Contract

RC-371- 0000

XXXXXXXXXXX XXXXXXX XX XX XXXXXXXXX. Despacho Contralor General. San José, a las catorce horas del doce de setiembre del dos mil.--------------------------------------------------------

Recursos de apelación interpuestos por los consorcios PRODUCTOS AVANZADOS DE COMPUTACION SOCIEDAD ANONIMA. Y COMPUTERS ALL SERVICES; y DELL WORLD TRADE LP Y COMPONENTES EL ORBE, en contra el acto de adjudicación de la LICITACION PUBLICA N°1636-99 promovida por el BANCO NACIONAL XX XXXXX RICA, para la compra de 83 servidores para obsolescencia y problema del año 2000; recaído a favor de la firma LANTECH, S.A.-------------------------------------------------------------------------------------------

RESULTANDO

I.- Argumenta la firma recurrente, PRODUCTOS AVANZADOS DE COMPUTACION SOCIEDAD ANONIMA (PACSA), en síntesis, lo siguiente: 1) Que tanto su oferta base como la alternativa fueron descalificadas en forma ilegítima del concurso; 2) Que con la adjudicación a la oferta de LANTECH (CR) S.A., se violaron los principios de legalidad, libre competencia e igualdad de trato por las siguientes razones: a) Al renovar la garantía de participación, LANTECH (CR) S.A., presenta un garantía emitida por un banco internacional que no está reconocido como un banco de primer orden; b) Que al renovar la garantía de participación LANTECH (CR) S.A., no lo hizo por el plazo requerido por la Administración; c) LANTECH (CR) S.A. no atendió en tiempo y forma la renovación de la garantía de participación de acuerdo a lo requerido por el Banco; d) A la adjudicataria se le calificó en forma incorrecta la carta de recomendación emitida por La Nación, ya que lo que le corresponde es 1 punto y no 2, conforme al cartel, sin que el Banco se percatara de la insuficiencia de dicha nota; e) La oferta base de la adjudicataria no alcanzó el puntaje de admisibilidad de 56 puntos durante la primera etapa del concurso para pasar a la segunda etapa del mismo, por lo que no podía resultar adjudicataria; f) LANTECH (CR) S.A. no presentó certificación completa sobre el capital social de dicha empresa y la totalidad de sus accionistas. El capital social de la empresa está mal consignado, pues las acciones son trescientas veintinueve mil, y no trescientas veintinueve como se dice notarialmente. Tampoco se certifica el capital social de las sociedades dueña de acciones de LANTECH (CR) SA, ni los propietarios de las acciones de dichas sociedades, las cuales son: Inversiones del Poniente S.A.; Inmobiliaria M.L.S.S.A.; Xxxxx S.A., Edificio Xxxxxxx S.A.; Xeltron S.A.; KPMG Fides (Xxxxx Rica) S.A.(fiduciaria); 3) Que de acuerdo con el criterio vertido por la Asesoría Legal de ese Banco, su oferta fue excluida del concurso por cuanto: “A. Evidentemente, el poder otorgado por Computer All Services a PACSA, el xxxx xx xxxxx de 1999, no es un poder especial a la luz del derecho costarricense (artículo 1251 del Código Civil)”; 4) Que existe jurisprudencia reciente de la Contraloría General, en materia de representación, poderes y consorcios (Ej. Resolución N° RC-0057-2000 de las 13:00 horas del 6 xx xxxxx del 2000; 136-96 de las 10:00 hrs. Del 27 xx xxxxx de 1996, y 41-97 de las 13:30 hrs. Del 25 de febrero de 1997; 40-99 de las 13:30 hrs. del 5 de febrero de 1999); 5) Que a su oferta se le descalificó del concurso, ya que, a juicio de la Asesoría Legal “la plica se sometió por medio de un poder general no inscrito en el Registro Público, lo que no es cierto, por cuanto la oferta sometida por mis representadas cumple con los requisitos legales respectivos para contratar válidamente con la Administración y ambas empresas son solidariamente responsables ante el Banco licitante”; 6) Que el criterio legal N°D.J./0588-2000, se sustenta en el criterio emitido por el asesor legal externo del Banco Nacional, Licenciado Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx, sin número, de fecha 17 xx xxxxx del año dos mil, y deja sin efecto el oficio N° D.J./0333-2000 del 27 xx xxxxx del 2000, que tenía por elegible a su representada; 7) Que “El poder contenido en la cláusula sexta del convenio de consorcio, no es un poder general como se ha sostenido erróneamente. Dicho mandato es específico pues señala concretamente: “las partes integrantes del consorcio acuerdan que las ofertas, aclaraciones de las mismas, apelaciones o recursos de revocatoria o cualquier escrito que tenga que presentarse ante la Administración sea firmada únicamente por el representante legal de la empresa Productos Avanzados de Computación S.A., quien actúa para estos efectos como mandatario especial de Computers All Services”(Prueba N°3)”; 8) Que “el citado poder conforme al consorcio y frente a las Administraciones licitantes, es para un acto jurídico determinado: Ejecutar el consorcio, y los actos indicados en él son limitados y específicos, es decir, firma y representación de: a) ofertas; b) aclaraciones, c) apelaciones y revocatorias; 9) Que “...El poder indicado en la cláusula sexta del consorcio, claramente indica que es para un solo negocio jurídico: Ejecutar el consorcio, y se limita a: firma y presentación de a) ofertas, b) aclaraciones, c) apelaciones y revocatorias. Asimismo consta en documento privado, e indica en su texto expresamente que es un poder especial...”; 10) Que mediante nota fechada 0 xx xxxxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx de Computers All Services expresamente dice lo siguiente: “Rechazo categóricamente cualquier cuestionamiento sobre el accionar de Productos Avanzados de Computación S.A., en su condición de mandatario especial de Computers All Services, en las Licitaciones Públicas N°1636-99 y 1637-99 promovidas por el Banco Nacional xx Xxxxx Rica. En nuestro criterio, las actuaciones de Xxxxx no exceden los términos del consorcio, ni de los mandatos especiales de mi representada, la cual es solidaria con el Banco Nacional, en las Licitaciones 1636-99 y 1637-99.(...). Conforme a los ordinales 41 y 49.2 del Reglamento de la Contratación Administrativa de la República xx Xxxxx Rica (sic), Computers All Services y Productos Avanzados de Computación S.A. nos obligamos desde la apertura en los términos de nuestra oferta consorciada y del cartel, con la Administración en las Licitaciones Públicas N°1636-99 y 1637-99 del Banco Nacional xx Xxxxx Rica y en las cuales somos solidarios ante ustedes”; 11) Que el consorcio COMPROSA- SUPLIDORA, ante la nota de su representada de fecha 1° de diciembre de 1999, replica mediante oficio de fecha 9 de diciembre de 1999, invocando el Voto 565-I-98, expresando que conforme a lo dicho por la Sala Constitucional, no es posible subsanar la ausencia de poderes, por lo que sus representadas deben ser descalificadas del concurso; 12) Que “El Banco licitante, mediante oficios DB-8219-AL-99 de fecha 23 de diciembre de 1999, desecha los argumentos del consorcio COMPROSA-SUPLIDORA, y tiene por elegible nuestra oferta. Criterio ratificado por el Lic. Xxxxxxx Xxxxx en el oficio de fecha 27 xx xxxxx del año en curso. Nótese como por tercera ocasión la administración mantiene la elegibilidad legal de la oferta de mis representadas”; 13) Que la garantía de participación rendida por LANTECH (CR) S.A., al prorrogar la misma por tercera y cuarta vez ante la Administración licitante, no es conforme a derecho, por lo que esta oferta debe ser declarada inelegible; 14) Que la garantía de participación rendida por LANTECH (CR) S.A., fue extendida por el “Commercial International Bank & Trust Co”, banco que según el Oficio DFINT 0183-2000 de fecha 00 xx xxxxxxx xx 0000 xxx Xxxxx Xxxxxxx xx Xxxxx Xxxx, que se acompaña adjunto como (Prueba N°10), no está reconocido como un banco internacional de primer orden, por lo que la garantía de participación rendida por la adjudicataria no cumple con el ordenamiento jurídico, lo que, en consecuencia, hace inelegible la oferta, al quedar la misma sin sustento jurídico por ausencia de garantía; 15) Que la sustitución de garantía la debe solicitar el oferente a la Administración; 16) Que “...LANTECH (CR) S. A., tuvo la oportunidad de verificar que el banco que emitía la garantía fuese un Banco Internacional de primer orden, no lo hizo, y desaprovechó la oportunidad que la Administración licitante le concedió para renovar en tiempo y forma la garantía , como no lo hizo, no es posible subsanar el incumplimiento de la adjudicataria, y es causal de descalificación por tanto debe ser declarada inelegible en el concurso, lo que refuerza la nulidad del acto de adjudicación impugnado y recaído a favor de ella...”; 17) Que la Administración mediante nota de fecha 17 de diciembre de 1999, solicitó a los interesados en esta licitación que ampliaran el plazo de vigencia de las ofertas así como de las garantías de participación hasta el 31 xx xxxxx del 2000; 18) Que la firma adjudicataria presentó la garantía de participación GP-048/99 del Commercial Internacional Bank, la cual tenía una vigencia hasta el 31 de diciembre de 1999. Esta empresa procedió el 13 de enero del 2000 a ampliar dicha garantía de participación hasta el día 28 de febrero del 2000; 19) Que la empresa adjudicataria no atendió en tiempo la solicitud de la Administración dejando vencer su garantía desde el 31 de diciembre de 1999, además, “...la prórroga presentada vence (sic) el 28 de febrero del 2000 y no el 31 xx xxxxx como lo estableció la Administración en su solicitud...”; 20) Que igual situación sucede con la vigencia de la oferta la cual fue renovada en nota presentada hasta el 18 de enero del 2000; 21) Que la oferta de la firma adjudicataria decayó durante un lapso considerable de tiempo, durante la tramitación del concurso, lo que implica el desistimiento de la misma, al no haberse cubierto la garantía del 31 de diciembre de 1999 al 13 de enero del 2000; 22) Que “... la Administración de manera amplia le permitió a los oferentes prorrogar la vigencia de sus garantías, siempre que lo hicieran antes del vencimiento de las mismas, en consecuencia, quienes no lo hicieron y fueron prevenidos por la Administración dejaron caducar su oferta...”; 23) Que a LANTECH (CR)S.A. se le evaluó en forma incorrecta la carta de recomendación emitida por La Nación por cuanto solamente le correspondía acreditar un punto ya que la carta no consigna el tiempo de respuesta para los reportes xx xxxxxx como lo solicita el cartel en su página 15; 24) Que en el cartel de presente concurso, en el rubro CRITERIOS DE EVALUACION, en la página 11, xxxxxxx 0 se establece lo siguiente: “La oferta u ofertas que contengan un puntaje menor a 56 puntos (cincuenta y seis), en la suma de los apartados a, b, c, d, e, f, g, h, i, j, y k, quedará totalmente descartada de la posibilidad de ser adjudicada, por lo que no tendrá derecho a la evaluación de los 30 (treinta) puntos indicados en el apartado L...”; 25) Que “...al haber sido descalificada ilegítimamente nuestra oferta, el puntaje de LANTECH (CR) S.A., se vio alterado a su favor sustancialmente. No obstante lo anterior, al quedar demostrado a cabalidad que nuestra oferta es elegible, a LANTECH debe restársele de los 59 puntos asignados por el Banco, a) la suma de 2.58 por concepto de tiempo de entrega al evaluarla frente a nuestra oferta, y luego b) un punto por concepto de la carta de recomendación de La Nación, la cual no cumple con lo requerido conforme se dijo, siendo que el puntaje de esta oferta en su única plica evaluable es de 55.42, por lo que al no alcanzar en la primera etapa conforme al cartel los 56 puntos, en la suma de los apartados A, B, C, D, E, F, G, H, I, J y K, queda totalmente descartada de la posibilidad de ser adjudicada, por lo que no tiene derecho a la evaluación de los 30 (treinta) puntos indicados en el apartado L., evidentemente...”; 26) Que LANTECH (CR) S.A. no presentó certificación completa sobre el capital social de dicha empresa y la totalidad de sus accionistas por lo que es imposible verificar que la adjudicataria no está cubierta por las prohibiciones y sanciones de los artículos 22, 23 y 24 de la Ley de Contratación Administrativa; 27) Que por lo expuesto solicita que se anule el acto de adjudicación impugnado.--------------------------------------------------------------------------------

