LA CESIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

Rama del Derecho: Derecho Civil.	Descriptor: Arrendamiento.
Palabras Claves: Cesión, Arrendamiento, Cesión del Contrato de Arrendamiento, Cesión Parcial.
Fuentes de Información: Normativa, Doctrina y Jurisprudencia.		Fecha: 26/02/2014.

Contenido

RESUMEN 2

NORMATIVA 2

Cesión del Contrato de Arrendamiento: El Arrendamiento de Casa de Habitación y el Arriendo de Local Comercial 2

DOCTRINA 4

1. Cesión del Contrato de Arrendamiento 4

2. La Cesión Permitida 6

3. Oponibilidad de la Cesión al Arrendador 7

4. Consentimiento Escrito en la Cesión Autorizada 8

5. La Sanción por Incumplimiento del Requisito 8

6. Resolución del Contrato: Plazo y Legitimación Pasiva 9

7. ¿Puede, Rechazado el Cesionario Ser Parte del Proceso? 10

8. El Efecto Subrogatorio 10

9. Cesión Parcial 11

10. Cesión, Coarrendamiento Mancomunado o Solidario 12

11. Cesión Onerosa y Gratuita 13

El Artículo 78 de la Ley General de Arrendamiento Urbanos y Suburbanos: La Prohibición de Ceder o Subarrendar 13

El Artículo 79 de la Ley General de Arrendamiento Urbanos y Suburbanos: Establecimiento Comercial o Industrial 14

El Artículo 81 de la Ley General de Arrendamiento Urbanos y Suburbanos: Quiebra o Insolvencia del Arrendatorio 16

JURISPRUDENCIA 18

1. Requisitos para la Cesión de un Contrato de Arrendamiento de Local Comercial 18

2. Cesión del Contrato de Arrendamiento de Local Comercial 21

3. Cesión del Contrato de Arrendamiento, Arrendamiento de Local Comercial y Quiebra. 24

RESUMEN

El presente informe de investigación reúne información sobre la Cesión del Contrato de Arrendamiento, para lo cual son considerados los supuestos normativos de los artículos 78, 79 y 81 de la Ley General de Arrendamientos y Suburbanos.

En este sentido la doctrina por medio de los comentarios que a la ley antes citada realizan los autores Xx. Xxxxxx Xxxxxxx y Xx. Xxxx Xxxxxx Xxxxxx, indican los supuestos en los cuales procede la Cesión del Contrato de Arrendamiento y en cuales supuestos no podría proceder.

Mientras que la jurisprudencia por medio de la resolución de casos prácticos determina los alcances de la normativa que sobre esta figura jurídica realiza la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos.

NORMATIVA

Cesión del Contrato de Arrendamiento: El Arrendamiento de Casa de Habitación y el Arriendo de Local Comercial

[Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos]i

Artículo 78. Prohibición de ceder o subarrendar. El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo, ni de subarrendar o dar en usufructo, uso, habitación, comodato o

fideicomiso el bien arrendado, a menos que medie una autorización expresa del arrendador.

En caso de contravención, el arrendatario incurrirá en desalojo en lo personal y el arrendador podrá invocar la resolución del contrato.

La tolerancia del arrendador no crea derechos en favor del arrendatario ni de terceros, hasta tanto no se produzca la prescripción.

Artículo 79. Establecimiento comercial o industrial. De la disposición estipulada en el artículo anterior, se exceptúa al arrendatario de un local destinado a establecimiento comercial o industrial, quien puede ceder su derecho de arrendamiento, al traspasar el establecimiento mediante un contrato de compra-venta mercantil.

Para que la cesión del arrendamiento tenga validez, la compra-venta debe comprender todos los elementos del establecimiento mercantil y realizarse con arreglo a los trámites establecidos en el Código de Comercio.

Dentro de los quince días naturales siguientes a la escritura pública de la compra-venta mercantil, el cedente y el cesionario del arrendamiento deben notificar la cesión al arrendador y entregarle copia certificada del contrato de compra-venta.

El cesionario subroga al arrendatario cedente en todos los derechos y obligaciones del arrendamiento. No obstante, salvo acuerdo distinto con el arrendador, el arrendatario cedente será responsable solidario con el cesionario de las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento.

Esa responsabilidad durará un año a partir de la notificación de la cesión.

De contravenir las disposiciones anteriores, el arrendatario incurrirá en desalojo en lo personal y el arrendador podrá invocar la resolución del contrato, por el incumplimiento del arrendatario.

Para aplicar esta disposición legal, debe entenderse por establecimiento comercial o industrial la actividad empresarial que implique el contacto general y directo con el público, con los consumidores o los usuarios.

Artículo 81. Quiebra o insolvencia del arrendatario. En la quiebra o en la insolvencia del arrendatario al curador le corresponde, en representación de la quiebra o del concurso de acreedores, ejercer los derechos y cumplir con las obligaciones derivados del contrato de arrendamiento.

Para la cesión a un tercero del derecho de arrendamiento del local destinado a un establecimiento comercial o industrial, se aplicará lo que disponen los artículos 78 y 79, en cuanto a la resolución del contrato por desalojo en lo personal.

El arrendador tendrá la condición de acreedor privilegiado, en cualquier proceso pendiente o acción que deba ejercer contra el arrendatario o contra la quiebra o el concurso de acreedores.

DOCTRINA

1. Cesión del Contrato de Arrendamiento

[Xxxxxxx Xxxxxxxxx, S]ii

[P. 648] La cesión del contrato1 2bilateral3 de arrendamiento es la [P. 649] transmisión, total o parcial, que el arrendatario (cedente) original hace a un tercero, denominado

1 Señala Xxxxxxx que la expresión "cesión de contrato" es inadecuada (XXXX, Xxxxxxx, Cessión de contrat, Rép. droit civil, Encyl jur. Dalloz, 2 ed.? N° 1; Barbero, "Obligaciones, N° 716), puesto que lo que se trasmite no es un contrato, en sentido técnico, sino los efectos de un contrato que ya ha sido perfeccionado y que se encuentra en el etapa de ejecución, normalmente, Xxxxxxx Xxxxx. Los contratos traslativos, Xxx Xxxx, 0000, pág. 70; más adelante afirma "Al amparo del artículo 1024 del Código Civil, puede buscarse un fundamento legal suficiente para la llamada cesión de contrato en nuestro derecho, que, eso sí, tendría la naturaleza de contrato innominado o atípico (Barbero, op. y loe.) puesto que la regulación de la cesión de créditos, la de derechos hereditarios o la de derechos litigiosos, no es adecuada para la relación jurídica que resulta de tal convenio, ni se dan en él las características típicas de éste, como sería la transmisión única de derechos y no la de obligaciones", ídem, pág. 71. Aunque respetable la posición del Prof. Xxxxxxx, con las adaptaciones del caso y en una interpretación armónica de los artículos 1101, 1024 y 12 del X.Xx.; el numeral 1101 habla de "Todo derecho o toda acción sobre una cosa que se halla en el comercio, puede ser cedido, a menos que la cesión esté prohibida..", el 1024 señala "Los derechos y las obligaciones resultantes de los contratos, pueden ser trasmitidas entre vivos o por causa de muerte, salvo si esos derechos y obligaciones fueren puramente personales por su naturaleza, por efecto del contrato o por disposición de la ley", finalmente el artículo 12 "Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante en el que se aprecie identidad de razón, salvo cuando alguna norma prohiba esa aplicación", es evidente que las condiciones, los elementos y los efectos de una cesión de un derecho son los mismos de la cesión del contrato, que la denominación de los elementos sea diversa -deudor por propietario- en nada modifica la condición jurídica.

2 En la cesión del contrato se trata de que circule y se transmita una relación contractual en su complejo o en su unidad, esto es, como la suma de los derechos y obligaciones que contiene, sin necesidad de escindir el fenómeno de una serie de transmisiones separadas de cada uno de los elementos activos y pasivos, Xxxx Xxxxxx Xxxx. Fundamentos..., x.xx, pág. 840; más adelante, afirmando la naturaleza y legalidad de este contrato, señala "la cesión del contrato es un concepto lleno de vida, perfectamente legítimo y posible, sin que para ello sea necesario que el legislador ponga a disposición de los particulares un esquema apto para producir la transferencia de la posición jurídica de contratante, pág. 842. La Sala Primera la define así "III. La cesión es un contrato traslativo de dominio por el cual se transmite la propiedad de bienes incorporales.- Pueden ser objeto de este contrato cualquier tipo de derechos transmisibles, incluyendo los litigiosos.- La ley define estos últimos como aquellos discutidos en juicio ordinario o en juicio ejecutivo, a partir de la contestación de la demanda en el primer caso, y a partir del momento en que se practica el embargo en el segundo (artículo 1122 del Código Civil)", S. I C. N° 357 de las 14:40 hrs. del 19- 12-1990, en igual sentido N° 127 de las 14:05 hrs. del 13-12-1996 y N° 111 de las 09:30 hrs. del 31-10-1996.

cesionario de la titularidad y en el ejercicio del derecho de arrendamiento, produciendo así el desplazamiento contractual de cedente. Para Xxxxx Xxxxxxxxx0 la cesión de arrendamiento como un contrato por el que una de las partes -arrendatario- transmite a la otra el conjunto de derechos y obligaciones que integran la posición jurídica de arrendatario en la relación jurídica de arrendamiento, en cuya posición queda subrogado el adquirente.

