatorias. Las causas de exclusión están sujetas a una interpre- tación estricta. No obstante, la aplicación de las disposiciones relativas a la exclusión es facultativa para los poderes adjudi- cadores.
Por otra parte, las Directivas disponen que la comprobación de la aptitud de los licitadores o candidatos para participar en un contrato o presentar una oferta se lleve a cabo en función de criterios relacionados con su capacidad económica, financiera o técnica (28). Las Directivas enumeran, con carácter exhaustivo e imperativo, los criterios de selección cualitativa, esto es, los relativos a la capacidad técnica, económica y financiera, que pueden justificar la elección de los candidatos o licitadores (29). Por consiguiente, la utilización de criterios de selección distin- tos de los previstos en las Directivas sería contraria a la nor- mativa actual.
En el asunto Beentjes, el Tribunal dictaminó que el requisito de contratar a desempleados de larga duración no guardaba rela- ción alguna con la comprobación de la aptitud de los licitado- res sobre la base de su capacidad económica, financiera y técnica (apartado 28 de la sentencia) (30). A este respecto, la Comisión puntualiza que los poderes adjudicadores tienen la posibilidad de imponer condiciones relativas a la ejecución del contrato y de integrar, en ese momento, el requisito de con- tratar a desempleados de larga duración (véase, más adelante, el punto 1.6).
En lo que respecta a la capacidad económica y financiera, las Directivas prevén diversos documentos mediante los cuales se puede demostrar que los candidatos o licitadores poseen la oportuna capacidad con vistas a un determinado contrato. La lista de los documentos mencionados no es exhaustiva. No obstante, cualquier otro documento exigido por los poderes adjudicadores debe tener valor «probatorio», es decir, ser apro- piado para demostrar la aptitud de los licitadores desde un punto de vista estrictamente económico y financiero de cara a un contrato específico (31). Los documentos que pueden exi- girse en la actualidad para evaluar la capacidad económica y financiera de los licitadores no ofrecen posibilidad alguna de tomar en consideración elementos de carácter social.
En lo que respecta a la capacidad técnica, las normas de las Directivas permiten, en cierta medida, tener en cuenta aspectos sociales. Las posibilidades que ofrecen dichas normas se deta- llan más adelante (véase el punto 1.3.2).
En las Directivas se especifica (32) que la información requerida para demostrar la situación económica y financiera, así como la capacidad técnica, debe restringirse al objeto del contrato.
En los «sectores especiales», las facultades de apreciación con que cuentan las entidades adjudicadoras a este respecto son más amplias, puesto que la Directiva 93/38/CEE, en el apartado 1 de su artículo 31, sólo impone la utilización de «criterios y normas objetivos» definidos de antemano y a los que los can- didatos o licitadores interesados tengan acceso.
1.3.1. Exclusión de los candidatos o licitadores por incumplimiento de la legislación social
En su Comunicación de 1998 antes citada, la Comisión recor- daba que las Directivas de contratación pública vigentes con- tienen disposiciones que permiten excluir, en la fase de selec- ción, a los candidatos o licitadores que infrinjan la legislación en materia social, en la que se incluyen las normas para pro- mover la igualdad de oportunidades.
Por un lado, las Directivas permiten excluir a cualquier licitador «que no estØ al corriente en el pago de las cotizaciones de la seguridad social, según las disposicio- nes legales del país en el que estØ establecido o del país del poder adjudicador» (33).
Por otro lado, las Directivas permiten excluir a cual-
quier licitador «que haya sido condenado en sentencia firme por cualquier delito que afecte a su moralidad profesional» o «que haya cometido una falta grave en materia profesional, que pueda ser comprobada por algún medio que los poderes adjudicadores puedan jus- tificar» (34).
Así, de conformidad con estas disposiciones, cabe eliminar de un procedimiento de adjudicación de un contrato público a un licitador que haya sido condenado en sentencia firme por in- cumplimiento de la normativa nacional referente, por ejemplo, a la prohibición del trabajo clandestino (35).
Además, las Directivas permiten a los poderes adjudicadores, en aquellos Estados miembros que hayan introducido en su legislación nacional disposiciones en ese sentido, excluir de un procedimiento de contratación pública a un candidato o licitador que no haya observado dicha legislación.
Así pues, podemos imaginar una serie de supuestos en los que cabría excluir a los licitadores que hayan infringido la legisla- ción de carácter social, si esta infracción constituye una falta grave en materia profesional o un delito que afecte a la xxxx- lidad profesional. Estas cláusulas de exclusión pueden, por ejemplo, comprender el incumplimiento de las disposiciones en materia de igualdad de trato o de salud y seguridad o en favor de determinadas categorías de personas (36). El poder adjudicador puede, por ejemplo, excluir a un licitador nacional que no haya aplicado las medidas en pro de la igualdad de oportunidades que prescribe la legislación del país del poder adjudicador, siempre que la inobservancia de tales disposiciones constituya en ese mismo país una falta grave.
El concepto en sí de «falta profesional grave» no se define ni en la legislación ni en la jurisprudencia europeas (37), por lo que corresponde a los Estados miembros determinarlo en su legis- lación nacional y decidir concretamente si el incumplimiento de ciertas obligaciones sociales constituye una falta profesional grave.
1.3.2. Integración de aspectos sociales al comprobar la capacidad tØcnica de los candidatos o licitadores
Las Directivas de contratación pública determinan los medios por los cuales puede demostrarse la capacidad técnica de un candidato o licitador, estableciendo una lista exhaustiva de los documentos o medios de prueba que los candidatos o licitado- res pueden verse obligados a presentar para demostrar su ap- titud desde un punto de vista técnico, en función de la natu- raleza, de la magnitud y del objetivo del contrato (38). Así pues, toda exigencia específica relativa a la capacidad técnica del candidato o licitador que los poderes adjudicadores impongan debe basarse en alguno de los documentos enumerados en las Directivas.
El objetivo de la fase de selección consiste en elegir a los licitadores que los poderes adjudicadores consideran capaces de ejecutar el contrato. Las distintas exigencias impuestas de- xxx, por tanto, estar directamente relacionadas con el objeto del contrato (39).
En esta fase de la selección, los poderes adjudicadores tienen la posibilidad de exigir pruebas de la experiencia y los conoci- mientos de los licitadores (40). Podrán, por ejemplo, verificar la composición del personal de la empresa y los cuadros que forman parte del mismo, los equipos técnicos con los que ésta cuenta y el sistema de control de la calidad, a fin de asegurarse de que la empresa dispone de la capacidad necesaria, en términos de cualificación del personal y medios materiales, para ejecutar o llevar a cabo el contrato.
Si el contrato requiere aptitudes específicas en materia social, es lícito exigir una experiencia concreta como criterio de capacidad y conocimientos tØcnicos para demostrar la solvencia de los candidatos (41).
Las pruebas que permiten exigir las Directivas de contratación pública (42) sólo ofrecen la posibilidad de tener en cuenta la
«solvencia social» de la empresa (denominada también, en oca- siones, «responsabilidad social») (43), si ésta demuestra la capa- cidad técnica de la empresa, a tenor de lo anteriormente seña- lado, para ejecutar un determinado contrato.
1.4. Adjudicación del contrato
Una vez efectuada la selección de los candidatos o los licitado- res, los poderes adjudicadores acometen la fase de evaluación de las ofertas, que desembocará en la adjudicación del contrato.
La selección de los candidatos o licitadores y la adjudicación del contrato son dos operaciones que se rigen por normas distintas.
A efectos de la adjudicación de los contratos públicos, las Directivas pertinentes (44) permiten aplicar dos criterios diferen- tes, el del precio más bajo, que no requiere mayores comenta- xxxx, y el de la «oferta económicamente más ventajosa».
Si el contrato se adjudica a la oferta económicamente más ventajosa, las Directivas exigen que los poderes adjudicadores indiquen en el pliego de condiciones o en el anuncio de con- trato los criterios que tienen previsto aplicar, en la medida de
lo posible por orden de importancia decreciente. De ello se desprende que los poderes adjudicadores están obligados no sólo a definir todos los criterios que se proponen utilizar al evaluar las ofertas, sino también a no aplicar, durante la xxx- luación, criterios distintos de los previstos en el anuncio de contrato o en el pliego de condiciones.
1.4.1. Criterio de la oferta económicamente más ventajosa
Las Directivas de contratación pública enumeran, a modo de ejemplo, una serie de criterios en los que los poderes adjudi- cadores pueden basarse para determinar la oferta que resulte más ventajosa desde el punto de vista económico (45). También es posible aplicar otros criterios.
En regla general, las Directivas imponen dos condiciones a los criterios que se aplicarán para determinar la oferta económica- mente más ventajosa. En primer lugar, debe observarse el prin- cipio de no discriminación (46). En segundo lugar, los criterios utilizados han de suponer una ventaja económica para el poder adjudicador. El Tribunal de Justicia ha confirmado que el ob- jetivo de las Directivas consiste en excluir tanto el riesgo de que se dé preferencia a los licitadores o candidatos nacionales en cualquier adjudicación de contratos efectuada por los pode- res adjudicadores, como la posibilidad de que un organismo financiado o controlado por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público se guíe por consideracio- nes que no tengan carácter económico (47).
