PROTECCION DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL DERIVADA DEL CONTRATO DE FRANQUICIA EN COLOMBIA Y LA UTILIDAD DE INCORPORAR LA
PROTECCION DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL DERIVADA DEL CONTRATO DE FRANQUICIA EN COLOMBIA Y LA UTILIDAD DE INCORPORAR LA
FIGURA DEL “Trade Dress”.
POR: XXXXXXX XXXXX XXXXXXXX XXXXXX0.
RESUMEN
La franquicia es uno de los modelos de contrato más utilizados para el movimiento de la economía y los negocios en el mundo. La protección de la propiedad industrial que se deriva del contrato de franquicia es el escudo para evitar la infracción de los esfuerzos comerciales, derechos y desarrollos de marcas, por un tercero. La legislación Colombiana sobre la propiedad industrial se considera fuerte, ya que responde a una norma regional de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), sin embargo, en el derecho anglosajón, hay otras figuras que van un paso más allá y podrían proteger más eficazmente los derechos involucrados en este tipo de contrato, como lo es el “Trade Dress” y que en virtud de la ley que tenemos hoy, protegería algunos elementos que hoy en día no pueden ser protegidos o cuya protección especial sería muy costosa para el franquiciado.
ABTSRACT
The franchise is one of the most widely used standard contracts for the movement of the economy and business in the world. The protection of Industrial Property that is derived from the franchise agreement is the shield to help prevent the
1. Abogada de la Pontificia Universidad Javeriana (Bogotá), especialista en Derecho Comercial de la misma universidad. Especialista en Derecho de los Negocios Internacionales de la Universidad de los Andes (Bogotá) y estudiante de Maestría en Derecho Privado de la misma Universidad. Actualmente trabaja como abogada en el área jurídica de la multinacional GERDAU DIACO (DIACO S.A.).
infringement of commercial efforts, trademark rights and developments, by a third party. Colombia’s legislation on industrial property is considered strong since it responds to a regional standard of the Andean Community of Nations (ACN), however, there are in common law, other figures that go a step further and could more efficiently protect the rights involved in this type of contract like the “Trade Dress” and that under the law we have today, would be used to protect some elements that today could not be protected or whose special protection would be very expensive for the franchisee.
PALABRAS CLAVES: Contrato de Franquicia, Propiedad Industrial, Marcas, Patentes, Trade Dress, establecimientos de comercio, imagen comercial.
KEY WORDS: Franchise Agreement, Intellectual Property, Trademarks, Patents, Trade Dress, commercial establishments, corporate image.
SUMARIO
I. INTRODUCCIÓN.- II. CONTRATO DE FRANQUICIA. A. Definición y características del contrato. B. Obligaciones de las partes. C. Elementos de propiedad industrial presentes en la figura contractual.- III. XXXXX LEGAL PARA LA FRANQUICIA Y LA PROPIEDAD INDUSTRIAL. A. Norma regional. B. Legislación Colombiana. – IV. DERECHO ANGLOSAJON – INSTITUCIÓN DEL “Trade Dress” . A. características del “Trade Dress” . B. Alcance de la protección a través del “Trade Dress” . D. Protección del establecimiento de comercio, la imagen comercial y los elementos accesorios. V. UTILIDAD DE INCORPORAR LA FIGURA DEL “Trade Dress” EN EL DERECHO COLOMBIANO.- VI.CONCLUSIONES.- VII. BIBLIOGRAFÍA
I- INTRODUCCIÓN
En el mundo xx xxx, estamos inmersos en una economía globalizada en constante crecimiento y transformación, que está caracterizada por la búsqueda de acuerdos y negocios internacionales que tienen como finalidad el lucro y la proporción de bienes y servicios para la satisfacción de las necesidades de los consumidores en diferentes territorios. Para éste sistema, se utilizan diferentes esquemas de negocio, pero el que nos ocupa en el presente estudio es aquel que se da con gran frecuencia en ésta economía de consumo, el contrato de franquicia2. A grandes rasgos podemos decir que se trata de un contrato atípico, no regulado por la legislación Colombiana y cuya aplicación está soportada en el principio de la “autonomía de la voluntad de las partes” 3permitiendo éste tipo de acuerdo siempre que no sea contrario a las normas vigentes ni al orden público.
En la franquicia, existen obligaciones para las partes y al compartir un esquema de negocio con indicaciones tan precisas, nos enfrentamos a una obligación relacionada con la protección de la propiedad industrial4, mediante la cual, se busca la protección de los elementos marcarios, patentes y otros elementos de ese esquema de negocio. Podemos decir entonces que en el contrato de franquicia, es muy importante la propiedad industrial, la cual es considerada en la legislación Colombiana como uno de los bienes mercantiles5, junto con el establecimiento de comercio y los títulos valores. Todo lo anterior para resaltar la importancia que tiene como activo de una empresa que impacta aumentando o
2 La Franquicia no está definida en ninguna ley, sin embargo el Xx. Xxxxxxx dice que: se trata de un sistema de comercialización de productos y servicios5. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, Contratos mercantiles, iii, 319 (6.ª ed., Biblioteca Jurídica Dike, Medellín, 2006).
3 A éste tema de la autonomía de la voluntad de las partes el Xx. Xxxxxxx dedica un espacio en su libro, donde dice que: para hablar de la autonomía de la voluntad privada hay que hablar sobre sus límites los cuales son el orden público y las buenas costumbres Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, Contratos mercantiles, iii, 319 (6.ª ed., Biblioteca Jurídica Dike, Medellín, 2006).
4 En el código de comercio se dedica el título II del libro tercero sobre los bienes mercantiles. Decreto 410 de 1971 el cual permanece vigente hasta la fecha.
5 Los bienes mercantiles están definidos en el código como una categoría especial respecto de los bienes de las sociedades Libro tercero, Decreto 410 de 1971.
disminuyendo el valor comercial a la compañía. Es deber entonces del franquiciado vigilar y tomar las medidas necesarias para cuidar la propiedad industrial e intelectual que se le está permitiendo utilizar.
En Colombia, consideramos que tenemos una legislación en materia de propiedad intelectual e industrial muy avanzada sin embargo, la posibilidad de ampliar las formas de protección simplificaría la estructura y permitiría la protección de manera más rápida y precisa respecto del negocio que se está desarrollando.
