Reso{ucíón :JVO 2544-2016- TCE-S2
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- de Economía V Finanzas,
Reso{ucíón :JVO 2544-2016- TCE-S2
Sumilla: El contratista podrá subcontratar- previa aprobación de la Entidad- parte de sus prestaciones en el contrato, salvo prohibición expresa contenida en las bases.
lima, 2 7 OCT, 2016
Visto en sesión de fecha 27 de octubre de 2016 de la Xxxxxxx Xxxx del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 1298-2016.TCE sobre el procedimiento administrativo sancionador contra los señores XXXXX XxXXXX XXXX XXXXXXXX, XXXX XXXXX XXXX XXXXXX y la empresa CONSORCIO EDC SERVICIOS y
NEGOCIOS S.A.C., integrantes del CONSORCIO JDE SERVICE, por su supuesta responsabilidad al haber subcontratado sin autorización de la Entidad, en el marco de la Adjudicación de Menor Cuantía N° 00l-2013jOSINERGMIN (primera convocatoria), derivada del Concurso Publico N° 0026-2012-0SINERGMIN, convocada por el el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería - OSINERGMIN, Y atendiendo a los siguientes:
ANTECED~NTES:"''',,\ ~ " _ -" "",' I ~rgQnisr¡,:o,
la
1. Segun el Sistema Electronico de Contrataciones del ,Estado (SEACE),SeI19 de febrero de 2013, ~I Organismo Superyjsor de Inversión en Energía y, Minería - OSINERGMIN, .en' lo, SUceSIVOla .Enti<;lad,~nvocó la' Adjudicadón .de, Menor Cuantia N° 00I-2013¡OSINERGMIN '(xxxxxx convocatoria); 'denVada del Concurso Público N° 0026-2012-0SINERGMIN, para la "Contratacióndel servicio de mantenimiento de infraestrudura" con un valor referencial de 5/ 1 '552,985.23 (un millón quinientos cincuenta y dos mil novecientos ochenta y cinco con 23/100 soles), en adelante el proceso de selección.
DiCho proceso de selección fue convocado bajo la vigencia de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por el Decreto Legislativo N° 1017, modificada mediante la Ley N° 29873, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo NO 184-2008-EF, modificado por el Decreto Supremo NO138-2012-EF, en adelante el Reglamento.
El 06 xx xxxxx de 2013, se otorgó la buena pro al CONSORCIO XXX SERVICE integrado por los señores XXXXX XxXXXX XXXX XXXXXXXX, XXXX XXXXX XXXX XXXXXX y la empresa CONSORCIO EDC SERVICIOS y
NEGOCIOS S.A. C., en adelante el Consorcio.
El 01 xx xxxxx de 2013 el Consorcio y la Entidad suscribieron el contrato de
locación dé1ervicios N° 031-2013, derivado del proceso de seleccign, en adelante ~vato, por un monto de 5/1.475,333.11 (un millón cuatr lent setenta y ci1efmll trescientos treinta y tres con 11/100 soles).
'2. Con Resoló1ón N° 0566-2016-TCE-S3 del 21 xx xxxxx de 2016, en
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3. Por decreto del 11 xx xxxx de 2016 se solicitó a la Entidad que remita un informe técnico legal respecto de la presunta responsabilidad de los miembros del Consorcio por haber realizado subcontrataciones sin autorización de la entidad o por un porcentaje mayor al permitido en el Reglamento, remitir copia del contrato suscrito entre la Entidad y el Consorcio, copia del contrato suscrito entre el Consorcio y la empresa FINE ART XXXXX S.A.e. u otro documento que acredite la subcontratación y copia de la propuesta técnica. Para ello, se le otorgó el plazo de 10 días hábiles.
4. Con Oficio N° 472-2016-0S-GAF/ALOG presentado el 06 xx xxxxx de 2016, la Entidad remitió lo solicitado, adjuntando el informe técnico legal en el que se señala lo siguiente:
• Respecto del contrato, no se recibió ninguna carta por parte del Consorcio solicitando autorización para subcontratar algún selVicio contemplado en los alcances del contrato.
