Resolució núm.: 11/2022 (recurs N-2021-0228)

Carrer del Foc, 00 00000 Barcelona

Tel. 000 000 000

Barcelona, 19 de gener de 2022

Resolució núm.: 11/2022 (recurs N-2021-0228)

Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat per N.M.V.A.L., en nom i representació de l’empresa LIFESCAN SPAIN, SLU contra els plecs que han de regir la licitació de l’acord marc del subministrament de tires reactives, licitat pel CONSORCI DE SALUT I D’ATENCIÓ SOCIAL DE CATALUNYA (expedient CSC M 21/21), a data d’avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

PRIMER. En data 4 de maig de 2021 es va publicar l’anunci de la licitació de referència en el perfil de contractant del CONSORCI DE SALUT I D’ATENCIÓ SOCIAL DE CATALUNYA (en endavant, el CSASC o òrgan de contractació), allotjat a la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, a través del qual es van posar a disposició dels interessats el plec de clàusules administratives particulars (PCAP), el quadre de característiques del contracte (QC) i el plec de prescripcions tècniques particulars (PPT), entre altra documentació contractual. També es va publicar al Diari Oficial de la Unió Europea (DOUE), de 7 de maig de 2021.

Es tracta d’un acord marc de subministrament amb un valor estimat (VEC) de 5.085.823,63 euros, amb divisió en lots.

Així mateix, segons consta al Quadre de Característiques (QC), les entitats adherides a l’acord marc són [SIC]:

“e) Centres destinataris

Les entitats adherides a l’acord marc són els següents: Aran Salut Servicis Assistenciaus Integrats, SL (ASSAI) Consorci Sanitari del Maresme (CSdM)

Fundació Hospital Asil de Granollers (FHAG)

Consorci Sociosanitari de Vilafranca del Penedès (CSSVP) Centre MQ Reus, SA (CMQR)

Consorci Sanitari de l’Anoia (CSA)

Gestió Pius Hospital de Valls, SAM (PHV)

Parc Sanitari Xxxx Xxxxxxx (PSPV)

Gestió Comarcal Hospitalaria, SA Hospital Comarcal de Mora d’Ebre (GECOHSA) Gestió Sanitària i Assitencial de Tortosa, SAM (GESAT)

Fundació Sagessa Salut (FASS)

Hospital Sant Bernabé – Salut Catalunya Central (HCSB) Corporació de Salut del Maresme i la Selva (CSMS) Consorci Sanitari de Terrassa (CST)

Hospital de Sant Joan de Reus, SA (HSJR) Consorci Sanitari de l’Alt Penedès i Garraf (CSAPG) Laboratori de Referéncia de Catalunya (LRC)

CASAP - Consorci de Castelldefels Agents de Salut (CCAS) Tortosa Salut, SL Unipersonal – Clínica Terres de l’Ebre (TS)

En base als articles 221.1 i 227.4 de la LCSP, i en la mesura que el CSC actua com a central de contractació, també podran formalitzar contractes basats de l’acord marc (prèvia adhesió formal al mateix), les entitats següents:

Projectes Sanitaris i Socials, SAU. ABS La Roca (ABS) Consorci de Salut i d’Atenció Social de Catalunya, SA (CSCSA)

CSC Atenció Social, SL. Consorci Sociosanitari Xxxxxxxx Xxxxxxxx (CSSFM) CSC Vitae, SAU. Centre Integral de Salut Cotxeres (CIS)

Badalona Serveis Assistencials, SA (BSA) Corporació Sanitària Parc Taulí (CSPT)

Consorci Marc Parc de Salut de Barcelona (CMPS) Consell Comarcal del Solsonés (CCS)

Hospital Sant Joan de Dèu (HSJD) Consorci Hospitalari de Vic (CHVIC)

Fundació Privada Serveis Socials del Montsià (FUSSMONT) Fundació Salut Empodrà (FSE)

Consorci Sanitari Integral (CSI) Hospital Sant Celoni (HSC)

Hospital Comarcal d’Amposta (HCAMP) Fundació Hopistal de Palamós (FHPAL) Hospital de Campdevànol (HC)

Fundació Sant Hospital La Seu d’Urgell (HFSH) Hospital de Sant Celoni (HSC)

Institut Català d’Oncologia (ICO) Fundació Educativa i Social (FES) Fundació Xxxxx Xxxxxxxxx (FJF) Fundació per l’Atenció Social (FS)

Gestió Integral Sanitària i Assitencial, AIE (GINSA) Hospital Sant Joan de Deu (HSJD)

Institut d’Assistència Sanitària (IAS)

Diputació de Barcelona (Serveis Residencials d’Estades Temporals, Respir) Hospital de Puigcerdà (HP)

4 Forma d’adjudicació

a) Tramitació: Ordinària.

b) Procediment: Obert (procediment harmonitzat).

c) Forma: Acord Marc parcialment amb tots els termes establerts i parcialment sense tots els termes establerts: en termes generals i de forma ordinària serà un acord marc sense tots els termes establerts (obert), però serà un acord marc amb tots els termes establerts (tancat) si concorren les circumstàncies que es descriuen a l’apartat 25 del present document”.

(.../...)

SEGON. En data 25 de maig de 2021, l’empresa LIFESCAN SPAIN, SLU (des d’ara, LIFESCAN) va presentar davant el Departament d’Economia, amb destí al Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (des d’ara, el Tribunal), recurs especial en matèria de contractació contra els plecs que han de regir la licitació.

En síntesi, el recurs es fonamenta en els motius següents:

1) L’acord marc no preveu tots els termes definidors del mateix.

2) La redacció dels criteris d’adjudicació és obscura i afavoreix la discrecionalitat, la manca de transparència.

3) Vulneració del principi de proporcionalitat, enriquiment injust i desequilibri econòmic per la forma en què preveuen els plecs l’aportació i manteniment dels mesuradors.

4) Absència de previsió de paràmetres objectius de l’oferta presumptament anormal.

