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Sumilla: Corresponde imponer sanción al haberse verificado que el Adjudicatario no cumplió con su obligación de perfeccionar el Acuerdo Marco, en tanto no realizó el depósito bancario de la garantía de fiel cumplimiento en el plazo establecido en los Parámetros y condiciones del procedimiento para la incorporación de nuevos proveedores a los catálogos electrónicos.
Lima, 17 de julio de 2024.
VISTO en sesión del 17 de julio de 2024, de la Sexta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 731/2024.TCE, sobre el procedimiento administrativo sancionador generado contra el proveedor SERVITEIN TECNICOS & INGENIEROS E.I.R.L., por su supuesta responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco EXT-CE-2021-6, convocado por la CENTRAL DE COMPRAS PÚBLICAS - PERÚ COMPRAS; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF; y, atendiendo a lo siguiente:
I. ANTECEDENTES:
1. El 28 xx xxxxxx de 2023, la Central de Compras Públicas – Perú Compras1, en adelante la Entidad, convocó el procedimiento para la incorporación de nuevos proveedores al Acuerdo Marco EXT-CE-2021-6, en adelante el Acuerdo Marco, aplicable a:
x Impresoras.
x Consumibles.
x Repuestos y accesorios de oficina.
En la misma fecha, la Entidad publicó en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE2 y en su portal web (xxx.xxxxxxxxxxx.xxx.xx), los
1 A través de la Resolución Jefatural N° 015-2016-PERÚ COMPRAS, se estableció el 18 xx xxxxx de 2016 como fecha de inicio de las operaciones y funciones de Perú Compras.
2 A partir del 31 de julio de 2018, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE migró la información y el contenido del SEACE [Avisos, contenidos de subasta inversa, acuerdo marco, compra FONCODES, guías, manuales y tutoriales] a la Plataforma Digital Única del Estado Peruano – xxx.xx, en virtud de lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 33-2018-PCM del 23 xx xxxxx de 2018. La plataforma mencionada se encuentra habilitada al acceso público a través del siguiente enlace: Plataforma Digital Única del Estado - Acuerdos Marco - Informes y publicaciones
documentos asociados a la convocatoria, comprendidos por:
x Anexo N° 01: EXT-CE-2021-6 - Parámetros y condiciones del procedimiento para la incorporación de nuevos proveedores - Incorporación N° 02.
x Anexo N° 02: EXT-CE-2021-6 – Declaración jurada del proveedor.
x Documentación estándar asociada para la incorporación de nuevos Proveedores en los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco vigentes Bienes Tipo I - Modificación I.
x Reglas para el procedimiento estándar para la selección de proveedores para la Implementación y/o Extensión de los catálogos electrónicos de acuerdos marco – Tipo VII.
x Reglas estándar del Método Especial de contratación a través de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco Tipo I Modificación III.
x Manual para la operación de los catálogos electrónicos - Proveedores adjudicatarios y Entidades contratantes.
x Manual para la participación de proveedores.
Debe tenerse presente que el Acuerdo Xxxxx EXT-CE-2021-6, se sujetó entre otros, a lo establecido en la Directiva N° 007-2018-OSCE/CD, “Directiva para la incorporación de nuevos proveedores en los catálogos electrónicos de acuerdos marco vigente”, Directiva N° 007-2017-OSCE/CD, “Disposiciones aplicables a los catálogos electrónicos de acuerdos marco”, así como la Directiva N° 013-2016- PERÚ COMPRAS “Directiva de catálogos electrónicos de acuerdo marco”; y fue convocado en el marco normativo del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082- 2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, en adelante el Reglamento.
Mediante Memorando N° 000896-2023-PERÚ COMPRAS-DAM del 21 xx xxxxxx de 2023, la Dirección de Acuerdos Marco aprobó el procedimiento para la incorporación de nuevos proveedores al Acuerdo Marco EXT-CE-2021-6.
El registro de participantes y presentación de ofertas de postores se realizó del 29 xx xxxxxx de 2023 al 18 de setiembre de 2023. El 21 de setiembre de 2023 se publicó en la plataforma del SEACE y en el portal web de Perú Compras, el resultado de la evaluación de ofertas con la lista de proveedores adjudicados. Entre estos proveedores se encontraba el proveedor SERVITEIN TECNICOS & INGENIEROS E.I.R.L., en adelante el Adjudicatario.
