RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES‌

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

MINISTERIO DE HACIENDA

Recurso nº 1037/2019 X. Xxxxxxxxxx 000/0000 Resolución nº 1251/2019‌

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES‌

En Madrid, a 4 de noviembre de 2019.

VISTO el recurso interpuesto por D. A. Q. C., contra el acuerdo de adjudicación del procedimiento “Prestación de servicios en la representación procesal de FGV en los procedimientos judiciales”, expediente 18/102, convocado por la Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana, Comunidad Autónoma de Valencia; el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. La entidad Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana, anunció en la Plataforma de Contratación del Sector Público el día 17 de diciembre de 2018, la licitación pública, a tramitar mediante procedimiento abierto, para la adjudicación del contrato arriba indicado, con un valor estimado que asciende a 180.000,00 euros, y el objeto dividido en tres lotes.

Segundo. La licitación se lleva a cabo de conformidad con los preceptos de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, en aplicación de la Disposición Adicional cuarta de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y las demás normas de desarrollo aplicables a los poderes adjudicadores que no tienen el carácter de Administración Pública.

Tercero. Presentadas por los licitadores sus propuestas, y una vez realizada la apertura de los sobres en las que estas se contienen, previa emisión de los informes técnicos correspondientes, se dicta el 4 xx xxxxx de 2019 el acuerdo por el que se adjudica el contrato de servicios y se acuerda la exclusión de la oferta presentada por Dº A. Q. C..

XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX

TEL: 00.000.00.00

FAX: 00.000.00.00

Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxxx.xxx.xx

La razón de la exclusión estriba en que, según el informe de valoración de fecha de 21 xx xxxx de 2019, el licitador debía ser excluido al constar su colegiación en la ciudad de Barcelona, que no constituye demarcación territorial de ninguno de los lotes que se adjudican, relativos a Valencia, Alicante y Madrid. Señala el informe que de los Pliegos resulta con claridad que el servicio demandado se circunscribe a los partidos judiciales de dichas tres ciudades, por lo que se requiere que el procurador deba estar en ella colegiado para la prestación del servicio. La inmediatez, proximidad y disponibilidad son elementos cruciales para prestar el servicio en condiciones ventajosas previstas en el apartado xxxxxxx xxx Xxxxxx Técnico, impidiéndose, además, la subcontratación por estar así prohibido en el expediente de adjudicación. Se sigue diciendo que los desplazamientos a distintas ciudades aumentarían el importe de las minutas que pudiera presentar el licitador adjudicatario. Por lo que el licitador que presenta su oferta a un determinado lote exige que esté colegiado en la plaza correspondiente a cada lote, de lo contrario, no reuniría la solvencia técnica que impone el pliego.

Como consecuencia de lo anterior la oferta presentada por D. A. Q. C. no es objeto de valoración en el informe de 21 xx xxxx de 2019. No obstante, obra en el expediente acta de 29 de enero de 2019 en la que se procede a realizar la apertura del sobre 3, relativo a la documentación a valorar por aplicación de fórmulas, se consigna un cuadro donde se expresa que la baja ofertada en la reducción de lotes por el licitador es del 12% para cada lote, y los puntos por calidad técnica de 80 también para cada uno de ellos.

Cuarto. El día 25 de julio de 2019 es enviada la resolución de adjudicación a D. A. Q. C. por medio de la Plataforma de Contratación del Sector Público, no constando fecha ni hora de su recepción en el expediente.

El día 14 xx xxxxxx de 2019 D. A. Q. C. (en adelante el recurrente) procede a la interposición, por medio del Registro Electrónico del Ministerio de Hacienda, del recurso especial en materia de contratación ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

Quinto. Se ha recibido por este Tribunal el expediente administrativo, así como el correspondiente informe emitido por el órgano de contratación sobre los trámites seguidos en el expediente de contratación. La Secretaría del Tribunal ha dado traslado del recurso a

los licitadores, a los efectos de formular las alegaciones que a su derecho convenga, no habiéndose evacuado el trámite por ninguno de los interesados.