La característica común a los criterios utilizados para valorar las ofertas es que, al igual que los criterios que se citan a modo de ejemplo, todos ellos deben referirse a la naturaleza de la prestación objeto del contrato o a sus condiciones de ejecu- ción (48). Su finalidad es permitir a los poderes adjudicadores comparar las ofertas de manera objetiva, a fin de determinar la que mejor responde a sus necesidades en el marco de un con- trato dado. Todo criterio de adjudicación ha de permitir valorar las cualidades intrínsecas de un producto o servicio.
Los criterios de adjudicación deben, por tanto, estar vinculados al objeto del contrato o a sus condiciones de ejecución (49).
Entre los criterios que se mencionan a modo de ejemplo en las Directivas no figuran criterios sociales. Sin embargo, si por
«criterios sociales» entendemos aquellos que permitan evaluar, por ejemplo, la calidad de un servicio destinado a personas desfavorecidas (50), podemos considerar que éstos son acepta- bles, dado que contribuyen a seleccionar la oferta económica- mente más ventajosa a tenor de lo previsto en las Directivas.
Por el contrario, los cupos de contratos reservados para una categoría dada de proveedores (51) o las preferencias de pre- cios (52), por ejemplo, serían incompatibles con las actuales Directivas de contratación pública. Lo mismo cabe decir de los criterios que se refieran al grado en que los licitadores empleen a una determinada categoría de personas o apliquen un programa de promoción de la igualdad de oportunidades, esto es, dicho de otro modo, de los criterios que son ajenos al objeto del contrato o a las condiciones de ejecución del mismo. Estos criterios, que no contribuyen a seleccionar la oferta eco- nómicamente más ventajosa, quedan excluidos por las actuales Directivas, habida cuenta de que su finalidad debe consistir en hacer posible la evaluación de las cualidades intrínsecas de un producto o una prestación. Por lo demás, dichos criterios se considerarían incompatibles con los compromisos adquiridos por los Estados miembros a través del Acuerdo sobre contra- tación pública celebrado en el marco de la Organización Mun- dial del Comercio (53).
Para determinar la oferta económicamente más venta- josa se pueden utilizar criterios que integren aspectos sociales, cuando Xxxxx comporten para el poder adjudi- cador una ventaja económica ligada al producto o ser- vicio objeto del contrato (54).
En este contexto, cabe preguntarse si el concepto de «oferta económicamente más ventajosa» implica que cada uno de los criterios de adjudicación escogidos deberá comportar una ven- taja económica en beneficio directo del poder adjudicador, o si basta con que cada uno de tales criterios pueda medirse en términos económicos, aun cuando no presente una ventaja económica directa para el poder adjudicador que se refleje en la compra considerada.
Esta cuestión se ha planteado ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el asunto C-513/99. La sentencia, que previsiblemente será dictada a finales de 2001 y que se refiere a un problema relacionado con el medio ambiente, podría por analogía aportar una respuesta en relación con los criterios sociales (55).
Tanto en el Libro Verde (56) como en la Comunicación antes citada sobre la contratación pública (57), la Comisión se ha pronunciado claramente en favor de la primera interpretación.
La Comisión destaca que los poderes adjudicadores tienen la posibilidad de imponer una serie de condiciones para la ejecu- ción del contrato y que, en ese momento, pueden tomar en consideración ciertos objetivos sociales (véase más adelante el punto 1.6).
1.4.2. «Criterios adicionales»
Este concepto ha sido desarrollado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (58).
El problema surgió por primera vez en el asunto Beentjes antes citado. En esta ocasión, el Tribunal sostuvo que el criterio de contratar a desempleados de larga duración no guardaba rela- ción ni con la comprobación de la aptitud económica, finan- ciera y técnica del candidato, ni con los criterios de adjudica- ción enumerados en la Directiva. El Tribunal declaró que este criterio era, no obstante, compatible con las Directivas de con- tratación pública si se atenía a todos los principios pertinentes del Derecho comunitario.
En el asunto C-225/98, el Tribunal de Justicia afirmó (59) que los poderes adjudicadores pueden basarse en una condición vinculada a la lucha contra el desempleo, siempre que ésta se atenga a todos los principios fundamentales del Derecho co- munitario y que los poderes adjudicadores tengan ante sí dos o más ofertas económicamente equivalentes. En este sentido, el Estado miembro en cuestión consideraba esta condición como un criterio accesorio no determinante, aplicable una vez que las ofertas se habían comparado desde un punto de vista pu- ramente económico. Finalmente, refiriéndose a la aplicación de un criterio de adjudicación relacionado con la lucha contra el desempleo, el Tribunal precisa que éste no debe tener una incidencia directa o indirecta en los licitadores procedentes de otros Estados miembros de la Comunidad y ha xx xxxxxx- narse expresamente en el anuncio de contrato, con el objeto de que los contratistas puedan tener conocimiento de la existencia de tal condición.
Estas consideraciones podrían también aplicarse a otras condi- ciones en el ámbito de lo social.
1.5. Ofertas anormalmente bajas
Las actuales Directivas de contratación pública (60) se limitan a obligar a los poderes adjudicadores a pedir explicaciones a cualquier licitador cuya oferta les parezca anormalmente baja con respecto a la prestación, antes de poder rechazarla. Los poderes adjudicadores deben verificar la composición de la oferta y, si la juzgan poco fiable, pueden rechazarla, sin que las Directivas les obliguen, no obstante, a ello. En aquellos Estados miembros que hayan adoptado las oportunas disposi- ciones a tal fin, los poderes adjudicadores podrán, no obstante, verse obligados a rechazar las ofertas anormalmente bajas de- xxxx al incumplimiento de normas en materia de empleo o de Derecho laboral, por ejemplo.
Las Directivas enumeran, a modo de ejemplo, algunos elemen- tos que los poderes adjudicadores pueden tener en cuenta, como la economía del procedimiento, las soluciones técnicas adoptadas o las condiciones excepcionalmente favorables de las que pueda disfrutar el licitador. Atendiendo a la situación ac- tual de las Directivas, es posible tomar en consideración aspec- tos tales como el incumplimiento de las normas sobre seguri- dad o empleo para rechazar una oferta anormalmente baja con respecto a la prestación. De acuerdo con el planteamiento general de las Directivas, las condiciones prácticas en las que ha de realizarse tal verificación dependen del Derecho nacional, entendiéndose, no obstante, que esa verificación debe ser siem- pre contradictoria.
1.6. Ejecución del contrato
Una posible forma de fomentar la persecución de ob- jetivos sociales es la aplicación de cláusulas contractu- ales o «condiciones de ejecución del contrato», siempre que Østas se ajusten al Derecho comunitario y, en par- ticular, que no tengan un efecto discriminatorio directo o indirecto para los licitadores de los demás Estados miembros (61).
Los poderes adjudicadores tienen la posibilidad de definir las cláusulas contractuales que determinarán la forma de ejecución del contrato, dado que, por el momento, las Directivas sobre contratos públicos no se ocupan de organizar la fase de ejecu- ción de los contratos.
No obstante, las cláusulas o condiciones de ejecución deben atenerse al Derecho comunitario y, en particular, no tener un efecto discriminatorio directo o indirecto para los licitadores de otros Estados (véase más adelante el punto 3.2.).
Además, la aplicación de dichas cláusulas o condiciones debe ajustarse a todas las normas procedimentales de las Directivas y, en concreto, a las relativas a la publicidad (62). No pueden consistir en especificaciones técnicas encubiertas, ni deben re- ferirse tampoco a la comprobación de la aptitud de los licita- dores sobre la base de su capacidad económica, financiera y técnica, o a los criterios de adjudicación (63). En este sentido, la cláusula contractual es independiente de la evaluación de la capacidad de los licitadores para realizar los trabajos y de los criterios de adjudicación (64).
Por otra parte, y en aras de la transparencia, estas condiciones deberán mencionarse en el anuncio de contrato, a fin de que todos los candidatos o licitadores tengan conocimiento de ellas (65).
Por último, en la ejecución de los contratos públicos deben respetarse, en cualquier caso, todas las normas pertinentes en el ámbito social y de la seguridad (véase el capítulo 3).
La cláusula contractual es una obligación que debe ser aceptada por el adjudicatario del contrato y que se refiere a la ejecución de este último. En consecuencia, basta en principio con que los licitadores se comprometan, al entregar su oferta, a cumplir ese requisito en el supuesto de que el contrato les sea adjudicado. La oferta de un licitador que no acepte tal obligación no se ajustaría al pliego de condiciones y no podría, por tanto, ser seleccionada (66). En cambio, no puede exigirse que se cumplan esas condiciones a efectos de la presentación de la oferta.