II.- Recurso de apelación interpuesto por el consorcio conformado por las firmas DELL WORLD TRADE L.P. y COMPONENTES EL ORBE, quienes mediante escrito sometido en tiempo y forma, apelaron el acto de adjudicación de la presente licitación, con base en los siguientes hechos: 1) Que su representada ostenta la necesaria legitimación para recurrir al contar con interés legítimo, actual , propio y directo en el procedimiento que impugna; 2) Que la Administración excluyó del concurso a todos los otros oferentes que participaron en el concurso; 3) Que la oferta de la firma adjudicataria no alcanza el mínimo puntaje de 56 puntos indicado en el pliego de condiciones; 4) Que la firma adjudicataria presentó una garantía de participación rendida por el Commercial International Bank & Trust Co. Ltda. (Banco que a partir de 4 de setiembre de 1997, ya no es reconocido por el Banco Central como un Banco de primer orden); 5) Que con fecha 0 xx xxxx xxx 0000, xx xxxxxxx adjudicataria LANTECH (CR) S.A., presentó un documento del Commercial International Bank (Bahamas) Ltd., mediante el cual amplía la vigencia de su garantía de participación originalmente rendida, siendo que a esa fecha y al día xx xxx, dicho Banco no ha sido reconocido como un banco internacional de primer orden, según se puede apreciar de la página oficial del Banco Central xx Xxxxx Rica en internet; 5) Que, además, debe anotarse que el Banco que rindió la garantía de participación fue el Commercial International Bank & Trust Co. Ltd., mientras que el que rindió la prórroga fue el Commercial International (Bahamas) Ltd., sin saber si se trata de la misma entidad bancaria, que en todo caso, tampoco está reconocido como un banco de primer orden; 6) Que su oferta fue excluida del concurso, con base en los supuestos incumplimientos: 1-a) Que en relación con el poder otorgado por la empresa DEL WORLD TRADE L.P., el cual es co-oferente del consorcio, a los señores Xxxxxxx Xxxxx y Xxxxx Xxxxxxxx para que representaran a la compañía en el procedimiento de licitación que nos ocupa es un poder general y no especial; 1-b) Que dicho poder lo consideró la Administración como un poder general y no podía ser subsanado ya que no fue otorgado en escritura pública y no sufrió el trámite consular; 1-c) Que asimismo consideró la Administración en forma errada que el poder presentaba confusión con las citas de inscripción de la empresa poderdante y a las distintas denominaciones de la empresa Dell World Trade L.P., toda vez que se habla indistintamente de Dell World Trade L.P., Dell Computer y Dell Computer Corporation, razón por la cual estimó la Administración que el acuerdo de consorcio debía ser declarado insubsistente; 1-d) Que con fundamento en el oficio N° D.J. 533-2000 su oferta fue ilegítimamente excluida del concurso; 2) Que en aplicación del principio de eficiencia, la empresa Dell World Trade realizó una ratificación de lo actuado por los señores Xxxxxxxx y Xxxxx, mediante lo que se llamó Ratificación de actuaciones y poder, oferente en consorcio que asumió como suyo todo lo que estos poderes realizaron; 3) Que la empresa Dell World Trade expresamente consignó lo siguiente: “2.- Dell World Trade L.P. hace constar y expresamente reconoce y ratifica, que los actos realizados por los señores Xxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxx, dentro de las licitaciones públicas del Banco Nacional xx Xxxxx Rica, números 1636-99 y 1637-99, han sido ejecutados en nombre de la poderdante Dell World Trade L.P. Por lo tanto, ratifico que el convenio de Consorcio correspondiente a las citadas licitaciones, obliga y vincula a mi representada. Por lo tanto, ratificamos la vinculación jurídica y pleno y consciente conocimiento de mi representada, de las obligaciones que hemos pretendido derivar para Dell World Trade L.P., de los convenios de consorcio y ofertas presentados en los procedimientos referidos”; 4) Que “.si los licenciados Xxxxxx Xxxxxxxxxx y Xxxxx Xxxxxxx estiman que es posible la subsanación, según se deduce de su oficio, nos preguntamos si no resulta lógico que hubieran recomendado que se previniera la subsanación de tales defectos, siendo que ello es una obligación de la Administración (relación de artículos 56.1 y 56.1.3 del Reglamento General de Contratación Administrativa). Pero eso no se hizo, con lo cual incurrió la Administración en una omisión trascendente que viola el debido proceso, el principio de eficiencia y el principio de igualdad, pues se dejó fuera del concurso una oferta por un “defecto” que pudo haber sido subsanado”; 5) Que en relación con el punto 21 de Las certificaciones Técnicas, se aprecia en el informe de incumplimientos, folios 5253 y 5254, lo siguiente: “El oferente incumple con el punto, debido a que la tarjeta de red Intel Pro 100+PCI no es compatible con Windows NT versión 4.0. Lo anterior confirmado por la Institución, en la documentación extraída del Web Site de Microsoft, en virtud de lo establecido en el punto 21.3 del cartel, donde la institución se reserva el derecho de verificar la documentación, por medio de los Web Sites necesarios...”; 6) Que ante la prevención hecha por la Administración a su representada, se respondió lo siguiente: “Estamos adjuntando la carta del fabricante Dell, donde certifica, que cada uno de los dispositivos están incluidos en el Hardware Compatibility List y que a su vez estos son compatibles con Windows NT versión 4.00 en adelante, a la fecha de la apertura de las ofertas. También suplimos las certificaciones del equipo, controladoras, unidad de CD-ROM, unidad de respaldo, tarjeta de red, discos duros y controladora Dell Raid para que puedan ser verificadas por la Administración. La Administración indica en ese informe que incumplimos con el punto, debido a que la tarjeta de red Intel Pro100+PCI no es compatible con Windows NT versión 4.0. Ha de notar esa División, que la Administración lo asumió, limitándose a decir solamente: en la documentación extraída del Web Site de Microsoft, pero no lo demuestran ni aportan tal documentación, esa manera daña el principio de buena fe, el cual la misma Sala Constitucional en su Voto N°998-98 ha manifestado un postulado fundamental de la contratación administrativa “Presunción de cumplimiento de la oferta”, salvo que de su propio texto se pueda asegurar lo contrario...”; 7) Que por lo expuesto solicita que se anule el acto de adjudicación impugnado.-------

III.- Esta Contraloría General, mediante auto de las catorce horas del trece de julio del dos mil, confirió audiencia inicial a la Entidad licitante y a la firma adjudicataria, para que se pronunciaran en relación con las alegaciones de las recurrentes y para que aportaran u ofrecieran las pruebas que consideraran pertinentes. Asimismo, se previno la remisión del expediente administrativo que se devolvió para la evacuación de esta audiencia (Ver dicho auto en el expediente de apelación).-------

IV.- El Banco Nacional xx Xxxxx Rica, atendió la audiencia conferida y en síntesis manifestó lo siguiente: SOBRE LA LEGITIMACION DE LAS FIRMAS APELANTES. A. RECURSO PLANTEADO POR DELL WORD TRADE L.P. Y COMPONENTES EL ORBE S.A. 1) Que en cuanto al punto de las “Pruebas de rendimiento “, el recurrente le está asignando a la adjudicataria un puntaje mayor (11.41) cuando en realidad es de 9.16; en cuanto a las características Técnicas superiores cabe señalar que “...La Institución está de acuerdo con el puntaje asignado a la oferta de la empresa adjudicataria, sin embargo difiere por completo con el puntaje que se auto otorga el apelante ya que en la oferta presentada no se indica que se esté entregando con el equipo ofertado un controlador redundante instalado para el arreglo de discos solicitado [...] Para que el oferente cumpliera con la redundancia de la controladora de arreglos de disco debería haber cotizado dos tarjetas de arreglos de disco, lo cual no se señala ni en la oferta ni en la documentación técnica presentada, tal como lo solicita el cartel...[...] Es por los argumentos anteriormente expuestos que se demuestra que al apelante en el punto B, Características Técnicas Superiores, únicamente se le asignan dos (2) puntos correspondientes al puntaje adicional por ofertar equipo con procesadores Pentium III Xeon...”; en cuanto al Personal capacitado, la Institución difiere por completo con el puntaje auto otorgado en referencia al punto H y “...Después de realizar la revisión de cada uno de los técnicos y profesionales del apelante, se concluye que en algunos de ellos presentan inconvenientes, ya sea por la no comprobación de la experiencia, o por la no capacitación en software; concluyéndose que en la evaluación del personal técnico y profesional presentado por la recurrente en la oferta inicial (sic) da como resultado 0 (cero) puntos y no los 10 puntos que se auto otorga erróneamente en la hipotética calificación que el apelante realiza...”; 2) Que en cuanto a las cartas de recomendación “...después de proceder con el respectivo análisis de las cartas de recomendación el resultado de la evaluación que se le realiza al apelante da como resultado 0 (cero) puntos y no los 6 que erróneamente se auto otorga en la hipotética evaluación que presenta en el recurso de apelación...”: 3) Que en cuanto al plazo de entrega, el apelante en la hipotética evaluación que realiza otorga un puntaje de 1.93 a la empresa adjudicada y “...existe una diferencia de una centésima entre el puntaje que le otorga el apelante a la empresa adjudicataria (1.93) y el resultado que se obtiene al aplicar la fórmula (1.92), por lo que el puntaje que se le asignaría al apelante, asumiendo la hipotética posibilidad de que el apelante hubiese cumplido con todos los requerimientos técnicos mínimos, o sea, que su oferta no presentara vicios que son los que causan que la oferta no pueda ser considerada para una posible adjudicación. Se presume que esta diferencia se debe a que el apelante hace un redondeo al resultado [...] De esta forma ha quedado demostrada la improcedencia del recurso de apelación de Componentes El Orbe y Dell Trade Computer, por cuanto no resulta apto para ser adjudicatario, debido a que en caso de que su recurso llegare a fructificar no obtendría el puntaje necesario para poder ser considerado ganador del concurso, según lo establecido en los Criterios de Evaluación detallados en el cartel...”; 4) SUPUESTA FALTA DE LEGITIMACION DE LA EMPRESA ADJUDICATARIA. Que la garantía de participación rendida por el adjudicatario estuvo bien rendida en su momento, por lo que no existe violación alguna al ordenamiento que regula la contratación administrativa; “...que resultaría violatorio de los derechos de aquélla empresa descartar la oferta que presentó sobre la base de hechos acaecidos con posterioridad, y sobre los cuales no tenía ninguna responsabilidad ni mucho menos posibilidad material de influir. La condición sobreviniente y ajena a la empresa adjudicataria, de que el banco que otorgó la garantía de participación perdiera la condición de banco internacional de primer orden, no es atribuible al entonces oferente. Consideramos totalmente desproporcionado y alejado de una realidad fáctica y jurídica, sancionar a la empresa adjudicataria por hechos de terceros, que motivaron el cambio en la categoría del banco...”; 5). SUPUESTA EXCLUSION ILEGITIMA DE LA OFERTA DE LA RECURRENTE. SOBRE EL PODER DE DEL WOLR TRADE L.P.. Que la Sala Constitucional se encarga de otorgar el rango de elemento esencial al poder o capacidad jurídica para actuar, sofocando cualquier intento por hacer ver en ello un mero formalismo susceptible de ser subsanado. No pueden ignorar los recurrentes que la Jurisprudencia Constitucional de la Sala., a diferencia de los antecedentes del Organo Contralor, es vinculante para el Banco Nacional xx Xxxxx Rica, según lo establece el artículo 13 de la Ley de Jurisdicción constitucional; así que la oferta presentada por el consorcio recurrente adolece de un vicio en un elemento esencial, que le acarrea, por sí solo, la pérdida absoluta e irremediable de la legitimidad para adquirir el carácter de oferente, adjudicataria, y además, la improcedencia manifiesta de su facultad recursiva ante la Contraloría General de la República; así también se llegó a determinar que lo que presentaron originalmente las empresas en consorcio fue un poder general el cual no fue emitido en escritura pública ni inscrito en el Registro Público, pues no se encuentra acreditado en el expediente de la contratación; todo ello aunado a la falta de claridad con respecto a la identificación de la persona jurídica que suscribió el convenio, lo que obligó a l Banco a tener por insubsistente el pretendido convenio de consorcio y consecuentemente el mandato que se encuentra en el mismo; 6)- SOBRE LOS INCUMPLIMIENTOS TECNICOS DE LA OFERTA: CERTIFICACIONES TECNICAS: En cuanto a lo solicitado por el cartel “...en el anexo 4 se adjunta copia de las búsquedas realizadas por la Institución, específicamente los días 18 de noviembre de 1999, 29 y 00 xx xxxxx xxx 0000, x xx xxx xxxxxx aparece el tipo de tarjeta Intel ® PRO/100+PCI, el cual no es compatible cpn Windows NT 4.0, únicamente es compatible con Windows 2000. Luego, debido a que no había sido posible corroborar la información de que la tarjeta de red intel PRP 100+PCI fuera compatible con Windows NT versión 4.0 en adelante, y a pesar de la carta presentada por el apelante en la prevención, se procedió nuevamente a constatar la información en el Web Site de Microsoft, obteniéndose el mismo resultado, o sea, la tarjeta no era compatible con Windows NT 4.0 en adelante, únicamente con Windows 2000, de modo que aunque los nombres de los productos son muy similares al suministrado por el oferente, tanto en la oferta como en la aclaración, no aparece ninguna tarjeta de red intel PRO 100+PCI en la información resultante de las búsquedas en el Web Site de Microsoft. B.- SOBRE EL RECURSO PLANTEADO POR PRODUCTOS AVANZADOS DE COMPUTACIÓN S.A. Y COMPUTERS ALL SERVICES. Incorformidad con la descalificación de la oferta que presentó el consorcio. 1) Aduce el Banco Nacional xx Xxxxx Rica que “...En el caso de las empresas Pacsa y Computers All Services, el documento que se aportó originalmente para probar la existencia de un poder ya se había utilizado en un negocio anterior, es decir, ya se había agotado el contenido del poder, de conformidad con las disposiciones legales que rigen la materia. El poder entonces no existía con respecto a la presente licitación, no existía del todo. Por esa razón resultaba imposible de xxxxxxxxlo, fuera lo que fuera, porque, de previo a la presentación de la oferta, simple y llanamente no se otorgó ningún poder para atender ese negocio, lo cual implica necesariamente que las empresas oferentes y aquí recurrentes carecían de facultad para actuar en nombre del supuesto mandante [...] En el acuerdo consorcio presentado , se indicó en la cláusula sexta, que PACSA actuaba como “mandatario especial” de Computers All Services. Sin embargo, la denominación del mandato no califica o define su naturaleza jurídica, pues ésta será definida por las atribuciones o facultades otorgadas y la forma en que deben llevarse a cabo. Así las cosas, aunque el documento indicara expresamente que se trataba de un “mandato especial”, por su contenido era necesario calificarlo como un poder general. De esta manera la presentación del “addendum” al acuerdo consorcial presentado el 02 de diciembre de 1999 encierra, más que un acto de convalidación de lo actuado, una sustitución de un “poder general” (que reiteramos, en nuestro criterio realmente no existió del todo) por un poder especial. Ahora bien, si el Acuerdo Consorcio presentado inicialmente por la empresa PACSA hubiese consistido en un poder general, aún bajo ese supuesto, el mismo debió haber sido inscrito ante el Registro Público para que pudiese surtir efectos frente a terceros, tal y como lo define el párrafo final del artículo 1251 del Código Civil...”. 2) Supuestos vicios en la valoración de la oferta adjudicada. 1) En relación con el punto de que la garantía de participación fue rendida por un Banco internacional que no califica como de primer orden por el Banco Central xx Xxxxx Rica , el banco estaba reconocido como de primer orden al 3 xx xxxxxx de 1999, fecha de apertura de las ofertas en las licitaciones 1636 y 1637 del Banco Nacional, así “...el Banco estima que la garantía de participación estuvo bien rendida en su momento, por lo que no existe violación al ordenamiento que regula la contratación administrativa. La pérdida de la condición de “primer orden” no puede perjudicar en absoluto a adjudicatario pues ello representa una situación independiente y ajena. En conclusión, si de todo esto se derivara un obstáculo real para que la garantía de participación no pudiera cumplir con su propósito, de previo el Banco – o la Contraloría General— tendría que formular una prevención a la empresa adjudicataria, a efecto de que se sustituya o subsane el defecto que pudiese haber sobrevenido, cosa que no ha sucedido, puesto que, como se señaló, no se ha considero necesario por parte de esta Entidad. ...” ; 3) Que la Oferta de Lantech caducó por no atender en tiempo y forma la renovación de la garantía de participación. a) “En cuanto a este supuesto vicio que se acusa en la oferta de la empresa Lantech S.A., el Banco lo investigó en su oportunidad, pues fue objeto de denuncia por parte de las ahora apelantes durante el análisis de las ofertas, y comprobó que no concurrieron defectos o faltas sustanciales en relación con la garantía de participación (ver oficios DB-12-2000 y DB-17-2000), pues en ningún momento se llegó a vencer la existente; 4) Incorrecta calificación de las cartas de recomendación. Que en relación con la carta de recomendación emitida por La Nación, la Administración considera que se desprende en forma clara que el recomendante se refiere a todos los términos solicitados en el cartel, y que el servicio que ha recibido por parte del adjudicatario ha sido excelente, siendo esa expresión la clave para determinar si el oferente podrá cumplir con el soporte técnico que solicita la Administración, máxime cuando la garantía es por tres años, como lo indica el apelante, por lo que la Administración estima que no es válida la pretensión del recurrente relacionada con los puntos asignados al adjudicatario por la carta de recomendación presentada. 5) Que la oferta adjudicada no supera la etapa de evaluación inicial de las ofertas. Aduce la Administración que la empresa que resultó adjudicada obtuvo una puntuación de la A a la k de 56.42. Finalmente aduce el Banco Nacional que las firmas recurrentes carecen de la legitimación necesaria para impugnar el acto de adjudicación que se dictó en la licitación de marras, pues concurren en ellas los supuestos de improcedencia manifiesta que establece el artículo 95 del Reglamento General de Contratación Administrativa.--------------------------------------------------------

