RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Recurso nº 902/2015 C.A Galicia 117/2015 Resolución nº 895/2015
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 5 de octubre de 2015.
VISTO el recurso especial en materia de contratación, interpuesto por D. P.P.S. y D. F.O.P.L., en representación de la Unión Temporal de Empresas VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES S.A. y SOGESEL DESARROLLO Y GESTIÓN S.L. contra el
acuerdo de adjudicación del contrato de "Gestión de servicio público, mediante la modalidad de concesión, de la ordenación y regulación del aparcamiento de vehículos (ORA), Expte. CON10/2014" convocado por el Ayuntamiento de A Coruña, de acuerdo con lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), el Tribunal ha adoptado la siguiente Resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO.
Primero. Con fecha 17 de diciembre de 2014 (número 241), y 15 de diciembre de 2014 (número 239), se publican, respectivamente, en el boletín oficial de la provincia de A Coruña y en el Boletín oficial de Galicia, la licitación, por procedimiento abierto, por el Ayuntamiento de A Coruña del contrato de "Gestión de servicio público, mediante la modalidad de concesión, de la ordenación y regulación del aparcamiento de vehículos (ORA), Expte. CON10/2014".
Segundo. Tras la tramitación legalmente prevista, con fecha 31 de julio de 2015, la Junta de Gobierno Local de Ayuntamiento de A Coruña adoptó la decisión de adjudicar el contrato a la empresa SETEX-APARKI, S.A.
Tercero. Disconforme con esta resolución la UTE VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES S.A. y SOGESEL DESARROLLO Y GESTIÓN S.L, tras el
XXXX. XXXXXXX XXXXX, 00, 0x XXXX 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00 19
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxx.xx
preceptivo anuncio de recurso, interpuso ante este Tribunal el 14 xx xxxxxx de 2015 recurso especial contra dicha adjudicación.
Cuarto. Con fecha 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx del Tribunal, por delegación de éste, resolvió mantener la suspensión del acto recurrido, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 45 del TRLCSP, de forma que, según lo establecido en el artículo 47.4 del texto citado, será la resolución del recurso la que acuerde el levantamiento de dicha suspensión.
Quinto. La Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso al resto de los licitadores, habiendo presentado alegaciones la empresa SETEX-APARKI, S.A., adjudicataria del contrato.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero. Este Tribunal es competente para conocer de este recurso, en virtud del convenio suscrito el 7 de noviembre de 2013 entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Comunidad Autónoma de Galicia sobre atribución de competencia de recursos contractuales, publicado en el BOE del día 25 de noviembre de 2013, por tratarse de la impugnación de un contrato de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, es superior a 500.000 euros y el plazo de duración superior a cinco años, de acuerdo con lo previsto en el artículo 40.1. c) TRLCSP.
Segundo. Las empresas que forman la UTE recurrente están legitimadas por haber participado en la licitación del contrato.
Tercero. El acto impugnado, la adjudicación del contrato, es un acto recurrible, de conformidad con lo previsto en el artículo 40.2.c) del TRCLSP.
Cuarto. El recurso ha sido interpuesto en tiempo y forma ante este Tribunal y se ha anunciado previamente al órgano de contratación.
Quinto. El recurso se dirige contra el acto de adjudicación, denunciando que la empresa adjudicataria incumple los requisitos previstos en el pliego y solicitando por esta causa su nulidad. La recurrente alega que procede la exclusión de la empresa adjudicataria por no
incluir en su estudio económico financiero la inversión necesaria por la adquisición de los parquímetros, el coste derivado de la subrogación del personal, así como no haber deducido el IVA de los ingresos previstos lo que le permite formular una oferta económica más ventajosa que el resto de licitadores. Con base en dichos antecedentes considera que el acuerdo de adjudicación del contrato incurre en una vulneración de los principios de libre concurrencia e igualdad y prohibición de la discriminación o trato desigual de los licitadores.