De la regulación normativa contenida a partir del numeral 1101 del Código Civil se extraen los elementos que caracterizan a la cesión de cualquier derecho o contrato, a los que se aplica supletoriamente la normativa de la compraventa5 -art. 1103 C.Ci.- Así, los sujetos del contrato de cesión, se llaman, cedente y cesionario. El propietario del inmueble no es parte en el contrato de cesión al no tener que manifestar ningún consentimiento6, para que la cesión se produzca; pero si la cesión está prohibida en el contrato7 [P. 650] no le será oponible la misma, la que en todo caso deberá notificársele -1105 C.Ci-. El objeto de la cesión será el contrato de arrendamiento, pero no está permitida la simple cesión del arrendamiento aisladamente considerada. La única cesión permitida en los contratos regidos por la Lgaus -art. 79-, es la del

3 Se habla de contrato bilateral, pues no parece propio hablar de cesión de un acto unilateral o ya cumplido, es decir sin prestaciones pendientes, de allí que debe tratarse de un contrato bilateral y que aun no se haya consumido, a esos requisitos se refiere el artículo 1406 del Código Civil italiano "Cada parte puede sustituirse por un tercero en las relaciones que deriven de un contrato con prestaciones recíprocas, si éstas no éstas no han sido todavía ejecutadas...".

4 Xxxxx Xxxxxxxxx. Comentarios..., t.XX, pág. 468.

5 Esa es la razón por la cual Albaladejo señala que se trata de una venta de derechos y que cesión o transmisión de un derecho tiene lugar por diferentes causas, como por venta, por donación, etc. Luego el venderlo es sólo una de las formas de transferirlo o cederlo. Y la cesión de un derecho, por sí sola, no dice, nada, pues es, como en la hipótesis de que se transfiera una cosa, una pura transferencia que debe ser mirada en relación con el acto a que es debida; así en Derecho Civil, t.II, v.II, pág. 57. Xxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx. Comentarios..., coord. Lasarte, pág. 134, 151. Xxxxxxx Xxxxxxxx. Comentarios..., coord. Xxxxxxxx, pág. 141.

6 En los contratos regidos por la Lgaus el principio es la prohibición de ceder el mismo –art. 78 Lgaus-, pero si es permitida la cesión cuando el mismo comprenda todo el establecimiento comercial o industrial donde se desarrolla el arrendamiento y aquí la notificación de la cesión al propietario si es obligatoria, pudiendo incurrir el arrendatario en desahucio, si no avisa dentro de los 15 días siguientes a los de escritura de cesión, tal situación -arts. y 114 inc. h Lgaus.

7 En principio todo derecho o contrato sobre un bien puede ser cedido a menos que la cesión esté prohibida expresamente -art. 1101 X.Xx., 490 C.Co.-, el contrato de arrendamiento es uno de los supuestos legales que admite cesión -art. 1145 X.Xx. y 78 Lgaus, en este último caso limitado a que se ceda con el contrato todo el establecimiento mercantil -art. 79 Lgaus-. La prohibición de ceder puede ser legal -ejp. alimentos y derechos laborales-, o bien, convencional, en este último caso "existirá un incedibilidad convencional, que será oponible por el deudor cedido al cesionario, siempre que éste la conociese, en otras palabras, que fuese de mala fe, cuya prueba corresponderá a aquel deudor" Xxxx Xxxxxx Xxxx-Xxxxxx Xxxxxxx. Sistema de Derecho Civil, t.II, 7a edic., Madrid, 1995, pág. 257.

establecimiento mercantil o industrial donde se desarrolla el arrendamiento8. De lo contrario, la cesión es nula, no es oponible al propietario, pudiendo pedir la resolución del contrato con desahucio del arrendatario-cedente, de acuerdo con los artículos 114

h) y 121 inc. C) de la Lgaus.

2. La Cesión Permitida

[Xxxxxxx Xxxxxxxxx, S]iii

[P. 650] La cesión del simple arrendamiento al ser prohibida, da lugar al desahucio del arrendatario original, pues la cesión al ser ilegal no le es oponible al arrendador9. Las únicas dos modalidades de cesión permitida son: la del establecimiento mercantil -en un todo- y la modalidad de subrogación legal intervivos10 en caso de muerte, divorcio o separación conyugal. Al concepto mismo de cesión de contrato le es inherente la idea o el efecto de sucesión en la titularidad arrendaticia exige poner distancia entre la novación subjetiva y otras alteraciones en el disfrute de la vivienda (permaneciendo intacta la titularidad arrendaticia) y que obedecen a la resolución de una crisis familiar, [P. 651] o simplemente, la ausencia sobrevenida del titular arrendaticio, quedando en la vivienda su cónyuge no separado -art. 85, 86 y 87-

La segunda excepción a la regla es cuando la cesión es permitida por acuerdo expreso entre las partes, se transmiten a plenitud al cesionario: el contrato como tal, los bienes muebles que comprende, sus instalaciones, los servicios públicos, los espacios sin construir y los bienes no fungibles; es decir, comprende todos sus accesorios -art. 1109 C.Ci-. Además el cedente garantiza la existencia y legitimidad de su título11 de arrendatario con sus accesorios, sin necesidad de cláusula especial -art. 1113 C.Ci.-.

8 Se discute si la cesión de un crédito tiene el mismo valor de la cesión de un contrato. Díez-Xxxxxx. Sistema. v.II, pág. 266, señalan que aunque la teoría de la descomposición influyó en los primeros tiempos en la doctrina y la jurisprudencia, hoy parece haber ganado terreno la llamado teoría unitaria, que considera al negocio de cesión como un negocio único. Este punto de vista es el más conforme con el propósito de las partes de verificar la transmisión de una compleja posición jurídica y, a su vez, con la necesidad de que la cesión tenga un pleno alcance objetivo, es decir, que no afecte sólo a los derechos y a las obligaciones, sino a cualesquiera efectos contractuales (por ejemplo, las excepciones, las condiciones, etc.) y asimismo a que la producción de sus consecuencias se realice con recíproca interdependencia en todas sus partes; véase más ampliamente del mismo autor Fundamentos..., t.II, pág. 842 donde analiza profundamente ambas teorías.

9 Solución similar a la contenida en el art. 8 de la Ley española, así Xxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx. Comentarios..., coord. Lasarte, pág. 134, 151 y ss., Xxxxxxx Xxxxxxxx. Comentarios..., coord. Xxxxxxxx, pág. 141.

10 Xxxxxxx Xxxxxxxx. Comentarios..., coord. Xxxxxxxx, pág. 145.

11 S. I C.N° 273 de las 9:45 hrs. del 14-09-1990, señaló "En la cesión, el cedente responde de la existencia, legitimidad y titularidad del crédito, pero no de la solvencia del deudor, salvo pacto en contrario (artículos 1113 y 1114 del Código Civil), pero en ningún caso asume propiamente la posición de deudor o garante solidario del crédito transmitido, sino que, a lo sumo, podrá incurrir en la responsabilidad derivada de la garantía establecida por los artículos citados, previa demostración...de la ocurrencia del hecho al que la ley atribuye la virtud de generar la

Como veremos la solución de la Lgaus es diametralmente opuesta a la del X.Xx., que como regla y por normas expresas, permite la cesión de cualquier derecho y el de arrendamiento en especial -arts. 1101, 1024 y 1145 X.Xx., en cambio la Lgaus no permite, salvo pacto en contrario, la cesión.

3. Oponibilidad de la Cesión al Arrendador

[Xxxxxxx Xxxxxxxxx, S]iv

[P. 651] En cuanto a la oponibilidad de la cesión autorizada del contrato al arrendador, y la consecuente exclusión del arrendatario original rige las siguientes reglas: como principio la cesión es prohibida y por eso causal de desahucio; la cesión solo será oponible y obligatoria para el propietario por la notificación12 [P. 652] que se haga del traspaso del contrato -art. 1104 C.Ci.- y el cumplimiento de todos los requisitos legales establecidos en el artículo 479 y siguientes del Código de Comercio, para la venta de establecimiento mercantil.