Per tot això, sol·licita que es declari la nul·litat o subsidiàriament l’anul·labilitat dels plecs. Mitjançant altressí, es demana la suspensió del procediment fins a la resolució del recurs.

TERCER. Rebut efectivament el recurs al Tribunal el 26 de maig de 2021, aquest mateix dia la Secretaria Tècnica del Tribunal va traslladar-lo al CSASC i va sol·licitar-li la remissió de l’expedient de contractació i de l’informe corresponent, d’acord amb els articles 56.2 de la LCSP, 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s’aprova la seva organització i el seu funcionament (Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d’11 de setembre, pel qual s’aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (RD 814/2015).

La documentació corresponent a l’expedient de contractació i l’informe sobre el recurs va tenir entrada al Tribunal el 28 de maig de 2021. En el seu informe, el CSASC s’oposa al recurs, en defensar la configuració del contracte i informa la desestimació de totes les al·legacions de LIFESCAN.

QUART. El 28 de maig de 2021 es van publicar diverses esmenes relatives als mesuradors i al plantejament de l’acord marc (document núm. 19):

(.../...)

CINQUÈ. En data 18 de juny de 2021, el Tribunal va acordar la suspensió del procediment de contractació, d’acord amb el previst als articles 49 i 56.3 de la LCSP i 25.1 del RD 814/2015, mitjançant la Resolució S-70/2021.

SISÊ. Obert el tràmit per fer al·legacions en data 22 de juny de 2021, no consta que cap empresa presentés al·legacions al respecte si bé, en data 30 de juny de 2021 LIFESCAN va presentar escrit mitjançant el qual va comunicar el desistiment parcial del recurs interposat, en concret, de les al·legacions relatives a la vulneració del principi de proporcionalitat, enriquiment injust i desequilibri econòmic per la forma en què preveuen els plecs l’aportació i manteniment dels mesuradors i a l’absència de previsió de paràmetres objectius de l’oferta presumptament anormal; continuant amb la resta de les dues al·legacions efectuades en el recurs especial.

FONAMENTS JURÍDICS

PRIMER. Aquest Tribunal resulta competent per conèixer del recurs especial en matèria de contractació, de conformitat amb l’article 46.2 de la LCSP, la disposició addicional quarta de la Llei 7/2011, de 27 de juliol, de mesures fiscals i financeres de la Generalitat de Catalunya, i el Decret 221/2013.

SEGON. L’acord marc de subministrament de referència és, atès el seu valor estimat, susceptible del recurs especial en matèria de contractació, d’acord amb l’article 44.1 b) de la LCSP.

TERCER. El recurs es dirigeix contra els plecs que és un acte expressament previst per l’article 44.2 a) de la LCSP com a objecte del recurs especial en matèria de contractació.

QUART. Aquest Tribunal aprecia en la recurrent -operador econòmic del sector que és objecte de l’acord marc-, drets i interessos afectats per l’acte que impugnen i, per tant, la necessària legitimació activa per interposar el recurs, d’acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013.

La respectiva representació de la part recurrent també ha quedat acreditada per actuar en aquest procediment de recurs, de conformitat amb l’article 51.1 a) de la LCSP.

CINQUÈ. El recurs s’ha presentat dins del termini de quinze dies hàbils que estableix l’article

50.1 de la LCSP. També s’ha presentat en forma, ja que compleix els requisits establerts a l’article 51.1 de la LCSP.

SISÈ. Entrant a analitzar les al·legacions materials del recurs, val a indicar que, respecte a la tercera i quarta al·legació, la part recurrent ha presentat un escrit comunicant expressament que desisteix d’aquestes pretensions atès que afirma que mitjançant els aclariments publicats per part de l’òrgan de contractació, s’ha donat satisfacció a les qüestions que plantejava, mentre que pel contrari, manté les al·legacions efectuades en el recurs relatives a la manca de determinació en l’acord marc de tots els termes i a la redacció dels criteris d’adjudicació.

Per tant, en relació amb la petició de desistiment formulada per la recurrent en les dues al·legacions abans esmentades, escau dir que, encara que aquest no es preveu com a forma de finalització del procediment en la LCSP, resulta possible per aplicació d’allò previst a la Llei 39/2015, d’1 d’octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques (LPAC), en virtut de la remissió continguda en l’article 56.1 i la disposició final quarta de la LCSP.

En concret, l’article 84.1 de la LPAC estableix que “Pondrán fin al procedimiento la resolución, el desistimiento, la renuncia al derecho en que se funde la solicitud, cuando tal renuncia no esté prohibida por el ordenamiento jurídico, y la declaración de caducidad”.

I, pel que fa al desistiment, l’article 94.4 de la LPAC afegeix que “La Administración aceptará de plano el desistimiento (…), y declarará concluso el procedimiento (…)”.

També cal dir que, en el cas examinat, i als efectes de l’article 5.3 de la LPAC, el desistiment ha estat formulat per la mateixa persona que va presentar el recurs especial en matèria de contractació,

Per tant, tal com aquest Tribunal s’ha pronunciat en supòsits com el present (entre moltes altres, les resolucions 153/2021, 131/2021, 107/2021, 93/2021, 45/2021, 28/2021, 416/2020, 53/2020, 380/2019 i 296/2019), és procedent admetre i acceptar el desistiment parcial de l’empresa recurrent de les dues al·legacions esmentades i prosseguir amb l’enjudiciament de fons de la resta del recurs presentat per LIFESCAN.