Sexto. La ejecución del acuerdo de adjudicación se haya suspendida de manera provisional y automática, al amparo del artículo 53 LCSP; suspensión que se levantará en la resolución del presente recurso, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 57.3 LCSP.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

Primero. La presente reclamación se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverla de conformidad con lo dispuesto en los artículos 45 y 46.2 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) y el Convenio celebrado con la Comunidad Autónoma de Valencia publicado en el BOE de fecha de 17 xx xxxxx de 2013.

Segundo. Se recurren el acuerdo de adjudicación un contrato de servicios, regulado en el artículo 17 de la LCSP, cuyo valor estimado supera los 100.000 euros, por lo que el contrato y el acto recurrido es susceptible de reclamación ante este Tribunal, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 44.1.a) y 44.2.c) de la LCSP.‌

El recurso especial en materia de contratación se ha interpuesto en el plazo previsto en el artículo 50 LCSP.

Tercero. La entidad reclamante ostenta legitimación de acuerdo con el artículo 48 de la LCSP, que señala que “Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso.

Estarán también legitimadas para interponer este recurso, contra los actos susceptibles de ser recurridos, las organizaciones sindicales cuando de las actuaciones o decisiones recurribles pudiera deducirse fundadamente que estas implican que en el proceso de ejecución del contrato se incumplan por el empresario las obligaciones sociales o laborales respecto de los trabajadores que participen en la realización de la prestación. En todo caso

se entenderá legitimada la organización empresarial sectorial representativa de los intereses afectados.”.

Cuarto. El recurrente impugna el acuerdo de adjudicación con motivo de la exclusión de su oferta presentada para la licitación de cada uno de los tres lotes que integran el objeto del contrato, alegando que los Pliegos no exigen que la colegiación sea en un Colegio de Procuradores determinado o concreto, y que si así fuera se estaría infringiendo la Ley de Colegios Profesionales, tras la reforma realizada por la Ley 25/2009 de liberalización de los servicios, en su artículo 3, que indica que la colegiación en cualquier Colegio habilita para el ejercicio profesional en todo el territorio nacional.

También se citan los artículos 3, 9 y 18 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, General de Unidad xx Xxxxxxx, por discriminar al recurrente con motivo de su colegiación en un Colegio Profesional concreto, lo que es contrario también al artículo 132 de la Ley de Contratos del Sector Público.

Se sigue diciendo que se confunde lo que es la prestación del servicio en un territorio determinado con la colegiación en dicho territorio, lo que favorece injustamente a profesionales concretos. Los Pliegos prohíben la subcontratación, pero tal prohibición no obsta a que en el marco del ejercicio profesional los procuradores puedan hace uso del apoyo de otros procuradores, según el artículo 543.4 de la LOPJ y el artículo 29 del Estatuto General de Procuradores u oficiales habilitados.

Se dice que en ningún momento se impugnaron los pliegos pues las cláusulas no son contrarias a la Ley, sino que ha sido en el momento de la valoración de la oferta y la adjudicación cuando se han interpretado de forma discriminatoria, restringiendo la competencia.

En el recurso se solicita una indemnización por importe de 2.178,24 euros, al amparo del artículo 58.1 LCSP, por daños y perjuicios ocasionados por la infracción legal cometida a raíz de la resolución que se impugna.

Quinto. Por su parte, el órgano de contratación defiende en el informe remitido la legalidad del acuerdo de adjudicación, señalando que el recurso interpuesto no constituye sino un

conjunto de interpretaciones subjetivas e interesadas, y que el fondo de la resolución está debidamente explicitado en el informe de valoración global de 21 xx xxxx de 2019.

Sexto. La resolución del presente recurso pasa por examinar previamente la cláusula G del cuadro de características, que señala “La solvencia técnica y profesional para la ejecución de este contrato se acreditará mediante la aportación de los siguientes documentos:

1. Certificación del Colegio de Procuradores que corresponda de hallarse inscrito como colegiado ejerciente en el Partido Judicial correspondiente, con una antigüedad como procurador colegiado ejerciente igual o superior a 10 años, en original o copia que tenga el carácter de auténtica conforme a la legislación vigente”.