La cesión debe comprender la totalidad del contrato de arrendamiento y todo el establecimiento mercantil, por lo que el cedente -antiguo arrendatario- sale en lo sucesivo -hacia el futuro- de la relación contractual13, quedando liberado de las obligaciones respecto del propietario. Consecuentemente, en la cesión permitida, el cedente pierde también, luego de la notificación de la cesión, los derechos nacidos a su favor. El contratante cedido, que será el propietario o arrendador, el cesionario -nuevo arrendatario-, asumen recíprocamente, como se dijo, la figura de partes en el contrato y la totalidad de los correspondientes derechos y obligaciones.

responsabilidad del cedente, por ejemplo, la nulidad o inexistencia del título por razones anteriores al traspaso, la falta de legitimidad del crédito, la insolvencia del deudor, o bien que el crédito por cualquier razón haya dejado de existir antes del traspaso". La reseña de esta sentencia puede verse en Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx. Los contratos..., pág. 157, en igual sentido Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. Tratado de los contratos..., pág. 135-136.

12 La notificación debe tener alguna certeza y puede ser dirigida por cualquiera de los contratantes. La comunicación no tiene formalidad especial, salvo la necesidad de que se haga de manera tal que pueda ser probada en juicio. Al respecto cabe aplicar lo dispuesto por el artículo 491 del Código de Comercio, pudiendo hacerse la notificación por diligencia notarial, carta certificada o cualquier otra forma auténtica de fácil comprobación; así Xxxxx Xxxxxxxx. Los contratos..., pág. 149; Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. Tratado de los contratos, pág. 134. El requisito de la notificación tiene por objeto impedir el perjuicio que pudiera acarrear al deudor cualquier pago que hiciere al anterior dueño del crédito, Xxxxxx Córdoba, ídem, pág. 134; Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx. Los contratos..., pág. 70 y Xxxx Xxxxxx Xxxx. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, t.1,2a edic., Madrid, 1983, pág. 805 "La notificación es una comunicación o puesta en conocimiento del deudor cedido del otorgamiento del negocio de cesión. La carga de la notificación de la cesión...corresponde al cesionario".

13 “Antes de habérsele notificado la cesión al deudor -sic. arrendador- cedido, subsiste la relación de éste con el cedente y, por lo tanto, la cesión no le afecta. Si el deudor cedido paga al cedente, paga bien y con ello queda liberado de la deuda....En cambio después de efectuada la notificación, la relación entre cedente y cedido desaparece y queda sustituida por la relación entre el cesionario y el cedido. El cedido es ya sólo deudor del cesionario" Xxxx Xxxxxx Xxxx. Fundamentos..., t.II, pág. 809.

4. Consentimiento Escrito en la Cesión Autorizada

[Xxxxxxx Xxxxxxxxx, S]v

[P. 652] Ningún inconveniente existe para que en el momento de concertar un contrato arrendamiento el propio arrendador autorice el subarriendo o cesión del contrato por eso la norma dice "a menos que medie una autorización expresa del arrendador". Al autorización para ceder el contrato puede ser libre, sin limitaciones o bien que el arrendatario requiera notificar al arrendador de tal cesión.

[P. 653] Si la cesión para que sea permitida deba ser autorizada por el arrendador constituye exigencia específica la de que el consentimiento del arrendador debe ser expreso. Con todo, dicha precisión no ha ser obstáculo a la eficacia de cualesquiera cesión que cuenten con el consentimiento verbal del arrendador o con uno meramente tácito, si dicho consentimiento logra probarse. No sólo la forma de expresión del consentimiento del arrendador a la cesión, por fuerza del sistema, deviene intrascendente, sino que la misma lógica lleva a considerar insignificante el momento de su prestación, con tal de que pueda apreciarse su existencia en el día que se pretenda la resolución del arrendamiento.

Desde esta perspectiva temporal y fuera de la hipótesis en que la novación se hubiere autorizado inicialmente en el contrato de arrendamiento, el arrendador podrá consentir la cesión que se le propone de modo simultaneo o inmediatamente sucesivo, incorporando su asentimiento al acuerdo de cesión entre cedente y cesionario, pero puede también limitarse a aceptar y tratar como tal en adelante a quien se presenta como subrogado del primitivo arrendatario. Bastará con que esta aceptación del cambio resulte probada para que pueda prosperar la resolución por causa de cesión inconsentida.

5. La Sanción por Incumplimiento del Requisito

[Xxxxxxx Xxxxxxxxx, S]vi

[P. 653] Cuando el arrendatario, sin contar con el consentimiento (escrito) del arrendador, procede a ceder su contrato al tercero provoca, desde luego, una hipótesis típica de incumplimiento contractual que habilita al arrendador para resolver el arrendamiento. Como es obvio, al tratarse de una facultad reconocida a la parte cumplidora, puede que el arrendador opte por no resolver y exigir el cumplimiento por parte del arrendatario y con indemnización, en caso, de los daños y perjuicios ocasionados. Pero, con independencia de la referida infracción contractual que deja expedita la opción resolutoria, no carece de interés calificar la virtualidad de esa cesión arrendaticia que no ha obtenido el preceptivo consentimiento del arrendador. La referida prohibición expresa no habría de provocar la nulidad absoluta de la cesión

correspondiente14, toda vez que bastaba para dotarla de efectos el consentimiento sobrevenido del arrendador (convalidación).

[P. 654] En la cesión (o subarriendo) que no cuenta con la autorización, consentimiento o aprobación del arrendador, más que acto contrario a la prohibición tajante, lo que hay es extralimitación en la disposición por el arrendatario de su propia posición (o de parte de los derechos que le corresponden) y, ello, la calificación del acto y la composición de intereses de la situación resultante no pueden tomar apoyo en una pretendida nulidad absoluta (no precisada de declaración pero insusceptible de convalidación) y tampoco en una típica anu- labilidad (que conllevaría aun eficacia claudicante y obligaría a impugnar) de la cesión inconsentida. Así las cosas y sin perjuicio de que la propia Ley especial valora la extralimitación como infracción contractual que habilita al arrendador para resolver el contrato, las consecuencias que una cesión imperfecta haya de producir entre cedente y cesionario, o entre éste y el arrendador, pueden inducirse, siquiera analógicamente, los supuestos de "contrato celebrado a nombre de otro por quien o tenga su autorización"15.

6. Resolución del Contrato: Plazo y Legitimación Pasiva

[Xxxxxxx Xxxxxxxxx, S]vii

[P. 654] Interesa, ante todo, precisar el momento en que la pretensión resolutoria del arrendador pueda considerarse declarable por causa de cesión contractual inconsentida. Lógicamente, dicho momento no puede ser anterior a la existencia de una cesión arrendaticia propiamente tal, aunque falte, para ser eficaz, el consentimiento del propio arrendador. Quiere decirse, con ello, que no concurre la causa resolutoria hasta que no concluyan en firme el negocio de cesión, salvo que, con anterioridad, este último sustituya a aquél en el disfrute efectivo del bien arrendado. No habrá, desde luego, cesión a efectos resolutorios en los meros tratos preliminares, pero tampoco cabrá apreciarla en el pacto formal concluido entre el arrendatario y el tercero (que aún no ocupa el bien arrendado) y presentado a la aprobación del arrendador, por haberse configurado ésta, en el caso concreto, como condición de eficacia de la cesión16.

No menos importante resultará decidir el periodo durante el cual se pone a disposición del arrendador la eventual reacción resolutoria. En términos [P. 655] de principio y cualquiera que sea su duración, el plazo de ejercicio del reclamo no puede empezar a correr mientras el arrendador no tenga noticia del pacto de cesión o de la sustitución

14 Xxxxxxx Xxxxx, Ley de Arrendamientos Urbanos, I, pág. 350.

15 Xxxx-Xxxxxx Xxxx. Comentario al Código civil, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, II, págs. 439-440.

16 Xxx Xxxxxxx. Comentarios..., pág. 159

realmente operada. Lo lógico es que el plazo empieza a consumirse en el instante en que tuvo conocimiento efectivo y si era autorizada y requería su consentimiento o, si esta actuación fuera previa, desde el momento en que el "cesionario" actúa como legitimado para el ejercicio de los derechos o el cumplimiento de las obligaciones del arrendatario (ocupa el bien arrendado o, como tal cesionario, ingresa o paga la renta correspondiente).

7. ¿Puede, Rechazado el Cesionario Ser Parte del Proceso?

