Contract
3
OPINIÓN N.° 018-2008/DOP
Consultante: Bayer S.A.
Asunto: Cesión de derechos
Referencia: Carta s/n
_____ ___
ANTEDECENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de la empresa Bayer S.A. consulta si procede la cesión de derechos en un contrato celebrado bajo el ámbito de aplicación de la normativa sobre contrataciones y adquisiciones del Estado.
La consulta se realiza en el marco de la vigencia del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM, y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM, que para efectos de la presente Opinión denominaremos “la Ley” y “el Reglamento”, respectivamente.
2. CONSULTA Y ANÁLISIS1
“Nuestra empresa participa asiduamente en diversos procesos de selección convocados por el Estado y recientemente ha adquirido (a partir del 01 xx xxxxx de 2007) una línea de negocios de otra empresa (compra de activos y pasivos) que también ha participado en procesos de selección y ha suscrito contratos con el Estado, como resultado de diversas adjudicaciones de la buena pro en varias licitaciones.
Como consecuencia de dicha adquisición, todos los activos de la línea de negocios adquirida serán transferidos x XXXXX S.A., lo cual incluye la mercadería en stock, y dado que existen contratos asociados a dicha línea de negocios, suscritos por la empresa anteriormente titular del negocio y las Entidades del Estado, solicitamos absolver la siguiente consulta:
En vista que dichos contratos involucran tanto los negocios como la mercadería adquirida por nuestra empresa, consultamos si es posible que, respecto de los mismos, dicha empresa realice una cesión de derechos a favor de nuestra empresa al amparo de los establecido en el artículo 209º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y si como consecuencia de dicha cesión, XXXXX S.A. puede efectuar los siguientes actos: Emitir las facturas correspondientes como consecuencia de la emisión de las órdenes de compra de las Entidades, efectuar las entregas de los productos requeridos por las entidades y recibir los pagos que se deriven de dichas entregas”.
Sobre el particular, cabe señalar lo siguiente:
Según se advierte, de forma previa a la absolución de la presente consulta resulta necesario distinguir dos figuras que afectan la configuración inicial de un contrato vigente y que tienen consecuencias jurídicas disímiles: La cesión de derechos y la cesión de posición contractual.
En relación con la cesión de derechos, el artículo 1206º del Código Civil, de aplicación supletoria, la define como “el acto de disposición en virtud del cual el cedente transmite al cesionario el derecho de exigir la prestación a cargo de su deudor, que se ha obligado a transferir por un título distinto (…) La cesión puede hacerse aun sin el asentimiento del deudor” (el resaltado y subrayado es nuestro).
En ese sentido, la cesión de derechos implica que un tercero (llamado cesionario) cuente con todas aquellas facultades que le permitan hacer efectiva la acreencia que tiene el acreedor (llamado cedente) respecto de su deudor (llamado cedido).
En los contratos celebrados entre un privado y el Estado, la cesión de derechos se traduce en que un tercero cesionario pueda cobrar de la Entidad cedida el valor de los bienes, servicios u obras ejecutados por el contratista cedente.
Por otro lado, el artículo 1435° del Código Civil establece que “en los contratos con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente, cualquiera de las partes puede ceder a un tercero su posición contractual. (…) Se requiere que la otra parte preste su conformidad antes, simultáneamente o después del acuerdo de cesión…”.
Así, la cesión de posición contractual supone que la parte contractual cedente, con el consentimiento imprescindible del cedido, transfiera a un tercero cesionario su posición subjetiva en el contrato, lo que significa que dicho tercero se convierte en el titular de todos los derechos y obligaciones que se derivan del contrato celebrado originalmente entre el cedente y el cedido. En esa medida, en un contrato celebrado entre un privado y el Estado, el contratista transferiría completamente a un tercero las obligaciones asumidas con la Entidad (entrega de determinados bienes, prestación del servicio o la ejecución de la obra). Asimismo, se haría acreedor a la contraprestación por parte de la Entidad.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la normativa de contrataciones y adquisiciones vigente establece algunas restricciones a la aplicación de las referidas instituciones. En efecto, de acuerdo con el artículo 209º del Reglamento, “Salvo disposición legal o reglamentaria en contrario, el contratista puede ceder sus derechos a favor de terceros, caso en el cual la Entidad abonará a éstos la prestación a su cargo dentro de los límites establecidos en la cesión. En el ámbito de las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado no procede la cesión de posición contractual, salvo que exista norma legal que lo permita expresamente”. (El resaltado es agregado).
De ello se concluye que si bien cabe que los contratistas puedan ceder, por ejemplo, el derecho al cobro a favor de un tercero, se encuentra prohibido que cedan su posición como obligados frente a la Entidad. De esta manera, el cumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato (entrega de los bienes, prestación del servicio o ejecución de la obra) continuarán a cargo del contratista seleccionado por la Entidad, no pudiendo ser transferidas a ningún tercero.
Así, si bien la transferencia de una línea de negocios por parte de un contratista (cedente) a una tercera empresa (cesionario) podría habilitar la cesión de derechos del transferente de dichos activos y pasivos, en el marco de la normativa de contratación pública, este acuerdo habilitaría al tercero cesionario únicamente a recibir el pago de la Entidad cedida por las prestaciones ejecutadas por el contratista cedente. Asumir otras obligaciones pactadas en el contrato (como sería la obligación de entregar los bienes, prestar el servicio o ejecutar la obra) implicaría en realidad una cesión de posición contractual, la misma que se encuentra proscrita por el Reglamento.
4. CONCLUSIONES
Bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, la cesión de derechos solamente implica que el tercero cesionario tenga facultades para cobrar el pago por las prestaciones ejecutadas por el contratista cedente. Por lo tanto, el cumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato, como es el caso de la entrega de bienes, prestación del servicio o ejecución de la obra, continuarán a cargo del contratista cedente.
Si bien la transferencia de una línea de negocios por parte de un contratista (cedente) a una tercera empresa (cesionario) podría habilitar la cesión de derechos del transferente de dichos activos y pasivos, en el marco de la normativa de contratación pública, este acuerdo habilitaría al tercero cesionario únicamente a recibir el pago de la Entidad cedida por las prestaciones ejecutadas por el contratista cedente. Asumir otras obligaciones pactadas en el contrato (como sería la obligación de entregar los bienes, prestar el servicio o ejecutar la obra) implicaría en realidad una cesión de posición contractual, la misma que se encuentra proscrita por el Reglamento.
Xxxxx Xxxxx, 27 de febrero de 2008
XXXXXX XXXX XXXXXX
Director de Operaciones (e)
VVS/JPE
1 De conformidad con lo dispuesto por el inciso h) del artículo 59° de la Ley y el numeral 26 del Texto Único de Procedimientos Administrativos del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N.º 043-2006-EF, las consultas que absuelve este Consejo Superior están referidas a la interpretación y/o aplicación de algún aspecto oscuro o ambiguo de la normativa sobre contratación pública. En este sentido, el presente análisis será desarrollado con referencia a hechos generales; por lo que sus conclusiones no estarán vinculadas necesariamente a situación particular alguna.