V.- La firma adjudicataria LANTECH S.A., mediante escrito sometido ante este Despacho el veintiuno de julio del dos mil, manifestó lo siguiente: 1) Que la naturaleza jurídica del Poder otorgado por Computers All Services a PACSA en el acuerdo de consorcio presentado, llega a ser un Poder General independientemente de la denominación que las partes hayan dispuesto, ya que el artículo 1256 del Código Civil establece que el Poder Especial faculta al mandatario para los “actos especificados en el mandato, sin poder extenderse ni siquiera a los que se consideren consecuencia natural de los que el apoderado esté encargado de ejecutar”; 2) Que el Poder otorgado a Pacsa no especifica como la ley lo exige detenida y detalladamente cada uno de los actos judiciales o extrajudiciales que se comisionan a Pacsa, pues se hace en forma genérica, siendo imposible precisar específicamente a cuáles situaciones jurídicas se refiere y a cuáles no, lo que permitiría que dicho mandato pueda ser oponible y usado en múltiples procedimientos de licitación o de contratación administrativa como parece que lo hicieron; 3) La supuesta ausencia de reconocimiento como banco internacional de primer orden del Banco que emitió la garantía para LANTECH. El alegato de la recurrente no es cierto por cuanto “...El Commercial International Bank obtuvo esa clasificación, cuando la reglamentación vigente en ese momento era “Normas para regular el reconocimiento por parte del Banco Central xx Xxxxx Rica, de Entidades Financieras del Exterior como de primer orden y como instituciones que normalmente se dedican a efectuar operaciones internacionales, (en adelante denominadas “Las Normas”), emitida en el año 1995. Esas normas establecían un solo listado de bancos de primer orden reconocidos por el Banco Central. , No obstante, el Banco Central xx Xxxxx Rica, el 14 de octubre de 1999 (artículo 9 del acta de la sesión 4974-98) modificó dichas normas estableciendo nuevos requisitos, e inmediatamente después, mediante el artículo 8 del acta de la sesión N°5011-99 celebrada el 20 de octubre de 1999, estableció una clasificación que contenía dos categorías diferentes para esas Entidades: 1.-[...]; 2.-Bancos y entidades financieras domiciliadas en el exterior que formen parte de un grupo financiero costarricense registrado y autorizado para operar como tal por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, de conformidad con la normativa vigente...”. Por lo tanto, no es que el Commerce International Bank ha perdido su categoría de Banco de Primer Orden. No, lo que sucedió, como lo demuestra la documentación emitida por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, con antelación al vencimiento de esos dos años iniciales, desde el 30 xx xxxxxx de 1999, dicho consejo, mediante el artículo 21 del acta de la sesión N°109-99 celebrada el 16 de ese mes xx xxxxxx, resolvió en su artículo 1°: Autorizar al Grupo Financiero F,BFA para que funcione como grupo financiero y en su artículo 2, nombrar a la Superintendencia General de Entidades Financieras como el Organo Supervisor designado para la supervisión consolidada del grupo financiero.[...] O sea, Commerce International Bank siguió siendo Banco Internacional de Primer orden, pero al cambiar la Legislación en Xxxxx Rica, fue trasladado de las listas originales que tiene el Banco Central para los Bancos Internacionales de primer orden que no sean parte de un grupo financiero, a aquél nuevo listado que corresponde a los registrados dentro de una nueva categoría: la de aquéllos que sean reconocidos como miembros de un Grupo Financiero dentro del registro de este Grupo ante nuestras autoridades financieras...”; 4) Que con respecto a la vigencia de la garantía de participación rendida por su representada, el expediente demuestra que para el día 30 xx xxxxx de 1999, fecha de apertura de las ofertas, y para el día 23 xx xxxx del 2000, fecha en que el Banco Nacional xx Xxxxx Rica adjudicó esta licitación a LANTECH S.A., la garantía mostraba plena vigencia; 5) Que, aduce la adjudicataria “...No olvidemos que mi representada ha renovado la vigencia de la garantía de participación de conformidad con lo establecido en la legislación que rige la contratación administrativa...”; 6) Que, en cuanto a la validez de las cartas de recomendación presentas en la oferta de LANTECH S.A., cabe señalar que la carta de recomendación hecha por La Nación cumple a satisfacción con una recomendación excelente tal y como lo pide el cartel de esta licitación; 7) Que en cuanto al punto alegado de que se adjudicó a la oferta alternativa de su representada y que la oferta base no alcanzaba la máxima puntuación, cabe señalar que en la legislación no existe condicionamiento de su parte para que la Administración adjudique ofertas alternativas, o que, puede adjudicar la oferta alternativa si la oferta base cumple; 8) Que “La Contraloría General de la República, en su jurisprudencia, alguna de ella citada en los recursos de apelación que se analizan, ha establecido como requisito de adjudicación de una oferta alternativa, que la oferta en general, incluyendo la principal, sea válida; 9) En el presente caso, la oferta de LANTECH S.A. es válida en su totalidad; lo que ocurre es que la oferta principal no alcanzó el puntaje mínimo para pasar a la segunda etapa, no fue lo suficientemente buena, mientras que la alternativa sí, de ahí la adjudicación que correctamente hiciera el Banco Nacional a su favor; 10) Que, aduce la adjudicataria “..Commerce International Bank siguió siendo Banco internacional de primer orden, pero al cambiar la legislación en Xxxxx Rica, fue trasladado de las listas originales de un Grupo Financiero, a aquél nuevo listado que corresponde a los registrados dentro de una nueva categoría: la de aquéllos que sean reconocidos como miembros de un Grupo Financiero dentro del registro de este Grupo ante nuestras autoridades financieras...”; 11) Que con respecto a la certificación de la naturaleza y propiedad de las acciones, su representada aportó una declaración jurada que indica los titulares del capital social.---------------------------------------------------------------

VI.- Esta Contraloría General, mediante auto de las catorce horas del día dieciocho xx xxxxxx del dos mil, confirió audiencia especial al señor XXXXXXX XXXXX X., en su calidad de Director del Departamento de Finanzas Internacionales del BANCO CENTRAL XX XXXXX RICA, para que se indicara si el Commercial International Bank and Trust Co, era un banco de primer orden así reconocido por el Banco Central. (véase dicho auto incorporado en el expediente de apelación).-----

VII.- El señor XXXXXXX XXXXX S, dentro del término conferido por este Despacho, contestó la audiencia especial mediante memorial N° DEFINT-0706-2000 del 25 xx xxxxxx del 2000.(Véase dicho memorial incorporado en el expediente de apelación).------------------------------------------------

VIII.- Esta Contraloría General, mediante auto de las nueve horas con treinta minutos del treinta xx xxxxxx del 2000, confirió AUDIENCIA FINAL Y ESPECIAL a las partes, con el objeto de que emitieran conclusiones acerca de los aspectos debatidos en el procedimiento, audiencia que fue atendida por todas las partes en la forma que consta en los respectivos escritos que corren agregados en el expediente de apelaciones.----------------------------------------------------------------------------------

IX.- Esta Contraloría General, mediante auto de las doce horas del seis de setiembre del dos mil, confirió AUDIENCIA ESPECIAL a las partes por el improrrogable término de veinticuatro hora, contados a partir del día siguiente al de la notificación, a efectos de que se refirieran sobre aspectos relacionados con la vigencia de la garantía de participación, audiencia que fue atendida por todas las partes según consta de sus respectivos escritos agregados al expediente de apelación.------------------

X.- La presente resolución se dicta dentro del plazo establecido al efecto, y en su tramitación se han observado las disposiciones legales y reglamentarias vigentes.----------------------------------------

CONSIDERANDO

I.- Que la Sala Constitucional admitió para estudio la acción interpuesta en contra del Reglamento Orgánico de la Contraloría General (expediente 99-0080038-007-CO), impidiendo que la División de Asesoría y Gestión Jurídica dicte resoluciones que agoten la vía administrativa, en consecuencia, se advierte que la presente resolución se dicta al amparo de lo dispuesto en los artículos 183 y 184 de la Constitución Política; 1, 3, 34, y 38 de nuestra Ley Orgánica; 94 de la Ley General de la Administración Pública; 2 y 4 inciso f), del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Contraloría General de la República; decreto Ejecutivo N°27974-MP-H del veintiocho xx xxxxx de mil novecientos noventa y nueve y conforme lo señalado en el Oficio GJ-549-2000 del doce de setiembre del dos mil, emitido por la División de Asesoría y Gestión Jurídica.