El 4 de octubre de 2023 la Entidad efectuó la suscripción automática del Acuerdo Xxxxx con los proveedores adjudicados, en virtud de la aceptación efectuada en
la declaración jurada realizada por los mismos en la fase de registro y presentación de ofertas.
2. Con el Oficio N° 589-2023-PERÚ COMPRAS-GG del 21 de diciembre de 2023, presentado el 3 de enero de 2024 ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la Entidad puso en conocimiento que el Adjudicatario, habría incurrido en infracción, al incumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco.
Es así que adjuntó los Informes N° 000331-2023-PERÚ COMPRAS-OAJ y N° 000170- 2023-PERÚ COMPRAS-DAM, mediante los cuales la Entidad señaló lo siguiente:
x Con Memorando N° 000120-2020-PERU COMPRAS DAM del 13 de febrero de 2020, Memorando N° 000632-2023-PERU COMPRAS del 21 xx xxxxx de 2023 y Memorando Múltiple N° 00041-2023-PERÚ COMPRAS-DAM, del 25 xx xxxxxx de 2023, la Dirección de Acuerdos Marco de PERÚ COMPRAS, aprobó el contenido de los anexos aplicables para los procedimientos de incorporación de nuevos proveedores en los catálogos electrónicos de los Acuerdo Marco: EXT-CE-2021- 6, EXT-CE 2021-7, IM-CE 2021-25, EXT CE 2022-5 e IM CE 2022-28, y sus anexos,
así como la Documentación estándar asociada para la incorporación de nuevos proveedores en los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco vigentes – Bienes
- Tipo I – Modificación I.
x Mediante las Reglas estándar del método especial de contratación a través de los catálogos electrónicos de los acuerdos marco: EXT-CE-2021-6, EXT-CE 2021- 7, IM-CE 2021-25, EXT CE 2022-5 e IM CE 2022-28, se señaló las consideraciones que debieron tener en cuenta los nuevos proveedores adjudicatarios de los referidos acuerdos, para efectuar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento, precisando además que, de no efectuarse dicho depósito, no podrá suscribirse el Acuerdo Marco correspondiente.
Asimismo, por medio de los Comunicados N° 063, 088 y 089-2023-PERÚ COMPRAS/DAM, del 10 xx xxxxxx, 3 y 4 de octubre de 2023, respectivamente, Perú Compras comunicó a las entidades públicas y a los proveedores que suscribieron los Acuerdos Marco IM-CE-2021-20, IM-CE-2021-22, IM-CE-2021- 23, IM-CE-2021-24, IM-CE-2021-25, EXT-CE-2021-6, EXT-CE-2021-7, EXT-CE-
2022-5 e IM-CE2022-28, el inicio de operaciones de los Catálogos Electrónicos.
x La formalización de los acuerdos marco se materializó según el cronograma establecido, salvo con aquellos proveedores adjudicatarios que no efectuaron el
depósito de la garantía de fiel cumplimiento o no cumplieron con mantener los requisitos establecidos en el procedimiento de selección de proveedores.
x Mediante el Informe N° 000170-2023-PERU COMPRAS-DAM del 23 de noviembre de 2023, la Dirección de Acuerdos Marco de la Entidad, reportó que de la revisión efectuada a los procedimientos de incorporación de nuevos proveedores de los catálogos electrónicos de los Acuerdos Marco IM-CE-2021- 20, IM-CE-2021-22, IM-CE-2021-23, IM-CE-2021-24, IM-CE-2021-25, EXT-CE-
2021-6, EXT-CE-2021-7, EXT-CE-2022-5 e IM-CE2022-28, diversos proveedores
adjudicatarios [detallados en los Anexos N° 1 al 9 adjuntos al mencionado informe] no cumplieron con su obligación de realizar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento dentro del plazo inicial y adicional establecido en las reglas, por lo que dicho incumplimiento devino en la imposibilidad de suscribir automáticamente los citados Acuerdos Xxxxx.
x En ese sentido, advierte indicios de la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.
x Asimismo, en cuanto al daño causado, la Dirección de Acuerdos Marco de la Entidad [Perú Compras] precisó que la falta de suscripción del Acuerdo Xxxxx resulta en la limitación o la imposibilidad de adjudicar potenciales ofertas de los proveedores que participaron en la evaluación de ofertas, lo que significa que estas ofertas no se consideran vigentes en los catálogos electrónicos. Además, esto afectaría el nivel de competencia en los catálogos electrónicos, pues al haber menos proveedores, el precio del producto tiende a incrementarse.