SETÈ. Com a qüestió prèvia, i abans d’entrar al fons de l’assumpte en les dues qüestions que continua mantenint LIFESCAN, cal partir de la potestat discrecional de què gaudeix l’administració, que és qui coneix les seves necessitats de contractació, a l’hora de dissenyar el contracte i, concretament, definir les característiques i prescripcions tècniques dels productes a adquirir que, d’acord amb la seva expertesa tècnica i el seu coneixement de l’estat de la ciència i de la tecnologia, considera més adients per a la satisfacció de les necessitats públiques a cobrir. Tot això, a fi de garantir, en connexió a l’objectiu d’estabilitat pressupostària i control de les despesa, una eficient utilització dels fons públics (per totes, les resolucions 323/2019, 10/2019, 240/2018, 133/2018, 131/2018, 127/2018, 88/2018, 158/2017 i 196/2016

d’aquest Tribunal i 621/2017 del TACRC).

D’acord amb l’article 28 de la LCSP, sobre la necessitat i idoneïtat del contracte, els òrgans de contractació no poden subscriure altres contractes que els que siguin necessaris per al compliment i la realització dels seus fins i correspon a l’òrgan de contractació definir les necessitats a satisfer i determinar les característiques dels productes a subministrar o dels serveis a prestar o de les obres a realitzar.

Aquesta definició parteix de la situació en què es troba l’òrgan de contractació en cada moment, però no necessàriament ha de ser idèntica ni ha de dur-lo a definir els elements del contracte de la mateixa manera que en altres licitacions seves o d’altres òrgans, ja que, a més d’avaluar-ne els resultats, ha d’ajustar el disseny del contracte a les necessitats específiques que tingui en cada moment.

En qualsevol cas, pel que fa a les prescripcions tècniques i, en general, les condicions d’accés a licitació, la discrecionalitat tècnica troba el seu límit en el fet que la seva definició permeti l’accés en condicions d’igualtat dels licitadors, sense que puguin tenir per efecte la creació d’obstacles injustificats a l’obertura dels contractes públics a la competència, tal com preceptua l’article 126.1 de la LCSP (per totes, les resolucions 20/2020, 158/2017, 184/2016 i 155/2016).

En aquest àmbit, doncs, la funció estrictament revisora del Tribunal no permet que pugui entrar a substituir amb criteris jurídics els criteris tècnics i d’oportunitat que han dut al poder adjudicador a exigir unes determinades característiques tècniques, de manera que si es compleixen les formalitats jurídiques i no concorre cap indici d’arbitrarietat, error o manca de força en les argumentacions, la decisió de l’òrgan de contractació queda emmarcada dins d’aquest àmbit de la discrecionalitat en el qual aquest Tribunal, per tant, no hi pot entrar a

enjudiciar (entre moltes altres, a més de les ja citades, les resolucions 125/2018, 123/2017, 125/2016, 107/2016 i 48/2016 del Tribunal).

VIUTÈ. El primer motiu plantejat per LIFESCAN és el relatiu a l’absència d’un motiu objectiu que permeti entendre l’acord marc amb tots els termes definits, tal i com exigeix 221.4 de la LCSP, en el sentit que en els casos en què es preveu la possibilitat d’adjudicar contractes basats sense una nova licitació, serà necessari que es prevegin les condicions objectives que permetin determinar quin licitador participant en l’acord marc serà l’adjudicatari del contracte basat corresponent.

Dit això, la part actora retreu la redacció donada a l’apartat 25 del QC de l’expedient perquè si bé preveu de forma general que els contractes basats s’adjudicaran convocant a les empreses licitadores homologades en aquesta nova licitació, també contempla els supòsits que els centres destinataris puguin, si concorre alguna raó o criteri clínic que ho justifiqui, adjudicar els contractes basats sense convocar a les cases comercials que puguin resultar homologades en l’acord a una nova licitació, considerant-se en aquest cas, que l’acord marc té tots els termes definits. Atès això, la recurrent qüestiona si la “raó clínica” que pugui argumentar algun dels centres peticionaris resulta, conforme a allò exigit en l’article 221.4 de la LCSP, una condició objectiva que permeti determinar quin licitador participant en l’acord marc serà l’adjudicatari del contracte basat que correspongui, tota vegada que un criteri clínic podria perfectament versar sobre qüestions completament subjectives.

Per tot això, reclama que per tal d’evitar la subjectivitat amb la que podrien justificar la decisió de no convocar una nova licitació i adjudicar directament el contracte basat, l’acord marc, cal enumerar quin són els supòsits clínics, objectius, que puguin permetre adjudicar un contracte basat evitant la convocatòria d’una nova licitació, definint així tots els termes de l’acord marc.

Considera que l’actual redacció vulnera el principi d’igualtat entre les empreses licitadores d’acord amb l’article 1.1 de la LCSP i afavoreix la discrecionalitat professional en la decisió d’adjudicar l’acord basat sense necessitat d’acudir a una nova licitació.

En fase d’al·legacions, la part actora afegeix que tot i que arran del recurs, el CSASC ha esmenat els plecs el 28 de maig de 2021, retreu que els plecs continuïn contemplant el supòsit de no licitació per a l’adjudicació d’un contracte basat en l’acord marc quan concorri una raó clínica que ho justifiqui, reiterant la necessitat que les “necessitats clíniques” estiguin taxades o enumerades per tal d’impedir que el personal professional sanitari destinatari d’aquests béns

objecte del contracte, puguin fer valer criteris subjectius per tal d’adjudicar un contracte basat a una determinada casa comercial sense motius objectius. I fa esment a l’article 61 de la Directiva 2014/24/UE, del Parlament Europeu i del Consell, de 26 de febrer de 2014, sobre contractació pública i per la qual es deroga la Directiva 2004/18/CE (en endavant, Directiva 2014/24/UE).

Per la seva banda, el CSASC informa que:

- Una vegada adjudicat l’acord marc s’hauran establert unes condicions o termes d’adjudicació dels contractes basats, les quals poden ser millorades si es convoca a les parts a una licitació dels contractes basats, o bé poden ser directament aplicades als contractes basats que s’adjudiquin sense convocar a les parts a una nova licitació.

- Es tracta d’un acord marc amb tots els termes establerts que es regeix pel previst a l’article 221.4.a) de la LCSP.