Los poderes adjudicadores cuentan con un amplio margen de maniobra a la hora de elaborar cláusulas contractuales en ma- teria social. A modo de ejemplo, éstas son algunas de las condiciones particulares adicionales que, siempre que se cum- plan los requisitos antes señalados, podrían imponer al titular del contrato, atendiendo a objetivos de carácter social:
— la obligación de dar trabajo a desempleados, en particular de larga duración, u organizar actividades de formación para los jóvenes o los desempleados al realizar la presta- ción,
— la obligación de aplicar, al realizar la prestación, medidas destinadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres o la diversidad racial o étnica (67),
— la obligación de respetar en lo esencial, al realizar la pres- tación, las disposiciones de los convenios fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo (en lo sucesivo
«OIT»), en el supuesto de que éstas no se hayan incorporado ya al ordenamiento jurídico nacional,
— la obligación de contratar, con vistas a la ejecución del contrato, a un número de personas discapacitadas superior al exigido por la legislación nacional en el Estado miembro de ejecución del contrato o en el del titular del mismo.
Cabe señalar que resulta más difícil imaginar cláusulas contrac- tuales referidas al modo de ejecución cuando se trata de con- tratos de suministros, dado que el imponer cláusulas que re- quieran una adaptación de la organización, la estructura o la política de una empresa establecida en el territorio de otro Estado miembro podría suponer una discriminación o cons- tituir una restricción injustificada de los intercambios.
2. CONTRATOS PÚBLICOS NO REGULADOS POR LAS DIRECTIVAS
Las Directivas comunitarias sólo se aplican a determinados contratos públicos, concretamente aquellos cuyo importe es igual o superior al mínimo fijado.
El Derecho comunitario deja a los Estados miembros la res- ponsabilidad de decidir si los contratos públicos no contem- plados en las Directivas comunitarias deben o no quedar suje- tos a las normas nacionales en la materia.
Los Estados miembros tienen, asimismo, la facultad de decidir, dentro de los límites fijados por el Derecho comunitario, si los contratos públicos no contemplados en las Directivas pueden, o incluso deben, perseguir objetivos que no sean el de la «mejor relación calidad-precio», al que apuntan las Directivas de con- tratación pública.
Sin perjuicio de la normativa nacional en la materia, en lo tocante a estos contratos, los poderes adjudicadores disfrutan de total libertad para definir y aplicar criterios sociales de selección y adjudicación en el marco de sus procedimientos de contratación pública, siempre que observen las normas y los principios generales del Tratado CE (68), lo que implica, en particular, una transparencia suficiente y la igualdad de trato de los licitadores.
Así, podrán admitirse las prácticas consistentes en reservar contratos en favor de ciertas categorías de personas, por ejem- plo los discapacitados (talleres protegidos) o los desempleados. No obstante, estas prácticas no deberán suponer una discrimi- nación directa o indirecta contra los proveedores de los demás Estados miembros (69), ni constituir una restricción injustificada de los intercambios (70). De este modo, una reserva de contra- tos en favor de los licitadores nacionales se considerará con- traria a las normas y los principios generales del Tratado CE. Por el contrario, si la participación en los contratos está tam- bién abierta a los talleres protegidos de los demás Estados miembros, dicha práctica no se considerará a priori discrimina- toria, pero la adjudicación del contrato deberá respetar, en particular, los principios de igualdad de trato de los licitadores y de transparencia (71) (véase también lo señalado en el capítulo 3).
Al margen de los contratos no regulados por las Directivas, conviene recordar que los poderes adjudicadores disponen tam- bién de cierto margen de maniobra al celebrar contratos rela- tivos a los servicios contemplados en el anexo I B de la Direc- tiva 92/50/CEE y en el anexo XVI B de la Directiva 93/38/CEE, anexos en los que se enumeran la mayor parte de los servicios de finalidad «social» (servicios sociales y sanitarios, por ejem- plo). En efecto, estos contratos sólo están sujetos a las dispo- siciones de las Directivas de contratación pública referentes a las especificaciones técnicas y la publicidad (anuncio de adju- dicación), sin que les sean aplicables las normas pormenoriza- das contenidas en las Directivas en relación con la selección de los candidatos y la adjudicación de los contratos. Con todo, estos contratos de servicios están sujetos a lo dispuesto en la normativa nacional, así como a las normas y principios del Tratado antes señalados.
3. DISPOSICIONES EN MATERIA SOCIAL APLICABLES A LOS CONTRATOS PÚBLICOS
3.1. Introducción
Ante todo, cabe recordar que, aun cuando las Directivas de contratación pública no contengan ninguna disposición especí- fica en ese sentido, la ejecución de los contratos públicos debe atenerse plenamente a todas las normas y disposiciones, tanto nacionales e internacionales como comunitarias, que sean de obligado cumplimiento en el ámbito social. En su caso, estas obligaciones se mencionarán en el anuncio de contrato o en el pliego de condiciones. Las Directivas de contratación pública prevén ya la posibilidad (72) de que los poderes adjudicadores, por iniciativa propia o porque así se les exija, mencionen en el pliego de condiciones de un contrato la autoridad o autorida- des nacionales a las que los licitadores podrán dirigirse para obtener la oportuna información sobre las obligaciones relati-
vas a las disposiciones de protección y a las condiciones de trabajo que sean de obligado cumplimiento en el lugar en que se realicen las obras o en que se presten los servicios (73).
Entre esas obligaciones figura, en concreto, la de respetar las normas nacionales derivadas de las Directivas comunitarias en materia social. En el ámbito de los contratos públicos, son particularmente pertinentes las Directivas relativas a la protec- ción de la salud y seguridad de los trabajadores, las referentes al traspaso de empresas y al desplazamiento de trabajadores (véase a continuación el punto 3.2.2.2), así como las recientes Directivas en materia de igualdad de trato (74).
Las citadas obligaciones pueden, asimismo, derivarse de deter- minados Convenios de la OIT (75). En lo que respecta más concretamente a las normas fundamentales del trabajo recono- cidas a nivel internacional, los principios y derechos fundamen- tales en el lugar de trabajo definidos por la OIT se aplican, como es obvio, íntegramente a los Estados miembros (76).
Las ofertas de los licitadores que no hayan tenido en cuenta las obligaciones derivadas de las disposiciones de protección y las condiciones de trabajo indicadas por el poder adjudicador en el pliego de condiciones no podrán considerarse conformes a este último. Por otra parte, es probable que las ofertas de los lici- tadores que no hayan tenido en cuenta convenientemente estas obligaciones resulten anormalmente bajas con respecto a la prestación, pudiendo, en su caso, desestimarse por ello (véase más arriba el punto 1.5).
En reiteradas ocasiones se han planteado preguntas (77) acerca de la interpretación y aplicación de determinadas normas so- ciales que deben obligatoriamente observarse en la contratación pública y cuya identificación resulta aparentemente difícil en el contexto de los contratos públicos, sobre todo en la fase de ejecución. Concretamente, se plantean con frecuencia preguntas sobre la aplicación del Derecho laboral y las condiciones de trabajo a los trabajadores enviados por su empresa a otro Estado miembro con vistas a la prestación de un servicio, dado que estas condiciones inciden, en particular, en la prepa- ración de las ofertas por parte de los licitadores. Otro problema que también se plantea con frecuencia en el contexto de los contratos públicos es la contratación por el adjudicatario del contrato de una parte o la totalidad de los empleados del anterior contratista.
Además, la evaluación del alcance de las obligaciones pertinen- tes en materia social puede desempeñar un papel importante en la tramitación y comprobación de las ofertas que resultan a primera vista anormalmente bajas.
La Comisión desea recordar en la presente Comunicación las disposiciones y obligaciones comunitarias de particular interés en este contexto, a fin de aportar respuestas a tales preguntas.
3.2. Determinación de las condiciones de trabajo aplicables
En lo tocante a las normas nacionales, internacionales y comu- nitarias de obligado cumplimiento en materia social, conviene hacer una distinción entre las situaciones de ámbito transfron- terizo y las demás situaciones (que pueden, en principio, con- siderarse puramente nacionales).
En una situación «nacional», los poderes adjudicadores, los li- citadores y los contratistas deben, como mínimo, cumplir todas las obligaciones en materia de protección y condiciones de trabajo, incluidas las que vengan determinadas por derechos colectivos e individuales, que se deriven de la legislación laboral aplicable, de la jurisprudencia y/o de los convenios colectivos, siempre que éstos sean compatibles con la normativa comuni- taria y las normas y principios generales del Derecho comuni- tario y, en particular, el principio de igualdad de trato y no discriminación.
En una situación transfronteriza, los proveedores de servicios deberán satisfacer básicamente exigencias justificadas por mo- tivos imperiosos de interés general vigentes en el país de aco- gida (el inventario de estas normas ha sido «comunitarizado» por la Directiva 96/71/CE; véase más abajo el punto 3.2.1.2), sin por ello quebrantar el principio de igualdad de trato.
En ambas situaciones pueden también ser aplicables disposicio- nes más favorables para los trabajadores (las cuales deberán, en su caso, ser igualmente observadas), siempre que éstas sean compatibles con el Derecho comunitario.