Sexto. Tanto el órgano de contratación, en su informe, como las alegaciones de la empresa adjudicataria, se oponen a las pretensiones de la UTE recurrente. Pues bien, como se expone en el informe del órgano de contratación, la primera de las pretensiones, esto es, la exclusión de la empresa adjudicataria por no incluir en su estudio económico financiero la inversión necesaria por la adquisición de los parquímetros, debe analizarse examinando la naturaleza del documento “estudio económico financiero”, previsto en los pliegos. Efectivamente, la cláusula 21.3. "Sobre C: Subtitulado "Oferta económica" xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares establece un modelo de oferta económica en el que se contienen tres criterios valorables: el canon anual, el canon mensual y el precio de adquisición de los expendedores de tiques o parquímetros actuales. En el pliego se expresa seguidamente que "de conformidad con el artículo 7 del PPT en el Sobre C, junto al resto de la documentación económica, se deberá incluir un Estudio económico y financiero, anual y por todo el período que dura la concesión, sin prórrogas", donde se detallen diversos conceptos, que se enumeran. No se señala, sin embargo, que este documento sea objeto de valoración. Al establecer los "criterios evaluables de forma aritmética: Sobre C: Oferta económica", la cláusula 24 xxx xxxxxx de cláusulas administrativas valora en un máximo de 90 puntos, tres criterios: el canon anual (40 punto), el canon variable (40 puntos) y el precio de adquisición de los expendedores de tiques o parquímetros actuales (10 puntos). De acuerdo con ello, no se asignó ni al adjudicatario ni a ninguno de los licitadores puntuación alguna en virtud del documento "estudio económico financiero" ni, por tanto, constituyó un criterio de valoración que pueda haber causado desigualdad o discriminación entre los participantes en la licitación. El estudio económico financiero permite al órgano de contratación contrastar la solidez de la oferta, tratándose de un contrato de gestión de servicio público, pero, en este caso, no es un elemento objeto de valoración. No resulta aplicable la doctrina del Tribunal citada por la UTE recurrente, expuesta en la resolución 463/2014, de 15 de octubre, que se
refiere a la necesidad de que una oferta responda a una memoria de implantación técnica que forma parte xxx xxxxxx de prescripciones técnicas, porque no es equiparable una memoria técnica, que debe adaptarse a los pliegos, con el estudio económico-financiero de reiterada cita tal y como se configura en esta licitación.
Por otra parte, en el recurso se menciona que "el modelo de viabilidad económico financiero, en formato Excel, se pone a disposición de los licitadores como modelo en el pliego, el cual resultó objeto de una respuesta por parte del Ayuntamiento, (a una pregunta formulada por un licitador, pregunta 50)". Pues bien, según informa el órgano de contratación, “el referido estudio económico financiero no constituyó modelo alguno para la redacción del estudio exigido junto con la documentación del sobre C. El documento citado por el Ayuntamiento es un estudio realizado a solicitud del servicio de viabilidad, por la empresa KPMG, en cumplimiento de la obligación de la existencia en este o de contratos de un estudio económico para garantizar la viabilidad del servicio citado, y determinar costes, importe de licitación, etc. El citado estudio, se utilizó exclusivamente, para fijar y determinar el modelo económico de negocio que se pretendía licitar a través de la concesión, ofreciéndose de manera meramente informativa para que las empresas puedan realizar sus propias valoraciones económicas y así tomar las decisiones relativas a la presentación a la licitación, la oferta, etc. En definitiva, no puede invocarse la "pregunta 50" de las consultas previas a la licitación para justificar que el documento puesto a disposición por la Administración fuese el modelo de estudio económico a seguir por los licitadores”.
Séptimo. Partiendo de esta premisa, procede analizar cada uno de los vicios formulados por la UTE recurrente. En primer lugar, la referida a la no inclusión en el estudio económico financiero el importe de la inversión por la recompra de los parquímetros existentes, por cuyo criterio se le atribuyó a la empresa adjudicataria el máximo de 10 puntos, al ofrecer 4.000 euros por cada uno de los parquímetros actualmente en funcionamiento y, que, según el contrato, la empresa adjudicataria debe adquirir y retirar. Pues bien, el hecho de que la empresa adjudicataria no haya incluido esta valoración en el estudio económico financiero, que no ha sido objeto de valoración, no supone defecto alguno en su oferta. Es cierto que la cantidad ofrecida (la Administración proponía un mínimo de 300 euros por parquímetro, es muy elevada (la empresa adjudicataria ofreció
4.000 euros por parquímetro, lo que le permitió obtener la máxima valoración), pero ello
forma parte de la libertad de cada empresa de formular su oferta a su riesgo y xxxxxxx. A mayor abundamiento, la mención que se realiza en el pliego, a la hora de determinar el contenido del estudio económico financiero a "inversiones comprometidas" no se refiere a la adquisición de los parquímetros, pues, como afirma el órgano de contratación, dicha adquisición (a modo de un contrato de compraventa que se incluye en las prestaciones del licitador), no se refiere a las “inversiones directamente relacionadas con la ejecución del servicio, en las que obviamente no entra la compra de los parquímetros por cuanto es una condición de los pliegos la adquisición de otros nuevos con los que prestar el servicio por la adjudicataria”. Se trata de un desembolso que la empresa adjudicataria realiza antes de que se desplieguen las obligaciones propias del contrato de concesión. Por otra parte, como se afirma por el órgano de contratación, la introducción de la obligación y valoración de la compra de los parquímetros existentes, “como criterio de valoración de la oferta es razonable, por cuanto a la Administración no le resulta indiferente el precio que pueda obtener por los parquímetros que revierten del anterior concesionario, pero el desembolso que ello suponga para el adjudicatario no es una inversión referida al nuevo servicio que deba constar necesariamente en el estudio tantas veces citado. En consecuencia, el desembolso destinado a la adquisición de los anteriores parquímetros no es una "inversión comprometida" a efectos de Estudio económico de la nueva concesión”. A mayor abundamiento, y como afirma la empresa adjudicataria, la oferta económica por los parquímetros existentes no situó a este empresa a la cabeza de la valoración por el canon anual y mensual, siendo otras empresas quienes obtuvieron la máxima calificación. No se infringe por ello el principio de igualdad, ni se vulneran tampoco los principios de libertad y concurrencia.