• El contrato derivado del proceso de selección fue ejecutado por el Consorcio sin que las prestaciones del mismo hayan sido objeto de
aprobación por parte de la Entidad para alguna subcontratación,
• De lo indicado en la Resolución N° 0566-2016-TCE-S3 se aprecia que en el Concurso Público N° 72-2015jSEDAPAL (primera convocatoria) el Consorcio C&H CONTRATISTASGENERALESintegrado por la empresa FINE ART TAOEO S.A.e. y por los señores XXXX XXXX XxXx XXXXXX y XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXX, presentó como parte de su propuesta el contrato CEDC-004-2013 de prestación de servicios, suscrito entre la empresa FINE ART XXXXX S.A.e. y el CONSORCIO EDC SERVICIOS y NEGOCIOS S.A.e. para el servicio xx xxxxxxx y
recubrimiento de edificaciones varias, a fin de evitar filtraciones.
• En la cláusula segunda del Contrato CEDC-004-2013 de prestación de servicios, se señalaron los locales donde se realizarían los trabajos xx xxxxxxx y recubrimiento, entre los que se encuentran los locales administrados por la Entidad y algunos que fueron objeto del contrato de locación de servicios N° 031-2013.
• Se desprende que a través del Contrato CEOC-004-2013 de prestación
de serviC~'O~ empresa CONSORCIO EDC SERVICIOS y NEGOCIOS SAe. (in gr ntes del CONSORCIO)DE SERVICE)subcontrató alg o alcances ntrato de locación de servicios N° 031-2013 su ri entre el C rcio XXX SERVICEy la Entidad en el marco d I pr e
de seleccronl
• Dicha SUbc0rratación no tuvo la autorización respectiJn I d.
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• El Consorcio cometió la infracción prevista en el literal h) del numeral
SU del artículo SI de la Ley,
5. Con decreto del 16 xx xxxxx de 2016 se inició procedimiento administrativo sancionador contra los miembros del Consorcio por su presunta responsabilidad al haber subcontratado sin autorización de la Entidad, en el marco del proceso de selección, otorgándoseles un plazo de 10 días hábiles para que presenten sus
descargos.
6. COn escrito del 20 de julio de 2016 el señor XXXX XXXXX XXXX XXXXXX presentó
sus descargos, solicitando el uso de la palabra y argumentando lo siguiente:
• No tiene responsabilidad alguna en los hechos imputados.
• Si bien es cierto formó parte del Consorcio y suscribió el contrato con la empresa FINE ART XXXXX para que ejecute servicios en la Entidad también es cierto que lo hizo en representación de la empresa CONSORCIO EDC S.A.C., de la cual ya no es dueño ni tiene injerencia alguna en sus decisiones desde febrero del 2013, fecha en la que
vendió la empresa a su nuevo propietario, el_señor Xxxxxxxxx Xxxxxxx yahahuanca.:.... 3 . lIíl - E ¡ V IjdH :;.nw
Suscribió el contrato con l~ empresa FINE ART XXXXX debido a que en una d las c1áusulas"del:dbcumento de !compraventa de .la empresa
XXXXXX,CIO~ EDC S.A.CSe: señªló' qug "se,: comprometía" a seguir figurando como' gerente pOr~'un plazo" de '30' meses Posteriores a la
venta de la empresa.
• No puede pronunciarse respecto del contrato pues ello corresponde a
la empresa CONSOROO EDC SERVIOOS GENERALES,
• Ofrece como medios probatorios la promesa formal de consorcio y el contrato de compra venta de la empresa CONSORCIO EDC SERVICIOS GENERALESS.A.e.
7. Con escrito del 20 de julio de 2016 el señor XXXXX XXXXXX XXXx XXXXXXxX
presentó sus descargos, solicitando el uso de la palabra y argumentando 10 siguiente:
• No tiene responsabilidad alguna en los hechos imputados.
• Si bien es cierto formó parte del Consorcio nunca tuvo conocimiento de que el consorciado CONSDRCIO EDC SERVICIOS GENERALEShabía suscrito un contrato con otra empresa para que ejecute servicios en
locales de la Entidad, /7
• NO.--P;t.~depronunciarse respecto del contrato pues ello corresponde a
I~ esa CONSORCIOEDC SERVICIOSGENER,ALES.. '
• /rr como medios probatorios la promesa formal de ca . rcio,
8. Por decreto el 21 de julio de 2016 se tuvo por ~personados a los se
XXXXX DIA CLAROS y XXXXX XXXXXX XXXx XXXXXXXX y se
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consideración de la Sala sus descargos,
9. Con escrito del 20 de julio de 2016, subsanado el 22 de julio de 2016, la empresa CONSORCIO EDC SERVICIOS y NEGOCIOS S.A.e. presentó sus descargos, solicitando el uso de la palabra y argumentando lo siguiente:
• No tiene responsabilidad alguna en los hechos imputados.