[Xxxxxxx Xxxxxxxxx, S]viii

No surtiendo efecto frente al arrendador la cesión concertada y por la que se actúa el demandante de resolución cumple con dirigir la demanda contra el arrendatario- cedente, aunque la sentencia que aprecie la causa de resolución produzca indirectos en el "cesionario". Parece razonable sostener que, cuando la causa por la que se actúa la resolución arrendaticia se identifica con la cesión o subarriendo inconsentidos, resulta no es necesario -pese al silencio de la Ley- dar entrada en el correspondiente proceso también al pretendido cesionario o subarrendatario.

8. El Efecto Subrogatorio

[Xxxxxxx Xxxxxxxxx, S]ix

[P. 655] A la cesión del contrato le es inherente la idea o efecto de sucesión en la titularidad arrendaticia, de modo que su perfección significa el traspaso instantáneo que hace el arrendatario de sus derechos y obligaciones a un tercero. La sustitución personal del arrendatario ha de hacerse coincidir con el momento en el que la cesión pueda considerarse perfecta, y lo será cuando lo concierta entre cedente y cesionario - si aquél contaba con la autorización previa del arrendador-, cuando el acuerdo de cesión resulte aprobado por el arrendador -si la cesión no estaba ya autorizada—o cuando, por actos concluyentes, el arrendador otorgue trato de arrendatario al sustituto. Normalmente, desde otro ángulo, dicha renovación personal externa ("frente al arrendador") será total, asumiendo el cesionario la completa posición contractual que ostentaba el cedente.

En cualquier caso, la sustitución personal que la cesión autorizada implica exige la liberación (total o proporcional) del arrendatario saliente frente [P. 656] al arrendador17. A partir de la cesión (consentida), el arrendador sólo ha de responder frente al cesionario y únicamente podrá dirigir sus pretensiones contra él, con independencia de que la causa de aquella responsabilidad o de estas pretensiones se remonte a un estado de cosas previo a la cesión o tenga origen en actuaciones del

17 Xx Xxxxxx Xxxxx. Cesión del arrendamiento y subarriendo, págs. 140-141 y 152-154.

cedente18. Como la misma preocupación, parece razonable a elevar a principio general la referencia, caso de duda, por la novación extintiva del primitivo arrendamiento y la recalificación de la entrada del "cesionario" como autentico arrendatario nuevo, sobre el que debe proyectarse el completo sistema tuitivo (en términos de duración y renta)19. En el caso de cesión del establecimiento mercantil -como en todo- el arrendatario cedente sea responsable solidario con el cesionario de las obligaciones derivada del contrato; esa responsabilidad durará un año a partir de la notificación de la cesión.

9. Cesión Parcial

[Xxxxxxx Xxxxxxxxx, S]x

[P. 656] Una vez sentado que la idea de cesión autorizada del contrato reclama la subentrada en la titularidad que viera ostentando el arrendatario -sin que dicho concepto se llene mediante la transmisión de todos o parte de los derechos derivados de ella-, no resultará ocioso preguntarse por la posibilidad de los supuestos que impliquen un cambio completo del arrendatario (cesión total) y el de aquellas hipótesis en las que la titularidad arrendaticia sólo es sustituida en parte. A este propósito, conviene no sólo subrayar el dato de que el precepto no hace distinción entre cesión total y parcial -por lo que ha de referirse a una y otra—o la posibilidad de que sucesivas cesiones parciales [P. 657] completaran el cambio total de la titularidad arrendaticia -con burla de la prohibición legal-, sino precisamente ahondar en la ratio de la norma impeditiva de la cesión inconsentida: la tutela del interés del acreedor en la permanencia del mismo arrendatario con el que contrató, no tanto como usuario exclusivo del bien cuanto en calidad de responsable único del uso y deudor total de la contraprestación. Si la comunicación parcial del arrendamiento fue consentida por el arrendador, es obvio que no habrá lugar a la causa de resolución por cesión irregular. Lo que no resulta tan evidente es que, cualesquiera sean los pactos, subsista el mismo arrendamiento20. Dicha continuidad puede suponer cuando la incorporación del

18 A este propósito, se piensa con toda frecuencia en las suerte de las rentas vencidas y no pagadas al momento de la cesión (aunque el mismo trato habrá de dar al crédito derivado de daños ya originados en la vivienda), si bien, frente a la convicción natural de que también aquellas obligaciones resultan asumidas por el cesionario, una vez que todos han consentido. Xxxxxxxx Xxxxxx, en Comentarios..., pág. 274, se invoca a veces para liberar de ellas al cesionario, la posible mala fe del arrendador que consintiera la cesión sin dar noticia de los créditos pendientes. En este sentido Xxxxxx Xxxxxxxx. La nueva Ley de Arrendamientos Urbanos, págs. 67-68; Fuentes Xxxx. Comentarios a la nueva Ley..., Bosch., pág. 74.

19 Por el carácter extintivo de la novación y consideración de arrendamiento nuevo, Xxxxxxx Xxxxxxxxx, en Comentarios..., págs. 152-153. Pág. 164 Xxx Xxxxxxx. Comentarios..., pág. 164.

20 Xxxxxxx Xxxxxx. Transmisión del derecho arrendaticio, , Pág. 48 y Xxx Xxxxxxx. Cometarios…, Pág. 153.

coarrendatario tiene lugar en régimen de solidaridad,21 pero resulta más cuestionable si la nueva cotitularidad se reorganiza mancomunada x xxxxxxxxxxxx.

00. Cesión, Coarrendamiento Mancomunado o Solidario

[Xxxxxxx Xxxxxxxxx, S]xi

[P. 657] Cuando se trata de conjugar la posibilidad de cesión parcial del contrato de arrendamiento inicialmente concertado por una pluralidad de arrendatarios, es preciso diferenciar, más que entre arrendamiento solidario o mancomunado22, el mero abandono del bien por uno de los coarrendatarios frente al acrecimiento o cesión de cuota entre coarrendatarios. Si el arrendamiento en cuestión tiene carácter solidario, siendo así que cada coarrendatario ostenta frente al arrendador la titularidad plena de la posición arrendaticia, ha de reputarse irrelevante no sólo el abandono del bien por cualquiera de ellos sino incluso la cesión a un copartícipe de la cuota de otro, siempre que éste no pretenda también quedar relevado de responsabilidad en la relación externa con el arrendador. Téngase en cuenta, sin embargo, que, aunque no proceda la resolución, pues está autorizada hipotéticamente la cesión y no se ha dado la circunstancia de dejar de utilizar el bien por el arrendatario23, el arrendador podrá seguir dirigiendo cualesquiera de sus pretensiones precisamente contra [P. 658] el coarrendatario "saliente" y hasta pretender, si no fueren atendidas aquéllas, la resolución por incumplimiento. Todo ello, sin perjuicio de que la acción pueda enervarse mediante el pago del otro coarrendatario y de que deba reputarse extralimitada (como abusiva o contraria a la buena fe) la conducta del arrendador que, con conocimiento de la situación real y de la disponibilidad del arrendatario que permanece, insista en relacionarse (exclusivamente) con el "ausente"24.

Las soluciones no han de ser esencialmente distintas si lo que se contempla es un arrendamiento mancomunado, en el que la salida del bien de alguno de los coarrendatarios ha de considerarse así mismo carente de trascendencia resolutoria,

21 Presenta como natural que la incorporación del nuevo arrendatario genere una relación solidaria Xxxxxxx Xxxxxxxxx. Comentarios..., págs. 153-154.

22 Xxxxxxxx Xxxxxx. Comentarios..., págs. 243-244.

23 Rojo Xxxxxx. Comentarios a la Ley..., pág. 124: "se puede hablar de arrendamientos en plural porque, aunque el artículo 2.1 XXX tampoco lo prevea explícitamente, parte arrendataria pueden ser varias personas, coarrendatarias. En tal caso, bastaría con que se mantengan la necesidad de vivienda de un arrendatario para que se cumpla el requisito del artículo 2.1".

24 Xxx Xxxxxxx. Comentarios..., pág. 154

mientras uno permanezca y conserve en ella su domicilio25, y ha de admitirse igualmente que éste, aun no siendo el incumplidor, enerve la correspondiente demanda resolutoria por falta de pago (ya reclame luego de aquél ya se compense utilizando el bien por completo)26.

11. Cesión Onerosa y Gratuita

[Xxxxxxx Xxxxxxxxx, S]xii

La vigente falta de precisión en cuanto al carácter oneroso o gratuito de la cesión se pudiera favorecer la conclusión de que, interviniendo el consentimiento del arrendador, nada obsta a que la cesión se lleve a efecto también en forma gratuita27. Sin embargo la regla general es que la cesión es onerosa -art. 1103 X.Xx y 490 C.Co-, si es gratuita se rige por las reglas de la donación -art. 1397 y 1398 C.Ci-, por eso si no es gratuita, la falta del precio produce nulidad absoluta -arts. 627, 630, 837, 1007, 1049 y

1397 C.Ci28.

El Artículo 78 de la Ley General de Arrendamiento Urbanos y Suburbanos: La Prohibición de Ceder o Subarrendar

[Xxxxxx Xxxxxxx, X.X.]xiii

Artículo 78. Prohibición de Ceder o Subarrendar. El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo, ni de subarrendar o dar en usufructo, uso, habitación, comodato o fideicomiso el bien arrendado, a menos que medie una autorización expresa del arrendador (1).