Sobre la base de la citada cláusula el órgano de contratación, según informe de 21 xx xxxx de 2019, entiende que la colegiación de los procuradores que presenten su oferta debía de estar previamente realizada en los Colegios de Procuradores cuyo ámbito territorial se circunscriba con el de los partidos judiciales de Valencia, Alicante y Madrid, demarcaciones territoriales a las que se refieren los tres lotes del contrato a licitar, erigiéndose de este modo el requisito explicitado en un requisito de solvencia técnica.

Pues bien, según el Informe 9/2009, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, el origen, domicilio social o cualquier otro indicio del arraigo territorial de una empresa no puede ser considerado como condición de aptitud para contratar con el sector público, ni pueden ser utilizadas como criterio de valoración. Por otro lado, el Tribunal en su Resolución 29/2011, de 9 de febrero, señaló que “Tanto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa como la Jurisprudencia se han pronunciado acerca de la proscripción de previsiones de los pliegos que pudieran impedir la participación en las licitaciones o el establecimiento de ventajas injustificadas en la valoración de las ofertas si estas circunstancias se fundan únicamente en razones de arraigo territorial. Este Tribunal asume estos pronunciamientos y en el análisis del presente recurso partirá de esta premisa”.

También en la Resolución 60/2018, de 26 de enero, se manifestó con claridad que “este Tribunal ya ha manifestado en reiteradas ocasiones un criterio contrario a que las condiciones de arraigo territorial sean tenidas en cuenta tanto como condición de aptitud para contratar con el sector público o como de criterios de adjudicación de los contratos

administrativos (Resolución 29/2011, de 9 de febrero), dado que ello resulta contrario a los principios que rigen la contratación pública. No se ha mostrado sin embargo contrario a que pueda exigirse como compromiso de adscripción de medios a la ejecución del contrato, siempre y cuando su establecimiento no resulte desproporcionado ni contrario a los principios que rigen la contratación pública por tener una relación directa con el objeto contractual y es una necesidad derivada de la propia naturaleza del contrato (en los términos que indica la Resolución 139/2011, de 11 xx xxxx)”.

De este modo, y siendo claro el criterio recogido por este Tribunal en sus resoluciones, no puede darse visos de legalidad al criterio que consigna el órgano de contratación en su resolución, haciendo suyas los argumentos del informe de valoración global emitido el 21 xx xxxx de 2019, pues como decía la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado “interesa indicar que la ley dice que podrán contratar con el sector público ‘las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras’, lo cual extiende la prohibición de excluir por razón del territorio de origen de la empresa, no sólo al territorio nacional, sino a cualquier otro país, pues ni siquiera por razón de la nacionalidad pueden quedar excluidas de la contratación”.

La decisión administrativa es también contraria a lo dispuesto por el artículo 132.1 LCSP, el cual señala “Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación a los principios de transparencia y proporcionalidad”.

Por consiguiente, debe revocarse el acuerdo de adjudicación y admitirse la oferta presentada por el recurrente, y ser valorada con arreglo a las fórmulas automáticas previstas en el PCAP, pues no cabe entender como requisito de solvencia técnica la colegiación en los Colegios de Procuradores de las demarcaciones territoriales a las que se refieren los Lotes del contrato. Es más, del texto de la cláusula xxx Xxxxxx no cabe deducir la interpretación dada por el órgano de contratación, pues no se dice así literalmente, y, en cualquier caso, constituiría una interpretación “contra legem”, pues el artículo 3 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales señala:

“Cuando una profesión se organice por colegios territoriales, bastará la incorporación a uno solo de ellos, que será el del domicilio profesional único o principal, para ejercer en todo el

territorio español. A estos efectos, cuando en una profesión sólo existan colegios profesionales en algunas Comunidades Autónomas, los profesionales se regirán por la legislación del lugar donde tengan establecido su domicilio profesional único o principal, lo que bastará para ejercer en todo el territorio español”.