3. Mediante decreto del 19 xx xxxxx de 2024, se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador al Adjudicatario, por su supuesta responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de formalizar acuerdos marco, respecto del procedimiento de incorporación de nuevos proveedores al Acuerdo Marco EXT-CE-2021-6; infracción tipificada en el literal b) del numeral
50.1 del artículo 50 de la Ley.
Asimismo, se otorgó al Adjudicatario el plazo xx xxxx (10) días hábiles para que formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente.
4. Por el decreto del 8 de julio de 2024, se indicó que, habiendo la Secretaría del Tribunal verificado que el Adjudicatario no se apersonó ni presentó descargos, pese a haber sido debidamente notificado con el decreto de inicio del procedimiento administrativo sancionador el día 20 xx xxxxx del 2024, a través de
la Casilla Electrónica del OSCE, se hizo efectivo el apercibimiento decretado de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos. En tal sentido, se remitió el expediente administrativo a la Sexta Sala del Tribunal, para que resuelva, siendo recibido el 9 de julio de 2024.
II. FUNDAMENTACIÓN:
1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador determinar la responsabilidad administrativa del Adjudicatario por incumplir injustificadamente con su obligación de formalizar un acuerdo marco; infracción tipificada en el literal
b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.
Naturaleza de la infracción
2. En el presente caso, en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, se establece que se impone sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores, contratistas o subcontratistas cuando incurren en la infracción consistente en incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar acuerdos marco.
De la lectura de la infracción en comentario, se aprecia que esta contiene dos supuestos de hecho distintos y tipificados como sancionables, siendo pertinente precisar que, en el presente caso, el supuesto de hecho imputado corresponde a incumplir injustificadamente con su obligación de formalizar acuerdos marco.
3. En relación a ello, el artículo 31 de la Ley señala que las Entidades contratan, sin realizar procedimiento de selección, los bienes y servicios que se incorporen en los catálogos electrónicos de acuerdo marco como producto de la formalización de acuerdos marco; asimismo que, el reglamento establece, entre otros aspectos, los procedimientos para implementar o mantener catálogos electrónicos de acuerdo marco.
4. El numeral 115.1 del artículo 115 del Reglamento precisa que la implementación, extensión de la vigencia y gestión de los catálogos electrónicos de acuerdo marco está a cargo de Perú Xxxxxxx, quien establece el procedimiento para la implementación y/o extensión de la vigencia de los catálogos electrónicos de acuerdo xxxxx, y, asimismo elabora y aprueba los documentos asociados que se registran en el SEACE.
El literal d) de la misma disposición normativa señala que, atendiendo a la
naturaleza de cada catálogo electrónico de acuerdos marco, según corresponda, se puede exigir al proveedor la acreditación de experiencia, capacidad financiera, el compromiso de constituir una garantía de fiel cumplimiento durante la vigencia del catálogo electrónico, el compromiso de mantener determinado stock mínimo, entre otras condiciones que se detallen en los documentos del procedimiento.
Asimismo, conforme al literal f) de la referida disposición normativa, el perfeccionamiento de un acuerdo marco entre Perú Xxxxxxx y los proveedores adjudicatarios, supone para estos últimos la aceptación de los términos y condiciones establecidos como parte de la convocatoria respecto a la implementación o extensión de la vigencia para formar parte de los catálogos electrónicos de acuerdo marco, entre las cuales pueden establecerse causales de suspensión, exclusión, penalidades, u otros.
5. En esa línea, la Directiva N° 013-2016-PERÚ COMPRAS, “Directiva de catálogos electrónicos de acuerdos marco”3, en su literal a) del numeral 8.2.2.1, estableció el Procedimiento para la implementación de los catálogos electrónicos de acuerdos marco – Reglas para el procedimiento de selección de proveedores, señalando lo siguiente:
͞;͙Ϳ
Documento que contendrá las reglas del procedimiento, que incluye los plazos, requisitos, criterios de admisión y evaluación, texto del Acuerdo Marco, entre otros, y que serán aplicables como parte de la selección de los proveedores participantes en las convocatorias para la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco.