II.- HECHOS PROBADOS: En la presente resolución se han tenido por demostrados los siguientes hechos de importancia: 1) Que el Banco Nacional xx Xxxxx Rica promovió la Licitación Pública N°1636 para la Compra de 83 servidores (Véase publicación de la licitación en La Gaceta N°52 del 16 xx xxxxx de 1999); 2) Que en dicha licitación pública participaron, entre otras, las firmas Lantech S.A., el consorcio conformado por las empresas Productos Avanzados de Computación (Pacsa) S.A. y Computers All Services ; y el consorcio conformado por las firmas Componentes El Orbe _Dell Word Trade (Véase sus ofertas en el expediente administrativo); 3) Que resultó adjudicataria la primera de las firmas antes mencionadas por un monto total de $1.413.415,30 (Véase aviso publicado en La Gaceta N°115 del 15 xx xxxxx del 2000); 4) Que en el cartel del presente concurso se requirió lo siguiente: ITEM UNICO: 83 servidores. [...] 21.- Certificaciones Técnicas: 21.1 Se deberá presentar declaración jurada de que los equipos y dispositivos señalados en este ítem se encuentran incluidos en el HCL (Hardware Compatibility List) preparado por la Compañía MICROSOFT, y que a su vez estos sean compatibles con Windows NT versión 4.0 en adelante [...] CRITERIOS DE EVALUACION. Para efectos de la obtención de los puntajes, se utilizarán únicamente dos posiciones decimales, sin redondeo al momento de realizar los cálculos en cada uno de los puntos o apartados a evaluar. [...] La oferta u ofertas que obtengan un puntaje menor a 56 puntos, en la suma de los apartados A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, y K, quedará totalmente descartada de la posibilidad de ser adjudicada por lo que no tendrá derecho a la evaluación de los 30 (treinta) puntos indicados en el apartado L. La oferta que obtenga el mayor puntaje en la suma de los apartados A, B, C, D, E , F, J, H, I, J, K y L, será la oferta a la que se le adjudicará la contratación...” (Véase Condiciones Generales y Especificaciones Técnicas de la presente licitación incorporadas en el expediente administrativo); 5) Que la firma LANTECH (CR) S.A. adjuntó con su oferta documento de garantía de participación expedido por el COMMERCIAL INTERNATIONAL BANK., en el cual se señala lo siguiente: “...Para hacer efectiva esta garantía es condición indispensable la presentación del documento original, así como la presentación de una declaración en duplicado dirigida por ustedes al COMMERCIAL INTERNATIONAL BANK & TRUST CO. LTD., exponiendo las razones por las cuales la hacen efectiva. COMMERCIAL INTERNATIONAL BANK & TRUST CO. LTD., no asume responsabilidad ni compromiso alguno por la veracidad de las razones que para hacer efectiva esta garantía exponga BANCO NACIONAL XX XXXXX RICA en la declaración mencionada en este párrafo, ni se obliga a intervenir en inspecciones ni verificaciones, todo lo cual queda a riesgo de los interesados, en consecuencia el BANCO BFA S.A. se limitará a efectuar el pago de la suma que el BANCO NACIONAL solicite se le gire en las condiciones antes expresadas, dentro del plazo de la validez de la garantía...” (véase dicho documento al folio 055 del Tomo 2 del Expediente administrativo); 6) Que la firma LANTECH (CR) S.A. adjuntó a su oferta documento BONO DE GARANTIA DE PARTICIPACION N°GP-049 utilizable hasta el día 31 de octubre de 1999 (Véase dicho documento al folio 0555 del tomo 2 del expediente administrativo); 7) Que la firma adjudicataria adjuntó a su oferta addendum al XXXX XX XXXXXXXX XX XXXXXXXXXXXXX XxXX-000 xxx 00 de julio de 1999 por el que prorrogaba la vigencia de la garantía de participación hasta el 30 de noviembre de 1999 (Véase dicho documento al folio 0554 del Tomo 2 del expediente administrativo); 8) Que la firma LANTEC (CR) S.A. mediante addendum al BONO DE GARANTIA GP-049/99 de fecha 17 de noviembre de 1999 prorrogó el plazo de vigencia de la garantía de participación hasta el día 31 de diciembre de 1999 (Véase este documento al folio 5052 del Tomo sin numerar, que va del folio 4839 al 5270 del expediente administrativo); 9) Que el Banco Nacional xx Xxxxx Rica, mediante nota dirigida a todos los interesados en la presente licitación comunicó que se ampliaba el plazo de adjudicación para el 4 de febrero del año 2000, y solicitó al mismo tiempo que se ampliara el plazo de vigencia de la garantía de participación al 00 xx xxxxx xxx 0000 (Xxxxx xxxx documento al folio 4897 del Tomo sin numerar, que va del folio 4839 al 5270 del expediente administrativo); 10) Que la firma LANTECH (CR) S.A., mediante addendum al Bono de garantía GP_049/99 del 28 xx xxxxx del 2000, amplió el plazo de vigencia de su garantía de participación hasta el día 30 xx xxxxx del 2000 (Véase dicho documento al folio 5172 del Tomo sin numerar, que va del folio 4839 al 5270 del expediente administrativo); 11) Que la firma LANTECH (CR) S.A. mediante addendum al bono de garantía de participación N°GP-049/99 del 13 de enero del 2000, procedió a ampliar el plazo de garantía de participación hasta el 00 xx xxxxxxx xxx 0000 (Xxxx); 12) Que el señor Xxxxxxx Xxxxx X., en su condición de Director del Departamento de Finanzas Internacionales del Banco Central xx Xxxxx Rica, mediante memorial N°DEFINT-0706-2000 del 25 xx xxxxxx del 2000, manifestó lo siguiente: “...según nuestros registros, el COMMERCIAL INTERNATIONAL BANK AND TRUST COMPANY, domiciliado en Nassau, Bahamas, a la fecha no está reconocido como Entidad financiera de primer orden por parte del Banco Central xx Xxxxx Rica; sin embargo, el 03 xx xxxxxx de 1999 sí contaba con tal reconocimiento para efectos de lo dispuesto en el artículo 59 (anterior 54) de la Ley del Impuesto sobre la Renta. La trayectoria que presenta esta Entidad en lo referente a ese tipo de reconocimiento, es la siguiente: Reconocida del 08 de octubre de 1990 al 08 de octubre de 1992- extensión reconocimiento del 13 de octubre de 1992 al 13 de octubre de 1994 y nuevo reconocimiento del 29 xx xxxxxx de 1997 al 29 xx xxxxxx de 1999...” (Véase dicho documento en expediente de apelación); 13) Que el Banco Nacional xx Xxxxx Rica fijó como fecha límite para la recepción de las ofertas el día 3 xx xxxxxx de 1999 (Véase aviso en La Gaceta N°142 del 22 de julio de 1999); 14) Que en el acuerdo consorcial presentado con la oferta de Productos Avanzados de Computación (PACSA) S.A. y Computers All Services, se señala en la cláusula sexta lo siguiente: “... Presentación de correcciones y firma de ofertas, las partes integrantes del presente consorcio acuerdan que las ofertas, aclaraciones de las mismas, apelaciones o recursos de revocatoria o cualquier escrito que se tenga que presentar ante la Administración sea firmada únicamente por el Representante legal de la empresa Productos Avanzados de Computación S.A., quien actúa para estos efectos como mandatario especial de Computers All Services...”(Véase dicho documento adjunto con la oferta del consorcio en mención); 15) Que en la oferta de las firmas DELL WORD TRADE L.P- COMPONENTES EL ORBE S.A., consta un "poder legal" otorgado a los señores confiere a Xxxxx Xxxxxxxx y a Xxxxxxx Xxxxx que les confiere "poder y autoridad total" para lo cual "pueden participar en todos los acuerdos y arreglos, firmar documentos y hacer todas las cosas que sean necesarias, apropiadas y deseables para la Empresa [...]" (ver folio 1899 del Expediente Administrativo); 16) Que en la misma oferta de este grupo DELL WORD TRADE L.P- COMPONENTES EL ORBE S.A, aparece un acuerdo de consorcio firmado entre los indicados señores Xxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxx en representación de Dell Computer y Componentes El Orbe en el cual se hace manifestación expresa de solidaridad entre ambas firmas (ver folios 1905 y 1906 del Expediente Administrativo).---------------------------------------------------------------------------

III.- SOBRE LA LEGITIMACIÓN ACTIVA DEL CONSORCIO CONFORMADO POR LA AGRUPACIÓN DE EMPRESAS PRODUCTOS AVANZADOS DE COMPUTACION (PACSA) S.A. Y COMPUTERS ALL SERVICES. De conformidad con lo establecido en los artículos 85 de la Ley de Contratación Administrativa, 91 y 95 del Reglamento a dicha Ley, según la práctica establecida por esta Oficina, el primer aspecto que corresponde analizar es si las empresas recurrentes cuentan con la necesaria legitimación para pretender la anulación del acto de adjudicación, en otras palabras, si ostenta un interés legítimo, actual, propio y directo, que en un procedimiento como el de marras, se traduce en la posibilidad de resultar readjudicatario del negocio. Aduce la firma recurrente, consorcio conformado por las empresas Productos Avanzados de Computación S.A. y Computers All Services, que su oferta fue excluída del concurso en forma ilegítima, entre otros aspectos, por considerar que el poder otorgado por la firma Computers All Services a la empresa Productos Avanzados de Computación (Pacsa) S.A. es un poder general y no especial como lo denominó el mandatario, y que como tal, debió haberse otorgado en escritura pública e inscrito en el Registro Público para que pueda surtir efectos ante terceros, y que, en consecuencia, dicho poder adolece de un vicio que invalida la oferta sometida al concurso. Efectivamente, la Administración licitante, al contestar la audiencia conferida por este Despacho manifestó, en lo que nos interesa que “...En el caso de las empresas Pacsa y Computers All Services, el documento que se aportó originalmente para probar la existencia de un poder ya se había utilizado en un negocio anterior, es decir, ya se había agotado el contenido del poder, de conformidad con las disposiciones legales que rigen la materia. El poder entonces no existía con respecto a la presente licitación, no existía del todo. Por esa razón resultaba imposible de xxxxxxxxlo, fuera lo que fuera, porque, de previo a la presentación de la oferta, simple y llanamente no se otorgó ningún poder para atender ese negocio, lo cual implica necesariamente que las empresas oferentes y aquí recurrentes carecían de facultad para actuar en nombre del supuesto mandante [...] En el acuerdo consorcio presentado, se indicó en la cláusula sexta que PACSA actuaba como “mandatario especial” de Computers All Services...”. CRITERIO DEL DESPACHO. En el caso que nos ocupa, la firma Productos Avanzados de Computación sometió oferta en el presente concurso público en consorcio con la empresa COMPUTERS DELL SERVICES, para lo cual suscribieron un convenio consorcial, en el que, en la cláusula sexta se señala que "las ofertas , aclaraciones de las mismas, apelaciones o recursos de revocatoria o cualquier escrito que se tenga que presentar ante la Administración sea firmada [sic] únicamente por el representante legal de la empresa Productos Avanzados de Computación S.A., quien actúa para estos efectos como mandatario especial de Computers All Services...” (hecho probado 14), con lo cual, según la denominación que hace la propia empresa, le está otorgando un "poder especial" a PACSA para que realice todas las actuaciones en general que se deriven de la participación en el presente concurso, como ahí se menciona. Ahora bien, el artículo 38 de la Ley de Contratación Administrativa establece que en los procedimientos de contratación pueden participar distintos oferentes en consorcio, para lo cual será necesario acreditar, ante la propia Administración, la existencia de un acuerdo de consorcio, en el cual se regulen, por lo menos, las obligaciones entre las partes que lo firman así como los términos de su relación con la Administración que licita. La legislación es parca sobre requisitos o condiciones de ese acuerdo consorcial y si bien se acostumbra en el medio que sea uno para cada concurso, no está prohibido que sea para varios o para un género, por lo que aplica en este caso y por tratarse de dos sujetos de derecho comercial, el principio de autonomía de la voluntad de las partes, según lo cual ambas firmas pueden hacer todo lo que más y mejor les convenga a sus intereses, siempre que no sea contrario a la ley, a la moral o a las buenas costumbres, nada de lo cual se aprecia como infringido en el caso presente. Inusual resulta que ambas firmas se hayan asociado "con la finalidad de participar en forma consorciada en los procedimientos de contratación administrativa" sin indicar cada uno de los casos en que pretendían hacerlo, pero no es contrario a derecho pues se sometieron para ello a un plazo concreto que limitada su compromiso por un año. El elemento adicional que se desprende es la solidaridad, pues el artículo 38, párrafo segundo de la Ley de Contratación Administrativa es claro al disponer:

Las partes del consorcio responderán, solidariamente, ante la Administración, por todas las consecuencias derivadas de su participación y de la participación del consorcio en los procedimientos de contratación o en su ejecución.