3.2.1. Límites impuestos por el Derecho comunitario a la aplicación de disposiciones nacionales
3.2.1.1. Tratado CE
Dado que la aplicación de las disposiciones pertinentes sólo es posible si éstas son compatibles con el Derecho comunitario, cabe preguntarse cuáles son los límites y restricciones que éste impone.
De la jurisprudencia reiterada del Tribunal, resumida en su sentencia Arblade (78), se desprende que el artículo 49 (antigua artículo 59) del Tratado CE no sólo exige que se elimine cual- quier discriminación contra un proveedor de servicios estable- cido en otro Estado miembro por razón de su nacionalidad, sino también que se suprima toda restricción, aun cuando se aplique indistintamente a los proveedores nacionales y los de los demás Estados miembros, si ésta puede impedir, dificultar o hacer menos atractivas las actividades del proveedor establecido en otro Estado miembro, donde presta legalmente servicios análogos (79). Por otra parte, aun en ausencia de armonización, la libre prestación de servicios, como principio fundamental del Tratado, sólo puede verse limitada por normas justificadas por motivos imperiosos de interés general que se apliquen a cual- quier persona o empresa que ejerza una actividad en el xxxxx- xxxxx del Estado miembro de acogida, en la medida en que dicho interés no quede salvaguardado por las normas a las que esté sujeto el proveedor en el Estado miembro en el que esté establecido (80). La aplicación de las normas nacionales de un Estado miembro a los proveedores de servicios establecidos en otros Estados miembros debe, asimismo, ser adecuada para
garantizar la consecución del objetivo que persiguen, sin ir más allá de lo necesario para alcanzarlo (81).
Entre los motivos imperiosos de interés general que el Tribunal ha reconocido ya figura, en concreto, la protección de los trabajadores (82), incluidos los del sector de la construcción (83). Por el contrario, las consideraciones de orden puramente ad- ministrativo no pueden justificar que un Estado miembro se sustraiga a las normas del Derecho comunitario, especialmente cuando ello lleve a impedir o restringir el ejercicio de una de las libertades fundamentales consagradas por el Derecho comu- nitario (84). Cabe señalar que los motivos imperiosos de interés general que justifican las disposiciones materiales de una nor- mativa pueden también justificar las medidas de control nece- sarias para garantizar su observancia (85).
Excluir de la participación en un contrato público a una em- presa establecida en otro Estado miembro que no haya suscrito el convenio colectivo vigente en el país del poder adjudicador en el sector correspondiente no sólo sería, por tanto, contrario a las Directivas de contratación pública, sino que podría cons- tituir, además, una violación del principio de libre prestación de servicios y, en su caso, del derecho de establecimiento (86).
3.2.1.2. Disposiciones del Derecho derivado de particular relevancia para la contratación pública
Directiva 96/71/CE (desplazamiento de trabajadores)
De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal (87), el Derecho comunitario no se opone a que los Estados miembros hagan extensiva su legislación o los convenios laborales colectivos celebrados por los interlocutores sociales, en particular en re- lación con los sueldos mínimos, a cualquier persona que realice un trabajo asalariado, incluso de carácter temporal, en su te- rritorio, con independencia del país en que esté establecido el empleador.
Partiendo de esta jurisprudencia del Tribunal y de las disposi- ciones pertinentes del Convenio de Roma de 1980 (88), la Di- rectiva 96/71/CE, relativa al desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios, está destinada a coor- dinar las legislaciones de los Estados miembros, a fin de «co- munitarizar» las normas imperativas de interés general y trans- formar las «posibilidades» de los Estados miembros en obliga- ciones comunitarias en situaciones de ámbito transnacional. Este texto comunitario pretende garantizar a un tiempo las libertades fundamentales del Tratado y la protección de los trabajadores, y ofrecer una mayor seguridad jurídica a las em- presas, como proveedores de servicios, y a los trabajadores desplazados en el marco de la libre prestación de servicios. Dentro del Derecho laboral comunitario, este texto aporta a los trabajadores una protección considerable. Para ello, la Di- rectiva contiene una lista común de normas de protección mínima que deben observar, en el país de acogida, los empre- sarios que desplacen a trabajadores en las circunstancias antes descritas. En el contexto de la contratación pública, la Directiva permite, asimismo, garantizar que se apliquen las mismas re- glas a todos los licitadores y ofrecer la oportuna claridad jurí- dica en cuanto a los elementos que han de tomarse en consi- deración al preparar las ofertas.
Este «núcleo» de normas imperativas de protección mínima se basa bien en disposiciones legales, bien en convenios colectivos declarados de aplicación general (según se definen en la Direc- tiva), y cubre los aspectos siguientes:
— períodos máximos de trabajo y períodos mínimos de des- canso,
— duración mínima de las vacaciones anuales retribuidas,
— cuantías xx xxxxxxx mínimo,
— condiciones de suministro de mano de obra (en particular por empresas de trabajo temporal),
— seguridad, salud e higiene en el trabajo,
— medidas de protección aplicables a las condiciones de tra- bajo y empleo de las mujeres embarazadas o que hayan dado a luz recientemente, de los niños y de los jóvenes,
— igualdad de trato entre hombres y mujeres y otras disposi- ciones en materia de no discriminación.
Cabe señalar que, con arreglo a lo previsto en la Directiva, las normas fijadas por convenios colectivos declarados de aplica- ción general (89) son obligatoriamente aplicables en el sector de la construcción. No obstante, los Estados miembros pueden hacer extensiva su aplicación a otros sectores. Las normas derivadas de disposiciones legales se aplican a todos los secto- res.
La Directiva sobre el desplazamiento de trabajadores introduce, por tanto, una serie de «cláusulas sociales» en las relaciones entre el proveedor de servicios que realiza su actividad en un Estado miembro y el destinatario de la prestación, que puede ser una entidad pública, situado en otro Estado miembro (Es- tado miembro de acogida). Todo proveedor que envíe a sus trabajadores al Estado miembro de acogida debe respetar un conjunto de prescripciones mínimas de Derecho laboral xxxxx- tes en dicho Estado.
Directiva 2001/23/CE (mantenimiento de los derechos de los traba- jadores en caso de traspaso de empresas)
La xxxxxxxx por una empresa de ciertas actividades realizadas hasta entonces por otra empresa, a raíz de un procedimiento de contratación pública, podría entrar en el ámbito de aplica- ción de la Directiva relativa al traspaso de empresas. En efecto, este traspaso podría efectuarse en el marco de una adjudicación de contratos de servicio público (90), de un proceso de privati- zación de un sector, al transferir una entidad en régimen de concesión administrativa (91), o a raíz de un procedimiento de contratación pública, como, por ejemplo, la adjudicación de un contrato de servicios (92).
La Directiva comunitaria aplicable en este contexto (93) está destinada a garantizar la continuidad de la relación laboral
existente a toda persona que disfrute, en su calidad xx xxxxx- jador, de la protección de las normas nacionales de Derecho laboral (94), independientemente de la naturaleza de las funcio- nes que esa persona ejerza (95).
El criterio esencial y decisivo para determinar si la Directiva sobre el traspaso de empresas es aplicable en un caso dado y, en particular, si existe traspaso a tenor de lo previsto en la misma, consiste en comprobar si la entidad económica traspa- xxxx conserva su identidad (96) tras la operación, lo cual se refleja concretamente en el mantenimiento efectivo de la ex- plotación o en su reanudación (97). El concepto de entidad remite a un conjunto de personas y medios organizado de manera estable que hace posible el ejercicio de una actividad económica con un objetivo específico (98). Para verificar si se cumplen las condiciones de traspaso de una entidad económica es necesario tomar en consideración todas las circunstancias en las que se inscribe la operación. No obstante, estos elementos constituyen tan sólo aspectos parciales de la evaluación global que resulta necesaria y no pueden, por tanto, ser examinados de forma aislada por el juez nacional al que corresponde re- alizar esta labor (99).
La ausencia de un vínculo convencional entre el cedente (es decir, el antiguo contratista) y el cesionario (el nuevo contra- tista), si bien puede constituir un indicio de que no ha habido traspaso a efectos de lo dispuesto en la Directiva, no tiene en ese sentido una importancia determinante (100). La Directiva se aplica en todos los casos en que se produzca un cambio, en el marco de relaciones contractuales, de la persona física o jurí- dica responsable de la explotación de la empresa y que, como tal, adquiera las obligaciones propias de un empleador frente a los asalariados de la empresa (101).