- Com a conseqüència que s’ha detectat que els apartats 4.c) i 25.a) del QC contenien un error de terminologia, perquè s’indicava que l’acord marc era parcialment amb tots els termes establerts i parcialment sense tots els termes establerts, quan en realitat és un acord marc amb tots els termes establerts, tant si es convoca nova licitació com si no, s’ha procedit a la rectificació d’aquest error i a la seva publicació a la PSCP en data 28 de maig de 2021.

- La condició objectiva d’adjudicació dels contractes basats quan no es convoca a les parts a una nova licitació, el denominat “criteri clínic”, és una condició objectiva vàlida, doncs així ho estableix el considerant 61 de la Directiva 2014/24/UE. Explica que quan un facultatiu emeti un informe on indiqui que existeix una raó clínica per a adjudicar el contracte basat a un dels licitadors adjudicataris de l’acord marc és una condició objectiva vàlida en els termes del considerant 61 de la Directiva 2012/24/UE, tenint en compte que un facultatiu és una persona física amb el coneixement científic suficient i amb la competència per a determinar si un determinat producte sanitari ha de ser necessàriament el que faci servir un determinat pacient, per raons clíniques, pel que és aquest facultatiu (i no el pacient, en aquest cas) el que ha de ser considerat el destinatari dels béns objecte de licitació, en tant que és qui té la facultat per a prescriure’ls i que assumeix a títol personal la responsabilitat que es derivi d’aquesta prescripció.

- Explica que si s’enumeressin de forma netament objectiva tots els supòsits clínics en base als quals adjudicar els contractes basats sense nova licitació s’estaria limitant de forma indirecta la llibertat de prescripció del facultatiu, reconeguda a l’article 4 de la

Llei 44/2003, de 21 de novembre, d’ordenació de les professions sanitàries i a l’article

23.1 del Codi de Deontologia Mèdica, el qual estableix el següent: “1.‐ El médico debe disponer de libertad de prescripción, respetando la evidencia científica y las indicaciones autorizadas, que le permita actuar con independencia y garantía de calidad”. Per tant, controverteix que encara que el denominat “criteri clínic” pugui semblar una condició sotmesa a una apreciació subjectiva, en virtut del previst al considerant 61 de la Directiva 2014/24/UE, queda legalment equiparat a una condició objectiva únicament per a l’adjudicació de contractes basats en un acord marc amb tots els termes establerts quan el seu objecte són béns o serveis destinats a ser utilitzats per persones físiques. I destaca que l’objecte de l’acord marc és adquirir uns productes sanitaris que han de ser utilitzats per un pacient amb unes determinades patologies i que, per tant, per a poder ser utilitzats han de ser prescrits prèviament per un facultatiu –d’acord amb el Reial decret legislatiu 1/2015, de 24 de juliol, pel que s’aprova el text refós de la Llei de garanties i ús racional dels medicaments i productes sanitaris-, el qual, en funció de les característiques del pacient i de les seves patologies i peculiaritats, pot considerar, en base únicament al seu coneixement científic, que un dels productes adjudicats pot tenir contraindicacions o pot no ser apte per a la funció que ha desenvolupar.

- El considerant 61 de la Directiva 2014/24/UE va ser introduït per a contractes de serveis i de subministraments especialment “sensibles” a criteri clínic o científic, com és el cas del contracte de subministraments de producte sanitari.

- L’article 221.4.a) de la LCSP no exigeix que en els plecs es prevegi una condició objectiva per a delimitar en quins casos es liciten els basats i en quins casos no, sinó que aquest precepte només exigeix que es prevegin els supòsits que es donaran per anar o no a una nova licitació.

- El supòsit que s’ha de donar per a no licitar el contracte basat s’ha regulat de forma clara: si concorre una raó clínica que ho justifiqui i el professional responsable de l’elecció (facultatiu) emet un informe i el signa ja s’estarà donant el supòsit a que es refereix el plec. I fonamenta aquesta configuració de la licitació sobre la base de determinada doctrina (Resolució núm. 38/2021 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía –TARCJA-, de 12 de febrer de 2021).

NOVÈ. Exposades les posicions de les dues parts, cal partir que l’acord marc objecte de controvèrsia és de caràcter múltiple i està configurat de manera oberta mitjançant una mini-

licitació i, si es donen les raons clíniques a les que fa esment el punt 25 del QC, es podran adjudicar directament els contractes basats. Al respecte i quan al concepte i disseny dels acords marcs aquest Tribunal es remet a l’explicació efectuada en la Resolució núm. 344/2020.

Situat doncs el caràcter d’aquest acord marc, la litis pivota entorn a la conformitat a dret del supòsit específic previst en aquesta licitació i que permet adjudicar directament els contractes basats si concorren les “raons clíniques justificades”.

Al respecte, i atès el caràcter doble d’aquest acord marc, cal partir que l’acord marc pot ser tancat, quan l’adjudicació dels contractes basats es realitzi amb subjecció als termes i condicions, que han de ser de caràcter objectiu, que s’hagin preestablert en l’acord marc. Això deriva d’una regulació que ha anat evolucionant, com també la doctrina emesa al respecte (en aquest sentit, a més de l’informe 8/2002 de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa

–JCCA- de la Generalitat de Catalunya adduït en el recurs, els informes 43/2008 de la JCCA de l’Estat, 8/2013 de la JCCA de les Illes Balears i 10/2013 de la JCCA d’Aragó, i també les resolucions 796/2017 i 772/2017 del TACRC, a més de les altres citades en el recurs), en consonància amb els postulats de les directives comunitàries sobre contractació pública i que ha donat lloc, finalment, a l’actual Directiva 2014/24/UE i la LCSP. Així, per condicions objectives, el legislador europeu indica en el considerant 61 de continua referència:

“Las condiciones objetivas para determinar cuáles de los operadores económicos que son partes en el acuerdo marco han de llevar a cabo un determinado cometido, como la realización de suministros o servicios destinados a ser utilizados por personas físicas, pueden, en el contexto de acuerdos marco que establezcan todas las condiciones, incluir las necesidades o la elección de las personas físicas de que se trate.