En caso de contravención, el arrendatario incurrirá en desalojo en lo personal y el arrendador podrá invocar la resolución del contrato (2).

La tolerancia del arrendador no crea derechos en favor del arrendatario ni de terceros, hasta tanto no se produzca la prescripción (3).

[1] La Laus invierte aquí la regla del artículo 1145 c.c, de conformidad con el cual: "El arrendatario puede ceder el arrendamiento o subarrendar, a no ser que esta facultad le

25 Xxxxxxx Xxxxxxxxx, en Comentarios..., pág. 150, define abiertamente que "en cuanto a los supuestos de pluralidad de arrendatarios, no parece, en principio, que haya de considerarse cesión el hecho de que uno de ellos abandone la vivienda".

26 Xxx Xxxxxxx. Comentarios..., pág. 154

27 Xxxxxxxx Xxxxxxxx. Comentarios a la Ley..., págs. 97-98, y demento Xxxxx, en Comentarios..., pág. 89; con advertencia con el posible carácter extintivo de la novación, Xxxxxxx Xxxxxxxxx, en Comentarios ..., págs. 150-151.

28 Xxxxxxx Xxxxx. Los contratos traslativos.., pág. 61.

esté prohibida por una cláusula expresa del contrato o por disposición de la ley." La razón por la cual se exige, en materia de arrendamientos de locales, autorización expresa para poder ceder o subarrendar, estriba en la circunstancia de que el legislador quiso impedir actos de especulación con locales destinados a satisfacer necesidades en las que estaría comprometido el interés público.

Lo cierto es que esta justificación, que tal vez pudiera ser cierta, cuando menos en parte, en tratándose de locales para vivienda, no lo es para otros destinos, en especial los que tienen que ver con giros comerciales, pues en las relaciones jurídicas mercantiles, lo relevante, normalmente, es la obtención del lucro, siendo los sujetos, en principio, fungibles.

La Laus, por otra parte, exige tsm sólo que la autorización se expresa, no que sea escrita.

[2] Ver artículos 114, inciso h) y 121, inciso c).

[3] La idea es que mientras el arrendador no de la autorización expresa, el cesionario o el subarrendatario están en el local por mera tolerancia del arrendador y sujetos, por tanto, a una eventual demanda de desahucio, que podría tramitarse incluso por la vía del desahucio administrativo. (Ver artículos 7, inciso f) de la Laus y 455 del Código Procesal Civil, reformado por el artículo 131 de la Laus).

La frase final, en el sentido de que la tolerancia dura hasta tanto no se produzca la prescripción (se entiende que del derecho del arrendador a pedir el desahucio), debe interpretarse en relación con el artículo 120, de conformidad con el cual: "Todo derecho y su correspondiente acción prescribirán en un año, contado desde el momento en que ocurrieron los hechos o desde que fueron del conocimiento de la parte a quién perjudican.". En consecuencia, al año de estar por mera tolerancia el cesionario o subarrendatario en el inmueble, pierde el arrendador su derecho a desahuciarlos.

El Artículo 79 de la Ley General de Arrendamiento Urbanos y Suburbanos:

Establecimiento Comercial o Industrial

[Xxxxxx Xxxxxxx, X.X.]xiv

De contravenir las disposiciones anteriores, el arrendatario incurrirá en desalojo en lo personal y el arrendador podrá invocar la resolución del contrato, por el incumplimiento del arrendatario (4).

[1] Se trata de una hipótesis de cesión del contrato. Esta figura se diferencia de la simple cesión de derechos (artículo 1101 y ss. c.c.), por la circunstancia de que en la cesión del contrato se traspasan todas las posiciones activas y pasivas derivadas de una relación contractual determinada y no simplemente los derechos. La legislación no contiene una clara regulación de las cesiones de contratos, mas es claro que en virtud del principio de la autonomía de voluntad, ésta deben entenderse autorizadas.

En el presenta caso, la figura a la que hace referencia la Xxxx es a la de la cesión que el arrendatario hace de todas sus posiciones activas y pasivas al adquirente del establecimiento mercantil. En este caso, se entiende que la cesión en cuestión es consecuencia de la venta del establecimiento comercial o industrial, por lo que no se requiere que haya sido previamente autorizada por el arrendador.

[2] Ver artículos 478 y ss. del Código de Comercio.

[3] La notificación debe ajustarse a lo dispuesto en el artículo 19. Las partes que intervinieron en la venta del establecimiento comercial o industrial se limitan a notificarle al arrendador la cesión y a presentarle el documento respectivo. El arrendador no puede oponerse a la cesión. La notificación es tan sólo para efectos de información, a fin de que en el futuro sepa el arrendador quién es el nuevo arrendatario.

[4] Ver artículo 114, inciso h), y 121, inciso c). La idea es que si el arrendatario cede su contrato sin someterse a las disposiciones del presente artículo incurre en una causal de resolución.

[5] La disposición está evidentemente mal redactada. No se ve porqué el establecimiento comercial tenga que implicar, necesariamente, un contacto directo con el público. Por otra parte, no es correcto reducir el concepto de establecimiento comercial o industrial al de la mera actividad empresarial Compárese con el artículo 478 del Código de Comercio, que indica los elementos del establecimiento.

El Artículo 81 de la Ley General de Arrendamiento Urbanos y Suburbanos:

Quiebra o Insolvencia del Arrendatorio

[Xxxxxx Xxxxxxx, X.X.]xv

Artículo 81. Quiebra o Insolvencia del Arrendatario. En la quiebra o en la insolvencia del arrendatario (2) al curador le corresponde, en representación de la quiebra o del concurso de acreedores (3), ejercer los derechos y cumplir con las obligaciones derivados del contrato de arrendamiento.

Para la cesión a un tercero del derecho de arrendamiento del local destinado a un establecimiento comercial o industrial, se aplicará lo que disponen los artículos 78 y 79 en cuanto a la resolución del contrato por desalojo en lo personal.

El arrendador tendrá la condición de acreedor privilegiado, en cualquier proceso pendiente o acción que deba ejercer contra el arrendatario o contra la quiebra o el concurso de acreedores (4).

(1) El artículo se refiere a la quiebra o insolvencia del arrendatario, pero guarda silencio con respecto a la del arrendador. Se presenta aquí un problema de gran envergadura.

En efecto, según lo dispone el artículo 1150 c.c:: "La insolvencia declarada del arrendador y la rescisión o anulación de su título de propiedad ponen fin al arrendamiento.". Surge, entonces, la duda, en el sentido de si dicha disposición encuentra aplicación a los arrendamientos de locales regidos por la Laus.

En realidad, una respuesta al interrogante planteado, debe partir de la consideración de que la insolvencia o la quiebra del arrendador no tienen por qué repercutir negativamente sobre los efectos de la actividad lícita desarrollada por el arrendatario merced al contrato de arrendamiento pactado con el arrendador. De interpretarse de manera distinta, se producirá un efecto de traslación de la pena de la persona deLarrendador hacia el arrendatario, de naturaleza claramente desproporcionada,

máxime si se toman ert consideración los intereses públicos que se presentan en los arrendamientos regidos por la Laus (Ver artículo 1)..

De manera tal que, en materia de los arrendamientos regidos por la Laus, debe matizarse la regla del artículo 1150, de repetida cita, en el sentido de que la quiebra o la insolvencia del arrendador sólo puede afectar al arrendatario en su derecho, cuando el arrendamiento que éste hubiere celebrado con el arrendador tuviere lugar luego de la declaratoria de insolvencia o de quiebra, por el vicio que afectaría al contrato en ese caso desde su formación. Los arrendamientos celebrados con anterioridad deben ser respetados, sólo que los pagos de la renta, en este caso, no deben hacerse al arrendador quebrado, sino al curador (artículos 863,inciso a) y 876, inciso d), del Código de Comercio y 899 c.c., éste último en cuanto a los concursos.

Con todo, luego de la declaratoria de insolvencia o de quiebra, el curador podría ser autorizado por simple audiencia por el juez para celebrar nuevos arrendamientos. En efecto, el curador podría continuar el negocio del quebrado, pero para ello deberá ser autorizado (por el trámite de simple audiencia), por el respectivo Juzgado (artículo 877, inciso 5, del Código de Comercio).