Esta disposición es luego desarrollada por el Reglamento General de Contratación Administrativa cuando dispone:

41.1 Dos o más personas, físicas o jurídicas, pueden complementar sus antecedentes y experiencia, por medio de la presentación de una oferta en consorcio.

41.2 La utilización de esta modalidad de oferta no obliga a la creación de una nueva persona jurídica, aunque sí se requerirá de un acuerdo consorcial mediante el cual se establezcan los términos que regularán las relaciones entre las partes y sus relaciones con la Administración.

41.3 Una copia certificada del acuerdo de consorcio deberá ser presentada a la Administración, junto con la propuesta.

41.4 Los integrantes del consorcio responderán solidariamente por todas las obligaciones derivadas de la oferta, de la eventual adjudicación y su ejecución.

Si a ello sumamos que contrario al Derecho Civil, en el Derecho Mercantil la solidaridad se presume (artículo 432 del Código de Comercio), tenemos como principio que el solo hecho de que estas dos firmas se hayan consorciado, las hace solidariamente responsables una de la otra de frente a la Administración. Vemos en el presente caso que el acuerdo se constituyó, desde el punto de vista jurídico, como un consorcio formalmente establecido y para este Despacho resulta intrascendente que en el mismo exista un poder -sea éste especial o general-, por cuanto la norma a lo único que se refiere es a que exista un "convenio consorcial", que en el caso concreto existe en la oferta, de modo que, desde este punto de vista, al consorcio recurrente le fue ilegítimamente excluída su participación del presente concurso ya que dicha oferta cumplió con el requisito establecido por la ley, que era adjuntar a la oferta el acuerdo consorcial, sin importar aquí si en el mismo se incluye un poder especial/o general. En todo caso, el texto del consorcio habla de un "mandato especial" (Xxxxx Xxxxxxx Nº14) y es el propio Banco el que interpreta que en la especie se dio un "poder especial", agotado por demás con su uso en la primera de las licitaciones que se utilizó. Cabe reseñar que tal intento interpretativo del texto de la oferta es contrario no solo al sentido que expresan los artículos 38 de la Ley de Contratación Administrativa y 41 del Reglamento General de Contratación Administrativa, sino además al principio general de eficiencia que se ve reflejado, entre otros textos, en el artículo 4, párrafo segundo de la indicada ley, cuando dispone:

"En todas las etapas de los procedimientos de contratación, prevalecerá el contenido sobre la forma. Los actos y las actuaciones de las partes se interpretarán de forma que se favorezca su conservación y se facilite adoptar la decisión final, en condiciones favorables para el interés general. Los defectos subsanables o insustanciales no descalificarán la oferta que los contenga".

De frente a ello, se acusa como infringido también el artículo 4.3 del Reglamento General de Contratación Administrativa cuando señala:

En todo caso prevalecerá el contenido sobre la forma y no podrá deducirse de la voluntad de las partes, salvo evidente prueba en contrario, la intención de apartarse de las regulaciones normativas y las condiciones fijadas por la Administración en el cartel o en el pliego de condiciones.

Como complemento de lo anterior, y después de repetir que el solo acuerdo de consorcio bastaba para que la firma de una sola de las partes obligara a la otra de frente a la Administración —puesto que ellas ya estaban obligadas entre sí por medio de una relación jurídica subyacente—, existe un error adicional por parte de la entidad promotora del concurso que consiste en confundir los institutos del mandato y la representación que si bien se acercan en el derecho civil clásico, el derecho mercantil moderno viene a distinguirlos, como ya señaló este Órgano Contralor hace algún tiempo:

"Tenemos así, que mandato es el contrato por medio del cual una persona encarga a otra la ejecución de negocios, actuando a nombre y por cuenta de aquél. Por otro lado, el concepto de representación implica el instrumento por medio del cual una parte puede actuar a nombre de otra. Esta representación puede ser legal o convencional; legal en el caso de los padres de frente a la patria potestad, los tutores en cuanto a los menores, los curadores en cuanto a los incapaces, el albacea en cuanto a la sucesión, y; convencional, la que proviene de un acuerdo de voluntades, que sería el de mandato. Finalmente, el poder es el documento en donde se materializa el mandato, que pueden ser de varios tipos: especial, especialísimo, general o generalísimo, y suele llamarse “instrumento” necesario para demostrar a los terceros la capacidad que se dice ostentar. Como quedó sentado arriba, el contrato de mandato civil es esencialmente representativo, o sea, que el mandatario siempre actúa a nombre y por cuenta de su mandante, gestando los negocios que este le ordene y obligando con sus actos a quien le ha otorgado el poder. De ahí que tradicionalmente se ha entendido que la esencia del mandato se encuentra en la representación. Sin embargo, en la actualidad dicha concepción ha perdido sustento, y ahora se afirma que si bien la representación es una característica ordinaria o común, no la es esencial de esta clase de contrato. De ahí que ahora se hable, entonces, del mandato no representativo (sin representación), en donde el mandatario ya no representa al mandante, sino que actúa a nombre propio, pero por cuenta de quien le ha conferido el poder suficiente. Por ello, algunos autores consideran que debe separarse la idea de la representación de la del mandato, de manera tal que cabe la posibilidad de que exista la representación sin mandato (representante xx xxxxx extranjeras), o el mandato sin representación (comisionista propio). Así, señala el autor Xxxxxx Xxxxxxxx, que “no es posible ya, dada la evolución experimentada por las ideas al respecto, confundir la idea de representación (concepto jurídico meramente formal) con la idea de mandato (relación material de gestión)". RSL 224-96 de las 15:45 horas 27 de setiembre de 1996.

De frente a lo anterior, si PRODUCTOS AVANZADOS DE COMPUTACIÓN S.A. estaba determinado como un "mandante" especial del consorcio, fue un exceso suponer que ello derivaba en una "representación" de su contraparte solidaria, al extremo de presumir que esa relación material de gestión debía estar sujeta a las formalidades usuales de los "poderes". A mayor abundamiento, tenemos que, en tratándose de poderes, esta Contraloría es del criterio que cabe la subsanación de algunos aspectos referentes a ellos, lo cual no se opone a los criterios vinculantes de la Sala en esta materia, pues como oposición al criterio vertido en nuestro fallo 231-99 se ha querido presentar el texto de la Sala vertido en el Voto 565-I-98, sin tener la rigurosidad de examinar el propio texto de la resolución 231-99 que también cita ese voto y lo considera como parte de sus deliberaciones para dictar derecho. Concretamente, se señala:

