OPINIÓN Nº 012-2008/DOP

7

OPINIÓN Nº 012-2008/DOP

Entidad: Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT)

Asunto: Ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado. Contratos Bancarios y Financieros

Referencia: a) Oficio N.º 037-2007-SUNAT/2B2000

b) Oficio N.º 004-2008-SUNAT/2B2000

1. ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el Gerente Procesal y Administrativo de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT), en adelante la Entidad, consulta sobre la correcta aplicación del literal d) del numeral 2.3 del artículo 2º del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado¹ (en lo sucesivo la Ley), en referencia a la contratación de empresas operadoras de tarjetas de crédito.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Cabe anotar que mediante el documento de la referencia b), la Entidad amplía los alcances de la consulta formulada con documento de la referencia a). Sin embargo, dicha ampliación da cuenta de un supuesto distinto a los originalmente planteados, razón por la cual será tratada independientemente.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto por el inciso h) del artículo 59° de la Ley, la Segunda Disposición Final de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM, en lo sucesivo el Reglamento, y el procedimiento 26 del Texto Único de Procedimientos Administrativos del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N.º 043-2006-EF, el presente análisis será desarrollado con referencia a hechos generales, por lo que sus conclusiones no estarán vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

1. ¿La contratación que la SUNAT desea realizar del servicio que prestan las empresas operadoras de tarjetas de crédito, se encuentran dentro de los alcances del término “contratos bancarios y financieros”, según lo dispuesto en el literal d) del numeral 2.3 del artículo 2º del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, en cuyo caso a estas contrataciones no se le aplicarían las normas contenidas en la Ley y su Reglamento?

Asimismo, en caso que la respuesta a la primera pregunta sea negativa, solicitamos se especifique si se debe realizar un proceso de selección con la finalidad de suscribir contratos con cada operador de tarjeta, toda vez que se trata de un sistema de pago de implantación sucesiva, considerando que la finalidad del proyecto es suscribir un contrato con todas las empresas que brindan este servicio en el mercado, y que pueda cumplir con las estipulaciones técnicas previstas por esta Superintendencia.”

2.1.1.Por regla general, se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Ley y el Reglamento las adquisiciones y contrataciones que las Entidades enumeradas en el artículo 2º de la Ley pretendan celebrar o perfeccionar, por las cuales el Estado asuma la obligación de retribuir con una suma dineraria al contratista por su prestación que puede consistir en la entrega de bienes, realización de servicios o ejecución de una obra.

Sin embargo, en el numeral 2.3º de su artículo 2º, la Ley también establece supuestos en los que no es aplicable. Entre ellos, el literal d) del citado numeral establece que la Ley no es aplicable a los contratos “bancarios” y “financieros” celebrados por las Entidades comprendidas bajo sus alcances.

2.1.2.En lo que respecta a los contratos bancarios, estos se entienden como aquellos acuerdos celebrados por las empresas y entidades del sistema financiero con sus clientes y usuarios, con la finalidad de crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial orientada al desarrollo de diversas operaciones de intermediación financiera, constituyendo éstas su sustento jurídico y la forma que adoptan.

En nuestro sistema jurídico, es la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradora Privada de Fondos de Pensiones (SBS), reglamentada mediante las Directivas y normas que dicta la SBS, la que establece quiénes y qué operaciones bancarias o contratos bancarios se pueden celebrar.

En ese sentido, las operaciones o contratos bancarios que se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la Ley, incluso si involucran la erogación de recursos públicos, son aquellas detalladas en la normativa especial, nos referimos a la Ley Nº 26702 y demás disposiciones modificatorias y complementarias.

Dentro de estas operaciones podemos mencionar el contrato de expedición y administración de tarjetas de crédito y/o débito, el arrendamiento financiero, el contrato de cuenta corriente bancaria, entre otras.

0.0.0.Xx otro lado, la Ley especifica que los contratos financieros también gozan de un régimen excepcional, distinto al régimen general de contrataciones del Estado.

Al respecto, contrato financiero es el “acuerdo entre un prestamista que ofrece recursos financieros a un deudor, y por el cual éste se compromete a ejecutar determinados actos estipulados, como proporcionar estados financieros o bien no endeudarse más allá de cierto nivel”. La celebración de este tipo de contratos se justifica en la necesidad que tiene una de las partes de obtener liquidez; por ello se dice que estos acuerdos son celebrados con la finalidad de que una organización puede obtener recursos a través del financiamiento, para agenciar sus actividades.

La Ley N.º 28563, Ley General del Sistema Nacional de Endeudamiento, regula el endeudamiento público interno y externo de las Entidades públicas. Esta norma, que es de aplicación a las entidades y organismos señalados en el artículo 2º de la Ley N.º 28112, define en su artículo 3º a las operaciones de endeudamiento público como el financiamiento sujeto a reembolso acordado a plazos mayores de un año, destinado a realizar proyectos de inversión pública, la prestación de servicios, el apoyo a la balanza de pagos, y el cumplimiento de la función previsional del Estado, bajo las siguientes modalidades: Préstamos, emisión y colocación de bonos, títulos y obligaciones constitutivos de empréstitos, adquisiciones de bienes y servicios a plazos, avales, garantías y fianzas, asignaciones de líneas de crédito, leasing financiero y titulizaciones de activos o flujos de recursos.