En caso de que el local se venda en el concurso respectivo, deberá estarse a lo dispuesto en el artículo 76, cuyo comentario se remite. Con todo, el derecho de arrendamiento, propiamente dicho, no puede ser embargado ni gravado (Ver artículo 83).

Debe resaltarse que la quiebra o concurso sobrevenidas del arrendador, no figura tampoco como causal de extinción del contrato en el artículo 113.

(2) El artículo 81 de comentario, tampoco es claro en el sentido de si la quiebra o la insolvencia del arrendatario debe generar la extinción del respectivo contrato de arrendamiento. La duda se intensifica, dado que el Código Civil (que podría ser de aplicación supletoria en virtud de lo dispuestos en el artículo 4, in fine, de la Laus), dispone en su artículo 1149: "Si el arrendatario llegare a ser declarado insolvente o en estado de concurso, el arrendamiento podrá ser resuelto por los acreedores, previo aviso con un mes de anticipación, al arrendador, cuando el contrato tenga por objeto una finca urbana.".

Al respecto, deben hacerse varias observaciones. En primer lugar debe tenerse presente que, contrario lo que pudiera deducirse de la primera lectura del artículo 1149 c.c.; en realidad la declaratoria de insolvencia o de quiebra del arrendatario no produce la resolución del contrato. En primer lugar, es tan sólo una facultad de los acreedores el pedir la resolución, no una obligación. En segundo lugar, los acreedores, según la norma de comentario, pueden sustituir a su deudor y conservar el arrendamiento en beneficio propio. Con todo, "no pasará a éstos el arrendamiento de

inmuebles destinados al uso o habitación del concursado y su familia" (artículo 1149, in fine). En este último caso, el arrendamiento debe seguir, en cabeza del arrendatario, sin que puedan sustituirlo sus acreedores.

La Laus, por su parte, no da pie, en ningún momento, para estimar que por el simple hecho del concurso o la quiebra del arrendatario se genere la extinción del contrato respectivo. El presente artículo 81 más bien señala, con carácter imperativo, que le corresponde al curador, en representación de la quiebra o del concurso, "ejercer los derechos y cumplir las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento", redacción ésta que deja ver que pese a la quiebra o concurso, el contrato de arrendamiento continúa. Además, es de hacer notar que en el catálogo de causas de extinción del arrendamiento a que hacer referencia el artículo 113, no figura, por ninguna parte, la quiebra o insolvencia del arrendatario.

Este régimen especial de la Laus, parece justificarse en los intereses públicos que se ponen de manifiesto en los arrendamientos de locales regidos por la Laus. Lo que puede generar la resolución y el desahucio es la circunstancia de que el curador no cumpla con las obligaciones derivadas del arrendamiento.

[3] El curador representa a la quiebra o al concurso, no al arrendatario.

[4] Compárese con el comentario al artículo 65, párrafo 3.

JURISPRUDENCIA

1. Requisitos para la Cesión de un Contrato de Arrendamiento de Local Comercial

[Tribunal Segundo Civil, Sección II]xvi Voto de mayoría:

“V) Estima este Tribunal que para determinar a ciencia cierta si el aquí demandado fue correctamente notificado o no de la cesión del negocio mercantil, y consecuentemente, si lo resuelto en el proceso de desahucio promovido contra la señora Xxxxx Xxxxxx Xxxxx y contra Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx fue o no abusivo, debe analizarse con detalle las normas que regulan el tema del traspaso de un negocio mercantil cuando éste funciona en un local arrendado a un tercero. Sobre el particular, debe iniciarse el análisis a partir del artículo 78 de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Sub-urbanos, según el cual “el arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo, ni de subarrendar o dar en usufructo, uso, habitación, comodato o fideicomiso el bien arrendado, a menos que medie una autorización expresa del

arrendador. En caso de contravención, el arrendatario incurrirá en desalojo en lo personal y el arrendador podrá invocar la resolución del contrato. La tolerancia del arrendador no crea derechos a favor del arrendatario ni de terceros, hasta tanto no se produzca la prescripción”. Dicha norma, se entiende, se refiere al caso específico de un bien arrendado en donde no funcione un negocio mercantil. La idea del legislador fue evitar abusos sobre el particular y limitar la práctica indebida del arrendatario de subarrendar, usufructuar, dar en uso o cesión el bien arrendado, siendo ésta una disposición de carácter general. Ahora bien, situación distinta acontece cuando en el local alquilado funciona un negocio mercantil, en cuyo caso la Ley de comentario autoriza expresamente la cesión del negocio, pero para tal efecto deberán cumplirse una serie de requisitos formales en atención de que se trata de una excepción prevista por el legislador. Para evitar abusos, sin embargo, y para que no exista afectación alguna para el arrendante, debe seguirse un procedimiento claramente establecido por el legislador. Xxxx el artículo 79 de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos que: “De la disposición estipulada en el artículo anterior, se exceptúa al arrendatario de un local destinado a establecimiento comercial o industrial, quien puede ceder su derecho de arrendamiento, al traspasar el establecimiento mediante un contrato de compraventa mercantil. Para que la cesión del arrendamiento tenga validez, la compraventa debe comprender todos los elementos del establecimiento mercantil y realizarse con arreglo a los trámites establecidos en el Código de Comercio. Dentro de los quince días naturales siguientes a la escritura pública de la compra-venta mercantil, el cedente y el cesionario del arrendamiento deben notificar la cesión al arrendador y entregarle copia certificada del contrato de compraventa. El cesionario subroga al arrendatario cedente en todos los derechos y obligaciones del arrendamiento. No obstante, salvo acuerdo distinto con el arrendador, el arrendatario cedente será responsable solidario con el cesionario de las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento. Esa responsabilidad durará un año a partir de la notificación de la cesión. De contravenir las disposiciones anteriores, el arrendatario incurrirá en desalojo en lo personal y el arrendador podrá invocar la resolución del contrato por el incumplimiento del arrendatario. Para aplicar esta disposición legal, debe entenderse por establecimiento comercial o industrial la actividad empresarial que implique el contacto general y directo con el público, con los consumidores o los usuarios”. La norma de comentario, exige para la validez del traspaso, que éste debe comprender todos los elementos del establecimiento mercantil y realizarse con arreglo a los trámites establecidos en el Código de Comercio. Precisamente, el mencionado Código indica en su artículo 478, que son elementos integrantes de un establecimiento comercial, para los efectos de su transmisión por cualquier título: las instalaciones eléctricas, telefónicas y de cualquier otra naturaleza, el mobiliario, la existencia de mercaderías, las patentes de invención y marcas de fábrica, la contabilidad que comprende los archivos completos del negocio, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas o artística. En el caso que nos ocupa, debe entenderse

incluido, necesariamente, el contrato de arriendo del local como un elemento del negocio. Pero para que la compraventa sea válida y perjudique a terceros, el Código de Comercio exige en su artículo 479 que dicho traspaso se anuncie en el periódico oficial por aviso que se publicará por tres veces consecutivas, en el que se citará a los acreedores e interesados para que se presenten dentro del término de quince días a partir de la primera publicación, a hacer valer sus derechos. De igual forma, menciona el artículo 488 del mismo Código, que “la venta de un establecimiento mercantil o industrial en la que no se hayan llenado las formalidades de este capítulo, será absolutamente nula en cuanto a terceros y el comprador no hará buen pago”. Aparte de tales requisitos mencionados en el Código de Comercio, la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, en su artículo 79 exige, como ya se mencionó, que dentro de los quince días naturales siguientes a la escritura pública de compra- venta mercantil, el cedente y el cesionario del arrendamiento deben notificar la cesión al arrendador y entregarle copia certificada del contrato de compraventa, y en caso de contravenirse las disposiciones que tal norma dispone, el arrendatario incurrirá en desalojo en lo personal y el arrendador podrá invocar la resolución del contrato por el incumplimiento del arrendatario. La entrega de la copia de la escritura al arrendante tiene como finalidad enterarlo del traspaso, y además, que éste pueda comprobar adecuadamente de que se cumplen las disposiciones del Código de Comercio, así como verificar que se trata efectivamente de una cesión del negocio mercantil, y no de un sub-arriendo u otra figura que pudiera perjudicar sus derechos o represente una infracción al contrato.