Una evaluación más detenida sobre el tema de la franquicia en Colombia, nos puede evidenciar que Colombia con la CAN han establecido decisiones que abarcan ampliamente el tema de la propiedad industrial6, de hecho siempre fue considerada una legislación de avanzada, sin embargo, ante la demanda de modelos franquiciados en Colombia, el proceso de protección tiende a ser muy extenso, y generalmente implica para el franquiciado tomar la decisión de los elementos que va a proteger y potencialmente puede correr riesgos con elementos del negocio que podrían eventualmente ser utilizados por terceros sin que exista una forma de oponerse a dichos usos porque no existe una protección como tal, por eso es importante evaluar si es viable el uso de la protección del “Trade Dress” del sistema anglosajón, toda vez que su estructura ha sido construida sobre la propia experiencia y casos donde se ha podido evidenciar que este mecanismo facilita la protección en la forma en la que se consideraría pertinente para el contrato de franquicia.
En Europa y los Estados Unidos, el contrato de franquicia es muy utilizado, y el esquema normativo para protección de la propiedad industrial, en algunos casos incluye figuras jurídicas que protegen la globalidad del negocio que se pretende compartir en la franquicia, como lo la figura del “trade secret” el “trade “Trade Dress” 7. Esta figura no se aplica de manera exclusiva a este tipo de contrato, ya
6 DECISION 486 DE 2000 incorporada a la legislación Colombiana. Comunidad Andina de Naciones.Decreto
7 “Trade Dress” está definido informalmente como “Trade Dress is a product´s design, product packaging, color, or other distinguishing nonfunctional element of appearance. Is the total image and overall appearance
que pretende la protección de bienes y servicios, sin embargo, para efectos de éste estudio es fundamental ya que simplifica los mecanismos de protección que se requieren para el desarrollo de la figura contractual aquí mencionada y su propósito cumple con los fines de protección que se persiguen en éste contrato.
Cuando hablamos de una nueva figura jurídica, es fundamental cuestionarnos si la misma será o no incluyente respecto de los derechos para los cuales ya tenemos una ley8, es decir, conocer si éste sistema protege marcas, patentes, o si su protección en algún sentido excluye estos derechos que ya han sido reconocidos por la norma como tal, y se limita a la imagen, ambiente y presentación de los productos que se venden en el establecimiento de comercio9. Así pues es necesario verificar hasta qué punto la figura puede ayudar al desarrollo del contrato o permitir que el negocio funcione sobre confianza y tranquilidad respecto de los riesgos que terceros puedan significar y dedicarse a desarrollar el elemento más importante para una empresa, el posicionamiento de su marca10.
Por todo lo anterior debemos preguntarnos, ¿Es suficiente la legislación vigente para la protección de los derechos de propiedad industrial derivados del contrato de franquicia, o sería necesario considerar incluir la institución del “Trade Dress” como mecanismo para la protección en dicho contrato en Colombia?
Para el contrato en mención, conviene manifestar que no solamente bastaría con querer proteger la propiedad industrial que de dichas obligaciones emana, sino que adicionalmente nuestra legislación se queda corta para proteger algunos aspectos como la imagen en general del establecimiento y elementos visuales de identidad del negocio; por ésta razón, se realiza este estudio de manera que podamos conocer cómo funciona la figura del “Trade Dress” y como podría ser
of a product” Es el diseño del producto, el empaque, el color, o cualquier otro elemento distintivo no funcional o de apariencia. Es Esencialmente, la imagen total del bien y su apariencia en general. (Caso Blue biomedical v. Cin – Bad Inc. 864 F.2d 1253, 1256) 1989.
8 2156 de 1992, Colombia.
9 Definido como el Conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. En virtud del artículo 515 del Decreto 410 de 1971.
10 Así lo manifiesta el libro de gestión de marcas de Harvard Business Review. DEUSTO (2000).
ésta óptima para los fines que se persiguen dentro de la ejecución del contrato de franquicia.
II- CONTRATO DE FRANQUICIA.
En Colombia, no existe una regulación para el contrato de franquicia, se trata entonces de un contrato atípico cuya regulación está sustentada en principios constitucionales y elementos de otros contratos, aunque realmente la franquicia es una figura diferente a las que existen en la actualidad, respecto de otros contratos y de la que podemos decir que “comprende no solo un conjunto de derechos sobre bienes inmateriales relacionados con la categoría de la propiedad intelectual, sino, además, las directrices que, utilizadas por el titular en su ejercicio, permiten que aquel pueda ser definido como un sistema comercial específico y estructurado”11.
Aún cuando el contrato de franquicia, es uno de los contratos que mueven el mundo xx xxx, sus antecedentes se remontan a la edad media en Europa, con las denominadas “Cartas Francas” haciendo referencia a privilegios que se podrían recibir para por parte xxx xxxxxxxx, haciendo la cesión de un privilegio. Sin embargo el uso de las cartas no continuó y solo se volvió a retomar la figura hasta el año 1850, por eso se dice que el contrato de franquicia es un resultado de la Xxxxxxx Xxxxxx Mundial, en los Estados Unidos fue necesario implementar formas de comercializar bienes, lo cual se dio con el caso de las maquinas xx xxxxx Singer Sewing Machine Co. Las que se vendieron en aquel tiempo utilizando el contrato de franquicia.12 En la experiencia de éste modelo de negocio, se permitió el uso de la marca dentro de la comercialización y lograron expansión a través de éste contrato por todo el mundo, logrando llegar a las casas con el uso de la máquina xx xxxxx como un elemento totalmente doméstico.
11 Contrato de franquicia: aproximación a su significado desde una perspectiva civil. Universidad Complutense de Madrid, 2009, P2.
12 Cfr. Xxxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxx. Derecho Comercial y Económico. Contratos parte especial. Buenos Aires: Editorial Astrea. 1991, P 389.
Otros casos relacionados con la franquicia, son negocios muy exitosos hoy por hoy, tales como General Motors (1898), Embotelladora de Coca-cola Company (1899), Hertz rent a car (1921) y el modelo de negocio de las grandes cadenas de hoteles de los años 30. Para finalmente llegar al modelo de negocio por excelencia que ha impuesto las franquicias alrededor de todo el mundo McDonald’s.
Para McDonald’s no solo se entrega al franquiciado el modelo del negocio como tal y la propiedad industrial que está inmersa en la operación, sino además los lineamientos sobre el trato, el comportamiento de los trabajadores y las practicas de negocio que dieron resultado gracias a la disciplina, incluso será tan fuerte el tema de similitud entre unos y otros puntos McDonald’s que incluso comparten la imagen exterior de los puntos de venta y los regalos de la cajita feliz son armonizados para los diferentes países.