Los poderes adjudicadores deben gozar de más flexibilidad en la contratación realizada con arreglo a acuerdos marco que se hayan celebrado con más de un operador económico y que establezcan todas las condiciones.

En estos casos, los poderes adjudicadores deben estar autorizados a obtener obras, suministros o servicios específicos cubiertos por el acuerdo marco, bien exigiéndolos de uno de los operadores económicos, determinado con arreglo a criterios objetivos y en las condiciones que ya se hayan establecido, bien adjudicando un contrato específico para las obras, suministros o servicios de que se trate tras una «mini-licitación» entre los operadores económicos que sean partes en el acuerdo marco. (…)”

I entre les formes que preveu l’article 33 de la Directiva 2014/24/UE en què es pot executar l’acord marc (sense licitació posterior entre els operadors de l’acord marc, amb licitació

posterior entre aquests o una combinació d’ambdues formes), cal destacar el previst en la lletra b) i que és el que és objecte ara de controvèrsia (el subratllat és nostre):

“4. Cuando se celebre un acuerdo marco con varios operadores económicos, ese acuerdo marco se ejecutará de una de las maneras siguientes:

a) de acuerdo con las condiciones del acuerdo xxxxx, sin convocar una nueva licitación, cuando en él se establezcan todas las condiciones aplicables a la realización de las obras, los servicios y los suministros de que se trate y las condiciones objetivas para determinar cuál de los operadores económicos, parte en el acuerdo marco, deberá ejecutarlos; estas últimas condiciones se indicarán en los pliegos de la contratación del acuerdo marco;

b) cuando el acuerdo xxxxx establezca todas las condiciones aplicables a la realización de las obras, los servicios y los suministros de que se trate, en parte sin convocatoria de nueva licitación conforme a lo dispuesto en la letra a), y en parte con convocatoria de nueva licitación entre los operadores económicos parte en el acuerdo marco conforme a lo dispuesto en la letra c), siempre que los poderes adjudicadores hayan estipulado esta posibilidad en los pliegos de la contratación del acuerdo xxxxx. (...)

c) cuando en el acuerdo marco no estén establecidos todas las condiciones aplicables a la realización de las obras, los servicios y los suministros, mediante la convocatoria de una nueva licitación entre los operadores económicos partes en el acuerdo marco.”

Aquest mateix esquema es reprodueix, a nivell intern, a l’article 221.4 de la LCSP vindicat per les dues parts, segons el qual (el subratllat també és nostre):

“4. Cuando el acuerdo marco se hubiese concluido con varias empresas, la adjudicación de los contratos en él basados se realizará:

a) Cuando el acuerdo xxxxx establezca todos los términos, bien sin nueva licitación, bien con nueva licitación. La posibilidad de aplicar ambos sistemas deberá estar prevista en el pliego regulador del acuerdo marco y dicho pliego deberá determinar los supuestos en los que se acudirá o no a una nueva licitación, así como los términos que serán objeto de la nueva licitación, si este fuera el sistema de adjudicación aplicable. Para poder adjudicar contratos basados en un acuerdo marco con todos los términos definidos sin nueva licitación, será necesario que el pliego del acuerdo marco prevea las condiciones objetivas para determinar qué empresa parte del acuerdo marco deberá ser adjudicatario del contrato basado y ejecutar la prestación.

Las previsiones anteriores serán también aplicables a determinados lotes de un acuerdo marco, siempre que, en relación con ese lote o lotes en concreto, se hubiera cumplido con los requisitos fijados en el citado apartado y con independencia de las previsiones de los pliegos en relación con el resto de lotes del acuerdo marco.

b) Cuando el acuerdo xxxxx no establezca todos los términos, invitando a una nueva licitación a las empresas parte del acuerdo marco.”

Doncs bé, d’acord el tenor literal de l’article 221.4 a) de la LCSP, juntament amb el necessari respecte al principi d’igualtat, de transparència, de seguretat jurídica així com el relatiu a la

concreció de l’objecte del contracte que han d’observar les licitacions públiques, aquest Tribunal considera que la configuració d’aquest acord marc doble obert i tancat, en aquest darrer cas en atenció als supòsits de concurrència de “raons clíniques”, si bé es refereix a situacions aparentment objectives, el fet de no estar el suficientment determinades com exigeixen els preceptes transcrits -això és, previsió de tots les termes definits i de les condicions per determinar quina empresa de l’acord marc haurà de ser adjudicatària del contracte basat-, no permet afirmar que es compleixen les requisits establerts als articles 33.4

b) de la Directiva 2014/24/UE i article 221.4 a) de la LCSP com per permetre l’adjudicació directa d’aquests contractes basats. En efecte, atenent que l’objecte del contracte és el del subministrament de tires reactives, el concepte o “condició objectiva” relativa a les “raons clíniques que justifiquin”, no aporta la concreció necessària exigida en la normativa de constant esment, doncs les raons clíniques s’entén es donen en el propi objecte del contracte, sense que el punt 25 del QC aporti cap dada més que permeti ja no només conèixer, sinó orientar als potencials operadors jurídics a l’hora de preparar les seves ofertes, per tal de poder saber les circumstàncies concretes i a quins supòsits s’està referint exactament l’acord marc. Tampoc, per tant, queda clar en quins casos es podrà procedir a l’adjudicació directa i quins a una mini-licitació, doncs la condició “raons clíniques” difumina la feble frontera entre els dos supòsits, atorgant a l’òrgan de contractació una intensitat de decisió excessiva.

Així les coses, es troba a faltar la definició prèvia dels supòsits que permeti als operadors econòmics conèixer quan i com s’haurà de recórrer a una nova mini-licitació i quan a l’adjudicació directa, si més no, indicant els elements reglats com sembla adduir ara el CSASC en seu de recurs que permetin copsar quan es podrà acudir a aquesta adjudicació directa i permetre així el seu control.