VI) En el caso que nos ocupa, estima este Tribunal que en la negociación llevada a cabo entre el señor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx y la señora Xxxxx Xxxxxx Xxxxx no cumplió con los requisitos necesarios para ser oponible a terceros, así como tampoco se siguieron los trámites establecidos en la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos para que el traspaso debiera ser soportado por el arrendante. Efectivamente, de la lectura de la escritura pública donde se pretendió realizar el traspaso no queda suficientemente claro que se trate de un traspaso o cesión del negocio mercantil. Obsérvese que en el mencionado contrato no se menciona tal circunstancia, sino únicamente el traspaso de las patentes y del equipo del negocio; sin embargo, si bien éstos son elementos del negocio mercantil, no se menciona que el traspaso corresponda al negocio propiamente dicho y en su totalidad, además de que tampoco se indica que dicho traspaso comprenda el arrendamiento del local donde tal negocio funcionaba. Con lo anterior, bien puede interpretarse que se refiere a una compraventa, pero también cabe interpretar que las partes quisieron realizar otro tipo de contrato, por ejemplo: un sub-arriendo. Xxxx queda evidente cuando en su demanda la parte actora pretende, entre otras cosas, que se declare que “...el demandado fue eficazmente notificado del subarriendo pactado entre el señor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx y la infrascrita...” , dejando la duda sobre el tipo de contrato que realmente realizaron

xxxx Xxxxx y xxx Xxxxxx (ver folio 79). Más aún, asumiendo que se trata de una compraventa mercantil, dicho negocio debió haber sido anunciado en el periódico oficial para que pudiera perjudicar a terceros, situación que no consta en autos y por tal razón, no se cumplió entonces con todos los requisitos exigidos por el Código de Comercio para que la compraventa fuera válida ante terceros. Pero tampoco cumplieron los contratantes con notificar debidamente al señor Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx como arrendante, ni se le entregó copia de la escritura publica para que éste pudiera verificar que se trataba efectivamente de una compraventa y de los términos de la misma. El hecho de haberse enterado posteriormente y aún de boca de los propios contratantes, no subsana la omisión de notificación y de entrega en debida forma de la copia de la escritura pública respectiva. Adicionalmente, obsérvese que como la propia parte actora lo admite, el demandado no le aceptó el pago a xxxx Xxxxx, razón por la cual tuvo ella que consignar, haciéndolo en nombre del original arrendante. Esto cual deja claro que xxx Xxxxx nunca estuvo de acuerdo con el citado traspaso, y al no haberse seguido el trámite respectivo indicado en el artículo 79 de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, la cesión base de esta demanda no puede perjudicarle y consecuentemente debe entenderse que xxx Xxxxxx Xxxxxxx desocupó en lo personal el local y que el desahucio fue correctamente establecido y correctamente acogido en sede judicial. Por tales razones, la sentencia deberá revocarse para en su lugar acoger las excepciones de falta de derecho, falta de legitimación ad causam activa y sine actione agit. Se declarará en consecuencia sin lugar en todos sus extremos la demanda con las costas a cargo de la parte actora.”

2. Cesión del Contrato de Arrendamiento de Local Comercial

[Tribunal Segundo Civil, Sección II]xvii Voto de mayoría

V. “En el primer agravio, el apelante sostiene: “ 1) En la audiencia de contraprueba otorgada a la parte actora se aclaro que el fin del proceso es la nulidad del contrato de opción de compraventa, sin embargo el juez de primera instancia solamente resuelve en cuanto al aspecto específico de la nulidad por vicios del consentimiento. Esta valoración del juez reduce en todo sentido la visión del juzgador sobre los aspectos fácticos y probatorios aportados en el proceso. Asimismo reduce la pretensión del actor que buscaba la nulidad del contrato por cualquier motivo de los indicados en la demanda y aclarados durante el transcurso del proceso. ”. En el fallo apelado, el señor juez analizó concretamente los puntos que fueron sometidos a su decisión, según la causa de pedir y las pretensiones esbozadas en la demanda. Estableció, específicamente, que lo debatido es la nulidad del precontrato, y señaló y analizó los motivos invocados por la actora para fundar esa nulidad. Así, en los considerandos V, VI y VII, se refirió a cada uno de los supuestos vicios que

generarían, según la tesis de la actora, la nulidad pedida. Desde esta perspectiva, no se llega a comprender el agravio planteado, el cual carece de la claridad y precisión necesaria para su análisis. En efecto, no se comprende, en concreto, cuáles serían los aspectos fácticos y probatorios supuestamente dejados de lado en el fallo apelado. Es cierto que el análisis del juez se limitó a los vicios del consentimiento invocados en la demanda, porque precisamente, de conformidad con el principio de congruencia derivado de los artículos 99, 153 y 155 del Código Procesal Civil, no puede abarcar otros tópicos distintos. Por esto, cabe descartar esta primera inconformidad.

VI. Como segundo motivo de inconformidad, el licenciado Xxxxxxxx Xxxx afirma: “ 2) En cuanto a los hechos probados, se tuvo por probado que la señora Xxxxxxx Xxxx Xxxx en su condición de arrendataria no podía instalar bares en dicho local comercial, así como tenia prohibido expresamente el subarriendo total o parcial o la cesión de derechos. También se tuvo como hecho demostrado que el negocio funciona como bar y restaurante. Ver copia certificada del contrato de arrendamiento, visible a folio 3-6 del expediente y Testimonio de Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, ver Folio 64 vuelto. Estos hechos probados inciden directamente en la relación precontractual, y en el resultado de la controversia surgida, lo anterior porque la señora Xxxx Xxxx conocía de antemano su prohibición para instalar bares de cualquier naturaleza, así como subarrendar o ceder sus derechos. En el caso que nos ocupa el precontrato era una opción de venta del negocio, acto que le estaba vedado expresamente en el contrato original previo. Aquí estriba el engaño y el dolo en realizar un contrato posterior que no era aceptado por el dueño del inmueble. Es decir se estaba vendiendo un establecimiento mercantil a sabiendas de la prohibición expresa para ceder derechos, así las cosas, ella no podía disponer de un local comercial si a partir de que venciera su arrendamiento no existía certeza de que el mismo negocio comercial pudiera seguir funcionando. Esta situación conlleva la nulidad absoluta del contrato de opción por evidente mala fe en su negociación y ocultación de hechos que hubieran provocado un daño mayor, si se hubiera pagado el resto del precio pactado. ”. Cabe recordar, en primer lugar, que el recurso de apelación se dirige a combatir los fundamentos fácticos y jurídicos efectuados en la resolución impugnada, contrarios a los intereses de la parte apelante. El agravio, debe dirigirse concretamente a combatir las consideraciones efectuadas por el a quo, no bastando al efecto reiterar simplemente la tesis esbozada durante el proceso, sin hacer referencia a los motivos por los cuales fue desechada en la resolución impugnada. Desde un inicio, la parte actora sostuvo que existía un vicio del consentimiento porque la señora Xxxx Xxxx conocía que era prohibido instalar bares de cualquier naturaleza en el local alquilado y, por otra parte, que no era permitido el subarriendo o la cesión de los derechos, recayendo en ello el supuesto engaño o dolo por realizar un precontrato que contravenía esas prohibiciones. Sin embargo, en

la sentencia de primera instancia se analizó dicho alegato, en el considerando VI.-, descartándose por varios motivos su procedencia.[…]

No combate el apelante los motivos por los cuales se descartó en el fallo apelado la existencia de ese dolo o engaño. En efecto, concluye el a quo que no fue negociada específicamente la venta de un bar, sino la actividad que en concreto se estaba desarrollando ahí, la cual era perfectamente conocida por la actora, independientemente del nombre comercial que tenía. Ella también estaba enterada del tipo de patente de licores que incluía la negociación. Además, determinó que no había prueba alguna del supuesto dolo o engaño, ni de que la actora no habría contratado de saber que no podía instalar un bar como giro principal. El señor Xxxx descartó el vicio porque la actora se reunió en varias ocasiones con la oferente, visitó el local y revisó la documentación respectiva, sabiendo que se trataba de un restaurante. Ninguno de estos argumentos fue combatido en este agravio, motivo por el cual la simple reiteración de la tesis que se esgrimió en la demanda no es suficiente para acogerlo. Además, si la venta era del establecimiento mercantil o negocio, de manera integral, no existe limitación alguna para que se trasmita también el arrendamiento del local, por disposición expresa de la ley, pues la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos establece en su artículo 79 que no existe la prohibición de ceder o subarrendar cuando se enajena el establecimiento mediante un contrato de compra venta mercantil, según las formalidades requeridas por la legislación comercial al efecto, y ésta comprenda todos sus elementos.