A. Definición y características del contrato.
Como tal no existe una definición para el contrato de franquicia en la legislación Colombiana, hay algunos elementos que describen el contrato:
1. Es un contrato atípico toda vez que no está regulado en la legislación ni hace parte de los contratos consagrados en nuestro régimen mercantil Colombiano13;
2. Bilateral, porque lo componen franquiciante y franquiciado sobre las cuales recaen las obligaciones reciprocas que veremos más adelante;
3. Se trata de un contrato de adhesión cuando hablamos de términos generales de contratación ya que las clausulas están determinadas por el
13 Decreto 410 de 1971.
franquiciante de las condiciones en las cuales le interesa otorgar la franquicia al franquiciado.
4. Es un contrato principal porque de él depende la existencia de otros contratos tal como lo es el licenciamiento de marcas y patentes. En este caso en específico las licencias que se otorgan, sin necesarias para el desarrollo del contrato, es decir que sin ellas no habría lugar a utilizar el contrato de franquicia porque no sería posible encontrar el cómo.
5. No solemne, es un contrato que como no está regulado no tiene la formalidad sin embargo si tiene requisitos legales que para su configuración son obligatorios, por lo tanto el contrato como tal no es solemne pero tiene requisitos que hacen que la doctrina este dividida con el tema.
6. Es un contrato intuitu personae, es por las calidades del franquiciante y del franquiciado que se otorga este contrato, que finalmente afectan su validez si no corresponden a la realidad de lo que se contrato. Es muy importante manifestar en este punto, que parte sustancial del contrato es como se conocen las partes, es un contrato que se da en razón de la confianza, y sobre las bases de la confidencialidad esto quiere decir que no podría celebrarse con cualquier persona sino por el contrario responde a ciertas calidades, que deberían tener las partes para suscribir el contrato.
7. Oneroso porque va a determinar un valor que el franquiciado va a pagar a favor del denominado regalía, el mismo podrá ser pagado de forma anual o mensual ya que este contrato está regido en su totalidad por la autonomía de la voluntad de las partes.
8. Es un contrato de colaboración. Ya que lo que se comparte aquí es un modelo de negocio, es de colaboración toda vez que la estructura de la franquicia a nivel mundial es llevar las diferentes operaciones en provecho
de un todo para continuar con los temas xx xxxx, reputación y buen manejo de las condiciones inciales suministradas.
9. De tracto sucesivo. Las obligaciones que aquí están consagradas se ejecutan en el tiempo y continúan así cada vez, no extingue el contrato por el hecho de otorgar los derechos una vez.
El contrato de franquicia constituye un sistema de comercialización de productos y servicios, como lo define Xxxxxxx en su texto14.
Este contrato tiene un conjunto de bienes materiales e inmateriales, un componente de territorialidad que corresponde al lugar donde está autorizada la franquicia otorgada, un componente adicional de asesoramiento continuo por parte del franquiciante y finalmente un componente económico porque por el uso de dicha franquicia, el franquiciante recibirá una regalía. Sin embargo, hay un elemento sustancial que indica la independencia que existe entre franquiciado y franquiciante, toda vez que el franquiciado asume el riesgo de la apertura de la franquicia en los términos y condiciones negociados con el franquiciante.
Adicionalmente para efectos del estudio que nos ocupa, lo más importante de éste contrato de franquicia, es poder ofrecerle al consumidor final el mismo producto que podría consumir en cualquier parte del mundo donde decida adquirirlo y la franquicia esté presente, en el caso de McDonald’s podemos ver como se accede al mismo menú en cualquier lugar del mundo y que las diferencias son casi que ninguna, ya que el parámetro del negocio es poder satisfacer en toda ocasión las necesidades del consumidor final.
Si bien es verdad, que la experiencia nos dice que algunos elementos van a cambiar, como el tamaño de las porciones o productos muy específicos, es verdad
14 Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, Contratos mercantiles, iii, 319 (6.ª ed., Biblioteca Jurídica Dike, Medellín, 2004).
también que la idea es que al ingresar al establecimiento uno no sienta diferencias sustanciales y por lo tanto prefiera ese sitio a los demás por resultarle familiar.
B. Obligaciones de las partes.
Ya hemos hablado de las partes que componen el contrato de franquicia, el franquiciante y el franquiciado, cada uno de ellos tiene un conjunto de obligaciones que de manera general responden, aunque siendo un contrato atípico podría incluir muchas otras obligaciones sin ningún inconveniente.
Entre las obligaciones que tenemos del Franquiciante encontramos las siguientes:
1. La transferencia del conocimiento. Que como su nombre lo indica es transmitirle el “know-how” al franquiciado para que tenga todos los elementos para desarrollar el negocio de la forma exacta a la cual lo está desarrollando el franquiciante. Como “know-how” entendemos que:
“Es un elemento indispensable en el sistema. Se manifiesta de modo más o menos perceptible. El know-how faculta al franquiciante para que en la cadena de distribución exista un mantenimiento adecuado de inventarios, técnicas de ventas, métodos de gestión del negocio, presentación de la oferta, estrategias publicitarias, plan de mercadeo, etc. Comprende los conocimientos relacionados con la producción de una empresa gracias a los cuales puede penetrar al mercado y disfrutar de ventajas en el aspecto de la competencia” En la franquicia se entregan al franquiciado estos conocimientos, los cuales se conocen con el término específico de “know- how” es decir, un “saber hacer” un “savoir faire”, que corresponde entonces a un saber gestionar de manera rentable un establecimiento de comercio. Este saber hacer está configurado por un conjunto coordinado y estructurado de conocimientos y experiencias que bien pueden ser de
naturaleza técnica, comercial y administrativa de gestión empresarial y financiera”. 15
Ese know-how incluye algunos elementos sobre cómo se desarrolla el producto, pero también sobre cómo le llega al cliente o consumidor final, la presentación, la forma en la que lo atienden, el tiempo que deben demorar en atenderlo y el tipo de atención que le deben dar a cada comensal. El "know-how” normalmente hace referencia al método como se hacen las cosas y ese mismo es el que se le comparte a las personas a las que se les otorga la franquicia.
2. La asistencia técnica. Deberá estar siempre disponible a dar soporte técnico al franquiciado ya que durante el tiempo en el cual se establece la franquicia habrá siempre dudas y dificultades que el debe buscar solucionar ya que finalmente es el beneficiado económicamente por dicha operación. En este aspecto es fundamental el tema de confianza entre el franquiciante y el franquiciado ya que con la asistencia técnica está dándole capacidad al franquiciado para hacer solo el negocio y por lo tanto en razón al contrato debería funcionar ya que representa una colaboración interempresas.