Tal como se confirma en la sentencia dictada recientemente en el asunto Oy Liikenne antes citado (102), el hecho de que el traspaso se efectúe a raíz de un procedimiento de adjudicación de contratos públicos no plantea problemas específicos en lo que respecta a la aplicación de la Directiva sobre el traspaso de empresas. Además, las dos Directivas no son inconciliables por sus objetivos (103). Por otra parte, de la jurisprudencia del Tri- bunal en materia de contratación pública se desprende que los poderes adjudicadores tienen la obligación de informar a los licitadores de todas las condiciones que lleve aparejadas la ejecución de un contrato, al objeto de que éstos puedan tener- las en cuenta al elaborar sus ofertas. Así, cualquier operador ha de hallarse en condiciones de evaluar si, en el supuesto de que se acepte su oferta, será conveniente que adquiera una parte significativa de los activos del actual titular del contrato y conserve una parte o la totalidad del personal del mismo, o si estará obligado a hacerlo, y si, en su caso, se encontrará en una situación de traspaso de empresa a efectos de lo previsto en la Directiva 2001/23/CE (104).
(1) COM(98) 143.
(2) «Agenda de política social», [COM(2000) 379 de 28.6.2000].
(3) Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 xx xxxxx de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios (DO L 209 de 24.7.1992, p. 1), Directiva 93/36/CEE del Consejo, de 14 xx xxxxx de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro (DO L 199 de 9.8.1993, p. 1), y Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 xx xxxxx de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 199 de 9.8.1993, p. 54), modificadas por la Directiva 97/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (DO L 328 de 28.11.1997, p. 1); Directiva 93/38/CEE del Consejo, de 14 xx xxxxx de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones (DO L 199 de 9.8.1993, p. 84), modificada por la Directiva 98/4/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (DO L 101 de 1.4.1998, p. 1).
(4) Este objetivo exige la «transparencia de los procedimientos y de las prácticas de celebración de contratos de obras públicas, con objeto de poder velar más eficazmente por la observancia de la prohibición de las restricciones y disminuir, al mismo tiempo, la disparidad de las condiciones de competencia entre los nacionales de los Estados miembros» [sexto considerando de la Directiva 89/440/CEE del Consejo que modifica la Directiva 71/305/CEE (DO L 210/1 de 21.7.1989, p. 1)].
(5) A efectos de la presente Comunicación, y salvo especificación en contrario, el término «poder adjudicador» incluye también las «entidades contratantes», según se definen en la Directiva 93/38/CEE.
(6) Prefacio de la Comunicación antes citada relativa a la Agenda de política social.
(7) Comunicación de la Comisión titulada «Promover las normas fundamentales del trabajo y mejorar la gobernanza social en el contexto de la mundialización» [COM(2001) 416 de 18.7.2001].
(8) Prefacio de la Comunicación antes citada sobre la Agenda de política social, adoptada el 28 xx xxxxx de 2000.
(9) El artículo 13 se refiere a cualquier tipo de discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual.
(10) Comunicación antes citada sobre las normas fundamentales del trabajo, parte 3.
(11) Las únicas disposiciones que se refieren expresamente a aspectos de carácter social figuran en el artículo 23 de la Directiva 93/37/CEE, en el artículo 28 de la Directiva 92/50/CEE y en el artículo 29 de la Directiva 93/38/CEE. Por otra parte, el artículo 9 de la Directiva 93/37/CEE contiene disposiciones que prevén un procedimiento especial de adjudicación con vistas a la concepción y construcción de viviendas sociales. Sin embargo, esta disposición, que data de la década de los setenta, tenía únicamente por objeto permitir a los Estados miembros que ofrecieran la posibilidad de adjudicar un contrato de construcción de viviendas sociales a un solo contratista que se encargara tanto de la concepción como de la realización. Por lo demás, son plenamente aplicables las demás disposiciones pertinentes de la Directiva.
(12) En el plano comunitario existe toda una serie de textos legislativos que pueden ser también de aplicación en el ámbito de la contratación pública, en particular los textos relativos a la salud y seguridad en el trabajo -por ejemplo, la Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 xx xxxxx de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo ( DO L 183 de 29 xx xxxxx de 1989, p. 1), o la Directiva 92/57/CEE del Consejo, de 24 xx xxxxx de 1992, relativa a las disposiciones mínimas de seguridad y de salud que deben aplicarse en las obras de construcción temporales o móviles), a las condiciones de trabajo y la aplicación del Derecho laboral -por ejemplo, la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios (DO L 18 de 21.1.1997, p. 1), y al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas -por ejemplo la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 xx xxxxx de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad (DO L 82, 22.3.2001, p. 16), que codifica la Directiva 77/187/CEE (DO L 61 de 5.3.1977, p. 26).
(13) Véanse el considerando 22 de la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de suministro, de servicios y de obras [COM(2000) 275 final (DO C 29 E de 30.1.2001, p. 11)], que se refiere al apartado 3 del artículo 23 de la propuesta, y el considerando 32 de la propuesta de Directiva relativa a la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía y de los transportes [COM(2000) 276 final (DO C 29 E de 30.1.2001, p. 112)], que se refiere al párrafo tercero del artículo 33 de la propuesta.
(14) Véase el capítulo dedicado a la definición del objeto del contrato en la Comunicación interpretativa de la Comisión sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar los aspectos medioambientales en la contratación pública, [COM(2001) 274 final, adoptada por la Comisión el 4 de julio de 2001].
(15) Algunos contratos de servicios que van dirigidos a una categoría social dada tienen, por su propia naturaleza, una finalidad social (por ejemplo, un contrato de formación destinada a desempleados de larga duración). Otro ejemplo destacable es el de los contratos para la compra de material o servicios informáticos adaptados a las necesidades de las personas discapacitadas.
(16) Por ejemplo, los servicios sociales y sanitarios, los servicios de educación y formación profesional o los servicios recreativos y culturales. Los servicios enumerados en el anexo I B de la Directiva 92/50/CEE y en el anexo XVI B de la Directiva 93/38/CEE sólo están sujetos a las disposiciones de las Directivas de contratación pública en lo relativo a las especificaciones técnicas y a la publicación de un anuncio de adjudicación. No obstante, quedan sujetos a las disposiciones del Tratado, lo que implica, en particular, la obligación de respetar los principios de transparencia y de igualdad de trato de los licitadores.
(17) Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo: El mercado único y el medio ambiente [COM(1999) 263 final de 8.6.1999, p. 8].
(18) Véase el punto 1 del capítulo II de la Comunicación antes citada. En, la Comisión aclara concretamente el concepto de «especificación técnica» a tenor de lo previsto en las Directivas de contratación pública.
(19) Véanse el artículo 14 de la Directiva 92/50/CEE, el artículo 8 de la Directiva 93/36/CEE, el artículo 10 de la Directiva 93/37/CEE y el artículo 18 de la Directiva 93/38/CEE.
(20) Véanse a este respecto el apartado 6 del artículo 8 de la Directiva 93/36/CEE, el apartado 6 del artículo 10 de la Directiva 93/37/CEE el apartado 6 del artículo 14 de la Directiva 92/50 y el apartado 5 del artículo 18 de la Directiva 93/38/CEE.
(21) Ello significa que deben ser básicamente conformes a la jurisprudencia del Tribunal en lo relativo a las medidas de efecto equivalente a restricciones cuantitativas.
(22) En el marco de la iniciativa e-Europe, y con el objeto de lograr una «sociedad de la información para todos», se invita a los poderes adjudicadores a garantizar el mayor acceso posible a las tecnologías de la información para las personas con necesidades particulares y a adoptar las pautas de la iniciativa de accesibilidad a Internet.
(23) Ésta obliga a los poderes adjudicadores a tener en cuenta la seguridad y la salud de los trabajadores en las obras, tanto en la adjudicación como en la ejecución de sus contratos de obras.
(24) Por ejemplo, la compra de material o servicios informáticos adaptados a las necesidades de los invidentes. Este tipo de exigencias sirve para definir las características técnicas del producto, por lo que guarda relación con el objeto del contrato.
(25) Xxx como se indica en la Comunicación antes citada sobre las posibilidades de integrar las consideraciones medioambientales en los contratos públicos, un requisito que no guarde relación alguna con el producto o la prestación en sí, como, por ejemplo, la exigencia de que la empresa se gestione de una determinada manera, no constituye una especificación técnica a efectos de las Directivas de contratación pública y no puede ser impuesto. Como ejemplos de exigencias que no pueden considerarse especificaciones técnicas, se menciona la utilización en las oficinas de la empresa de papel reciclado, la aplicación de un método concreto de tratamiento de residuos para las oficinas de la empresa, o la contratación de grupos específicos de trabajadores (minorías étnicas, discapacitados, mujeres).
(26) Una «etiqueta social» ligada a la solvencia «social» de una empresa no puede considerarse una «especificación técnica» a efectos de lo previsto en las Directivas de contratación pública.
(27) Todas las Directivas de contratación pública prevén la posibilidad, cuando el criterio aplicable es el de la oferta económicamente más ventajosa, de que los poderes adjudicadores tomen en consideración las variantes propuestas por un licitador que satisfagan las prescripciones mínimas impuestas por aquéllos. Los poderes adjudicadores deben indicar en el pliego de condiciones las especificaciones técnicas mínimas que deberán cumplir las variantes, así como las exigencias particulares a las que habrán de responder. Cuando no se admitan variantes, los poderes adjudicadores deben indicarlo en el anuncio de contrato (artículo 24 de la Directiva 92/50/CEE, artículo 16 de la Directiva 93/36/CEE, artículo 19 de la Directiva 93/37/CEE y apartado 3 del artículo 34 de la Directiva 93/38/CEE).