"En el presente caso, el consorcio adjudicatario acompañó a su oferta un poder –debidamente consularizado- titulado “especial”. En dicho poder, el señor don [...] confiere en la representación que ostenta, poder especial al señor [...], para ejercer las facultades allí descritas -única y exclusivamente- en cuanto a la licitación pública internacional promovida para la creación y funcionamiento de estaciones de revisión técnica. Tratándose de poderes especiales, el artículo 1256 del Código Civil establece que éstos sólo facultan al mandatario, para el acto o actos especificados en el mandato, sin que pueda extenderse ni siquiera a aquellos que pudieran considerarse como una consecuencia natural, de donde colegimos que esta clase de poderes deben ser claros, concisos en su texto y no dejar espacio para interpretar cuáles son las facultades del mandatario. Ello es así, precisamente porque el otorgamiento de un poder especial es algo expedito, sin mayores formalidades; x.xx. no debe constar en escritura pública, ni tampoco inscribirse ante el Registro Público. Ahora bien, en el caso bajo examen, la lista de facultades concedidas al señor [...] son bastante amplias, pues son similares a las del poderdante, sólo que limitadas a la licitación pública de mérito, es decir, aplicables en lo que resulte pertinente. En este sentido, se le concede la representación de la sociedad en juicio y fuera de él, ante autoridades, corporaciones, tribunales de cualquier orden; facultad de interponer recursos de casación y revisión; otorgar poderes (sin que se establezca ninguna limitación para ello); hacer agrupaciones, divisiones, segregaciones, declaraciones de obra nueva, constitución de propiedad horizontal; celebrar contratos de obras, servicios o suministros, modificarlos, rescindirlos, etcétera. Como se ve, se trata de amplias potestades con una sola limitación, que sean utilizadas en la licitación a que se contrae la presente resolución; contenido que se aleja de la especificidad requerida en el poder especial. De esta manera, aún cuando el poder se titule “especial”, su contenido se acerca más al de un poder general. Tanto es así, que el poder también llamado especial, que el señor [...] agregó al expediente, luego de la apertura de ofertas, tiene una redacción distinta, precisa, que incluso contempla la posibilidad de apelar o contestar apelaciones que se presentaran en contra del acto de adjudicación. Por tanto, compartimos el criterio vertido por el Departamento Legal del Ministerio de Obras Públicas y Transportes en cuanto consideró que el primer poder excede la figura del mandato especial; no así, la posición asumida por el Departamento Legal de la Proveeduría Nacional para quienes el poder es concreto y especial, ergo ajustado a Derecho. En ese sentido, no es suficiente que las actuaciones desplegadas por el señor [...] puedan encuadrarse o no dentro del poder, sino determinar si el poder, en sí mismo, puede tenerse como especial o no, visto que en uno y otro caso, los requisitos son distintos y que ello marca una diferencia. Para los poderes generales y generalísimos, la ley establece una condición de validez: que sean otorgados en escritura pública y un requisito de eficacia: que xxxx inscritos en el Registro Público, Sección Personas (artículo 1251 del Código Civil). Valga decir que al ser la inscripción un requisito de eficacia ésta no convalida actos o contratos nulos o anulables (ver artículo 456 del Código Civil). Para los poderes especiales, la legislación civil no contempla requisitos de validez, más que la claridad de su texto, como si lo hace la legislación mercantil, en su artículo 232, al exigir con respecto a poderes otorgados por empresa o sociedad extranjera, manifestación expresa por la que se renuncia a la legislación del país de origen y se somete tanto a la leyes, como a los Tribunales nacionales. Norma que dicho sea de paso fue revisada y modificada por Ley 7201/90. En este último caso, en la legislación mercantil y para la representación de empresas extranjeras, aplica también una condición de eficacia, cual es que se haya observado el trámite consular respectivo (ver artículo 28 Código Civil). Con lo dicho hasta ahora, estimamos que el poder especial aportado al expediente luego de la apertura de ofertas está correcto; primero, define con toda claridad las atribuciones del mandatario; segundo, contempla las renuncias xx xxx y tercero, cumple con los trámites de consularización, además de incluir una ratificación o aval general de lo actuado por el señor [...] con antelación. Ahora bien, otro aspecto que merece analizarse es la consecuencia que en materia de representación, conlleva la inobservancia de esos requisitos. En este sentido es preciso tener en cuenta que la “representación” y el “contrato de mandato”, en sus distintas modalidades, es un instituto propio del derecho civil y no particular del derecho administrativo, a tal punto, que la normativa que existe se ubica no en la Ley de Contratación Administrativa, sino en el Código Civil (ver artículo 54 del Reglamento). A este respecto, observamos que la regulación existente del mandato, en ningún momento califica la sanción, ante la ausencia de requisitos; todo lo contrario, el artículo 1275 del Código Civil establece que aunque el mandatario obrare fuera de los términos del poder (es decir, sin éste) el mandante queda obligado si expresa o tácitamente ratifica las obligaciones contraídas en su nombre, solución conteste con lo expresado por el artículo 837 del mismo Código, en cuanto indica que la nulidad absoluta no puede subsanarse por confirmación o ratificación de lo actuado. Xxxx, si tratándose del mandato se permite la ratificación, ello quiere decir que es un defecto convalidable, x.xx., ver en el orden procesal el artículo 299, del Código Procesal Civil. Consecuentemente, al ser un problema de anulabilidad, que según la ley, puede sanearse por ratificación, los efectos de dicha actuación son “ex tunc” es decir, retroactivos. Queda entonces por definir si esta solución se altera o varía en un procedimiento de contratación administrativa, en el cual existen requisitos sustanciales y formales. Los primeros son aquellos que por su relevancia, no pueden omitirse, menos modificarse, por ejemplo: objeto, plazo, precio, garantías de los productos; los segundos, son aquellos que si bien son importantes, sí pueden ser corregidos, partiendo de una realidad indiscutible, cual es que no existe cartel ni oferta perfecta. Distinción que el legislador intentó plasmar en el artículo 33 xx Xxx de Contratación Administrativa, al indicar que la Administración debe solicitar la corrección de los defectos formales, no así los defectos que incidan en los bienes o servicios, precio, plazo de entrega, ni garantías, en otras palabras, defectos sustanciales. De igual manera, otras normas aluden a requisitos esenciales o sustanciales, tales como los artículos 4.3 y 56.1 del Reglamento. Ahora bien, las firmas recurrentes en sus alegatos han citado y resumido la jurisprudencia que en torno a la materia de representación y de poderes ha emitido, en los últimos años, esta Dirección General, antecedentes que reflejan un criterio bastante rígido al momento de apreciar vicios en los poderes, con base en los cuales actúan las partes, considerando éstos como requisitos sustanciales. Sin embargo, la Sala Constitucional en su voto número 998-98 ha manifestado que: “Desde este punto de vista, pueden ser tenidos como cocontratantes de la administración, tanto personas físicas como jurídicas, nacionales y extranjeras, domiciliadas dentro o fuera del territorio de la República, inclusive entes públicos no estatales; todos con reglas propias para acreditar su condición, la que depende de su situación particular. Por ello es que este Tribunal estima que constituye una exageración jurídica y por ello desproporcionada, permitir que se tenga por legitimada la oferta con la sola aceptación de la garantía de participación, puesto que ello puede conducir a que esa misma propuesta sea defectuosa porque no (sic) se observen serias omisiones en su legitimación para actuar como oferente, como podría ser la falta de poder otorgado conforme a la ley o la falta de representación, de capacidad jurídica para actuar y en general, la presencia de vicios jurídicos que al ser sustanciales podrían traer como consecuencia, o la inexistencia de la oferta frente al concurso público o la imposibilidad de la administración para ejecutar el contrato; pero por otro lado, estima la Sala que no es exagerada la posiblidad de que la administración pueda, si constata la omisión de uno o varios elementos o requisitos de este rango, prevenir al interesado para que subsane los defectos y denegar la admisibilidad de la oferta en caso de que tales vicios no sean subsanados. Pero hacer descansar esta posibilidad de corrección de errores y vicios no sustanciales en la condición de definir la existencia jurídica de la oferta en la sola aceptación de la garantía de participación, que no deja de ser un simple requisito complementario de la oferta, pero que no puede sustituirla en su valor intrínseco, resulta inconstitucional, porque deja sin efectos de control y como consecuencia, de admisión, las ofertas que aunque tengan una garantía correcta, no cumplen con los requisitos esenciales de la ley, el reglamento y el cartel de la licitación [...]” (los subrayados y destacados no son parte del original, ver voto página 43). Lo extractado pone de manifiesto una contradicción en la resolución de cita, al momento de calificar defectos en la legitimación de los oferentes, pues mientras se dice que son requisitos sustanciales, esenciales, también se dice que son formales, lo que evidencia que no se trata de un tema simple de resolver. Sin embargo, la Sala Constitucional en su voto 1420-91, citado en el voto antes referido y por tanto avalado, califica de formales los extremos atinentes a la personería. En efecto, el Tribunal Constitucional señala que: “[...] ‘El proceso de selección del contratista es un acto complejo, que implica necesariamente la confrontación de la oferta que presenta, con el cartel de la licitación y el régimen de legalidad, que informa dicho proceso. La oferta, comúnmente, se integra por un cúmulo importante de requisitos: los formales que son aquellos que la ley previamente ha calificado como importantes de cumplir, como lo son, entre otros, la comprobación de personerías de los firmantes, las declaraciones juradas y certificaciones que se deben presentar, poderes, etc.; [...]” (el subrayado es parte del texto original, ver voto página 64). Con la entrada en vigencia de la Ley de Contratación Administrativa, se reitera la línea que se había pretendido instaurar con las últimas modificaciones hechas al Reglamento de la Contratación Administrativa, concretamente a su artículo 151. A partir de ese momento, cobra mayor fuerza el instituto de la subsanación (expresamente regulado en los artículos 4 de la Ley General de Contratación Administrativa y 56 de su Reglamento) y se inicia un esfuerzo importante tanto de los sujetos pasivos, como de este Organo Contralor, por depurar el procedimiento y clarificar poco a poco cuáles defectos u omisiones pueden corregirse, en apego también al llamado “principio de eficiencia” y la supremacía del contenido sobre la forma, supremacía que debe verse con la reserva del caso, al ser el procedimiento de contratación esencialmente escrito. Esta nueva corriente se basa en presupuestos tales como que la oferta, con su sola presentación, se entiende ajustada sustancialmente al cartel, que sólo los incumplimientos sustanciales generan la exclusión de la propuesta, que son subsanables los defectos que no signifiquen perjuicio para los otros participantes, que no modifiquen el precio, ni el objeto, o que supongan un beneficio indebido para una parte. A nivel normativo, el instituto de la subsanación no se encuentra regulado con el rigor y la claridad deseados, quizá porque al fin y al cabo se trata de materia casuística, que justifica (en el Reglamento) la existencia de una lista de posibles defectos con carácter ejemplificativo y no taxativo (numerus apertus). En suma, con dicho instituto se busca superar la concepción sacramental y formalista del procedimiento de contratación administrativa, tan arraigada en nuestro medio, en parte por la rigidez de la interpretación de la normativa de la contratación administrativa, donde la forma se elevó a un fin en sí misma, que en no pocas ocasiones pudo causar distorsiones en la satisfacción oportuna del interés general. Ahora bien, la principal característica de los defectos subsanables –dentro de los cuales figuran parte de los requisitos formales- es que pueden corregirse, en otras palabras, que sólo puede hablarse de inelegibilidad, si la prevención de la Administración no ha sido atendida y si se valora que esa omisión tiene una relevancia tal que amerite la sanción de “inelegibilidad”. Desde esta perspectiva, las formalidades del procedimiento constituyen una garantía para el administrado y una sujeción al principio de legalidad para la Administración. Con estas bases y dentro de un proceso paulatino, esta Dirección General ha examinado y reexaminado los aspectos susceptibles de subsanación, declarando como insubsanables el precio, condiciones del objeto, garantías, plazo de entrega, poderes, entre otros, argumentando en general, que se trata de aspectos sustanciales, que de una u otra forma definen la selección del contratista y, aceptando la subsanación de otros aspectos como certificaciones, experiencia cuando se encuentre referenciada en la oferta, declaraciones y estados financieros. No obstante, si bien en materia de representación, la propia Sala Constitucional no ha sido completamente clara al momento de calificar el requisito, lo cierto es que la subsanación en estos casos no incide en el objeto contractual, ni da lugar a obtener ventajas indebidas, ni tampoco a aumentar la calificación obtenida. Lo importante es que la Administración se asegure que quien pretende contratar con ella, tiene poder suficiente para comprometer a la empresa. Por consiguiente y, considerando: a) la buena fe negocial, como principio general, avalado por la propia Sala Constitucional (ver nuestra resolución número 116-99 de las 9:00 horas del 13 xx xxxxx de 1999); b) la voluntad expresada por el poderdante, de ratificar no sólo las atribuciones del señor Xxxxxxxxx, sino también lo actuado por éste, requisito esencial para hablar de subsanación; c) el criterio sostenido por la Sala Constitucional, al aceptar como razonable la prevención para subsanar la omisión de uno o varios elementos y la calificación de defecto “formal”; d) la evolución de nuestra jurisprudencia en materia de subsanación, para distintos aspectos, como por ejemplo, la experiencia de una empresa o sus empleados (ver RSL número 213-98 de 15:30 horas del 29 de julio de 1998 y 245-98 de 10:00 horas del 19 xx xxxxxx de 1998, sobre la posibilidad de suplir certificados sobre cualidades o características de los bienes ofrecidos, RSL 33-98 de 11:00 del 13 de febrero de 1998 y 103-98 de las 9:30 horas del 22 xx xxxxx de 1998, permitiendo subsanar la omisión de estados financieros; oficio 1390 del 11 de febrero de 1999; la omisión de documentación técnica, RSL 203-99 de 15:30 horas del 00 xx xxxx xx 0000, xxxxx xxxxx); e) el hecho de que el contrato de mandato se regule en la legislación civil y comercial, no así en la Ley de Contratación Administrativa; f) el que la subsanación esté legalmente prevista en el ámbito civil, a través de la posibilidad del mandante de ratificar lo actuado por el mandatario; g) el hecho de que el poder originalmente inserto en la propuesta, por su contenido general, carecía de un requisito de eficacia, no así de validez, aún cuando el problema medular no sea subsanar simplemente un poder (documento) sino comprobar a la Administración que la persona que suscribió la plica puede comprometer a la empresa; resolvemos que en este caso, dado que el poder especial aportado por el señor [...] de la apertura de ofertas y antes de la decisión final está correcto y que contiene una ratificación de lo actuado, la oferta es elegible, debiéndose tener por modificados en forma expresa nuestros antecedentes en lo que resulte pertinente. RSL 231-99 de las 13:00 horas del 7 xx xxxxx de 0000.Xx frente a lo anterior, este Órgano Contralor desea sentar muy claramente cuál es su posición al respecto, la cual ha tenido el mérito de examinar la jurisprudencia constitucional que se ha vertido sobre el tema, sin basarse para ello en una cita descontextualizada de un entorno muy complejo y difícil por demás. Tampoco es admisible para este Despacho la tesis del Banco Nacional en el sentido de que al haberse otorgado un poder especial que por su contenido era general, el mismo fue otorgado en forma incorrecta, con lo que concluyen señalando que no existe el acuerdo consorcial, tesis que no comparte este Despacho y que más bien se que considera que, la ley lo que exige es que cuando se constituya un consorcio, para participar en contrataciones públicas, debe adjuntarse a la oferta un acuerdo consorcial, cosa que en este caso se cumplió, de tal forma que, de conformidad con lo expuesto, se concluye válidamente que el consorcio recurrente goza del interés legítimo necesario para recurrir en esta vía y pretender la anulación del acto de adjudicación impugnado.-------------------

IV-. SOBRE LA LEGITIMACIÓN ACTIVA DEL CONSORCIO CONFORMADO POR LA AGRUPACIÓN DE EMPRESAS DELL WORD TRADE (CR) L.P. Y COMPONENTES EL ORBE S.A. En relación con el recurso de apelación interpuesto por el consorcio DELL WORD TRADE L.P- COMPONENTES EL ORBE S.A., igualmente la administración licitante excluyó del concurso a esta recurrente por considerar que el poder que le otorgó DELL WOR TRADE L.P. a la empresa Componentes El Orbe S.A. era un poder general y no especial como en forma errónea se le denominó, y como tal, debió haber sido otorgado en escritura pública e inscrito en el Registro Público para que pudiera surtir efectos ante terceros. CRITERIO DEL DESPACHO: Al respecto, este Despacho es del mismo criterio que se expuso líneas atrás, en el sentido de para que se constituya el consorcio, basta con que se suscriba entre las partes que se asocian un acuerdo en donde se establezcan las obligaciones de las mismas para con la Administración, de tal forma que cumplan en forma solidaria con el objeto de la presente licitación. El acuerdo de consorcio, que genera la ya indicada relación jurídica subyacente, es un acuerdo de voluntades entre las partes, las cuales, como sujetos del derecho privado se ven sometidas al principio de autonomía de la voluntad y no al principio de legalidad, por lo que las relaciones entre ellas se ven sujetas a un menor formalismo y rigor que si se presentaran directamente a contratar con la Administración. Existiendo la solidaridad, sobrado es recordar que la responsabilidad por la ejecución contractual le puede ser exigida a solamente una de las coobligadas. Desde esa perspectiva, las dudas que se tengan en cuanto a la capacidad de una de ellas para obligarse, o los defectos que se puedan apuntar sobre aspectos formales de esa representación, obedecieron en primer término a una gestión de sujetos privados en la cual la Administración ni tuvo ni podía tener ninguna injerencia, por lo que la consideración de defectos en esa etapa debe hacerse a la luz de las relaciones que se están afectando. Este Órgano Contralor tiene por demostrado que en la oferta de este grupo de empresas existe un "Poder Legal", otorgado en y bajo las Leyes de los Estados Unidos de América, donde se confiere a Xxxxx Xxxxxxxx y a Xxxxxxx Xxxxx "poder y autoridad total" para lo cual "pueden participar en todos los acuerdos y arreglos, firmar documentos y hacer todas las cosas que sean necesarias, apropiadas y deseables para la Empresa [...]" (Hecho Probado Nº15). En la misma oferta de este grupo, aparece un acuerdo de consorcio firmado entre los indicados señores en representación de Dell Computer y Componentes El Orbe en el cual se hace manifestación expresa de solidaridad (Hecho Probado Nº16). Con lo que ya se ha indicado y adicionalmente a las razones que se exponen en cuanto a la legitimación del otro consorcio apelante, para este Órgano Contralor no procedía la descalificación de este grupo argumentando insuficiencia de representación. En cuanto al aspecto del presunto incumplimiento técnico de la tarjeta de red con el requisito de HCL, la propia Administración reconoce en la página 21 de su respuesta a la audiencia inicial que este aspecto ha sido aclarado, con lo que evidencia que no se trata de un incumplimiento como tal sino de la carencia de información acerca de un hecho histórico. En consecuencia, este Xxxxxxxx es del criterio de que el consorcio de marras fue mal excluido del concurso, por cuanto goza del debido interés legítimo para recurrir, y por ende, para resultar legítima readjudicataria en este concurso.----