3. Las garantías operativas. Esta condición opera como el sello del negocio que está ofreciendo el franquiciante, ya que es la confianza que el procedimiento y los elementos utilizados como maquinaria o pasos a seguir son los adecuados para obtener un producto x en determinado tiempo, de esta forma la franquicia funciona como un engrane, de manera que siempre va a dar el mismo producto así esté en diferentes lugares.
4. La actualización tecnológica. Como su nombre lo indica debe mantener actualizado el negocio y transmitir los cambios o ajustes al franquiciado.
15 Xxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, El contrato de Franquicia, Colección profesores No. 56. Pag71,72 Pontificia Universidad Javeriana (2012).
5. El suministro de controles. Debe garantizare el cumplimiento mediante supervisión particularmente sobre la exclusividad que le ha sido otorgada al franquiciado.
6. El registro de la propiedad industrial que tenga lugar, aunque en muchos casos ésta puede encargarse al franquiciado.16 En este caso hablamos que el franquiciante debería tener ya sus registros marcaros al día, de manera que le permita al franquiciado el uso de los mismos y en razón de dicha explotación tanto de negocio como de nombre, se paguen las regalías.
En cuanto a las obligaciones del franquiciado, encontramos las siguientes:
1. El pago de las regalías. Claramente es un negocio oneroso, por lo tanto las partes pueden pactar el pago de unas regalías mensuales o preferiblemente anuales por los derechos de uso del negocio. Muchas empresas mientras comienza la operación pueden pactar no enviar regalías hasta que se comiencen a registrar utilidades, todo esto es válido ya que el contrato permite la flexibilidad de este tipo de disposiciones.
2. Mantener las exclusividades territoriales que se le han dado. Debe vigilar que efectivamente se conserve el marco territorial que se le ha dado contractualmente y no pasarse de los límites otorgados, así mismo debe respetar dicho territorio y no otorgar franquicias o derechos que no tiene a terceros. Es importante saber dónde termina mi territorio de franquicia y donde comienza el de alguien más toda vez que el incumplimiento en ese caso del franquiciado que se pasa puede afectar los intereses del franquiciante y representarle un incumplimiento del contrato con el nuevo franquiciado en nuevo territorio, este tema es muy delicado porque
16 Xxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, El contrato de franquicia pág. 96-99 Colección de profesores 56 Pontificia Universidad Javeriana (2012).
hablamos de los derechos del franquiciado pero no de una exclusividad global, además porque tampoco tendría la capacidad para manejar 10 franquicias de la misma empresa a la vez, esta repartición territorial se hace para poder acceder mejor al mercado y a los consumidores.
3. Seguir los lineamientos contractuales del desarrollo de la franquicia entrenando a su equipo de trabajo y personal autorizado. Xxxx invertir en tiempo y educación para su personal para que su comportamiento y forma en la que trabajan sean acordes con el lineamiento internacional. Aquí debe adicionalmente cumplir las recomendaciones del franquiciante, sobre calidad, ventas, manejo de servicio al cliente e incluso en oportunidades el manejo del precio, adaptando el mismo a la economía local y definiendo que sector de la economía se querrá impactar con estos bienes y servicios.
4. Siempre mantener abierta la posibilidad para que el franquiciante pueda revisar el desarrollo del contrato. El franquiciante para poder realizar sus obligaciones de supervisión tendrá que tener la posibilidad de visitar abiertamente el negocio del franquiciado.
5. Finalmente mantener la reserva o la confidencialidad con la información que ha recibido. No divulgar los secretos entregados, el “know-how” entrenado y tampoco entregar información que pueda ser utilizada por terceros para desarrollar negocios similares o iguales al que se entrega mediante franquicia.17
Estas obligaciones son unos lineamientos importantes, sin embargo solamente son las principales, en un contrato de franquicia precisamente por la atipicidad, las partes están en plena libertad de incluir cualquier información o deber necesario.
17 Idem.
C. Elementos de propiedad industrial presentes en la figura contractual.-
“Al concederse la franquicia se entiende que en la misma van envueltos una serie de derechos (Conjunto complejo de derechos). Estos derechos son esenciales al contrato mismo. Los signos distintivos, los conocimientos técnicos y comerciales y en general, los bienes de propiedad industrial, en los términos antes explicados son la base de esos derechos sobre los cuales se edifica el sistema de franquicia. Por esta razón no puede hablarse de este contrato sin hacer una alusión amplia a la Propiedad Industria.
(…) La propiedad industrial es una especie o modalidad especial de propiedad privada, la cual no es otra cosa que el derecho que una persona tiene para usar, gozar y disponer de los bienes objeto de ella. La franquicia, (…) implica el compromiso de extender al tomador un conjunto o una serie de derechos con la finalidad de ser explotados económicamente (…)”18
Lo anterior deja claro que dentro del paquete de derechos y obligaciones que se adquieren con las franquicias, hay unos derechos sobre los usos de las marcas que se requieren para el desarrollo de la marca y del negocio como tal, de manera que siempre van a estar presentes en éste contrato que se entrega de manera muy específica para el contrato de franquicia.
La propiedad Industrial es sin duda uno de los elementos más importantes en cuanto al contrato de franquicia, esto quiere decir que encontramos elementos de protección necesarios en la figura, éste es el caso de las marcas, el “know-how” y la enseña entre otros. No se trata de simples derechos, sino se trata de la necesidad de obtener dichos permisos de uso porque de lo contrario no sería viable utilizar la franquicia, con todos los blindajes que se requieren para el caso.
18 Xxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, El contrato de franquicia pág. 65 Colección de profesores 56 Pontificia Universidad Javeriana (2012).
III- MARCO LEGAL PARA LA FRANQUICIA Y LA PROPIEDAD INDUSTRIAL.
Para el contrato de franquicia y el régimen de propiedad industrial es necesario revisar el marco jurídico a nivel regional y a nivel local:
A. Norma regional.
En materia de franquicia, como hemos manifestado antes, no existe una regulación como tal, sin embargo hay normatividad de Europa, que sirve para tomar elementos en la elaboración de este contrato, por otra parte para el tema de la propiedad industrial la Comunidad Andina de Naciones (CAN) ha dispuesto la decisión 486 de 2000, por la cual se incorporan temas de manejo de marcas, enseñas, lemas, y know how.19 Es importante hablar que existe en dicha norma el tema de los modelos de utilidad, los diseños industriales y también ciertas restricciones al uso de marcas que han tenido un uso previo, por eso la importancia de realizar las solicitudes sobre las marcas que se van a utilizar en el territorio específico.
