OPINIÓN Nº 004-2018/DTN

Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 11999629

11842812

OPINIÓN Nº 004-2018/DTN

Entidad: Municipalidad Distrital de Pampa Hermosa

Asunto: Determinación del objeto del contrato

Referencia: Comunicación S/N recibida el 26.DIC.2017

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente de Infraestructura, Desarrollo Urbano y Rural de la Municipalidad Distrital de Pampa Hermosa formula consultas sobre la determinación del objeto del contrato, según lo previsto en el marco de la normativa de contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 xx xxxxx de 2017, entraron en vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -Decreto Legislativo que modifica la Ley-, y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF -Decreto Supremo que modifica el Reglamento-, cuyas disposiciones rigen a partir de esa fecha; salvo para aquellos procedimientos de selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria¹.

En esa medida, considerando que la solicitud de consulta ha sido formulada después de efectuadas dichas modificatorias, el análisis de la presente opinión se desarrollará bajo los alcances de la normativa de contrataciones del Estado vigente.

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “¿En todos los expedientes técnicos siempre tenemos 3 insumos más relevantes como son (mano de obra, materiales, y equipos), y siempre el insumo “materiales” pues representa la mayor incidencia respecto al costo directo y por ende al valor referencial, en ese sentido sería correcto interpretar teniendo en consideración lo que suscribe el artículo antes mencionado del reglamento, que como la adquisición de materiales vale decir “bienes” es el que más gasto demanda en el costo del proyecto, pues se debería optar por un proceso de adquisición de bienes?, ¿De ser esa interpretación lo correcta, cuando determinar que debería ser una obra, si en todos los casos siempre lo que más gasto demanda en un proyecto cualquiera, siempre será la adquisición de materiales o bienes?” (Sic).

1. De manera previa, corresponde señalar que conforme a lo indicado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; por tanto, este despacho, en vía de consulta, no puede determinar si el objeto contractual de un procedimiento de selección en particular corresponde a una obra, toda vez que ello excedería la habilitación legal conferida a través del artículo 52 de la Ley.

Sin perjuicio de ello, tomando en consideración el tenor de la consulta planteada, a continuación se efectuarán alcances de carácter general relacionados con la determinación del objeto materia de un procedimiento de selección, en el marco de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado vigente.

2.1.2 En primer lugar, debe indicarse que de acuerdo a lo establecido en el artículo 16 de la Ley, concordado con el artículo 8 del Reglamento², corresponde al área usuaria de la Entidad formular el requerimiento de los bienes, servicios u obras a contratar, y definir en las Especificaciones Técnicas, Términos de Referencia o Expediente Técnico -según corresponda-, la descripción objetiva y precisa de las características y/o requisitos funcionales relevantes para cumplir la finalidad pública de la contratación, y las condiciones en las que esta debe ejecutarse.

Al respecto, cabe anotar que el requerimiento tiene una finalidad pública, por lo que debe encontrarse orientado al cumplimiento de las funciones de la Entidad.

En ese contexto, se advierte que el área usuaria de la Entidad es la responsable de la adecuada formulación del requerimiento de bienes, servicios u obras –según corresponda-; debiendo asegurar la calidad técnica de la contratación y reducir la necesidad de su reformulación por errores o deficiencias técnicas que repercutan en el proceso de contratación.³

2.1.3 Ahora bien, el artículo 32 del Reglamento establece que para la contratación de bienes, servicios en general, consultorías u obras, la Entidad debe utilizar, según corresponda, los procedimientos de selección previstos en dicho dispositivo; precisando que la determinación de dicho procedimiento se realiza en atención al objeto de la contratación, la cuantía del valor referencial, y las demás condiciones para su empleo previstos en la Ley y el Reglamento.

Por su parte, el numeral 32.2 del citado artículo prescribe lo siguiente: “En el caso de contrataciones que involucren un conjunto de prestaciones de distinta naturaleza, el objeto se determina en función a la prestación que represente la mayor incidencia porcentual en el valor referencial de la contratación”. (El subrayado es agregado).

De acuerdo con las disposiciones antes citadas, se desprende que la determinación del procedimiento de selección corresponde a la Entidad, la cual toma en consideración, entre otros aspectos, el “objeto de la contratación”, el mismo que recae en la prestación que determina la esencia de la contratación, partiendo de la naturaleza y características particulares del requerimiento formulado por el área usuaria de la Entidad.

En este punto, resulta pertinente señalar que, en términos generales, el “objeto de la contratación” puede consistir en: la entrega de bienes, la prestación de servicios, la realización de consultorías o la ejecución de obras; conforme a la definición de “Prestación” contemplada en el Anexo Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones”.

Al respecto, debe indicarse que -en algunos casos- para la ejecución de estos objetos contractuales puede ser necesaria la concurrencia de varios “elementos”; sin embargo, dichos elementos no pueden ser considerados de forma individual -como un objeto contractual- cuando estos son necesarios para la ejecución de una misma prestación. Así, por ejemplo, para la ejecución de una obra, el contratista debe contar con distintos elementos, tales como: personal especializado, mano de obra, equipos, materiales de construcción, entre otros, los cuales –en su conjunto- componen el referido objeto contractual más no representan prestaciones diferenciadas.

Es así que, lo señalado en el párrafo anterior resulta distinto al supuesto regulado en el numeral 32.2 del artículo 32 del Reglamento, referido a las ‘contrataciones que involucren un conjunto de prestaciones de distinta naturaleza’, puesto que en estas contrataciones el objeto está compuesto por varias prestaciones diferenciadas entre sí; por lo que –en dicho contexto- el “objeto contractual” se determina en función a la prestación que representa la mayor incidencia porcentual en el valor referencial de la contratación.