Estas reglas podrán incluir, según corresponda, que el proveedor deba acreditar experiencia, capacidad financiera, el compromiso de constituir una garantía de fiel cumplimiento durante la vigencia del Catálogo Electrónico, el compromiso de stock mínimo, entre otras condiciones.
(…)”
[El resaltado es agregado]
Asimismo, en cuanto a la formalización del Acuerdo Marco, el numeral 8.2.3 de la mencionada directiva, establecía lo siguiente:
͞;͙LoͿs Proveedores Adjudicatarios estarán obligados a perfeccionar los Acuerdos Xxxxx, lo que supone la aceptación y adhesión a los términos y
3 Véase: xxxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxx/xxxxxxxx/xxxx/000000/000000000000000000000000000- 14458-1jhmo37.pdf
condiciones establecidos en los documentos asociados a la convocatoria para la implementación o extensión de vigencia, según corresponda.
;͙Ϳ͘͟
[El resaltado es agregado]
Así también, la Directiva N° 007-2017-OSCE/CD, “Disposiciones aplicables a los catálogos electrónicos de acuerdos xxxxxx”, respecto a los procedimientos a cargo de Perú Compras, establece en su numeral 8.2 que los proveedores seleccionados para ofertar en los catálogos electrónicos están obligados a formalizar los respectivos acuerdos marco, situación que supone la aceptación de todos los términos y condiciones establecidos en el procedimiento.
Por su parte, se debe tener en cuenta lo señalado en la Directiva N° 007-2019- PERÚ COMPRAS, denominada “Directiva para el depósito, devolución y ejecución de la garantía de fiel cumplimiento en los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco”, aprobada con Resolución Jefatural N° 115-2019-PERÚ COMPRAS, respecto a la definición de la garantía de fiel cumplimiento:
͞ZĞĨŝĠƌĂƐĞ Ăů ĚĞƉſƐŝƚŽ ŵŽŶĞƚĂƌŝŽqu e ĞĨĞĐƚƵĂĚ tiene como propósito asegurar el cumplimiento de los términos y condiciones
establecido en el Acuerdo Marco, las reglas especiales del procedimiento y/o los ĚŽĐƵŵĞŶƚŽƐ ĂƐŽĐŝĂĚŽƐ Ă ĐĂĚĂ ĐƵĞƌĚŽ DĂƌĐŽ
6. Además, en la Documentación estándar asociada para la incorporación de nuevos proveedores de los catálogos electrónicos de acuerdo marco, se estableció que se denominará “proveedor adjudicatario” a aquel que haya alcanzado el puntaje mínimo establecido para el criterio de adjudicación al menos para una (1) oferta y estableció que todos aquellos proveedores denominados adjudicatarios debían realizar el depósito de una garantía de fiel cumplimiento.
Con relación al depósito de la garantía de fiel cumplimiento, en la mencionada documentación estándar, se estableció lo siguiente:
͞2.9 Garantía de fiel cumplimiento
El monto de la garantía de fiel cumplimiento será el mismo al establecido al Acuerdo Xxxxx al cual desee incorporarse, el cual se detalla en el Anexo N° 1.
El PROVEEDOR ADJUDICATARIO debe realizar el depósito de garantía de fiel cumplimiento conforme a los plazos y consideraciones establecidas en el Anexo N° 01.
El depósito de la Garantía de fiel cumplimiento puede efectuarse a través de cualquiera de los medios habilitados por la Entidad Financiera establecidos en el Anexo N° 1. PERÚ COMPRAS verificará que dicho depósito se haya efectuado dentro
del plazo establecido, pudiendo requerir para ello el documento que acredite el depósito.
;͙Ϳ
El depósito de la garantía de fiel cumplimiento es por Acuerdo Marco, independientemente de la cantidad de ofertas adjudicadas.