Esta norma de la CAN es considerada una de las más completas del mundo, y precisamente por ello hasta la fecha no ha sufrido modificaciones sustanciales que cambien el curso de las normas allí plasmadas, esta norma tiene alta importancia porque con base en ella los países de la comunidad andina tienen casi el mismo régimen de protección de marcas, patentes, modelos de utilidad, diseños industriales etc…
B. Legislación Colombiana.
En el marco jurídico Colombiano como hemos manifestado antes, el contrato de franquicia no tiene regulación ya que se trata de un contrato atípico que se ha ido
incorporando al flujo de la economía por su utilidad, su fundamento lo encontramos en el principio de la “autonomía de la voluntad de las partes” ya que se trata de un contrato atípico que no está regulado por ningún instrumento legal, y adicionalmente se sustenta en el artículo 333 de la Constitución Política de Colombia, sobre la libertad de empresa:
“La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos sin autorización de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.
La empresa, como base del desarrollo tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de la ley impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional”.20
En cuanto a los temas de propiedad industrial, tenemos el régimen regional de la decisión 486 del año 2000 de la comunidad andina de naciones (CAN) incorporada a la legislación Colombiana. En Colombia la entidad encargada de los temas de propiedad industrial es la Superintendencia de Industria y Comercio, esta entidad es la encargada de recibir todas las solicitudes de protección de propiedad industrial y de recibir así mismo todas las reclamaciones ante usos de terceros de dicha propiedad ya concedida.
20 Constitución Política de Colombia. 1991.
IV- DERECHO ANGLOSAJON – FIGURA DEL “Trade Dress”.
Para comenzar a hablar del “Trade Dress” es necesario conocer que se trata de una institución amparada por normas Federales de los Estados Unidos de Norte América soportada en el “Xxxxxx Act” de 194621 y adicionalmente las altas cortes han dirimido casos de empresas por infracciones al “Trade Dress” y han podido desarrollar doctrina al respecto22.
Se dice que la Ley Xxxxxx x xxxxxx act, fue la primera norma que comenzó a hablar del “Trade Dress”, pero no precisamente porque su calificación haya sido indicada en dicha norma, por el contrario ha sido objeto de muchos casos empresariales donde precisamente se alega el uso de la marca y el “vestido” del producto, para lo anterior podemos referenciar principalmente el caso Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana, Inc., 505 U.S. 763 (1992), el caso Qualitex x Xxxxxxxx
21 La ley Lanham prove información sobre el registro de marcas la cual se define el §45 asi: “any word, name, symbol, or device, or any combination thereof [used or intended to be used] to identify and distinguish [a producer’s] goods … from those manufactured or sold by others and to indicate the source of the goods
… .” 15 U.S.C. § 1127. Registration of a mark under §2 of the Act, 15 U.S.C. § 1052 enables the owner to sue an infringer under §32, 15 U.S.C. § 1114; it also entitles the owner to a presumption that its mark is valid, see
§7(b), 15 U.S.C. § 1057(b), and ordinarily renders the registered mark incontestable after five years of continuous use, see §15, 15 U.S.C. § 1065. In addition to protecting registered marks, the Xxxxxx Xxx, xx
§00(x), gives a producer a cause of action for the use by any person of “any word, term, name, symbol, or device, or any combination thereof . . . which … is likely to cause confusion . . . as to the origin, sponsorship, or approval of his or her goods . …” 15 U.S.C. § 1125(a). [4]
22 Trade dress is the design and appearance of a product together with the elements making up the overall image that serves to identify the product presented to the consumer. Yankee Candle Co., Inc. x. Xxxxxxxxxxx Candle Co., LLC, 259 F.3d 25, 38 (1st Cir. 2001). In other words, trade dress is a product's "look and feel." Trade dress may include features such as size, shape, color or color combinations, texture, graphics, or even particular sales techniques. Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana, Inc., 505 U.S. 763, 765 n.1 (1992). Trade dress is a broad concept, encompassing both product packaging and product design/configurations. Wal-Mart Stores, Inc. x. Xxxxxx Bros., Inc., 529 U.S. 205, 209-10 (2000). Book and magazine covers; the appearance of a teddy bear toy; a Rubik's cube puzzle, the appearance of a lamp; the overall design of a sports shoe; the appearance of a video game console; a combination of features of a folding table, the appearance of a water meter; the decor, menu and style of a restaurant, and the distinctive performance style of a rock music group are among the things courts have held to constitute trade dress. 1 J.T. XxXxxxxx, Trademarks and Unfair Competition § 8.01[2] at 8-8 to -9 (3rd. ed. 1996) (citing cases). Trade dress is not all encompassing, however. A marketing approach or theme, for example, generally does not constitute trade dress. See Woodsmith Pub. Co. x. Xxxxxxxx, 904 F.2d 1244, 1248 (8th Cir. 1990); Revlon, Inc. x. Xxxxxx, Inc., 713 F. Supp. 93, 97 (S.D.N.Y. 1989). Nor does the method or style of doing business. Prufrock Ltd. x. Xxxxxxx, 781 F.2d 129, 131-32 (8th Cir. 1986).
Products, 514 U.S. 159 (1995) y el caso Wal-Mart Stores v Samara Bros., Inc. (99-150) 529 U.S. 205 (2000) entre muchos otros.
La importancia de los casos anteriores radica en:
1. Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana, Inc., 505 U.S. 763 (1992). Se trata del primer caso relevante para el tema del “Trade Dress”, Xxxx demanda a Two pesos en 1987 por violación de la presentación comercial en virtud la ley Lanham § 43. Adicionalmente alega robo xxx xxxxxxx comercial en el derecho común de Texas. Cuyo fallo fue sustentado en las siguientes apreciaciones:
1) Taco tiene una imagen de marca;
2) La imagen comercial no es funcional;
3) La imagen de marca es distintiva;
4) La imagen de marca no ha adquirido un significado secundario en el mercado de Texas, y
5) Hay un riesgo de confusión por parte de los clientes sobre asociación de los bienes o servicios del restaurante.
El tribunal manifestó que Two pesos habían infringido la imagen comercial de Taco.
2. Qualitex x Xxxxxxxx Products, 514 U.S. 159 (1995) En este caso se discute la protección de una imagen comercial. Venta de producto de igual color en el mercado por parte xx Xxxxxxxx, El color era de Qualitex (Verde- oro) un distintivo como identidad de la marca.