(28) Artículos 15 de la Directiva 93/36/CEE, artículo 18 de la Directiva 93/37/CEE, artículo 23 de la Directiva 92/50/CEE y apartado 1 del artículo 31 de la Directiva 93/38/CEE.
(29) En su sentencia de 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 xx xx xxxxxx 31/87: Beentjes, el Tribunal precisó que de las Directivas de contratación pública se desprende que «los poderes adjudicadores sólo pueden verificar la aptitud de los contratistas por criterios fundados en su capacidad económica, financiera y técnica» (apartado 17 de la sentencia).
(30) De manera análoga, en su sentencia de 10 de febrero de 1982 en el asunto 76/81: Transporoute, el Tribunal desestimó el criterio de honorabilidad de los directivos de una empresa, por considerar que éste representaba una forma de prueba ajena a las taxativamente previstas por la Directiva 71/305/CEE en lo relativo a la capacidad económica y financiera de las empresas (apartados 9 y 10).
(31) Véase a este respecto la sentencia Transporoute antes citada, apartado 9.
(32) Véase, por ejemplo, el apartado 4 del artículo 32 de la Directiva 92/50/CEE.
(33) Véanse la letra e) del artículo del 20 de la Directiva 93/36/CEE, la letra e) del artículo 24 de la Directiva 93/37/CEE, a las que hace referencia el apartado 2 del artículo 31 de la Directiva 93/38/CEE, y la letra e) del artículo 29 de la Directiva 92/50/CEE.
(34) Véanse las letras c y d) del artículo 20 de la Directiva 93/36/CEE, las letras c) x d) del artículo 24 de la Directiva 93/37/CEE, a las que hace referencia el apartado 2 del artículo 31 de la Directiva 93/38/CEE, y las letras c) y d) del artículo 29 de la Directiva 92/50/CEE.
(35) Una condena por inobservancia de la prohibición de emplear a trabajadores clandestinos puede suponer la exclusión temporal (por un período de cinco años, como máximo) o definitiva de la participación en contratos públicos, en virtud del artículo L 362-6.2 del Código laboral francés.
(36) En España, la violación de la normativa sobre el empleo de los discapacitados constituye una falta grave en materia profesional y puede llevar a la exclusión del licitador. En Francia, existen unos treinta supuestos de exclusión por incumplimiento de la legislación laboral (por ejemplo, esta legislación obliga a las empresas con más de cien empleados a contratar a dos personas discapacitadas; el empresario puede ser condenado por la Inspección de Trabajo, en caso de incumplimiento, lo cual permite a los poderes adjudicadores excluirlo por falta profesional grave).
(37) Informe final del estudio Xxxxxxx relativo a los contratos públicos y la delincuencia organizada (1998), volumen I: 24.5.1999, Institute of Advanced Legal Studies, University of London.
(38) Artículo 23 de la Directiva 93/36/CEE, artículo 27 de la Directiva 93/37/CEE y artículo 32 de la Directiva 92/50/CEE.
(39) El apartado 2 del artículo 32 de la Directiva 92/50/CEE señala expresamente que tales exigencias se determinarán en función de la naturaleza, cantidad y utilización de los servicios que vayan a prestarse.
(40) Cuando se trate de contratos de servicios, la capacidad de los proveedores para prestar determinados servicios puede evaluarse en función de sus conocimientos técnicos, su eficacia, su experiencia y también su fiabilidad (apartado 1 del artículo 32 de la Directiva 92/50/CEE). Véase a este respecto la sentencia Beentjes antes citada, apartado 37.
(41) Experiencia específica en materia de gestión de una guardería, por ejemplo, o de servicios de formación para desempleados de larga duración.
(42) Entre la documentación enumerada de manera exhaustiva en las Directivas de contratación pública para demostrar la capacidad técnica de un licitador, se puede citar, en particular, la siguiente: 1) lista de las obras realizadas en los cinco últimos años, acompañada de certificados de ejecución correcta para las obras más importantes, o lista de los servicios prestados en los tres últimos años; 2) descripción del equipo técnico, de las medidas de garantía de la calidad adoptadas y de los medios de estudio e investigación; o 3) indicación de los técnicos u organismos técnicos a los que el candidato puede recurrir para ejecutar el contrato, con independencia de que formen parte o no de la empresa del proveedor y, en particular, de los responsables del control de la calidad.
(43) Los términos de «responsabilidad» o «solvencia social» reflejan la tendencia que lleva progresivamente a las empresas a integrar cada vez más aspectos sociales, éticos y medioambientales en su política empresarial y de inversión, sin limitarse simplemente, en ocasiones, a respetar la legislación al respecto. Los planteamientos en lo tocante a la responsabilidad social de las empresas varían, considerablemente no obstante, en función de los sectores y de las diferencias culturales nacionales, o incluso regionales. En su Libro Verde titulado «Fomentar un marco europeo para la responsabilidad social de las empresas», la Comisión hace hincapié en la importancia de la responsabilidad social de las empresas, ya que ésta puede contribuir positivamente al objetivo estratégico xx Xxxxxx (véase el punto 6 del Libro Verde). A través de este Libro Verde, la Comisión desea fomentar un amplio debate sobre la forma en que la Unión Europea podría promover esta responsabilidad social a nivel tanto europeo como internacional (punto 7). Por otra parte, en la actualidad se observa la aparición en el mercado de diversas «etiquetas sociales» de carácter voluntario. En el mencionado Libro Verde, la Comisión define la noción de «etiqueta social» como «palabras y símbolos sobre un producto con las que se intenta influir en las decisiones de compra de los consumidores garantizando el impacto social y ético de una operación empresarial en otras partes interesadas».
(44) Artículo 26 de la Directiva 93/36/CEE, artículo 30 de la Directiva 93/37/CEE, artículo 36 de la Directiva 92/50/CEE y artículo 34 de la Directiva 93/38/CEE.
(45) Los criterios citados a modo de ejemplo en las Directivas son el precio, el plazo de entrega o ejecución, el coste de utilización, la rentabilidad, la calidad, el carácter estético y funcional, el valor técnico, el servicio posventa y la asistencia técnica.
(46) Cualquier criterio que favoreciese a los licitadores locales y que mermara las posibilidades de los licitadores potenciales establecidos en otros Estados miembros de llevarse el contrato considerado y prestar los servicios objeto del mismo constituiría una restricción de la libre prestación de servicios a efectos de lo dispuesto en el artículo 49 (antiguo artículo 59) del Tratado CE.
(47) Sentencia de 3 de octubre de 2000 en el asunto C-380/98: «Universidad de Cambridge», apartado 17, en la que el Tribunal hace referencia a las sentencias de 15 de enero de 1998, X-00/00, Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx y otros, (Recopilación 2000, p. I-73, apartado 33) y sentencia de 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, XXX Holding, en el asunto C-360/96, (Recoplilación 1998, p. I-6821, apartados 42 y 43). Véanse, asimismo, los apartados 41 y 42 de la sentencia de 1 de febrero de 2001 en el asunto C-237/99: Comisión contra República Francesa, «HLM».
(48) Conclusiones del Abogado General Xxxxxx, presentadas el 4 xx xxxx de 1988 en el asunto Beentjes antes citado, apartado 35.
(49) Véase, por ejemplo, el apartado 1 de artículo 30 de la Directiva 93/37/CEE. Véanse también a este respecto las conclusiones del Abogado General Xxxxxxx presentadas el 5 xx xxxxx de 2001 en los asuntos acumulados C-285/99 y C-286/99: Xxxxxxxxxx; nota 25 a pie de la página.
(50) De cara a un contrato destinado a prestar servicios informáticos a todos los empleados de un municipio (servicios del anexo IA), podría figurar, en principio, entre los criterios a considerar para determinar la oferta económicamente más ventajosa el del método propuesto por el licitador para garantizar, en todo momento y de manera satisfactoria, un servicio de calidad que responda a las necesidades específicas de cualquier persona discapacitada.
(51) En Estados Unidos, el 20 % de los contratos está reservado para las small minority businesses, es decir, las empresas controladas por minorías. Este país pidió que se consignara una excepción en este sentido en el Acuerdo de contratación pública.
(52) En el caso hipotético de que algunas categorías de licitadores disfruten de una preferencia de precio con arreglo a la cual la oferta presentada por el licitador A, aun cuando sea superior a la de B, se considerará equivalente a esta última si A aplica una determinada política social, por ejemplo, una política activa de ascensos femeninos.
(53) Algunos Estados signatarios han incluido expresamente salvedades con vistas a permitir a los poderes adjudicadores aplicar un criterio social al adjudicar los contratos. Concretamente, Estados Unidos solicitó que se consignara una excepción que permite en particular reservar determinados mercados en favor de las minorías. En los compromisos asumidos por la Comunidad Europea frente a sus socios comerciales no figuran tales salvedades, por lo que, en general, este tipo de criterios debe considerarse contrario a las disposiciones de las Directivas, en particular las que regulan la adjudicación de los contratos públicos.