;͙Ϳ
El incumplimiento del depósito de la garantía de fiel cumplimiento conlleva la no suscripción ĚĞů ĐƵĞƌĚŽ DĂƌĐŽ͘͟
Cabe anotar, que similares disposiciones se encuentran en los numerales 2.8 y 2.9 de las Reglas para el procedimiento estándar para la selección de proveedores para la implementación y/o extensión de los catálogos electrónicos de Acuerdo Marco-Tipo VII.
7. Las referidas disposiciones obligan al postor denominado proveedor adjudicatario a presentar la documentación requerida por el procedimiento para la selección de proveedores, a fin de formalizar el acuerdo marco, siendo, en estricto, su responsabilidad garantizar que el depósito de la garantía de fiel cumplimiento se realice conforme a lo solicitado por la Entidad.
8. Cabe anotar que en reiteradas resoluciones emitidas por el Tribunal, se ha indicado que la infracción consistente en incumplir con la obligación de perfeccionar el contrato, no solo se concreta con la falta de suscripción del documento que lo contiene, cuando fueron presentados los requisitos correspondientes para dicho efecto, sino que también se deriva de la falta de realización de los actos que preceden al perfeccionamiento del contrato, como es la presentación de los documentos exigidos en las bases, toda vez que esto último constituye un requisito indispensable para concretizar y viabilizar la suscripción del contrato, es decir, ello ocurre cuando el contrato no se suscribe debido a que no se cumplieron, previamente, los requisitos para tal fin.
En la misma línea, se tiene que, a efectos de viabilizar del perfeccionamiento de un acuerdo marco, se requerirá -en algunos casos- de forma indispensable actuaciones previas por parte de los proveedores adjudicatarios, como el depósito de una garantía de fiel cumplimiento, sin la cual no sería posible la suscripción automática del mismo, es decir, el incumplimiento del depósito genera el incumplimiento del perfeccionamiento del contrato, configurándose en tal oportunidad la infracción. Lo expresado, se encuentra conforme con lo señalado en el Acuerdo xx Xxxx Plena N° 006-2021-TCE publicado en el Diario El Peruano, el 16 de julio de 2021.
9. Siendo esto así, corresponde al Tribunal analizar la responsabilidad administrativa
del Adjudicatario por incumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Xxxxx, debiéndose precisar que el análisis del colegiado se encuentra orientado a determinar si se produjo la conducta imputada, descartándose a la vez, la existencia de posibles circunstancias o motivos que constituyan imposibilidad física o jurídica.
Configuración de la infracción
Incumplimiento de la obligación de formalizar el Acuerdo Marco
10. En ese orden de ideas, y a efectos de analizar la eventual configuración de la infracción por parte del Adjudicatario, en el presente caso, corresponde determinar el plazo con el que aquél contaba para formalizar el Acuerdo Marco.
Así, de la revisión del Anexo N° 01: EXT-CE-2021-6 - Parámetros y condiciones del procedimiento para la incorporación de nuevos proveedores - Incorporación N° 02, se advierte que se estableció el siguiente cronograma:
Fases | Duración |
Convocatoria | 28 xx xxxxxx de 2023. |
Registro de participantes y presentación de ofertas | Del 29 xx xxxxxx al 18 de setiembre de 2023. |
Admisión y evaluación | Admisión: 19 de setiembre de 2023. Evaluación: 20 de setiembre de 2023. |
Publicación de resultados | 21 de setiembre de 2023. |
Periodo del depósito de garantía de fiel cumplimiento | Del 22 de setiembre al 3 de octubre de 2023. |
Suscripción automática de Acuerdos Marco | 4 de octubre de 2023. |
11. Cabe precisar que, en el Anexo N° 02: Declaración jurada del proveedor, presentado por los proveedores en la fase de registro y presentación de ofertas, entre otras, declararon que se comprometen a ͞Efectuar el depósito por concepto de garantía de fiel cumplimiento, conforme a las consideraciones establecidas en las reglas del Procedimiento para la Selección de Proveedores para la Implementación y/o extensión de vigencia de los Catálogos Electrónicos de
Acuerdos Marco͕ ;. ͙Ϳ͟
12. El 21 de setiembre de 2023, la Entidad publicó la lista de proveedores adjudicados, entre los cuales, se encontraba el Adjudicatario.