V-. SOBRE EL FONDO. En contra de la oferta de la firma adjudicataria, LANTECH (CR) S.A., han sido alegado entre otros, dos aspectos, fundamentalmente, a saber: 1) Que la garantía de participación rendida no fue de un banco de reconocimiento por parte del Banco Central, como de primer orden y 2) Que la firma adjudicataria no atendió en forma debida la solicitud de prórroga de la garantía de participación prevenida por la Administración dejando en descubierto lapsos que no fueron provistos por la garantía. En cuanto al primer aspecto, este Xxxxxxxx ha tenido por demostrado que con la oferta de LANTECH se rindió una garantía de participación expedida por el COMMERCIAL INTERNATIONAL BANK & TRUST CO., con una vigencia hasta el 31 de octubre de 1999, dicha garantía fue renovada al 31 de diciembre de 1999 (hecho probado 9), igualmente esa garantía fue renovada del 00 xx xxxxx xx 00 xx xxxxxxx xxx 0000 (xxxxx probado 12) y según informa el Banco Nacional en la atención de la audiencia especial conferida sobre este punto, la última de las prórrogas fue el 26 xx xxxxx del 2000 con vigencia al 30 de setiembre del 2000. Asimismo, este Despacho ha tenido por demostrado (hecho probado 13)) que el Commercial International Bank and Trust Company, de acuerdo con el criterio recabado por este Despacho, según los registros del Banco Central, dejó de contar con el reconocimiento de primer orden el 29 xx xxxxxx de 1999, y el acto de apertura de las ofertas fue el día 3 xx xxxxxx de 1999 (hecho probado 14), lo cual significa que inicialmente dicha garantía fue expedida por un Banco que contó con el reconocimiento de "banco extranjero de primer orden", hasta el 29 xx xxxxxx inclusive, luego, cuando todas las demás prórrogas que sobrevinieron, ya el Commercial International Bank & Trust Company no contaba - con el reconocimiento de "primer orden" por parte del Banco Central, aspecto que reviste gran trascendencia al punto de tener que considerarse que dicha garantía decayó ante la Administración dejando sin efectos jurídicos a la oferta, ya que la garantía de participación tiene como finalidad primordial avalar la solemnidad de la oferta, implica la seriedad, responsabilidad y hasta seguridad de la oferta frente a la Administración, es la que mantiene la oferta hasta que se produzca el acto de adjudicación en firme, se suscriba el documento contractual (cuando así se establezca) y se rinda la garantía de cumplimiento que correspondiere. Es la forma como el oferente respalda su oferta y al mismo tiempo le asegura a la Administración el cumplimiento de sus obligaciones. De modo que la garantía de participación (así como sus prórrogas) deben hacerse conforme a derecho y en este caso, por ser otorgada por un banco internacional, debe contar en todo momento con el reconocimiento del Banco Central como un "banco de primer orden". En ese sentido, debe considerarse que el párrafo primero del artículo 107 de la Ley Orgánica del Banco Central dispone:

"El Banco Central podrá efectuar, con instituciones monetarias y bancarias internacionales, las operaciones que le correspondan, como Banco Central y como agente del Estado, de acuerdo con los convenios internacionales respectivos y con las leyes sobre la materia. También podrá obtener y conceder créditos y realizar todas las demás operaciones compatibles con la naturaleza de un banco central, con otros bancos centrales y con bancos extranjeros de primer orden."

Por su parte, el Banco Central promulgó las últimas "Normas para regular el reconocimiento por parte del Banco Central xx Xxxxx Rica a Bancos Extranjeros como de Primer Orden", aprobadas por la Junta Directiva, mediante artículo 9, del acta de la sesión 4974-98, celebrada el 14 de octubre de 1998, publicado en el Diario Oficial “La Gaceta” Nº217, del 9 de noviembre de 1998 (fuente: xxxx://xxx.xxxx.xx.xx/), según lo cual para esa entidad existirían dos clases de entidades financieras de primer orden:

a) instituciones de naturaleza bancaria, domiciliadas en el exterior, que en alguna forma contribuyen al interés nacional por medio de financiamiento de desarrollo, donaciones y préstamos, ya sean dependencias y/o agencias gubernamentales, y entidades multilaterales que gocen de reconocido prestigio o tengan presencia internacional en diferentes mercados financieros, y bancos cuyo capital social sea cien por ciento, directa o indirectamente propiedad del Estado Costarricense

b) y; aquellas entidades bancarias que demuestren tener calificación de riesgo grado de inversión, de alguna agencia calificadora reconocida internacionalmente, autorizada para operar por “Security Exchange Comission” de los Estados Unidos de Norteamérica.

Para que un banco extranjero así reconocido pueda transmitir ese reconocimiento a otro, señala la indicada normativa:

"Los reconocimientos otorgados a bancos extranjeros como de Primer Orden serán extensivos a sus agencias y sucursales, así como a otras dependencias similares que demuestre al Banco Central xx Xxxxx Rica la posesión de un contrato de sometimiento donde conste que la gestión y dirección de la entidad a ser reconocida está sometida a la gestión y dirección de la casa matriz. Además, en este último caso será requisito ineludible la presentación al Banco Central xx Xxxxx Rica de un compromiso de garantía en el que la casa matriz asume solidariamente la responsabilidad del cien por ciento de los pasivos de la entidad a ser reconocida y, al igual que los demás bancos reconocidos, deberá presentar en su oportunidad toda la documentación adicional que se le sea exigida por el Banco Central xx Xxxxx Rica".

En las disposiciones transitorias, señala esta normativa lo siguiente:

"Los bancos y entidades que hayan obtenido reconocimiento o renovación de éste, antes de la fecha en que se publique esta normativa, una vez que el mismo expire deberán ajustarse en todo a las presentes disposiciones; asimismo, aquellas entidades reconocidas por un periodo indefinido, deberán ajustarse en todo a lo aquí estipulado a más tardar al 31 de diciembre de 1999".

Finalmente, conviene indicar, para hacer la diferencia, que en esa misma sesión de Junta Directiva, se tomó un segundo acuerdo en el cual se indica literalmente:

"Instar al Ministerio de Hacienda para que evalúe, al tenor de lo establecido en el Decreto Ejecutivo 27341-H y en las Normas para el reconocimiento de entidades como de "primer orden" aprobadas en esa oportunidad, el caso de las instituciones con las cuales Xxxxx Rica mantiene relaciones comerciales pero que, según dicha reglamentación, no obtendrían tal reconocimiento".

Por otra parte, el Banco Central posee una lista de entidades extranjeras reconocidas como "de primer orden" vigente al 21 agosto del 2000 (fuente: xxxx://xxx.xxxx.xx.xx/) y en la nota (a) de ese cuadro o lista, señala lo siguiente:

"Nota (a): Eventualmente puede presentarse alguna omisión por efectos del desfase entre las fechas de expiración o aprobación del reconocimiento de un banco extranjero como de primer orden y el momento de realizar su exclusión de la lista o su incorporación en ella. Por otra parte, la información aquí consignada no pretende sustituir a aquella que por su naturaleza se pueda obtener del Banco Central xx Xxxxx Rica mediante consultas por escrito y que esté íntimamente relacionada con aspectos sobre lo indicado en la Ley del Impuesto sobre la Renta, en la Ley de Contratación Administrativa, etc".

En esa lista no aparece el COMMERCIAL INTERNATIONAL BANK & TRUST CO. LTD., pero sí aparece el BANCO CUSCATLAN S.A., reconocido bajo las normas del 13 xx xxxx de 1998, que fueron derogadas expresamente por el Transitorio II de las vigentes actualmente, al disponer:

Queda sin efecto lo aprobado por la Junta Directiva del Banco Central xx Xxxxx Rica, en Sesión 4949-98, Artículo 13, celebrada el 01 xx xxxxx de 1998 y publicado en el Diario Oficial “La Gaceta” 91 del 13 xx xxxx de 1998.

Algunas conclusiones preliminares de lo hasta aquí reseñado son las siguientes:

a) El Banco Central solo puede realizar operaciones con bancos extranjeros, cuando estos sean "de primer orden".

b) El Banco Central establece su propia normativa sobre los requisitos que deben reunir esta clase de bancos "de primer orden".

c) Periódicamente, el Banco Central realiza ajustes a esta normativa, siendo la última de ellas de noviembre de 1998, con actualizaciones en mayo y junio de 1999.

d) No consta que el Banco Central haya abandonado la práctica de calificar entidades bancarias como "de primer orden".

Por otra parte, la Ley del Impuesto sobre la Renta, establece en su artículo 59, párrafo sétimo, en lo que interesa:

"[...] Tampoco se pagará el impuesto por los arrendamientos de bienes de capital y por los intereses sobre préstamos, siempre que éstos sean utilizados en actividades industriales o agropecuarias por empresas domiciliadas en el país, pagados a instituciones del exterior reconocidas por el Banco Central xx Xxxxx Rica como instituciones de primer orden, dedicadas a ese tipo de operaciones."

Por su parte, el artículo 64 del Reglamento a la Ley del Impuesto de la Renta, Decreto Ejecutivo 18445-H del 9 de setiembre de 1998, fue reformado por el Decreto Ejecutivo 28235-H de 25 de octubre de 1999, publicado en el Alcance Nº91 a La Gaceta Nº225 del 19 de noviembre siguiente, con el objetivo de "determinar los bancos e instituciones extranjeras que podrán acogerse a lo establecido en el artículo 59 de la Ley del Impuesto de la Renta y 64 de su reglamento" (ver considerando 7º), todo ello referido a las retenciones sobre utilidades, dividendos o participaciones sociales consideradas como retribución a capitales extranjeros que operen en el país. El indicado decreto señala que la Tributación Directa llevará un registro de acceso público de aquellas entidades a las que no se aplique el impuesto en mención, y concretamente dispone:

"Los bancos o instituciones interesadas, deberán presentar la solicitud de inclusión en dicho registro, por escrito y acompañada por los documentos probatorios de su reconocimiento como de primer orden por parte del Banco Central xx Xxxxx Rica o de su cumplimiento con los criterios técnicos establecidos por dicho Banco para esos efectos, autenticados y legalizados en su lugar de origen, de acuerdo con la legislación consular."

En el transitorio único de este decreto, se señala:

Los bancos o instituciones extranjeras extranjeros [sic] que a la fecha de publicación de este Decreto cuenten con el reconocimiento de primer orden por parte del Banco Central xx Xxxxx Rica de acuerdo con las "Normas para regular el reconocimiento por parte del Banco Central xx Xxxxx Rica a Bancos extranjeros como de Primer Orden" o pertenezcan un grupo financiero registrado y autorizado, serán inscritos automáticamente en el registro creado en el presente Decreto".