El análisis del caso en el tribunal, llevo a manifestar que todo lo que pueda diferenciar un producto, el tamaño, la presentación podría ser registrado, incluso el sonido y el olor. Como en el caso se trataba de unas pastillas sanitarias del color mencionado, el tribunal manifestó que no consideraba
que fueran sustanciales los elementos diferenciadores y que este es un requisito para protección a través del “Trade Dress”.
3. Wal-Mart Stores v Samara Bros., Inc. (99-150) 529 U.S. 205 (2000) Nuevamente el tribunal define que el color, no es intrínsecamente distintivo. La Ley Lanham prevé el registro de las marcas, que se define en el § 45 para incluir:
"Cualquier palabra, nombre, símbolo o dispositivo, o cualquier combinación de los mismos [utilizado o destinado a ser utilizado] para identificar y distinguir los productos de un productor [...] de los fabricados o vendidos por otros y para indicar la procedencia de los productos "23
Además de la protección de las marcas registradas, la Ley Lanham, en el § 43 (a), da un productor de una causa de acción para el uso por cualquier persona de "cualquier palabra, término, nombre, símbolo o dispositivo, o cualquier combinación de los mismos. . . que ... es probable que cause confusión. . . en cuanto al origen, patrocinio o aprobación de sus bienes. ...
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El “Trade Dress” es entonces una figura que tiene sustento jurídico en los Estados Unidos y adicionalmente en otras legislaciones, como en la Union Europea y en Australia. Es una figura que no está adoptada por los países latinoamericanos, pero consideramos interesante estudiarla para efectos del presente documento.
Inicialmente la figura del “Trade Dress” estaba considerada para la protección de la imagen de productos, el aspecto del producto como tal, sin embargo ha sido tal su desarrollo que ha llegado a significar y a adaptarse a la imagen de los
23 15 USC § 1.127. Xxxxxx xxx 0000.
24 idem
establecimientos de comercio y todos los elementos que al interior la conforman25, uno de los casos con los que comenzó el tema del “Trade Dress” fue la estructura física de los establecimientos de Mcdonald’s.26. Otro ejemplo claro que explica cómo funciona el trade dress, es el que corresponde a un edificio con forma de helado, donde por supuesto al interior venden helados, pero no sugiere la marca del producto, por el contrario podría clasificar dentro de la protección porque no hay elementos de marca presentes, está protegiendo una apariencia exterior y la presentación como el producto es entregado al consumidor final.27
Es preciso manifestar aquí, que el “Trade Dress” no suplanta ni reemplaza en ningún caso a las marcas28 ni a las patentes, por el contrario es la figura por la cual se protegen otros elementos de negocios relacionados con la imagen. Todas las infracciones en cuanto al “Trade Dress” son aquellas que inducen a la confusión del consumidor final y tienen una alta tendencia a distraer los clientes o el público que tiene el propósito de consumir bienes y servicios.
25 No federal statute defines trade dress; this definition has largely been left to courts and commentators. Simply defined, trade dress is "a combination of any elements in which a product or service is presented to the buyer."3 In the last thirty years, the U.S. Supreme Court has actively addressed trade dress issues in four key cases: Xxxxxx Laboratories, Inc. x. Xxxx Laboratories, Inc.,' Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana,5 Wal-Mart Stores, Inc.x. Xxxxxx Bros., Inc.,6 and TrafFix Devices, Inc. v. Marketing Displays, Inc.' TrafFix Devices, Inc.
v. Mktg. Displays, Inc., 532 U.S. 23 (2001).
26 An example of protectable trade dress is the "golden arches" McDonald's used on their early restaurants that arched over the entire building. The arches were distinctive in that consumers connected the arches with McDonald's. Therefore, the arches identified the source of the products served. Additionally, the arches were not essential to the success of hamburger stands in general so they were not functional. Xxxxxx XXXXX, FRANCHISE TRADE DRESS: What Do Courts Mean by the Terms Distinctiveness, Functionality, and Likelihood of Confusion? Franchise Law Journal American Bar Asociation VOLUME 16, NUMBER 4 • SPRING 1997.
27 Descriptive trade dress describes characteristics or qualities of the product being sold.z° An example of descriptive trade dress is an ice cream store that is shaped like an ice cream cone. Consumers would know that ice cream was sold inside, but the shape of the building does not necessarily identify who is selling it. It is true that people may learn to know the identity of the seller through advertising and promotion. If the owner can prove that this association between the design of the building and the identity of the business has occurred, then the ice cream cone building has acquired distinctiveness. This acquired distinctiveness is known as secondary meaning. Xxxxxx XXXXX, FRANCHISE TRADE DRESS: What Do Courts Mean by the Terms Distinctiveness, Functionality, and Likelihood of Confusion? Franchise Law Journal American Bar Asociation VOLUME 16, NUMBER 4 • SPRING 1997
28 Although often treated as a subcategory of trademark law, trade dress in fact represents a unique sort of intellectual property. The Supreme Court has defined trade dress as the "'total image and overall appearance"' of a good,'" further specifying that it "'may include features such as size, shape, color or color combinations, texture, graphics, or even particular sales techniques."
Trade dress thus encompasses a more diffuse set of intellectual properties than does
trademark law. The scope of trade dress protection includes subjects as concrete as decorative tiles and as abstract as restaurant service. Virtual Trade Dress pag. 389 56 Md. L. Rev. 384 1997 Heinonline.
El “Trade Dress” es considerado un complemento para la unidad de negocio que permite generar identidad al bien o servicio que se da y los consumidores pueden diferenciarlo con certeza de otros o incluso determinar por este tipo de desarrollos si es mejor.
A. Características “Trade Dress”.
Aquí hay dos características fundamentales que debe contener el “Trade Dress” la distintividad, y que lo que estoy registrando no implique un uso del producto como tal, debe ser un tema meramente visual sobre lo que hago para que el cliente se sienta atraído por consumir o adquirir el producto que tengo expuesto.