En paraules de la pròpia Resolució núm. 38/2021 del TARJCA que porta a col·lació el propi CSASC:

“El hecho de que la decisión de acudir a uno u otro quede a criterio del órgano provincial no contradice el precepto legal, que solo obliga a una definición previa de los supuestos con la finalidad de que las reglas de adjudicación estén establecidas a priori de un modo claro y sepan los licitadores cuándo y cómo van a utilizarse, pero sin que dicho precepto impida que la concreción o aplicación del supuesto legal quede diferida a un momento posterior, a fin de que sean los órganos de ámbito provincial quienes, cuando tengan necesidad de adjudicar contratos basados, decidan si es posible mejorar las condiciones de la oferta en los criterios de adjudicación específicos que prevé el PCAP”.

Aquesta necessitat de definició prèvia i completa de les condicions, a més de les raons abans exposades, també resulta necessària per tal de poder revisar l’actuació duta a terme

posteriorment, en el sentit que aquelles condicions inicialment definides s’adeqüin amb allò que justifiquin els facultatius a l’hora d’adjudicar directament els contractes basats. Així, quant a la necessitat de justificació la concurrència de les condicions objectives definides, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León en la Resolució núm. 111/2018 ja va assenyalar:

“Esta libre elección que se establece no responde, sin embargo, al tenor del artículo 222.4.a), cuyo primer párrafo in fine exige que el PCAP debe prever las “condiciones objetivas” para determinar la empresa que, siendo parte del acuerdo marco, deberá ser adjudicataria del contrato basado y ejecutar la prestación. Esto es: la adjudicación debe determinarse sobre unos criterios objetivos previamente establecidos en el PCAP, cuya concurrencia deberá quedar suficientemente justificada al adjudicarse el contrato basado.

La libre elección otorgada al “centro gestor de gasto” para adjudicar el contrato basado, en la medida que no se prevén criterios objetivos, publicados previamente y conocidos por todos los licitadores, que fundamenten la decisión de la adjudicación, no solo no se acomoda al citado artículo 221.4.a), sino que puede amparar actuaciones arbitrarias en la adjudicación del contrato basado; lo que determinaría la infracción de los principios generales de la contratación pública, como los de publicidad y transparencia de los procedimientos y de no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores, además de no garantizar la selección de la oferta económicamente más ventajosa (artículo 1.1 LCSP).

Teniendo en cuenta que el Acuerdo Xxxxx establece como único criterio de adjudicación el precio más bajo (cláusula P13), parece razonable que el PCAP hubiera fijado como criterio de adjudicación o condición objetiva para la adjudicación de estos contratos el relativo al “precio más bajo”.

En definitiva, la falta de concreción de las condiciones objetivas que permiten la adjudicación directa de los contratos basados de valor estimado inferior a 6.000 euros, I.V.A. excluido, y la previsión de la cláusula P26, que permite la adjudicación “a la empresa que libremente elija el centro de gasto, dentro de las adjudicatarias de cada Lote, y por razón del objeto del contrato basado, en los que se divide este Acuerdo Marco”, no se ajusta a derecho y debe anularse. (...).”

Respecte a la llibertat que reclama el CSASC dels facultatius a l’hora de la prescripció mèdica, cal dir que, en tot cas, i dins de les possibilitats que permet aquesta tècnica de racionalització de la compra pública, s’ha de conjuminar l’efectivitat, l’eficàcia i la flexibilitat dels acords marcs amb el compliment de les regles de la LCSP, en especial de l’article 221.4 i dels principis de la contractació pública ex articles 1 i 132 de la LCSP.

Per tant, cal concloure que no es pot considerar que la redacció del punt 25 del QC s’adeqüi a la normativa exposada per tal de poder ser entesa com a una condició objectiva la referència

a “raons clíniques que justifiquin” per a determinar (i) els supòsits en què procedeix la adjudicació directa dels contractes basats (acord xxxx xxxxxx), i (ii) quina empresa part de l’acord marc haurà de ser adjudicatària/es de manera directa del contracte basat, fet que determina l’estimació d’aquest motiu del recurs, i declarar la nul·litat del plec en aquest aspecte.

DESÈ. La segona al·legació de LIFESCAN és la relativa a la configuració del criteri d’adjudicació dels contractes basats a l’apartat 19 del QC relatiu a l’”Adaptació a les necessitats i protocols del centre” (50 punts) dels lots 1, 2, 3, 4, 5, 6 i 10; perquè considera que no poden quedar només enunciats i citats en els plecs de l’acord marc deixant que els centres adherits fixin els subcriteris (característiques de les tires, formació i suport educatiu a professionals i pacients i característiques dels mesuradors) a més que tampoc queda clar si l’enumeració que consta queda tancada. Per això, reclama que resulta obligatori detallar com seran valorats en els contractes basats i precisar la seva ponderació, quan aquests fan referència a aspectes tècnics dels productes objecte de l’acord marc, sobre la base que, per a poder presentar una oferta en l’acord marc, necessita saber els criteris d’adjudicació del contractes basats i la seva ponderació exacta, si aquests fan referència a aspectes del producte.

Per això, invoca l’article 221.5 de la LCSP, en el sentit que en l’acord marc s’ha d’enumerar els criteris que de forma general resultaran d’aplicació a la contractació basada, i retreu que en aquesta licitació determinats criteris estan encara per concretar i fan esment a característiques del producte objecte de subministrament i que, per tant, no poden ser substituïts en la fase d’adjudicació dels contractes basats, sense que els operadors econòmics coneguin prèviament quins dels seus productes pot resultar més oportú oferir en la licitació, i triar els que millors responguin als criteris referits als productes que puguin resultar finalment determinats per les entitats adherides a l’acord marc. Al respecte, porta a col·lació la Resolució núm. 148/2012 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad de Madrid

–TACPM- en què s’indica la necessitat de concretar els criteris que fan referència als productes.