Ahora bien, tenemos por demostrado, según consta en el Expediente de Apelación, que el COMMERCIAL INTERNATIONAL BANK & TRUST CO. LTDA. estuvo reconocido por el Banco Central xx Xxxxx Rica como banco de primer orden, hasta el día 29 xx xxxxxx de 1999, fecha en que expiró el plazo de dos años que le confería el Artículo 20, del acta de la Sesión 4922-97, celebrada el 29 xx xxxxxx de 1997 y comunicado mediante Oficio S.1882 de 4 de setiembre de 1997. La Garantía de Participación presentada con la oferta tiene fecha de rige partir del 15 de julio de 1999 y hasta el 31 de octubre de 1999, por lo que al momento de rendirse, esa entidad sí cumplía con el requisito de ser un "banco de primer orden". El 00 xx xxxxx xx 0000 xx xxxxxxxx xx xxxxxxxx hasta el 30 de noviembre de 1999. El 13 de enero de 1999 se hace otra prórroga hasta el 28 de febrero del 2000 y a partir de esa fecha se sigue prorrogando periódicamente. Por otra parte, el 16 xx xxxxxx de 1999, la SUGEF reconoce al Grupo Financiero BFA S.A. como "Grupo Financiero" y dentro de él forma parte el Commercial International Bank & Trust Co. Ltd., grupo que después pasa a llamarse "Grupo Financiero Cuscatlán de Costa Rica S.A." (véase constancia SUGEF-4138-2000/09 adjunta a la contestación de la audiencia especial de LANTECH). De todo lo anterior, se pueden hacer las siguientes conclusiones de orden general: a) ciertamente existen dos órdenes o categorías para clasificar a los bancos extranjeros, la primera de ellas es la que hace el Banco Central xx Xxxxx Rica para aplicar el artículo 107 de su Ley Orgánica y que se basa en las "Normas para regular el reconocimiento por parte del Banco Central xx Xxxxx Rica a Bancos Extranjeros como de Primer Orden" y luego, aquellas entidades extranjeras que desean ser eximidas del impuesto por los arrendamientos de bienes de capital y por los intereses sobre préstamos, que se inscriben el registro que al efecto lleva la Tributación Directa; b) en el Registro de la Tributación Directa se puede aparecer por tres medios posibles: i) por tener el reconocimiento expreso del Banco Central; ii) aunque no se tenga el reconocimiento expreso del Banco Central, por cumplir de hecho los requisitos que exige esa entidad, o iii) por formar parte de un grupo financiero (ver Transitorio único del DE-28235-H de 25 de octubre de 1999); c) No esta demostrado el nexo entre el Banco Cuscatlán S.A. que sí está acreditado como "banco de primer orden" y el Grupo Financiero Cuscatlán S.A. al cual pertenece el Commercial International Bank & Trust Co. Ltd., pero aun asumiendo por sentido común que sí están jurídicamente vinculados, lo cierto es que la categoría que otorga el Banco Central no se traslada de un miembro a otro del grupo, por ser una clasificación de carácter "personalísimo" y además porque el Banco Central exige para ello un contrato de sometimiento y una garantía de solidaridad, lo cual no consta que exista entre el Banco de Cuscatlán S.A. y el Commercial International Bank & Trust Co. Ltd. Por otra parte, además de las tres conclusiones señaladas, no debe perderse de vista que el Reglamento General de Contratación Administrativa establece en su artículo 37.3

"Las garantías podrán además ser extendidas por bancos internacionales de primer orden, según el reconocimiento que hace el Banco Central xx Xxxxx Rica, cuando cuenten con un corresponsal autorizado en el país, siempre y cuando sean emitidas de acuerdo con la legislación costarricense y sean ejecutables en caso de ser necesario" (negrilla es destacado).

Si bien es cierto que las entidades bancarias extranjeras pueden obtener un beneficio fiscal a la luz de los artículos 59 de la Ley del Impuesto sobre la Renta y 64 de su Reglamento, para lo cual es necesario cumplir una serie de requisitos, también es cierto que el Banco Central xx Xxxxx Rica no ha dejado de otorgar el reconocimiento de "bancos de primer orden" con los cuales se puede relacionar según dispone el artículo 107 de su Ley Orgánica. En ese sentido, el hecho de que el Grupo Financiero Cuscatlán S.A. no tuviese que acreditar su condición de ser "banco de primer orden" para efectos fiscales y según el transitorio del DE-28235-H de 25 de octubre de 1999, no inhibe la necesidad de ser reconocido por el Banco Central para los efectos del artículo 107 de la indicada Ley Orgánica. Para esta Contraloría General es ese el reconocimiento que es necesario para poder rendir garantías de participación en concursos públicos, según lo dispone expresamente el artículo 37.3 del Reglamento General de Contratación Administrativa ya reseñado, lo que a su vez es reconocido de modo tácito por el propio Banco Central en la nota (a) de lista de entidades reconocidas como "de primer orden", la cual se transcribió líneas atrás. En un intento de sostener su punto de vista, la firma adjudicataria indica que al ser el Commercial International Bank and Trust Co. parte de un "Grupo Financiero", estaba en una nueva categoría establecida por el Banco Central en la Sesión de Junta Directiva Nº5011-99, del 20 de octubre de 1999, para lo cual cita en su respuesta a la audiencia inicial solo una parte del acuerdo, que obviamente deja sesgado su verdadero contenido. Este Órgano Contralor ha obtenido del Banco Central una certificación completa del citado acuerdo y resulta claro el sentido de lo allí expuesto cuando en el considerando c, indica:

"Que con el propósito de implementar la ejecución de dicha norma de la Ley del Impuesto sobre la Renta, el Banco Central xx Xxxxx Rica en el ejercicio de las relaciones de colaboración establecidas en lo dispuesto por los Artículos 40, párrafo segundo y 99 de la Ley Orgánica de la Instituición, acordó [...] definir como bancos e instituciones que normalmente se dedican a efectuar operaciones internacionales, para efectos del reconocimiento a que se refiere el Artículo 59 de la Ley 7092 y sus refromas, los siguientes: [...]

Bancos y entidades financieras domiciliados en el exterior que formen parte de un grupo financiero costarricense registrado y autorizado para operar como tal por el Consejo Nacional de Supervisión del sistema Financiero, de conformidad con la normativa vigente. / El Ministerio de Hacienda establecerá los medios de comprobación de los requisitos, verificará su cumplimiento y llevará un registro para la inscripción de las instituciones referidas en el presente acuerdo"

En aplicación de todo lo anterior al caso concreto que se examina, resulta que la garantía de participación de LANTECH rendida por el COMMERCIAL INTERNATIONAL BANK & TRUST CO. LTDA. y que estuvo vigente a partir del 15 de julio de 1999, fue otorgada cuando todavía esa entidad bancaria estaba reconocida por el Banco Central como un banco de primer orden y por lo tanto en ese momento se ajustaba al artículo 37.3 del Reglamento General de Contratación Administrativa. No obstante, a partir del 29 xx xxxxxx de 1999 ese banco perdió la condición de banco de primer orden reconocido así por el Banco Central, sin que se haya renovado con posterioridad al día xx xxx tal condición. Eso implica un vicio o defecto sobreviniente de la garantía de participación que puede ser visto como una desmejora al momento de renovarla. Desde ese punto de vista la oferta adjudicada carece de una garantía de participación que se ajuste a los términos de la ley y procede por ello anular el acto de adjudicación recaído a su favor, tal y como de modo similar se dispuso en la resolución R-DAGJ-008-2000 de las 11:45 del 10 de enero del 2000. Luego, en relación con el segundo extremo alegado en contra de la oferta adjudicada, referente al punto de que la adjudicataria no atendió en tiempo la prevención hecha por la Administración para prorrogar la vigencia de la garantía de participación, así como que cuando hizo la correspondiente prórroga, lo hizo por menor tiempo del solicitado, tenemos que el Banco Nacional xx Xxxxx Rica les previno a las partes que participaron en el presente concurso, el 17 de diciembre de 1999, que prorrogaran la vigencia de sus ofertas hasta el día 31 xx xxxxx del 2000 (hecho probado 9), y la firma LANTECH (CR) presentó el 13 de enero del 2000, una garantía mediante la cual prorrogaba la anterior que venció el 31 de diciembre de 1999, utilizable hasta el 00 xx xxxxxxx xxx 0000 (xxxxx probado 11). Antes de hacer el comentario que corresponde, resulta menester señalar que el artículo 37.10 del Reglamento General de Contratación Administrativa, establece lo siguiente:

“Si xxxxxx la vigencia de la garantía de participación la Administración o la Contraloría General, según corresponda, tan pronto como adviertan tal circunstancia y siempre que no exista otro incumplimiento que determine la exclusión de la oferta, prevendrá al interesado, aún después de dictado el acto de adjudicación, para que dentro del término de tres días hábiles proceda a su restablecimiento.”

Ahora bien, en este aspecto podemos destacar dos situaciones importantes, por un lado, el Reglamento brinda la oportunidad a la Administración, cuando advierta esta última la caducidad de la garantía, para que haga la correspondiente prevención al oferente, cosa que en este proceso ocurrió cuando la Administración les solicitó a todos los interesados que prorrogaran la vigencia de sus garantías de participación hasta el 31 xx xxxxx. Sin embargo, la Administración no señaló plazo alguno a los oferentes para que hicieran la correspondiente prórroga, y, por ello la firma LANTECH hizo la prórroga correspondiente hasta el 13 de enero. Ese lapso de 13 días que quedó en descubierto la oferta, no puede interpretarse que sea una ventaja indebida del oferente puesto que la intención fue siempre prorrogarla y si el Reglamento no fue más allá al decir que la prevención debía hacerla el oferente dentro de los tres días hábiles, sin regular la situación en el caso de que no se hiciera dentro de ese plazo, considera este Despacho que no se puede distinguir donde la ley no distingue y menos si ese ejercicio es en perjuicio del oferente que demuestra que tiene interés en prorrogar y mantener tanto su oferta como su garantía. Siendo uno de los principios constitucionales en la materia el de legalidad, debe la Administración someterse a las propias reglas que ella señala en el concurso. De este modo, tan importante es dentro del cartel la norma que establece el plazo de vigencia de las ofertas y las garantías, como el plazo que se fija la Administración para adjudicar las ofertas. Si bien el plazo de la Administración para adjudicar puede prorrogarse, como todo acto debe quedar debidamente razonado y explicado en el Expediente Administrativo, fijando a su vez una nueva fecha que debe respetar. Si con ocasión de esa segunda prórroga necesita que los oferentes prorroguen sus ofertas y sus garantías, se somete con ello a la autonomía y la libertad de los concursantes quienes serán, de modo propio, los que fijen sus nuevos plazos de vigencia tanto de ofertas como de garantías, pues la Administración ha roto, por decirlo de esta manera, el pacto original que tenía con ellos desde el cartel. Y es que los plazos de los oferentes sí nos resultan importantes cuando se incumplen, pero la Administración puede romper los suyos de modo indolente y sin derecho casi al reclamo. Otro principio constitucional de importancia que se ve afectado es el equilibrio de los intereses de la Administración con los del empresario particular, de modo que sin sufrir el interés público ningún menoscabo, se busque un punto donde se cumplan unos y otros. Del mismo modo que existe un derecho a la justicia pronta y cumplida, existe también un derecho a la adjudicación pronta, oportuna y razonada por parte de la Administración, que no implique una lesión o desgaste de las empresas que se ven obligadas de modo indefinido a prorrogar sus precios de frente a la vorágine económica que suele afectar esta clase de mercados, como lo son los bienes de tecnologías cambiantes. En conclusión, es criterio de ese Xxxxxxxx que en esos lapsos que quedan desprovistos de garantía de participación, una vez vencido el plazo fijado en el cartel para adjudicar, no puede estimarse que el oferente obtenga una ventaja indebida. Lo que sucede en la práctica es que la Administración no debe atrasar tanto el dictado del acto de adjudicación por cuanto, en principio, los oferentes están obligados a mantener su garantía de participación por el plazo originalmente establecido por el Ente licitante, o por el mes contado a partir de la fecha máxima establecida para dictar el acto de adjudicación que establece el artículo 37.7.1 del Reglamento General de Contratación Administrativa. Sin embargo, aún vencido ese plazo y como la Administración no pierde la competencia para dictar el acto de adjudicación, si el oferente conserva su interés (porque puede seguir manteniendo los precios de su oferta) hará la prórroga correspondiente. De modo que no se puede considerar que opere en la oferta la caducidad por el solo hecho de que el oferente no cubrió todo el tiempo la garantía de participación ante la Administración ni el tiempo que le fijo después la Administración sin consultarle; lo que interesa es que, a la fecha, su garantía se encuentra restablecida como ocurre en el presente caso y por ende, el oferente no pierde el interés legítimo en el negocio por ese solo hecho (razonamientos que se hacen extensivos por analogía al caso del otro consorcio apelante DELL WORD TRADE L.P. y COMPONENTES EL ORBE S.A), sin embargo, por adolecer su garantía de un vicio grave –como el que se examinó líneas atrás—, este Despacho concluye en la necesidad de anular el acto de adjudicación impugnado y así procede declararlo en esta vía.-----------------------------------------------

POR TANTO

De conformidad con lo expuesto, y lo dispuesto por los artículos 28, 30, 34 y 37 de la Ley Orgánica de la Contraloría; 4, 5, 38, 41, 85, 89, 90, y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa; 37.7.1; 37.10; 92.2 y 92.3 del Reglamento General de Contratación Administrativa, SE RESUELVE: DECLARAR CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos por los consorcios constituidos por la agrupación de empresas PRODUCTOS AVANZADOS DE COMPUTACION SOCIEDAD ANONIMA y COMPUTERS ALL SERVICES; y por DELL WORD TRADE L.P. Y COMPONENTES EL ORBE S.A., contra el acto de adjudicación de la LICITACION PUBLICA N°1636-99 promovida por el BANCO NACIONAL XX XXXXX RICA , para la Compra de 83 servidores para obsolescencia y problema del año 2000, recaído aquél en favor de la firma LANTECH (CR) S.A., acto el cual se anula.-----------------------------------------

NOTIFIQUESE. --------------------------------------------------------------------------------------------------

Lic. Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx

CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA

RVL/mgz

Estudio y redacción: Licda. Xxxx Xxxxxxx Xxxxx

Revisó: Lic. Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx

Resolución de recursos de apelación

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