Tales operaciones, por mandato expreso del artículo 10.2 de la Ley N.º 28563, se encuentran exceptuadas de la aplicación de las normas sobre contrataciones y adquisiciones del Estado, por cuanto su celebración o concertación se da como consecuencia de la observancia de un procedimiento especial autoritativo que resulta incompatible con la ejecución de los procedimientos selectivos regulados en la Ley.

En ese sentido, los contratos financieros que se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, son aquellos acuerdos relativos a la ejecución de operaciones de endeudamiento público, en los términos de la Ley N.º 28563².

2.1.4.Ahora bien, es objeto de la presente consulta determinar si la contratación del servicio que prestan las empresas operadoras de tarjetas de crédito se encuentra dentro de los alcances del término contratos bancarios y financieros.

Estos servicios, en los términos expresados por la Entidad, consistirían en “proporcionar los productos o servicios que hacen que las transacciones con tarjetas sean rápidas, seguras y cómodas, siendo que se ponen en contacto cuatro grupo de personas o empresas en el proceso de transacción: Entidades Emisoras, Entidades Adquirentes, Titulares de tarjetas y Comercios Afiliados”.

En el esquema planteado por la Entidad, ésta, al contratar con la empresa operadora de tarjetas de crédito, funcionaría como un “comercio afiliado” es decir, como una empresa que acepta tarjetas para beneficiarse de la mayor velocidad, eficiencia y seguridad de los pagos de sus clientes —administrados—.

En ese sentido, toda vez que, como se ha precisado, los contratos bancarios tienen por objeto la ejecución de alguna de las operaciones que los bancos se encuentran habilitados de realizar conforme con la normativa especial, la contratación de servicios con una empresa operadora de tarjetas de crédito no se encontraría bajo sus alcances, puesto que estos acuerdos no se concretan propiamente con entidades bancarias.

Igual conclusión podríamos deducir respecto de la relación entre los servicios que prestan las empresas operadoras de tarjetas de crédito y los “contratos financieros”. Dado que los primeros no encuadran en alguna de las operaciones previstas en la Ley N.º 28563, no podrían calificarse como “contratos financieros”.

2.2. Mediante el documento de la referencia b) la Entidad solicita que se considere lo regulado por los artículos 32º y 55º del Texto Único Ordenado del Código Tributario (en lo sucesivo el Código Tributario), aprobado mediante Decreto Supremo N.º 135-2006-EF y sus modificatorias, en relación con las formas de pago de la deuda tributaria, y con la facultad de recaudación que ostenta la Administración Tributaria, respectivamente.

2.2.1. En el referido documento, la Entidad menciona que la aplicación concordada de ambos artículos supone un supuesto de inaplicación de la normativa de contrataciones y adquisiciones públicas, toda vez que el artículo 55º del Código Tributario otorga a la Administración Tributaria la potestad para contratar directamente los servicios de las entidades del sistema bancario y financiero, así como de otras entidades para recibir el pago de deudas correspondientes a tributos administrados por aquélla.

Según indica la Entidad, la sola aplicación del citado artículo aparentemente implicaría que la Administración Tributaria no realice proceso de selección cuando requiera contratar los servicios de diversas entidades para que reciban el pago de deudas tributarias.

Sobre el particular, cabe precisar que tanto el Código Tributario como la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado poseen el mismo rango legal, por ello, la inaplicación de la normativa sobre contrataciones públicas podría operar en caso se llegue a la conclusión de que la interpretación concordada y posterior aplicación de los artículos 32º y 55º del Código Tributario permita deducir la existencia de un régimen especial para los contratos que realice la Entidad con empresas que se encarguen de recibir el pago de deudas tributarias.

No obstante, de la revisión de la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N.º 981 —norma que en su artículo 12º dispuso la modificación del artículo 55º del Código Tributario—, se observa que el sentido de la norma en cuestión tuvo por objeto brindarle al administrado mayores posibilidades para efectuar el pago de las deudas provenientes de tributos administrativos, así como una mayor cobertura para la Administración Tributaria.

En efecto, la Exposición de Motivos del referido Decreto Legislativo, respecto a la facultad de recaudación de la Administración Tributaria, indica:

“Se sustituye el artículo 55º del Código Tributario a fin de facultar a la Administración Tributaria para que, además, de contratar directamente los servicios de las entidades del sistema bancaria y financiero tenga la opción de acudir a otros entes para la recaudación.

La posibilidad indicada tiene como finalidad facilitar el cumplimiento de las obligaciones tributarias principalmente en el caso de aquellos contribuyentes que residen en lugares del país donde las entidades bancarias no han implementado agencias, hecho que los obliga a desplazarse a otras zonas asumiendo costos para cumplir con su deber tributario…”(el subrayado es nuestro).