También hay que señalar que el problema que se pueda suscitar por el hecho de atender varias demarcaciones territoriales al mismo tiempo por un mismo procurador, teniendo además su domicilio profesional el licitador en un provincia distinta a las que determinan cada uno de los lotes, es un problema que debe diferirse al momento de la ejecución del contrato, y no al momento de la licitación, debiendo el oferente estar a la prohibición de subcontratación que le impone el PCAP. Prohibición que ha sido aceptada de manera incondicionada al presentar su oferta (artículo 139 LCSP).

Como decíamos en la Resolución 950/2017, de 19 de octubre, “este Tribunal tiene declarado (valga por todas la resolución 1078/2016, que “la subcontratación constituye un medio de ejecutar un contrato que se sujeta a las limitaciones contempladas en la norma de contratación y que habrán de ser apreciadas en esta fase, sin que durante la preparación del contrato pueda presumirse que el adjudicatario incumplirá esta normativa salvo que de su propuesta se revele el desajuste de ésta a los pliegos de manera que xxxx acordarse la exclusión del licitador” (lo que no cabe entender sea el caso, toda vez que los pliegos no excluyen tal eventual subcontratación, si bien la limitan al 50% del presupuesto del contrato, límite que no consta sea quebrantado en la oferta). Por esta razón, como también ha señalado la resolución 1085/2016, no es cuestión que quepa examinar con ocasión de un recurso interpuesto contra la adjudicación del contrato”.

Por otro lado, la figura de la sustitución entre Procuradores, amparada por el artículo 29 del Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de España, aprobado por Real Decreto 1281/2002, de 5 de diciembre, ha de verse como un instrumento de uso excepcional, que permita solventar la imposibilidad puntual de atender al mismo tiempo la práctica de diligencias que han sido señaladas para igual fecha y hora en distintos órganos judiciales, y no hubiera sido posible suspender o aplazar alguna de las actuaciones judiciales por causa ajena a la voluntad de las partes. En estos casos, la sustitución es posible incluso cuando el procurador sustituto no se encuentre facultado en el apoderamiento del

procurador sustituido, ni tampoco que el procurador sustituido acredite la necesidad de la sustitución.

Sin embargo, la sustitución no puede ser empleada como medio habitual de ejecución del contrato de prestación de servicios de representación procesal que se licita por el órgano de contratación, pues se eludiría el resultado que persigue la prohibición de subcontratación que impone la cláusula I del cuadro de características xxx Xxxxxx, en claro fraude xxx Xxx (art. 6.4 del Código Civil). Acudir a la figura de la sustitución como medio habitual de actuación profesional sería en la práctica la realización de una actuación equivalente a la subcontratación, dado que, el procurador sustituto puede tener derecho a ser retribuido por el adjudicatario, al igual que el subcontratista por el contratista principal, y ello porque, según el artículo 29 del Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de España, la sustitución se rige por las normas del contrato de mandato contempladas en el Código Civil, el cual, en el artículo 1711 párrafo segundo, dice: “si el mandatario tiene por ocupación el desempeño de servicios de la especie a los que se refiere el mandato, se presume la obligación de retribuirlo”.

Séptimo. La estimación del recurso, y la consiguiente admisión de la oferta para su valoración por el órgano de contratación, obliga rechazar la petición de indemnización de daños y perjuicios causados que formula el recurrente con arreglo al artículo 58.1 LCSP, pues el coste de lo solicitado, los gastos ocasionados en la elaboración de la oferta, es empleado en la realización del fin para el cual se realiza aquel, y, en el caso de que finalmente no fuera propuesta la oferta que presentó el recurrente como adjudicataria, sería un coste que se tiene la obligación de soportar al participar en la licitación, el cual es un procedimiento de concurrencia competitiva .

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:

Primero. Estimar parcialmente el recurso interpuesto por D. A. Q. C., contra el acuerdo de adjudicación del procedimiento “Prestación de servicios en la representación procesal de

FGV en los procedimientos judiciales”, expediente 18/102, convocado por la Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana, Comunidad Autónoma de Valencia, que se anula, ordenando la retroacción del procedimiento al momento anterior a su exclusión para que se la admita y continúe el procedimiento con la participación de la recurrente, y desestimar la pretensión de indemnización.

Segundo. Levantar la suspensión del acuerdo impugnado, de conformidad con el artículo

57.3 de la LCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58 de la LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.