Octavo. El segundo de los argumentos hechos valer en el recurso se concreta en la vulneración xxx xxxxxx por la ausencia de subrogación de todo el personal adscrito a la ejecución del contrato. Pues bien, ante todo debe partirse de que la cláusula 21 xxx Xxxxxx Prescripciones Técnicas establece que "el contratista deberá contar inicialmente con la totalidad del personal prevista en el organigrama y plantilla que presenta en su oferta, con independencia de la que resulte de la obligación de subrogación anteriormente indicada". Dentro de la documentación técnica del sobre B, en el punto denominado "programación de los trabajos", se valora el organigrama ofertado, siendo la oferta de SETEX-APARKI, S.A la que mejor detalla y explica las necesidades de personal
y su distribución en jornadas de trabajo por categorías, obteniendo 23 puntos, frente a los 19 de la oferta de la UTE recurrente.
Este Tribunal se ha pronunciado, en materia de subrogación de personal, afirmando Resolución 387/2014, de 19 xx xxxx con cita de la resolución 292/2012, de 5 de diciembre, entre otras muchas, afirmando que "la obligación de subrogarse en las relaciones jurídico-laborales del citado personal deriva de la normativa laboral (generalmente del convenio colectivo sectorial correspondiente) por lo que atañe de forma exclusiva a los trabajadores y a la empresa, futura adjudicataria, resultando totalmente ajena a ella el órgano de contratación. En el momento de la licitación del contrato, que ahora se examina, no existe un conflicto real causado por el pliego que incida en las relaciones laborales de las recurrentes; su pretensión sobre el respeto al contenido de sus relaciones laborales en la futura subrogación de la empresa adjudicataria, sitúa la impugnación en un ámbito subjetivo (relación entre la nueva empresa adjudicataria y las trabajadoras) y objetivo (cumplimiento de la subrogación empresarial establecida en la norma laboral aplicable) ajenos a la competencia de este Tribunal".
Ahora bien, el motivo del recurso no es exactamente que la oferta incumpla este compromiso, sino el hecho de que “la oferta técnica no contempla la subrogación de todo el personal y que, en consecuencia, en su oferta económica tampoco se refleja el coste de todo el personal subrogado. En cualquier caso, la adjudicataria, obtiene una clara ventaja, pues tampoco ha contemplado las indemnizaciones que se deben abonar para no subrogar a todo el personal -nadie obliga a subrogar a todo el personal, pero si no se hace así, no queda más remedio que indemnizar al personal no subrogado-“. Es decir, lo que se impugna es que la oferta económica, al no incluir estas indemnizaciones puede formularse en mejores condiciones, y al hacerlo así, no es una oferta que garantice la viabilidad del servicio, porque no comprende todos los costes previsibles.
Sobre este particular es de significar que las alegaciones de la recurrente reproducen lo dicho en la página 14 del informe de valoración técnica apartado c) Personal, por parte de la Comisión de Valoración cuando indica que la oferta técnica presentada por la entidad SETEX-APARKI, S.A. "es la que mejor detalla y explica las necesidades de personal y su distribución en jornadas de trabajo por categorías. No obstante, no especifica la subrogación del personal. Compromete un delegado con titulación superior y conductores de segunda con permiso oficial, siendo el resto del personal subrogable. Ofrece una explicación adecuada y muy satisfactoria del número de personas y tareas necesarias para la prestación del servicio, teniendo en cuenta el número de horas efectivas del servicio y el número de horas al año de cada trabajador.” En este sentido, indicar que el artículo 27 xxx xxxxxx de prescripciones técnicas particulares que regula esta contratación, introduce al respecto (entre otras consideraciones) que las empresas únicamente estarán obligadas a la "subrogación del personal adscrito en los términos y con el alcance que establezca la legislación vigente o los convenios correspondientes", debiendo presentar, en consecuencia, junto a su oferta "un completo organigrama del servicio, tal como lo
pretende realizar, especificando adecuadamente el personal de plantilla y, en su caso, personal de empresas colaboradoras, e indicando los puestos que serán desempeñados por dicho personal. En todo caso su propuesta deberá prever la cobertura de los puestos atendiendo a los diferentes turnos, vacaciones, absentismo, etc. que a todas luces resultaría innecesario de haberse establecido necesariamente la obligación de subrogación de todo el personal. A mayor abundamiento en el mismo artículo, los pliegos añaden la necesidad de que el "contratista deberá contar inicialmente con la totalidad de personal prevista en el organigrama y plantilla que presente en su oferta, con independencia de la que resulte de la obligación de subrogación" conforme a las exigencias legal y reglamentariamente establecidas.