Asimismo, mediante el comunicado4 publicado en su portal web, la Entidad informó a los proveedores adjudicatarios del Acuerdo Xxxxx EXT-CE-2021-6, entre otros, el plazo previsto para efectuar el depósito por concepto de garantía de fiel cumplimiento, precisando que de no realizarse el mismo, no podían suscribir el Acuerdo Marco, según se aprecia a continuación:
(…)
4 xxxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxx/xxxxxxxx/xxxx/0000000/Xxxxx%00Xxxxxx%X0%X0x%00%00XXX- CE-2021-6_INCORPORACI%C3%93N%5BF%5D%5BF%5D%5BF%5D%5BF%5D.pdf?v=1695335316
13. De lo antes descrito, se tiene que todos los proveedores que participaron en el procedimiento para la incorporación de nuevos proveedores al Acuerdo Xxxxx EXT-CE-2021-6 conocieron las fechas respecto a cada etapa del mismo, y las exigencias previas para la suscripción del Acuerdo Marco.
Bajo dichas consideraciones, los proveedores adjudicatarios tenían como plazo para realizar el depósito por concepto de garantía de fiel cumplimiento, desde el 22 de setiembre al 3 de octubre de 2023, según el cronograma establecido.
14. Sobre el particular, de la documentación remitida por la Entidad, se aprecia que mediante Informe N° 000170-2023-PERÚ COMPRAS-DAM del 23 de noviembre de 2023, la Dirección de Acuerdos Xxxxx señaló que el Adjudicatario no formalizó el Acuerdo Xxxxx, toda vez que no realizó el depósito de la garantía de fiel cumplimiento.
15. Del análisis realizado, este colegiado encuentra acreditado que el Adjudicatario no formalizó el Acuerdo Xxxxx EXT-CE-2021-6, para la incorporación de nuevos proveedores en los catálogos electrónicos de impresoras, consumibles, repuestos y accesorios de oficina.
Sobre la justificación del incumplimiento de la obligación de formalizar el Acuerdo Marco
16. Es pertinente resaltar que para acreditar la existencia de una causa justificada debe probarse fehacientemente que concurrieron circunstancias que hicieron imposible física o jurídicamente la formalización del Acuerdo Marco o que, no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria, le fue imposible al Adjudicatario formalizar el mismo, debido a factores ajenos a su voluntad.
Al respecto, el Tribunal ha reconocido en reiteradas resoluciones que, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, la imposibilidad física del postor adjudicado se encuentra referida a un obstáculo temporal o permanente que lo inhabilite o imposibilite, irremediable e involuntariamente, a cumplir con su obligación de perfeccionar la relación contractual; mientras que la imposibilidad jurídica consiste en la afectación temporal o permanente de la capacidad jurídica de la persona natural o jurídica para ejercer derechos o cumplir obligaciones, pues de hacerlo se produciría la contravención del marco jurídico aplicable al caso, y consecuentemente, la posible invalidez o ineficacia de los actos así realizados.
17. En este punto, cabe precisar que el Adjudicatario no se apersonó ni presentó
descargos en el presente procedimiento administrativo sancionador, a pesar de encontrarse debidamente notificado, por lo que no ha aportado elementos que acrediten una justificación para incumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco; asimismo, de la revisión del expediente administrativo no se advierten elementos adicionales que permitan evidenciar la existencia de una justificación a su conducta.
18. En tal sentido, este Colegiado considera que el Adjudicatario ha incurrido en la infracción prevista en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.
Graduación de la sanción.
19. El literal a) del numeral 50.4 del artículo 50 de la Ley prevé que corresponde al infractor pagar una multa no menor al cinco por ciento (5%) ni mayor al quince por ciento (15%) de la propuesta económica o del contrato, y ante la imposibilidad de determinar el monto de la oferta económica o del contrato se impondrá una multa de entre cinco (5) y quince (15) UIT.
En esa misma línea el citado literal establece como medida cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener catálogos electrónicos de acuerdo marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor, por un plazo no menor a tres (3) meses ni mayor a dieciocho (18) meses, la cual además no computa para el plazo de inhabilitación definitiva.