De esta manera, se colige que la finalidad del texto descrito en el artículo 55º del Código Tributario no se orienta a que la Administración Tributaria pueda contratar servicios de recaudación de deuda tributaria de manera directa sin realizar previamente un proceso de selección; por el contrario, dicha regulación persigue que los administrados que residen en zonas alejadas posean mayores alternativas a fin de poder cumplir con sus obligaciones tributarias de manera efectiva.

En ese sentido, siendo que, por mandato constitucional, a efectos de inaplicar la Ley se requiere de previsión legal expresa, y siendo que los artículos 32º y 55º del Código Tributario no verifican ello, corresponde aplicar la Ley para contratar los servicios de empresas operadoras de tarjetas de crédito.

2.2.2.Sin perjuicio de lo señalado, la Entidad consulta adicionalmente respecto de la figura legal que debería emplear con la finalidad de contratar con todas las empresas que brinden el servicio de operador de tarjetas de crédito en el mercado, y que cumplan con las estipulaciones técnicas previstas por la Entidad.

Al respecto, si bien se establece como regla general para toda adquisición o contratación de una Entidad la obligación previa de realizar los procesos de selección regulados por la Ley, la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado reconoce ciertos supuestos en los cuales la realización de un proceso de selección no cumple función alguna, ya sea por razones coyunturales, económicas x xx xxxxxxx.

Dichos supuestos, normados en el artículo 19º de la Ley, constituyen causales de exoneración del proceso de selección y habilitan a las Entidades a contratar directamente con el proveedor o proveedores cuyas propuestas cumplan con las características y condiciones establecidas en las Bases, sin perjuicio del cumplimiento previo de la Entidad de ciertos actos formales cuya inobservancia acarrea la nulidad de la contratación³.

2.2.3.En este marco, la realización de un proceso de selección pierde todo sentido y finalidad, cuando la Entidad lo que pretende no es elegir la mejor oferta presentada por un postor, sino contratar con todos aquellos proveedores que satisfagan sus condiciones y requerimientos.

Tomando en cuenta estas consideraciones, el artículo 19º de la Ley y 144º del Reglamento prevén como supuesto de exoneración aquél en que los servicios a contratar por las Entidades no admiten sustitutos y existe proveedor único, conceptos que no han sido expresamente definidos por la Ley y su Reglamento, pero que, en uso de las facultades legalmente conferidas, este Consejo Superior ha delineado en anterior oportunidad⁴ —para el caso de la contratación del universo de proveedores— como aquel supuesto en virtud del cual, en función al mercado, la Entidad debe satisfacer su requerimiento con todos aquellos proveedores identificados, considerándolos como un todo unitario, ya que la utilización de servicios distintos podría no resultar suficiente para satisfacer su necesidad, por lo que no admitirían sustitutos.

En esa medida, si se considera que la contratación del universo de proveedores supone que la Entidad obtenga el concurso de todos los proveedores, entendiendo que para efectos de satisfacer su necesidad la Entidad debe considerar a todos como un conjunto unitario, dicho agrupación ideal constituiría, en los términos antes establecidos, el proveedor único a que se refiere el artículo 144º del Reglamento y los servicios contratados, unos que no admitirían sustitutos.

3. CONCLUSIONES

1. La contratación de los servicios de una empresa operadora de tarjetas de crédito, en los términos planteados por la Entidad consultante, no se encuentran bajo los alcances del concepto contrato “bancario” o contrato “financiero”; por tanto se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Ley.

2. Los artículos 32º y 55º del Código Tributario no contemplan un régimen especial, exento del ámbito de aplicación de la Ley, para la contratación de servicios con las empresas operadoras de tarjetas de crédito.

3. Si la Entidad pretende contratar con el universo de proveedores del servicio que requiera, previamente deberá seguir el procedimiento establecido en la norma para contratar un servicio que no admite sustitutos, considerando que éste último supuesto constituye una causal de exoneración del proceso de selección.

Xxxxx Xxxxx, 00 xx xxxxxxx xx 0000

XXX/XXX

IMPORTANTE: Mediante la Opinión Nº 093-2011/DTN, el OSCE se apartó del criterio sobre el alcance y contenido de los “contratos financieros”, establecido en las Opiniones Nº 034-2009/DTN, Nº 012-2009/DOP, Nº 097-2008/DOP, Nº 096-2008/DOP, Nº 045-2007/GNP y Nº 088-2006/GNP.

1 Aprobado mediante Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM.

2 Sin perjuicio de lo señalado, cabe precisar que en el caso particular del arrendamiento financiero (leasing), pese a tratarse de un contrato bancario, aquél si se encuentra bajo el ámbito de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, por cuanto el literal b) del artículo 13º de la Ley N.º 29142, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2008, ha establecido que dicho contrato se sujeta a los montos establecidos para la adquisición de bienes y suministros.

3 Por ejemplo, la inclusión de la contratación exonerada en el Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones (PAAC) de la Entidad y la emisión del acuerdo o resolución que aprueba la exoneración.

4 Sobre el particular, puede consultarse la Opinión N.º 109-2005/GTN.