VII. Por último, se acusa la omisión de análisis en cuanto a la “falta de legitimación activa” de la demandada Doble Bonanza, Sociedad Anónima. Al respecto, se argumenta: “ 4) Por otra parte, el juez de primera instancia no resuelve en cuanto a que el contrato de opción de compraventa carece de debida legitimación activa pues la persona titular del negocio es la señora Xxxxxxx Xxxx Xxxx y quien ofrece la promesa es Doble Bonanza Sociedad Anónima. Este hecho no fue valorado por el juez para declarar la nulidad del negocio, pues quien ofrece el establecimiento en nombre de otro esta obligado a adquirirlo y entregarlo al comprador, en una compraventa mercantil. ” No es cierto que el fallo apelado carezca de análisis en cuanto a este punto. En efecto, el a quo sí abordó el tema y señaló:

“VII. Alegó también la demandante que la sociedad accionada compareció como promitente vendedora, pero que ni siquiera es arrendante del local, por lo que carece de legitimación para prometer una venta. Este argumento fue analizado en el considerando V anterior, razón por la cual sirva lo ahí expresado para desestimar también este punto. Efectivamente, la mercantil demandada no es la propietaria del local o inmueble, aspecto que no le fue extraño a la actora al tiempo de firmar el contrato de opción de compraventa. Ella tuvo conocimiento de la existencia del contrato de arrendamiento existente entre Tres Hermanos Sociedad Anónima y la

señora Xxxxxxx Xxxx Xxxx. ”. En el considerando V de la sentencia apelada, se dieron abundantes razones para estimar que el objeto de la opción era el negocio comercial, punto comercial o " derecho de llave ". De tal manera, si la parte apelante no estuviera de acuerdo con los argumentos dados en ambos considerandos (V y VII), debió combatirlos y no afirmar que el punto no fue resuelto. Además, no se comprende la aseveración “... quien ofrece el establecimiento en nombre de otro esta obligado a adquirirlo y entregarlo al comprador, en una compraventa mercantil... ”, porque la señora Xxxx Xxxx contrató como representante de la sociedad demandada y no a nombre de otra persona, el negocio comercial que pertenecía a su representada, Xxxxx Xxxxxxx, S.A., y no a ella.

VIII. Los agravios planteados, por las razones indicadas, no son procedentes, debiéndose confirmar, en lo apelado, la sentencia de primera instancia.

3. Cesión del Contrato de Arrendamiento, Arrendamiento de Local Comercial y Quiebra.

[Sala Constitucional]xviii Voto de mayoría:

V). Por otra parte, se cuestionan las reglas para la cesión del derecho del arrendamiento en establecimientos comerciales o industriales. En concreto, se impugna el artículo 79, que establece que el arrendatario de dichos inmuebles puede ceder su derecho al traspasar el establecimiento mediante un contrato de compra- venta mercantil, que debe regirse por el Código de Comercio.

Además, y de la misma norma se impugna el párrafo quinto, que indica que si la cesión no se hace mediante la forma antes indicada, o no se le notifica la cesión al arrendador y se le entrega una copia certificada de la compra-venta del establecimiento, el arrendatario incurrirá en desalojo en lo personal, y el arrendador podrá invocar la resolución del contrato, por incumplimiento del arrendatario.-

En relación con el mismo tema, se tilda de inconstitucional el artículo 81, que establece que al curador le corresponde, en caso de quiebra o insolvencia del arrendatario, ejercer los derechos y cumplir las obligaciones derivadas del contrato, entre ellas, la del numeral 79, en cuanto a la cesión del derecho de arrendamiento. En cuanto a estas normas, se señala que otorgan al arrendante una injerencia desproporcionada e irrazonable en la libertad empresarial que se desarrolla en el inmueble arrendado, pues el contrato de compra-venta de un establecimiento mercantil es válido y eficaz, independientemente de la voluntad o intervención formal del arrendante, dado que la disposición de éste es una acción privada que no puede ser sometida a contralor alguno, menos si proviene de un particular, y por ello, la norma cuestionada es

contraria fundamentalmente, a los artículos 28, 33, 45 y 46 de la Constitución Política, así como a la jurisprudencia de los tribunales civiles sobre el tema. En este extremo cabe indicar que de las normas cuestionadas no se desprende que la validez de la compra-venta del establecimiento mercantil esté sujeta a la intervención o aceptación del arrendador, quien en todo caso deberá aceptar por imperio de la ley la decisión del arrendatario, sino que lo único que hacen es imponer la obligación a éste último de notificarle la cesión de su derecho de arrendamiento dentro del plazo allí establecido, así como la de entregarle una copia de la compraventa mercantil en la que conste la decisión del arrendatario de ceder ese derecho, lo cual no constituye tampoco una injerencia impropia del arrendador en el ámbito de libertad que cobija al arrendatario.-

Por el contrario, la Sala considera que notificar la cesión constituye más bien una garantía para el arrendatario, pues según se establece en la ley, su responsabilidad solidaria con el cesionario se mantiene por un año a partir de dicha notificación.

Tampoco estima la Sala como violatorio de la libertad empresarial, la disposición del artículo 83 párrafo segundo de la ley, según la cual, se requiere el consentimiento del arrendador para gravar los establecimientos comerciales e industriales; mucho menos que esa disposición viole el principio de igualdad, pues más bien es en este tipo de arrendamiento -de locales comerciales o industriales- en que se permite gravar ese derecho, y por ello, este extremo de la acción también es improcedente.

(…)

VII). Finalmente, se impugna el artículo 133 de la ley y su relación con el párrafo tercero del artículo 81 idem. Mediante la primera de las normas indicadas, se reformó el numeral 886 del Código de Comercio y se dispuso que _Para el reconocimiento y el pago, los créditos se clasifican así: créditos con privilegio sobre determinado bien, créditos de los trabajadores, créditos de los arrendadores y de los arrendatarios, créditos de la masa y créditos comunes_ y el artículo 81 en su párrafo tercero, dispone que _El arrendador tendrá la condición de acreedor privilegiado, en cualquier proceso pendiente o acción que xxxx ejercer contra el arrendatario o contra la quiebra o el concurso de acreedores._. Se alega en este aspecto, que esas normas violan el principio de igualdad, por cuanto se establece en favor del arrendante un régimen desigual en que la organización de la empresa se convierte en garantía de los créditos privilegiados de éste.

Sin embargo, de la sola lectura del texto cuestionado, se advierte que tanto los créditos del arrendador como los del arrendatario ocupan el mismo lugar dentro de la clasificación que allí se establece, por lo cual no hay violación alguna al principio constitucional de igualdad; y que tampoco lesiona ese postulado constitucional, el hecho de reconocer ese mismo principio, en este caso respecto del arrendador, en el artículo 83 de la ley, pues con ello no se instituye la discriminación a que se refiere el

accionante. Se trata en realidad de una aplicación concreta del principio establecido en el artículo 981 del Código Civil, que claramente establece que todos los bienes que constituyen el patrimonio de una persona responden al pago de sus deudas, razón por la cual, también este argumento debe ser desestimado.

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i ASAMBLEA LEGISLATIVA. Ley 7527 del diez de julio de mil novecientos noventa y cinco. Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos (Ley de Inquilinato). Vigente desde: 17/08/1995 Versión de la norma: 4 de 4 del 04/07/2001. Publicada en: Gaceta No 155 del 17/08/1995.

ii XXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxx. (2006). Comentario a la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos. Editorial Jurídica XXXXX. San Xxxx, Xxxxx Rica. Pp 648-650.

iii XXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxx. (2006). Comentario a la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos. op cit. supra nota 2. Pp 650-651.

xx XXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxx. (2006). Comentario a la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos. op cit. supra nota 2. Pp 651-652.

v XXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxx. (2006). Comentario a la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos. op cit. supra nota 2. Pp 652-653.

vi XXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxx. (2006). Comentario a la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos. op cit. supra nota 2. Pp 653-654.

vii XXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxx. (2006). Comentario a la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos. op cit. supra nota 2. Pp 654-655.

viii XXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxx. (2006). Comentario a la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos. op cit. supra nota 2. P. 655.

ix XXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxx. (2006). Comentario a la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos. op cit. supra nota 2. Pp. 655-656.

x XXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxx. (2006). Comentario a la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos. op cit. supra nota 2. Pp. 656-657.

xx XXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxx. (2006). Comentario a la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos. op cit. supra nota 2. Pp. 657-658.

xii XXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxx. (2006). Comentario a la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos. op cit. supra nota 2. Pp. 658.

xiii XXXXXX XXXXXXX, Xxxx Xxxxxx. (1999). Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos. San Xxxx, Xxxxx Rica.

xiv Ídem.

xv Ídem.

xvi TRIBUNAL SEGUNDO CIVIL SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia 98 de las diez horas con cinco minutos del veinte xx xxxxx de dos mil siete. Expediente: 02-100177-0296-CI.

xvii TRIBUNAL SEGUNDO CIVIL SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia 310 de las catorce horas del treinta y uno xx xxxxxx de dos mil diez. Expediente: 07-000636-0181-CI.

xviii SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia 5685 de las

diecisiete horas con cuarenta y cinco minutos del veintitrés de octubre de mil novecientos noventa y seis. Expediente: 95-005991-0007-CO.

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LA CESIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

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