20. Ahora bien, tal como se ha detallado precedentemente, a fin de determinar el monto de la multa a imponer al Adjudicatario, resulta necesario conocer el monto de la propuesta económica o del contrato; no obstante, en el presente caso, debe tenerse en consideración que, debido a la naturaleza de la modalidad de selección del Acuerdo Xxxxx, éste no contempla oferta económica alguna por parte de los proveedores, dado que dicha modalidad tiene como finalidad seleccionar a los proveedores que debido a sus características deben integrar el Catálogo Electrónico de Acuerdo Xxxxx.
Sobre ello es necesario señalar que de acuerdo a lo dispuesto en el literal a) del numeral 50.4 del artículo 50 de la Ley se prevé que ante la imposibilidad de determinar el monto de la oferta económica o del contrato se impondrá una multa entre cinco (5) y quince (15) UIT; razón por la cual, corresponde imponer sanción administrativa al Adjudicatario, en aplicación del referido texto legal.
21. Teniendo como referencia las consideraciones expuestas, en el presente caso, la multa a imponer no puede ser inferior a cinco UIT5 (S/ 25 750.00) ni mayor a quince UIT (S/ 77 250.00).
Bajo dicha premisa, corresponde imponer al Adjudicatario, la sanción de multa prevista en la Ley, para lo cual se tendrá en consideración los criterios de graduación previstos en el artículo 264 del Reglamento.
22. Asimismo, también será tomado en cuenta al momento de fijar la sanción a ser impuesta, el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, respecto al principio de razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.
23. En ese contexto, corresponde determinar la sanción a imponer al Adjudicatario, considerando los siguientes criterios:
a) Naturaleza de la infracción: desde el momento en que el Adjudicatario se registró como participante y presentó su oferta, quedó obligado a cumplir con las disposiciones previstas en la normativa de contratación pública y las Reglas establecidas para el Acuerdo Marco, resultando una de éstas la obligación de efectuar el depósito por concepto de garantía de fiel cumplimiento dentro del plazo establecido en el cronograma aprobado por la Entidad, lo cual constituía requisito indispensable para la formalización del referido acuerdo marco.
b) Ausencia de intencionalidad del infractor: en el presente caso no se ha podido acreditar la intencionalidad o no del Adjudicatario en la comisión de la infracción.
c) La existencia o grado mínimo de daño causado a la Entidad: sobre este aspecto, la Entidad ha informado que el no perfeccionamiento del contrato genera efectos negativos, por cuanto el rango de las ofertas adjudicadas son
5 Mediante Decreto Supremo N° 309-2023-EF, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 28 de diciembre de 2023, se estableció que el valor de la UIT para el año 2024, corresponde a S/ 5 150.00 (cinco mil ciento cincuenta y 00/100 soles)
el resultado de un procedimiento de evaluación y podría afectarse potencialmente a otros proveedores, y además porque se afectaría el nivel de competencia en los catálogos electrónicos pues al existir menos proveedores el precio del producto se incrementa. En tal sentido, precisa que se perjudica la eficacia de la herramienta de los catálogos electrónicos que administra.
d) Reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada: conforme a la documentación obrante en el expediente, no se advierte documento alguno por el que el Adjudicatario haya reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción antes que fuera denunciado.
e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: de la búsqueda realizada en la base de datos del Registro Nacional de Proveedores (RNP) se aprecia que, a la fecha no se advierten registros de antecedentes de sanción impuesta por el Tribunal al Adjudicatario.
f) Conducta procesal: el Adjudicatario no se apersonó al procedimiento administrativo sancionador ni presentó descargos.
g) La afectación de las actividades productivas o de abastecimiento en tiempos de crisis sanitarias6: de la revisión de la documentación que obra en el expediente, no se advierte la información que acredite el supuesto que recoge el presente criterio de graduación.
Procedimientos y efectos del pago de la multa.
24. Al respecto, de conformidad con el procedimiento establecido en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”, aprobada mediante Resolución N° 058-2019-OSCE/PRE, publicada el 3 xx xxxxx de 2019 en el Diario Oficial El Peruano y en el portal institucional del OSCE:
x El proveedor sancionado debe pagar el monto íntegro de la multa y comunicar al OSCE dicho pago, adjuntando el comprobante original respectivo. En caso no notifique el pago al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la resolución sancionadora, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente.