A manera de ejemplo, puede mencionarse la compra de computadoras, en la cual el contratista, adicionalmente, deberá brindar el mantenimiento de las mismas. En este supuesto, tendríamos dos prestaciones diferenciadas entre sí, una correspondiente a la entrega de bienes y otra referida al servicio de mantenimiento; siendo que el “objeto de la contratación” será el correspondiente a la prestación de mayor incidencia porcentual en el valor referencial del contrato.

2.1.4 Como se aprecia, el artículo 32 del Reglamento ha previsto las reglas que se aplican para determinar el procedimiento de selección; así como las reglas para determinar el objeto de la contratación cuando esta involucre un conjunto de prestaciones de distinta naturaleza.

Adicionalmente, debe tomarse en consideración que el Anexo Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones”, prevé las definiciones de “Bienes” y “Obra”, con la finalidad de orientar a las Entidades al momento de determinar el objeto de sus contrataciones. Así, de acuerdo con tales definiciones, los bienes “Son objetos que requiere una Entidad para el desarrollo de sus actividades y el cumplimiento de sus funciones y fines”⁴; mientras que la obra es la “Construcción, reconstrucción, remodelación, mejoramiento, demolición, renovación, ampliación y habilitación de bienes inmuebles, tales como edificaciones, estructuras, excavaciones, perforaciones, carreteras, puentes, entre otros, que requieren dirección técnica, expediente técnico, mano de obra, materiales y/o equipos”.

De esta manera, se observa que la definición de "obra" prevista en el Reglamento enumera una serie detallada de actividades o trabajos que recaen sobre bienes inmuebles y que requieren de dirección técnica, expediente técnico, mano de obra y/o equipos para su ejecución; advirtiéndose que tal definición se asemeja a lo que en doctrina es objeto de un contrato de construcción⁵.

De esta manera, para convocar un procedimiento de selección cuyo objeto contractual corresponda a la “ejecución de una obra” la Entidad deberá determinar (i) si las actividades se ejecutarán sobre un inmueble, (ii) si lo que debe desarrollarse es alguna de las actividades establecidas en la definición de “obra”, y (iii) si para ello debe contar con dirección técnica, expediente técnico, mano de obra, materiales y/o equipos; debiendo considerar estos tres requisitos como concurrentes.

2.1.5 Por consiguiente, corresponde a cada Entidad determinar el objeto de sus contrataciones, teniendo en consideración, para tal efecto, la naturaleza y características particulares del requerimiento formulado por el área usuaria, las reglas establecidas en el artículo 32 del Reglamento –según corresponda- y las definiciones previstas en el Anexo Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones”.

2.2 “¿bajo qué criterio técnico se debería determinar el tipo u objeto de contratación de una obra, sabiendo que las terminologías considerados como “obra” en el numeral 33 del anexo único del Reglamento, no son los mismos que considera como naturalezas de intervención hoy en día en el marco de XXXXXXXX.XX que regula hoy en día los proyectos de inversión pública?, ¿es correcto concluir y determinar que no es una “obra” aquel proyecto que no utilice uno de los términos suscritos en el numeral 33 del anexo único del Reglamento?” (Sic).

Tal como se indicó preliminarmente, las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; motivo por el cual, no se es competente para emitir una opinión en el marco de las disposiciones que corresponden al Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones (conocido como XXXXXXXX.XX), cuyo ente rector es la Dirección General de Inversión Pública del Ministerio de Economía y Finanzas.

Sin perjuicio de ello, conforme a lo indicado al absolver la consulta anterior, corresponde a cada Entidad determinar el objeto de sus contrataciones, teniendo en consideración, para tal efecto, la naturaleza y características particulares del requerimiento formulado por el área usuaria, las reglas establecidas en el artículo 32 del Reglamento –según corresponda- y las definiciones previstas en el Anexo Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones”.

3. CONCLUSIÓN

1. Corresponde a cada Entidad determinar el objeto de sus contrataciones, teniendo en consideración, para tal efecto, la naturaleza y características particulares del requerimiento formulado por el área usuaria, las reglas establecidas en el artículo 32 del Reglamento –según corresponda- y las definiciones previstas en el Anexo Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones”.

2. Lo señalado en el numeral 32.2 del artículo 32 de la ley está referido a supuestos en los que el objeto contractual está compuesto por varias prestaciones diferenciadas entre sí como por ejemplo la compra de computadoras y el servicio de mantenimiento.

Xxxxx Xxxxx, 11 de enero 2018

XXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX

Directora Técnico Normativa

LAA/.

1 De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto Legislativo N° 1341.

2 Numeral 8.1 del artículo 8 del Reglamento.- Requerimiento

“Las Especificaciones Técnicas, los Términos de Referencia o el Expediente Técnico, que integran el requerimiento, contienen la descripción objetiva y precisa de las características y/o requisitos funcionales relevantes para cumplir la finalidad pública de la contratación, y las condiciones en las que debe adecuarse la contratación. El requerimiento debe incluir, además, los requisitos de calificación que se consideren necesarios.”. (El subrayado es agregado).

3 En atención a lo dispuesto en el numeral 8.7 del artículo 8 del Reglamento.

4 Numeral 3 del Anexo Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones”.

5 "Habrá contrato de construcción toda vez que una de las partes, el constructor, se compromete a construir y entregar a la otra, el comitente, a través de la organización de los medios necesarios, una obra inmueble o a suministrar su producto o a producir un resultado en una obra inmueble ya existente, (…)." (El subrayado es agregado). XXXXXXX, Xxxxxxxx. Contrato de Construcción. Editorial Astrea, 2004. Buenos Aires - Argentina. Pág. 51-52.