Per tot això, retreu l’existència de foscor en la configuració dels criteris i manca de transparència, vulnerant el principi de transparència i afectant negativament a l’administració en avaluar i adquirir productes que no atenen de la millor manera a les seves necessitats concretes.

En l’escrit de desistiment parcial del recurs, la part actora incideix en la doctrina exposada per CSASC, tanmateix, cal recordar que totes aquestes matisacions al recurs especial són extemporànies, doncs la LCSP no preveu que la fase d’al·legacions es pugui complementar el mateix fora del termini legalment fixat per a la presentació del recurs, tret dels casos taxats per la LCSP –això és, per complementar el recurs a tomb de l’accés a l’expedient-.

El CSASC defensa la redacció donada als criteris d’adjudicació controvertits sobre la base de la redacció de l’article 221.5 de la LCSP i de la doctrina més actual que, segons al seu parer, dóna flexibilitat en l’adjudicació dels contractes basats en un acord marc amb licitació posterior, en el sentit només exigeix que els termes en què es basi la licitació dels contractes basats es prevegin en els plecs reguladors de l’acord marc, però permet de forma expressa que es puguin acabar de concretar amb caràcter previ a la licitació del contracte basat, reconeixent l’existència de discrecionalitat per part de l’òrgan de contractació per tal de poder triar d’entre els més adequats donant-los preferència. Dit això, emfatitza que en aquesta licitació s’han detallat tots els aspectes tècnics a tenir en compte dins de cada subcriteri, i distingint entre cada tipologia de tira reactiva, sense que es puguin preveure en la licitació del contracte basat aspectes que no apareixen contemplats en els plecs.

CSASC insisteix que es tracta d’un acord marc tramitat per una central de contractació i on cada entitat destinatària dels béns és diferent de la resta i funciona de forma autònoma, per aquest motiu, les característiques tècniques de les tires reactives no són valorades per part de la central de contractació en l’adjudicació de l‘acord marc, sinó que serà cada entitat destinatària dels productes la que concretarà quina ponderació dóna a cadascun dels criteris d’adjudicació, en funció de les concretes necessitats que pretengui satisfer amb l’adquisició de les tires reactives i en funció dels seus protocols clínics i de les tipologies de pacients que tingui, dins del marge que deixen els plecs de l’acord marc, els quals ja estableixen quina pot ser la ponderació màxima d’aquests criteris. Afegeix que fins i tot han arribat a detallar tots els aspectes que podran ser tinguts en compte per a valorar cada subcriteri tècnic.

Per tot això, conclou que tots els criteris d’adjudicació dels contractes basats han estat regulats i detallats en els plecs (no només el seu títol, si no que s’ha precisat el seu contingut o aspectes que seran tinguts en compte per a la seva valoració), i també ha quedat regulada la seva ponderació màxima. Per tant, afirma que els criteris estan molt més regulats, precisats i detallats que qualsevol dels altres criteris de valoració dels contractes basats que han estat analitzats i validats pels diferents tribunals. Explica que les empreses, quan formulin la seva oferta en l’acord marc, saben exactament quins aspectes tècnics de les tires i dels mesuradors

seran valorats en els contractes basats (quan hi hagi licitació d’aquests) i també saben la ponderació màxima d’aquests criteris. Per tant, tenen informació suficient sobre els elements que poden condicionar la seva oferta, sense perjudici que es òrgans de contractació dels contractes basats tinguin una certa flexibilitat per a acabar de concretar la seva ponderació.

ONZÈ. Atenent a les al·legacions de les parts, cal analitzar si realment la configuració donada en els plecs de l’acord marc del criteri d’adjudicació controvertit, s’adequa a l’article 221.5 LCSP, en el sentit d’entendre que estan suficientment previstos en els termes que exigeix aquest precepte.

Al respecte, cal partir de la redacció dels apartats 4 –ja reproduït- i 5 de l’article 33 de la Directiva 2014/24/UE (el subratllat és nostre):

“5. Las licitaciones mencionadas en el apartado 4, letras b) y c), se basarán en los mismos términos que la adjudicación del acuerdo marco, precisándolos si fuera necesario, y, cuando proceda, en otros términos indicados en los pliegos de la contratación del acuerdo marco, con arreglo al procedimiento siguiente:

a) para cada contrato que haya que adjudicar, los poderes adjudicadores consultarán por escrito a todos los operadores económicos que sean capaces de ejecutar el contrato;

b) los poderes adjudicadores fijarán un plazo suficiente para presentar las ofertas relativas a cada contrato específico teniendo en cuenta factores como la complejidad del objeto del contrato y el tiempo necesario para el envío de la oferta;

d) los poderes adjudicadores adjudicarán cada contrato al licitador que haya presentado la mejor oferta, basándose en los criterios de adjudicación detallados en los pliegos de la contratación del acuerdo xxxxx.

c) las ofertas se presentarán por escrito y su contenido no se hará público hasta que expire el plazo previsto para responder a la convocatoria.”

Precepte que s’ha estat transposat en l’article 221.5 de la LCSP (el subratllat és nostre):

“5. Cuando en aplicación de lo dispuesto en el apartado 4 anterior, para la adjudicación de un contrato basado en un acuerdo marco procediera una nueva licitación, esta se basará, bien en los mismos términos aplicados a la adjudicación del acuerdo marco, precisándolos si fuera necesario, bien en otros términos. En este último caso, será necesario que dichos términos hayan sido previstos en los pliegos de contratación del acuerdo marco y se concreten con carácter previo a la licitación para la adjudicación del contrato basado.

Por otra parte, si los pliegos del acuerdo marco no recogieran de forma precisa la regulación aplicable a los contratos basados, esta deberá necesariamente incluirse en los documentos de licitación correspondientes a dichos contratos basados.”