(54) En un caso que la Comisión tuvo que examinar, el poder adjudicador se basó principalmente en los elementos siguientes para adjudicar un contrato a la empresa local de transporte: la implantación de la empresa en la localidad tenía, por una parte, repercusiones fiscales y suponía, por otra, la creación de puestos de trabajo estables; además, la adquisición en ese mismo lugar de un importante volumen de material y servicios por parte del proveedor garantizaba una serie de empleos locales. La Comisión consideró que los poderes adjudicadores no podían basarse en este tipo de criterios para evaluar las ofertas, dado que no permitían valorar una ventaja económica propia de la prestación objeto del contrato y que beneficiara al poder adjudicador. Esta primera objeción venía motivada por la violación de las normas sobre adjudicación contenidas en el apartado 1 del artículo 36 de la Directiva 92/50/CEE. Asimismo, estos elementos habían llevado a discriminar a los demás licitadores, puesto que, al comparar las ofertas, se dio preferencia al único proveedor establecido en la localidad considerada. En consecuencia, se había infringido el principio general de no discriminación entre proveedores de servicios enunciado en el artículo 3 de la Directiva 92/50/CEE.
(55) Asunto punto C-513/99: Stagecoach Finland Oy Ab (DO C 102 de 8.4.2000, p. 10).
(56) Libro Verde: «La contratación pública en la Unión Europea: reflexiones para el futuro» [COM(96) 583 de 27.11.1996].
(57) Véase el punto 4.3 de la Comunicación de 1998, referente a la integración de consideraciones medioambientales en la adjudicación de los contratos. Véase también el punto 48 de la Comunicación titulada «Aspectos regionales y sociales de la contratación pública» [COM(89) 400, adoptada por la Comisión el 22.9.1989 (DO C 311 de 12.12.1989)].
(58) Asunto Gebroeders Xxxxxxxx, antes citado, (apartado 29) y asunto C-225/98: Comisión de las Comunidades Europeas contra República Francesa, sentencia de 26 de septiembre de 2000, «Construcción y mantenimiento de edificios escolares en la Région Nord-Pas-de-Calais y el Département du Nord» (Recopilación 2000, p. I-7445).
(59) Véase a este respecto el Informe general de las actividades de la Unión Europea del año 2000, punto 1119, p. 407.
(60) Artículo 27 de la Directiva 93/36/CEE, artículo 30 de la Directiva 93/37/CEE, artículo 37 de la Directiva 92/50/CEE y apartado 5 del artículo 34 de la Directiva 93/38/CEE.
(61) A modo de ejemplo, una cláusula por la que se exija que el adjudicatario emplee a un número o un porcentaje determinado de desempleados de larga duración o jóvenes aprendices, sin exigir que los desempleados o aprendices pertenezcan a una región dada o dependan de un organismo nacional, con vistas a la ejecución de un contrato de obras, no constituye a priori una discriminación contra los licitadores de los demás Estados miembros.
(62) Véase el apartado 31 de la sentencia Beentjes antes citada.
(63) Véase el apartado 28 de la sentencia Beentjes antes citada.
(64) Comunicación antes citada sobre los «Aspectos regionales y sociales de la contratación pública», punto 59.
(65) «Con el fin de cumplir el objetivo de la Directiva de garantizar el desarrollo de una competencia efectiva en el ámbito de los contratos públicos, los criterios y condiciones que rigen cada contrato deben ser objeto de una publicidad adecuada por parte de los poderes adjudicadores» (véase la sentencia Beentjes antes citada, apartado 21).
(66) De la jurisprudencia del Tribunal en su sentencia de 22 xx xxxxx de 1992 en el asunto C-243/89: Storebaelt, se desprende que los poderes adjudicadores están obligados a rechazar las ofertas que no se ajusten al pliego de condiciones, pues de lo contrario violarían el principio de igualdad de trato de los licitadores, en el que se fundamentan las Directivas de contratación pública.
(67) Cuando se trate de un contrato de servicios, puede consistir, por ejemplo, en instaurar una política de promoción de la diversidad étnica y racial en el lugar de trabajo, lo que se refleja en una serie de instrucciones dadas a los responsables de la selección de personal, de los ascensos o de la formación del personal; asimismo, el contratista puede designar a un responsable encargado de instaurar una política de este tipo en el lugar de trabajo.
(68) Para mayor información, véase el capítulo 3 de la Comunicación interpretativa de la Comisión antes citada sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar los aspectos medioambientales en la contratación pública.
(69) En el Xxxxx Unido se aplicaba un régimen de preferencias, el Priority suppliers scheme (régimen de proveedores prioritarios), destinado a fomentar el empleo de los discapacitados mediante la asignación de contratos de suministros gubernamentales y con arreglo al cual ciertas empresas inscritas en una lista podían presentar una segunda oferta para nivelarse con la oferta más baja, ventaja con la que no contaban los licitadores análogos de los demás Estados miembros. Este régimen se derogó con motivo de las negociaciones de la Directiva codificada 93/36/CEE y se sustituyó, en noviembre de 1994, por un régimen conforme al Derecho comunitario, el Special contract arrangement. El acceso al sistema se ha hecho extensivo a todos aquellos que empleen a discapacitados en la Unión y el recurso al mismo se limita a los contratos de importe inferior a los umbrales previstos.
(70) El artículo XXIII del Acuerdo sobre contratación pública de la OMC («Excepciones a las disposiciones del Acuerdo») prevé la posibilidad para las Partes contratantes de «establecer o poner en vigor las medidas [. . .] relacionadas con artículos fabricados o servicios prestados por minusválidos, o en instituciones de beneficencia o penitenciarias», siempre que dichas medidas no constituyan «un medio de discriminación arbitraria o injustificable» ni «una restricción encubierta del comercio internacional». Esta posibilidad no ha sido incorporada a las Directivas.
(71) Véanse, a este respecto, la sentencia del Tribunal de 18 de noviembre de 1999 en el asunto C-275/98: Unitron, y la sentencia de 7 de diciembre de 2000 en el asunto C-324/98: Telaustria.
(72) Artículo 23 de la Directiva 93/37/CEE (obras), artículo 28 de la Directiva 92/50/CEE y artículo 29 de la Directiva 93/38/CEE (sectores especiales).
(73) Con arreglo a las actuales Directivas de contratación pública, los poderes adjudicadores que hagan uso de la posibilidad que ofrecen dichas Directivas y hagan constar la información antes señalada en el pliego de condiciones tienen asimismo el deber de asegurarse de que los licitadores tengan convenientemente en cuenta las obligaciones derivadas de las disposiciones de protección y de las condiciones de trabajo al elaborar sus ofertas, pidiendo a estos últimos que lo mencionen en sus ofertas. De esta forma, los licitadores pueden obtener la información necesaria sobre las obligaciones en materia social que deberán cumplir en el lugar de ejecución del contrato, en el supuesto de que éste les sea adjudicado, y tener en cuenta, al elaborar su oferta, los costes que les ocasionarán tales obligaciones.
(74) Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 xx xxxxx de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico (DO L 180 de 19.7.2000, p. 22) y Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (DO L 303 de 2.12.2000, p. 16).
(75) Esto es, los Convenios no 87, de 9 de julio de 1948, y no 98, de 0 xx xxxxx xx 0000 (xxxxxxxxx, respectivamente, a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación, y a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva); no 29, de 28 xx xxxxx de 1930, y no 105, de 25 xx xxxxx de 1957 (abolición del trabajo forzoso); no 111, de 25 xx xxxxx de 1958 (discriminación en materia de empleo y ocupación); no 100, de 29 xx xxxxx de 1951 (igualdad de remuneración y prohibición de cualquier discriminación); no 138, de 26 xx xxxxx de 1973, y no 182, de 17 xx xxxxx de 1999 (edad mínima y prohibición de las formas más inhumanas de trabajo de los niños).
(76) Comunicación antes citada de la Comisión sobre las normas fundamentales del trabajo. La Comisión señala en ella que, dado que la rápida ratificación por todos los Estados miembros de los ocho convenios básicos de la OIT es un concomitante natural del compromiso de la Unión de promover las normas fundamentales del trabajo, el 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 xx Xxxxxxxx envió a los Estados miembros una Recomendación sobre la ratificación del convenio básico de la OIT más reciente: el no 182, antes citado (recomendación publicada en el DO L 243 de 28.9.2000, p. 41).