6 Criterio de graduación incorporado por la Ley N° 31535, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28 de julio de 2022, que modifica la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado.
x El pago se efectúa mediante Depósito en la Cuenta Corriente N° 0000-870803 del OSCE en el Banco de la Nación.
x La comunicación del pago se efectúa a través de la presentación del formulario denominado “Comunicación de Pago de Multa” únicamente en la mesa de partes de la sede central del OSCE o en cualquiera de sus Oficinas Desconcentradas. El proveedor sancionado es responsable de consignar correctamente los datos que se precisan en el citado formulario.
x La obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE o del día siguiente al término del período máximo de suspensión por falta de pago previsto como medida cautelar.
x La condición de proveedor suspendido se genera el día siguiente al vencimiento del plazo de siete (7) días hábiles de haber quedado firme la resolución sancionadora sin que el proveedor sancionado efectúe y comunique el pago del monto íntegro de la multa, esta misma condición se genera el día siguiente a aquel en que la Unidad de Finanza de la Oficina de Administración del OSCE verifique que la comunicación de pago del proveedor sancionado no ha sido efectiva.
x Cuando el proveedor comunique el pago de la multa con posterioridad a su suspensión, dicha suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber sido registrada en el SITCE la verificación del pago.
Asimismo, de no realizarse y comunicarse el pago de la multa por parte del proveedor suspendido, la suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber transcurrido el plazo máximo dispuesto por la medida cautelar contenida en la resolución sancionadora firme.
25. Finalmente, cabe mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el literal
b) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082- 2019-EF, cuya responsabilidad ha quedado acreditada, tuvo lugar el 3 de octubre de 2023, fecha en la cual venció el plazo máximo con que contaba el Adjudicatario para efectuar el depósito bancario de la garantía de fiel cumplimiento, con la finalidad de perfeccionar el Acuerdo Marco EXT-CE-2021-6, para la incorporación de nuevos proveedores en los catálogos electrónicos de acuerdos marco aplicables a impresoras, consumibles, repuestos y accesorios de oficinas.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la vocal Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx y la intervención de los vocales Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx y Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx, atendiendo a la conformación de la Sexta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° D000103- 2024- OSCE-PRE del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial “El Peruano”, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 xx xxxxx de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad.
LA SALA RESUELVE:
1. SANCIONAR al proveedor SERVITEIN TECNICOS & INGENIEROS E.I.R.L., con R.U.C. N° 20608713710, con una multa ascendente a S/ 25 750.00 (veinticinco mil setecientos cincuenta con 00/100 soles), por su responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco EXT-CE-2021-6, convocado por la Central de Compras Públicas – Perú Compras, infracción tipificada en el numeral b) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF. El procedimiento para la ejecución de la multa se iniciará luego de que haya quedado firme la presente resolución por haber transcurrido el plazo de cinco (5) días hábiles sin que se haya interpuesto el recurso de reconsideración contra aquella, o porque, habiéndose presentado el recurso, este fuera desestimado.
Disponer como medida cautelar, la suspensión del proveedor SERVITEIN TECNICOS & INGENIEROS E.I.R.L., de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, por un plazo de tres (3) meses, en caso no cancele la multa según el procedimiento establecido en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la Ejecución de la Sanción de Multa Impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”.
2. Disponer que el pago de la multa impuesta se realice en la cuenta del OSCE N° 0000-870803 del Banco de la Nación. En caso que los administrados no notifiquen el pago al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la presente resolución, la suspensión decretada como medida cautelar
operará automáticamente. Una vez comunicado el pago efectuado, el OSCE tiene un plazo máximo de tres (3) días hábiles para verificar la realización del depósito en la cuenta respectiva. La obligación de pagar la multa se extingue al día hábil siguiente de verificado el depósito respectivo al OSCE o al día siguiente de transcurrido el plazo de suspensión por falta de pago previsto como medida cautelar.
3. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme, se proceda conforme a las disposiciones contempladas en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”, aprobada mediante Resolución N° 058-2019-OSCE/PRE.
Regístrese, comuníquese y publíquese
XXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXXX VOCAL
DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE
XXXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX XXXX VOCAL
DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE
XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX PRESIDENTA DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE
ss.
Xxxxxxxxx Xxxxxx. Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx. Xxxxxxxxx Xxxx.