Per tant, de la dicció literal d’aquesta regulació queda clar que en la fase oberta de l’acord marc, la mini-licitació s’efectuarà seguint els mateixos termes establerts en l’acord marc i, si de cas, es podran precisar i concretar els criteris, només si resulta necessari.

Aclarit el sentit de la norma, la redacció del punt 19 QC controvertit és la següent:

Sobre l’abast de la precisió que es pot dur a terme posteriorment per part dels centres adherits, la doctrina ha reconegut que efectivament és possible que s’efectuï certa concreció en els contractes derivats. Així el TACRC en la Resolució núm. 664/2019 va indicar:

“En relación con los criterios de adjudicación, también hemos señalado que de los criterios detallados en el acuerdo xxxxx puede llevarse a cabo una cierta concreción en los contratos derivados, si bien que, en aras de los principios generales, incluido el principio de igualdad de trato, los criterios a utilizar en la adjudicación deben estar determinados previamente en el acuerdo marco, pero, es propio de la naturaleza de éste, que el órgano de contratación disponga de un cierto margen de discrecionalidad para poder elegir de entre los recogidos en él, aquellos que xxxx xxx adecuados a las características precisadas para los productos a adquirir y atribuirles la ponderación o preferencia que mejor se acomode a la satisfacción de las necesidades que busca cubrir mediante el contrato derivado.

Tal es lo que acontece en el presente caso, en donde el órgano de contratación no hace sino aplicar al contrato basado los criterios de adjudicación que estima más apropiados de entre los recogidos

en el acuerdo xxxxx, anunciándolos a todos los licitadores con antelación suficiente, y aplicándolos de la misma manera a todos ellos, por lo que no puede apreciarse la vulneración de los principios de igualdad de trato y libre concurrencia denunciada.”

I l’Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi en la Resolució núm. 106/2018:

“(…) El artículo 221 de la LCSP posibilita que no todos los términos de los contratos basados se fijen en el acuerdo marco, si bien según su apartado 5 la selección del contratista a efectuar en el contrato basado debe efectuarse en los mismos términos especificados en el acuerdo marco, si es necesario precisándolos, y, si llega el caso, en otros términos previstos en el pliego de contratación del acuerdo marco los cuales se han de concretar con carácter previo a la licitación para la adjudicación del contrato basado. No obstante, no se podrán introducir por contrato basado modificaciones sustanciales respecto de lo establecido en el acuerdo marco (art. 222.1 LCSP). Consecuentemente, el artículo 221 de la LCSP no habilita a que se realice una definición genérica de lo requerido en el acuerdo marco y a que la práctica totalidad de las condiciones del contrato, y en particular de su objeto, se definan en la fase posterior, esto es, en el contrato basado.”

Tenint en compte aquesta doctrina i la regulació analitzada, no troba aquest Tribunal que la configuració donada al punt 19 del QC vulneri allò regulat a l’article 221.5 de la LCSP doncs consten els criteris d’adjudicació determinats de l’acord marc i, respecte al producte pròpiament dit, les tires reactives, s’indiquen els dos subcriteris a tenir en compte: la caducitat i el volum de mostra, amb la qual cosa, i al contrari del cas que va enjudiciar el TACPM, consta la informació del producte per tal que les potencials empreses licitadores interessades en la licitació puguin preparar la seves ofertes.

A partir d’aquests criteris i subcriteris, seran els ens adherits els que podran concretar-los en cada mini-licitació en funció de les necessitats de cada contracte basat, sempre en el marc d’allò establert en el punt 19 del QC, precisions que hauran de ser conegudes per les empreses seleccionades en la nova mini-licitació.

Per tot això, i sense perjudici que les qüestions que planteja la recurrent respecte als subcriteris podrien haver estat resoltes amb un simple aclariment al respecte, i partint que el CSASC informa que: “s’han detallat tots els aspectes tècnic a tenir en compte dins de cada subcriteri, i distingint entre cada tipologia de tira reactiva, sense que es puguin preveure en la licitació del contracte basat aspectes que no apareixen contemplats en els plecs”; aquest Tribunal no arriba a considerar que la redacció del punt 19 del QC vulneri l’article 221.5 de la LCSP. En conclusió, cal desestimar aquesta al·legació.

D’acord amb l’exposat i vistos els preceptes legals d’aplicació, reunit en sessió, aquest Tribunal

ACORDA

1.- Estimar parcialment el recurs especial en matèria de contractació presentat per N.M.V.A.L., en nom i representació de l’empresa LIFESCAN SPAIN, SLU contra els plecs que han de regir la licitació de l’acord marc del subministrament de tires reactives, licitat pel CONSORCI DE SALUT I D’ATENCIÓ SOCIAL DE CATALUNYA (expedient CSC M 21/21), en el sentit exposat en els fonaments de dret i acceptar el desistiment de la tercera i quarta al·legació del recurs.

2.- Aixecar la suspensió del procediment de contractació que va acordar el Tribunal mitjançant la Resolució 70/2021, a l’empara del que disposa l’article 57.3 de la LCSP.

3.- Declarar que no s’aprecia la concurrència de mala fe o temeritat en la interposició del recurs, per la qual cosa no escau la imposició de la sanció prevista en l’article 58.2 de la LCSP.

4.-Indicar a l’òrgan de contractació que, d’acord amb l’article 57.4 de la LCSP, ha de donar coneixement a aquest Tribunal de les actuacions que adopti per complir aquesta resolució.

5.- Notificar aquesta resolució a totes les parts.

Aquesta resolució posa fi a la via administrativa i és directament executiva sense perjudici que es pugui interposar recurs contenciós administratiu davant la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en el termini de dos mesos, a comptar des de l’endemà de la recepció d’aquesta notificació, de conformitat amb el disposat en els articles

10.1 k) i 46.1 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa, i en l’article 59 de la LCSP.

Aprovat per unanimitat del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic en la sessió de 19 de gener de 2022.

Vist i plau,

per vacant de la Presidència

M. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xx Xxxxxxx Xxxxx Xxxx

Secretària Vocal