(77) Con frecuencia, tales preguntas vienen motivadas por el deseo de garantizar en mayor medida la protección social de los trabajadores y sus condiciones de trabajo. Por otra parte, la protección social de los trabajadores ha sido consagrada por el Tribunal de Justicia como una exigencia imperativa de interés general que puede justificar la adopción de medidas nacionales por las que se restrinja el ejercicio de alguna de las libertades fundamentales del Derecho comunitario [sentencias de 17 de diciembre de 1981 en el asunto C-279/80: Xxxx (Recopilación 1981, p. 3305), de 3 de febrero de 1982 en los asuntos 62/81 y 63/81: Seco y Desquenne & Xxxxx (Recopilación 1981, p. 223), de 00 xx xxxxx xx 0000 xx xx xxxxxx C-113/89: Rush Portuguesa (Recopilación 1990, p. I-345), de 00 xx xxxxx xx 0000 xx xx xxxxxx C-272/94: Xxxxx (Recopilación 1996, p. I-1905), y de 23 de noviembre de 1999 en los asuntos C-369/96 y C-376/96: Arblade.
(78) Sentencia Arblade, antes citada, en particular los apartados 33 a 39.
(79) Véanse las sentencias de 00 xx xxxxx xx 0000 xx xx xxxxxx C-76/90: Xxxxx (Recopilación 1991, p. I-4221, apartado 12); de 9 xx xxxxxx de 1994 en el asunto C-43/93: Xxxxxx Xxxx contra OMI (Recopilación 1994, p. I-3803, apartado 14); de 12 de diciembre de 1996 en el asunto C-3/95: Reisebüro Xxxxxx (Recopilación 1996, p. I-6511, apartado 25), y de 9 de julio de 1997 en el asunto C-222/95: Xxxxxx (Recopilación 1997, p. I-3899, apartado 18), así como el apartado 10 de la sentencia Xxxxx, antes citada.
(80) Véanse, en particular, las sentencias Xxxx, antes citada, apartado 17; Xxxxx, antes citada, apartado 15; Xxxxxx Xxxx, antes citada, apartado 16, y Xxxxx, antes citada, apartado 11, así como las sentencias de 26 de febrero de 1991 en el asunto C-180/89: Comisión contra Italia (Recopilación 1991, p. I-709, apartado 17) y en el asunto C-198/89: Comisión contra Grecia (Recopilación 1991, p. I-727, apartado 18).
(81) Véanse, en particular, la sentencia Xxxxx, antes citada, apartado 15; la sentencia de 31 xx xxxxx de1993 en el asunto C-19/92: Xxxxx (Recopilación 1993, p. I-1663, apartado 32); la sentencia de 30 de noviembre de 1995 en el asunto C-55/94: Xxxxxxx (Recopilación 1995, I-4165, apartado 37), y la sentencia Xxxxx, antes citada, apartados 11 y 13.
(82) Véanse las sentencias antes citadas Xxxx, apartado 19, Rush Portuguesa, apartado 18, y Xxxx y Desquenne & Xxxxx, apartado 14.
(83) Sentencia Xxxxx, antes citada, apartado 16.
(84) Véase, en particular, la sentencia de 26 de enero de 1999 en el asunto C-18/95: Terhoeve (Recopilación 1999, p. I-345, apartado 45).
(85) Xxxxxx, a este respecto, la sentencia Rush Portuguesa, antes citada, apartado 18, y la sentencia Arblade, antes citada, apartados 61 a 63 y 74. No obstante, aun cuando el Tribunal reconociera en esta última sentencia la importancia de la protección social de los trabajadores y el fundamento de ciertas medidas de control destinadas a garantizar su cumplimiento, también añadió que dichas medidas de control sólo resultaban admisibles
«a falta de un sistema organizado de cooperación o intercambio de información entre Estados miembros, como el que prevé el artículo 4 de la Directiva 96/71/CE» (véase supra el punto 3.2). El sistema organizado de cooperación o intercambio de información entre Estados miembros previsto hará, pues, que algunas de las medidas de control resulten superfluas una vez transcurrido el plazo para la incorporación de la Directiva al ordenamiento jurídico interno (16 de diciembre de 1999). Véase también a este respecto la respuesta a la pregunta escrita E-00/0333 de la Xxx.
X. Xxxxxx.
(86) Xxxxxx, a este respecto, las conclusiones formuladas por el Abogado General en el asunto C-493/99: Comisión contra Alemania, el 5 xx xxxxx de 2001.
(87) En particular, en la sentencia de 27 xx xxxxx de 1990 en el asunto Rush Portuguesa, antes citada, apartado 18.
(88) Sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (DO L 266 de 9.10.1980, p. ).
(89) La Directiva sobre el desplazamiento de trabajadores especifica en su artículo 3 lo que debe entenderse por convenios colectivos o laudos arbitrales «de aplicación general» (apartado 1) o «declarados de aplicación general» (apartado 8). En cualquier caso, la aplicación de dichos convenios colectivos deberá ajustarse al principio de igualdad de trato, según se define en el último párrafo del apartado 8 del mismo artículo. De acuerdo con esta disposición, «se entenderá que existe igualdad de trato cuando las empresas nacionales que se encuentren en una situación similar estén sometidas, en el lugar de actividad o en el sector de que se trate, a las mismas obligaciones que las empresas objeto de los desplazamientos, por lo que se refiere a las materias enumeradas en el párrafo primero del apartado 1, y puedan serle exigidas dichas obligaciones con los mismos efectos».
(90) Véase, por ejemplo, la propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la intervención de los Estados miembros en materia de requisitos y adjudicación de contratos de servicio público en el transporte de viajeros por ferrocarril, xxxxxxxxx x xxx xxxxxxxxx [XXX(0000) 0 xx 00 xx xxxxx xx 0000] y, en particular, el apartado 3 de su artículo 9.
(91) Asunto C-343/98: Xxxxxxx, sentencia de 14 de septiembre de 2000 relativa a una transmisión a título oneroso, en forma de concesión administrativa, por una entidad encargada de la explotación de servicios de telecomunicaciones destinados al público (y gestionada por un organismo público integrado en la administración del Estado) a una sociedad de Derecho privado constituida por otro organismo público que posee la totalidad de su capital.
(92) Asunto C-172/99: Oy Liikenne, sentencia de 25 de enero de 2001 relativa a la explotación de autobuses.
(93) Directiva 2001/23/CE, antes citada.
(94) Véanse la sentencia de 00 xx xxxxx xx 0000 xx xx xxxxxx 105/84: (Danmols Inventar; la sentencia de 19.5.1992 en el asunto C-29/91: Xxxxxx Xxxxxxx Stichting; y la sentencia de 10 de diciembre de 1998 en los asuntos acumulados C-173/96 y C-247/96: Xxxxxxx Xxxxxxx y otros.
(95) Asunto Xxxxxxx antes citado.
(96) Sentencia de 14 xx xxxxx de 1994 en el asunto C-392/92: Xxxxxxx; sentencia de 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 xx xx xxxxxx C-48/94: Xxxxxxx; sentencia de 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 xx xx xxxxxx C-175/99: Xxxxxx.
(97) Sentencia de 18 xx xxxxx de 1986 en el asunto 24/85: Spijkers; sentencia de 11 xx xxxxx de 1997 en el asunto C-13/95: Süzen; y sentencia de 10 de diciembre de 1998 en los asuntos acumulados C-127/96, C-229/96 y C-74/97: Xxxxxxxxx Xxxxx, así como la sentencia de 2 de diciembre de 1999 en el asunto C-234/98: Xxxxx y otros y el asunto Oy Liikenne antes citado.
(98) Por ejemplo, asuntos Süzen, Hidalgo y otros, Xxxxx y otros y Oy Liikenne, antes citados.
(99) Asuntos Xxxxxxxx, Xxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx y otros y Xxxxxxxxx Xxxxx, antes citados.
(100) Sentencia de 10 de febrero de 1988 en el asunto Tellerup, conocida como «Daddy’s Dance Xxxx», y asuntos Süzen, Hidalgo y otros, Xxxxxx y Oy Liikenne, antes citados.
(101) Sentencias Xxxxxxxx, Xxxxx, Xxxxxxx y otros, Xxxxxx y Oy Liikenne, antes citados. Por otra parte, la Directiva se aplica igualmente en el supuesto de una decisión de traspaso adoptada unilateralmente por la corporación pública (municipio) (sentencia de 19 xx xxxx de 1992 en el asunto C-29/91: Xxxxxx Xxxxxxx Stichting). Además, el hecho de que el servicio traspasado haya sido concedido por un organismo de Derecho público, como un municipio, no descarta que la Directiva sea de aplicación, dado que la actividad considerada no forma parte del ejercicio del poder público (asuntos Xxxxxxx, apartado 32, x Xxxxxxx y otros, apartado 24, antes citados). Por el contrario, la reorganización de estructuras de la administración pública o la transferencia de atribuciones administrativas entre administraciones públicas no constituyen un traspaso de empresa (sentencia de 15 de octubre de 1996 en el asunto C-298/94: Xxxxx y asunto Xxxxxx antes citado).
(102) Véanse, en particular, los apartados 21 y 22.
(103) Véanse también las conclusiones del Abogado General Xxxxx en el asunto C-172/99, antes citado, en particular los apartados 28 a 37; véase el apartado 22 de la sentencia.
(104) Sentencia Oy Liikenne antes citada, apartado 23.