Los franquiciadores que buscan identificar imagen comercial dentro de un sistema de franquicia, deben empezar por mirar las características que distinguen a la imagen de los productos o servicios vendidos por el negocio de los vendidos por otras empresas, como:
* El paquete o contenedor en el que se proporcionan los productos a los clientes;
* Uniformes de los empleados;
* Combinaciones de colores, sonidos y olores asociados con el negocio, y
* La arquitectura exterior del edificio y el diseño interior de la ubicación de la empresa.29
El “Trade Dress” no se parece a los modelos de utilidad, toda vez que el modelo de utilidad aplica sobre un bien que haya tenido algún avance específico y que ahora sirva para algo más; tampoco se parece a los diseños industriales, ya que no es solo sobre formas y tamaños sino es adicionalmente aplicable sobre un
29 Franchisors seeking to identify trade dress within a franchise system should start by looking for features that distinguish the image of the product or services sold by the business from those sold by other businesses, such as * the package or wrapper in which products are provided to customers; * uniforms worn by employees;
* color schemes, sounds, and smells associated with the business; and * exterior building architecture and interior design of the business location. Xxxxx Xxxxxxxx. TRADE DRESS: What Does it Mean? v29 Franchise
L.J. 00 0000-0000 Heinonline.
conjunto de bienes que darán la identidad no solo a un producto sino además a un establecimiento de comercio y por lo tanto no podría llegar a hacerse lo mismo con otras figuras de la Propiedad Industrial.
La legislación anglosajona es muy avanzada en cuanto al tema del Trade Dress, pero uno de los casos más importantes ha sido el de See Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana, Inc., 505 U.S. 763, 763 (1992) caso en el cual se determinó que no debería existir una diferencia entre la forma en la que se trata una marca como la forma en la que se maneja el trade dress, adicionalmente esta jurisprudencia dejó claro que el “Trade Dress” recae no solo en bienes sino en establecimientos de comercio, y desde allí toda la controversia por verificar hasta que punto todos los elementos al interior del establecimiento de comercio deberían protegerse.
B. Alcance de la protección a través del “Trade Dress”.
El alcance de la protección a través de “Trade Dress” es proteger elementos que den identidad al establecimiento de comercio o al producto como tal. Debe hacerse para elementos no funcionales de los productos y elementos no marcarios de los establecimientos de comercio, esto quiere decir que simplemente como su nombre lo indica “Dress” = Vestido, estamos hablando de la vestimenta por decirlo así del establecimiento o el producto, sin el quedaría la marca pero en vestido embellece el producto para hacerlo más atractivo para el consumidor final.
D. Protección del establecimiento de comercio, la imagen comercial y los elementos accesorios.
Cuando pensamos en imagen comercial, normalmente pensamos en una gran empresa, que maneja unas oficinas, etc… sin embargo imagen comercial son todos aquellos valores que hacen parte de la estructura de un negocio incluidos los establecimientos de comercio, la forma como se hacen las cosas, los elementos que se utilizan en cuanto a la luz, a la decoración e incluso la conducta
de los empleados, todo esto es objeto de ser cuidado a través del “Trade Dress”. Puede que dichos elementos no sean resultado de un contrato de franquicia, pueden ser resultado de un negocio nacional específico, pero se traduce en un valor agregado.
Todos los contratos de franquicia tienen temas relacionados con el “Trade Dress” 30lo que ocurre es que como son elementos complementarios al negocio, el comerciante solamente encuentra la necesidad de registrarlo cuando ya le han cometido violaciones sobre el uso de dichos elementos, es imposible pensar en un contrato de franquicia que no tenga elementos de “Trade Dress” un ejemplo es Subway, visualmente todos los restaurantes tienen el mismo concepto, la comida es igual, pero en el perímetro a la redonda si hay 4 establecimientos todos son franquiciados, es lo interesante de la búsqueda de la protección y más si el mismo modelo de decoración se sostiene estándar para todos los establecimientos.
En cadenas de restaurantes encontramos la gran importancia que tiene el manejo de las meseras con el público, la ropa que utilizan como los uniformes y en general desde el saludo está codificado para que cuando uno asista a estos lugares tenga la experiencia que visitó un restaurante de la cadena mundial se resturantes que se llaman igual, es el caso de Hard Rock Café, que se encuentra presente en el mundo y aunque no responde a un modelo de franquicia, si mantiene códigos internos de decoración, manejo de bebidas, manejo de personal e incluso elementos a vender en la tienda que los puede conseguir de iguales condiciones en cualquier tienda en el mundo perteneciente a la cadena. Como vemos entonces se trata de una herramienta que podría proteger no solo los contratos que sean resultado de las franquicias, sino además establecimientos que tengan alguna particularidad que a terceros les interese robar y que potencialmente puedan ser objeto de violaciones.
30 Trade dress serves a crucial utility for franchises: identifying the source of goods and services. Every franchise has trade dress, but all too often franchisors do not identify their trade dress until they are faced with a competitor that has copied it. The sooner a franchisor identifies those distinctive and nonfunctional features that identify its business, the better positioned it will be to protect this valuable asset. Xxxxx Xxxxxxxx. TRADE DRESS: What Does it Mean? v29 Franchise L.J. 00 0000-0000 Heinonline.
La ley Federal de los Estados Unidos no prevé una norma que determine por cuanto tiempo se otorga este derecho, pero haciendo una aproximación a nuestra legislación local, este derecho debería seguir la suerte de las marcas, por igual tiempo para que puedan coexistir las dos y poder permitir el desarrollo de un negocio en determinadas condiciones.
V. UTILIDAD DE INCORPORAR LA FIGURA DEL “Trade Dress” EN EL DERECHO COLOMBIANO.-
Hemos revisado la legislación Colombiana, respecto de las normas regionales y los elementos de protección que existen en nuestro país, sin embargo, es claro que todo lo que corresponde a la imagen del establecimiento de comercio y los elementos al interior, no son fácilmente protegibles bajo ninguna figura.
Existen elementos que a la luz de su simplicidad no representarían mayor ventaja al protegerlos como lo es la música, la iluminación, el comportamiento del personal que atiende, la imagen exterior e interior del establecimiento e incluso las obras de arte que cuelgan en las paredes, sin embargo, al copiar muchos de estos elementos se pueden estar llevando la sensación de asistir a un establecimiento de comercio como éstos, a otro lugar y así percibir clientes o quitar especialidad al código visual, auditivo y de comportamiento de una franquicia otorgada en nuestro país.
Para los temas ocupados en el presente documento, es necesario precisar que cuando hablamos de franquicia hablamos de un contrato que tiene mucho contenido de desarrollo de marcas y de “know how”; cuando nos referimos a la obligación de la protección de la propiedad industrial como uno de los componentes a proteger por parte del Franquiciado, nos referimos a todos los mecanismos para garantizar que el uso de los elementos y marcas van a ser utilizados y protegidos frente a terceros, todo lo que incluye la marca, diseños industriales, modelos de utilidad, etc.…; pero cuando hablamos del “Trade Dress”
, estamos hablando de la protección a la imagen, aspecto y otros elementos que
forman o le dan particularidad a un establecimiento de comercio o un producto, por lo tanto dicha protección no está cubierta por ninguna figura de las contempladas en la legislación Colombiana para la protección de la propiedad industrial.