Por último, reafirmando las conclusiones expuestas, indicar que el alcance de la obligación de subrogar, así descrita, es admitida por el propio recurrente cuando en la página 6 de su escrito de revisión señala expresamente la posibilidad de que "nadie obliga a subrogar a todo el personal, pero si no se hace así, no queda más remedio que indemnizar al personal no subrogado". (A ello añadiríamos, no resultando objeto de esta contestación, que el recurrente obvia la posibilidad de reasignar efectivos a otros contratos o tareas que la empresa estuviese ejecutando o previese desarrollar fuera del alcance de este contrato).
Por su parte, en sus alegaciones, la empresa adjudicataria explica su oferta de la siguiente manera:
Noveno. Finalmente, se alega por la UTE recurrente que la empresa adjudicataria, al no haber deducido el IVA de sus ingresos, ha obtenido nuevamente una ventaja competitiva en fraude xx xxx. Concretamente, afirma lo siguiente:
“La adjudicataria ha procedido a realizar su oferta "ajustando a la baja" los parámetros que ha considerado más conveniente hasta permitirle realizar una oferta económica -en todos sus aspectos-, más adecuada. Como hemos visto hasta ahora, Setex-Aparki, S.A., no ha recogido en su Estudio Económico Financiero, los costes relativos a las inversiones de adquisición de los parquímetros y los costes de mano de obra reales, con lo que ha visto reducidos sus costes de explotación. No contento con ello, seguramente porque no estimaba suficiente el "ahorro" conseguido en los costes-, Setex-Aparki, S.A., se ha visto en la "obligación" de incrementar ficticia e ilegalmente los ingresos, pudiendo así cuadrar sus cuentas (reducción de costes e incremento de ingresos, ambos obtenidos de forma ilegal), en infracción de las normas del propio proceso de licitación y obteniendo una clara mejora sobre el resto de los licitadores”. Se afirma que la oferta de SETEX-APARKI S.A. no deduce en su estudio económico-financiero el IVA de sus ingresos, lo que repercute en unos mayores ingresos del 21% que no le corresponden y, en consecuencia, obtiene ilegalmente una mejor posición para realizar su oferta económica. Según la UTE recurrente: “la oferta económica realizada por la entidad Setex-Aparki, S.A., resulta, de forma completa e íntegra, incumplible y rechazable (no tiene porqué figurar como causas de exclusión estos motivos en los pliegos para que la oferta pueda ser rechazada -como veremos en los fundamentos jurídicos-), debiendo resultar excluida del proceso de licitación”.
Pues bien, no es preciso que este Tribunal, lo cual, además, no forma parte de sus competencias, se pronuncie sobre el régimen de tributación de una concesión de servicio público. Lo que sí procede afirmar es que la tributación por IVA o por otro tributo de la concesión no ha afectado a la legalidad de la adjudicación y de la oferta. Debe reiterarse, que el documento "estudio económico y financiero" no es objeto de valoración, y por lo tanto, no ha condicionado la adjudicación del contrato. Como se afirma en dicho informe
“en la oferta económica presentada por Xxxxx Xxxxxx, S.A., el canon ha sido calculado de acuerdo con los términos expuestos en el art. 33 del PPT, en el que expresamente se señala que "se calcula sobre el 10% de la recaudación total, o porcentaje superior ofertado por el adjudicatario, hasta que los ingresos de explotación (importe facturado sin IVA) de la empresa concesionaria no superen los 2.000.000 € ...". No hay, pues, razón para considerar la exclusión de la entidad mercantil. En cualquier caso, los cálculos realizados por la empresa a la hora de la determinación de su oferta vinculan a la misma, encontrándose obligada a su cumplimiento a su riesgo y xxxxxxx”.
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso especial en materia de contratación, interpuesto por D.
P.P.S. y D. F.O.P.L., en representación de la Unión Temporal de Empresas VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES S.A. y SOGESEL DESARROLLO Y GESTIÓN S.L. contra el acuerdo de adjudicación del contrato de "Gestión de servicio público, mediante la modalidad de concesión, de la ordenación y regulación del aparcamiento de vehículos (ORA), Expte. CON10/2014" convocado por el Ayuntamiento de A Coruña, por no existir razones para la exclusión de la empresa adjudicataria.