Ante la cantidad de franquicias que han llegado a nuestro país en los últimos años y toda la creatividad de los empresarios Colombianos, vemos que la protección del “Trade Dress” podría ser viable en nuestro ordenamiento jurídico, es una propuesta avanzada que permite la protección de los elementos que forman el establecimiento de comercio y que permite conservar la identidad e imagen del sitio en el cual se va a vender un producto o servicio. La protección podría ser semejante a la que se le dan a las marcas y patentes y podrían ser revisados los procesos por la Superintendencia de Industria y Comercio.
Legalmente en Colombia ya existe la estructura para las solicitudes de este tipo y ésta figura del derecho anglosajón representaría entonces un aporte para nuestra economía, hablando hipotéticamente, ya que como es un mecanismo ampliamente utilizado en los Estados Unidos de Norte América y La Comunidad Europa daría seguridad jurídica a todos los inversionistas, porque significa que no solo protege lo básico sino además aquellos intríngulis del establecimiento de comercio o del producto como tal.
La protección del “Trade Dress” es muy diferente a la protección que se le da a la marca como tal, ya que mediante el “Trade Dress” si encontramos algún elemento relacionado con marcas, la solicitud de protección no es viable por cuanto mediante esta figura como hemos mencionado antes se protegen los elementos visuales, elementos auditivos y directrices de comportamiento de los funcionarios.
Para poner un ejemplo, hay elementos visuales fáciles de copiar como la forma de las sillas, el aspecto del restaurante, las lámparas, los uniformes que usan los empleados, la forma de las carpas, incluso los colores que al interior del establecimiento se utilizan, todos esos elementos se podrían llegar a proteger
como un conjunto mediante el “Trade Dress” , implicaría claro está, tener una legislación un poco más fuerte toda vez que el uso indiscriminado de dichos elementos significa una violación de los derechos adquiridos, pero a la larga sería lo más justo ya que cada elemento ha tenido un estudio, un desarrollo y un manejo para poder llevarlo a la práctica en los establecimientos de comercio.
El “Trade Dress” no solamente impacta a los establecimientos de comercio, como hemos visto sino también impacta a los productos como tal, su imagen y la percepción de la misma, que se lleva el consumidor final al adquirirlo, por esto podríamos analizar que ejemplos como la típica confusión de las galletas recreo y las galletas oreo en el supermercado no se daría ya que no es solamente el nombre lo que vamos a proteger a través de marca sino el aspecto como tal del producto, que es entregado al consumidor final como único en sus condiciones y el cual le permitiría estar libre de confusión.
Se trata de una figura que tiene una alta importancia, ya que en muchos países han hablado de proteger a través de ella esencias de perfumes, o proteger colores que sean un desarrollo especial de una marca31, como ocurre en Australia y en si la figura permite abarcar todos los aspectos que no podrían tenerse en cuenta a través de un modelo de utilidad, un diseño industrial, un lema comercial, una patente o incluso la marca misma.
Es importante indicar que no es realmente un tema obligatorio la protección de los elementos distintivos del establecimiento de comercio, aunque sí podría representar un mayor nivel de seguridad para los propietarios de los establecimientos o los otorgantes de las franquicias, ya que el esquema bajo el cual se pudo desarrollar inicialmente la apariencia de un negocio es la clave por la
31 In Australia, the term get-up is commonly used to refer to the dress in which a product is presented for sale, i.e., the shape, size and coloring of the container or packaging, the design of the label, and to some extent, the design of the product itself.2 Although the term trade dress is less common in Australia, that term will be used in this article to refer to the get-up of a product. Trade dress is also useful to convey more than merely the presentation of an article. It covers innovative trading styles, especially for restaurants and retail outlets and might also include a particular format of conducting business. In other words, the term “trade dress” encompasses the whole visual image presented by a traderto customers. X. Xxxxxx XxXxxxxx: XxXxxxxx on Trade Marks and Unfair Competition: 4th Edition, 8.1.
cual atraen clientes y consumidores, el xxxxxxx xx xxx y los clientes hoy por hoy son muy visuales, lo cual quiere decir que el 60% de la experiencia de visitar un sitio nuevo, un restaurante está radicado en los elementos visuales que resulten atractivos y de buena presentación para el consumidor final.
Hoy por hoy existen restaurantes en los cuales dentro del valor a cancelar se paga por la experiencia de consumir productos en ese sitio, y los consumidores lo saben, por esta razón, siendo tan difícil construir negocios que atraigan a los consumidores, es posible pensar en alguna forma que permita blindar estas experiencias de negocio.
VI. CONCLUSIONES.-
El contrato de franquicia, es un contrato atípico que representa una enorme importancia para los negocios hoy en día, particularmente en lo que corresponde a los negocios de consumo de productos y cadenas de comida rápida. Existen unas obligaciones en cabeza del franquiciado que cada vez son más importantes, pues permiten la protección no solamente de la marca y la imagen comercial a nivel mercado local, sino adicionalmente permiten la protección de la pirámide global de estructura de negocio, haciendo que esté blindado el uso de la marca y que no se filtre a terceros la información compartida con tanta reserva dentro de la figura contractual.
Adicionalmente, sobre la obligación relacionada con la protección de la propiedad industrial, una vez terminado el estudio que ocupa el presente artículo debemos manifestar que aunque en Colombia, la norma de propiedad industrial es muy completa y permite la protección de la mayoría de los elementos relacionados con la imagen comercial y el desarrollo de las marcas, la figura del “Trade Dress” estudiada en el presente artículo, aunque no es reconocida por la legislación local, demuestra que se trata de un mecanismo idóneo para conseguir la protección de
la globalidad de elementos incluidos dentro de un establecimiento de comercio y que puede llegar a simplificar el número de trámites considerados, demostrando que podría ser económicamente más cómodo para el franquiciado.
Esta figura no es opuesta al régimen de protección a la propiedad industrial en Colombia, por lo cual el régimen sancionatorio para quienes infrinjan los derechos concedidos en virtud del “Trade Dress” podría seguir al régimen utilizado para sancionar por la Superintendencia de Industria y Comercio y los tipos penales previstos en la legislación para la protección de las posibles amenazas contra dicho sistema.
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