• Si bien es cierto que contrató a una empresa para que ejecute algunas labores en las instalaciones de la Entidad, se puede verificar que el objeto del contrato de supuesta subcontratación es totalmente diferente al objeto para el cual fue contratado por la Entidad.
• Un subcontrato implica contratar a otra empresa para que haga parte sustancial del objeto principal del contrato original, Jo cual no ocurrió en el presente caso.
• Por ejemplo, señaló que si en un procedimiento de construcción se hubiese requerido hacer un arenado de superficies xx xxxxxx, sino se contara con la maquinaria idónea y se contratase a una empresa para que solo desarrolle esta actividad, esto no sería un supuesto de subcontratación.
• Señaló como otro ejemplo que si un contratista como parte de un contrato de acondicionamiento general de infraestructura tuviese que colocar vidrios a ventanas, en este caso acudir a una vidriería y comprar las ventanas incluyendo el servicio de instalación no constituye una transgresión a las normas de subcontratación.
• Esto es lo que todo subcontratista del Estado que es MYPE hace al no contar con todos los medios, recursos y maquinaria.
• Ofrece como medio probatorio el contrato cuestionado que sería una subcontratación.
10. Por decreto del 25 de julio de 2016, se dejó a consideración de la Sala los argumentos de CONSORCIO EDC SERVICIOS y NEGOCIOS S.A.e. y se dispuso remitir el expediente a la Xxxxxxx Xxxx del Tribunal para que resuelva,
11. Por decreto del 09 xx xxxxxx de 2016 se programó audiencia pública.
12. El 23 xx xxxxxx de 2016 se declaró frustrada la audiencia pública por inasistencia de las partes.
FUNDAMENTACI' Nl
13. Es materia lresente procedimiento administrativo sancionador, la uesta responsabili dlde los integrantes del Consorcio por haber subcontra do autorizaci' de la Entidad en el marco del proceso de selec ión, infr 'ón estuvo tipificad en el literal h) del numeral 51.1 del artí tle I
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1 ''Articulo 51.1. Infracciones y sanciones administrativas.
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xxxxx aplicable al momento de suscitarse los hechos.
Naturaleza de la infracción
14. Se imputa a los integrantes del Consorcio el haber subcontratado parte de las prestaciones derivadas del Contrato celebrado con la Entidad, sin autorización de esta última.
15. En ese sentido, a efectos de determinar si los integrantes del Consorcio incurrieron en responsabilidad administrativa por los hechos denunciados, requiere verificarse si su conducta se encuadra en alguno de los supuestos previstos en el literal h) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, que considera como infracción administrativa cuando el contratista subcontrata sus obligaciones: (i) sin la autorización de la Entidad o (ii) cuando a pesar de contar con autorización, éstas se efectúan por un porcentaje mayor al permitido en el Reglamento.
16. Para tales efectos, cabe recordar que según lo establecido en el artículo 37 de la Ley (con~ordado con el"a~culo 146 del.,f(egl~rT!elJto),~s potestad ,de_Cl ontratista acordareon terceros la-subcOntratacióri"'de pinte -de las .prestadones'irsu !cargo, siempre que las bases ,del prod~soTno hayan establecido prohibición Lexpresa para ello, y se cumplan los"siguientes, requisitos::;: !'l tontri:1l'ClUOnes.
a) Que"la Entid&J lo apruebe por escrito y ce man'era previa, pOr interiñedio del funcionario que cuente con facultades suficientes y dentro de los cinco (5) días hábiles de formulado el pedido. Si transcurrido dicho plazo la Entidad no comunica su respuesta, se considera aprobado el pedido.
b) Que las prestaciones a subcontratarse con terceros no excedan del cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato original.
e) Que el subcontratista cuente con inscripción vigente en el RNP y no esté suspendido o inhabilitado para contratar con el Estado.
d) En el caso de contratistas extranjeros, que éstos se comprometan a brindar capacitación y transferencia de tecnología a los nacionales.
Se desprend~U~ la citada infracción consiste en la realización por pan del contratista alguna subcontratación: (i) sin contar con la autorizaci J de I Entidad o (ii porcentaje mayor al permitido en el Reglamento. .
51.1 Infracciones.
Se impondrá sanción adm istrativa a los proveedores, participantes, postores y contratistas que:
(~I ,
h) Realicen subcontrataciones sin autorización de la Entidad o por un porcentaje mayor al permitido en el
reglamento. N '
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Configuración de la infracción
17. Al respecto, se advierte que el 01 xx xxxxx de 2013 el Consorcio había suscrito con la Entidad el contrato de locación de servicios N° 031-2013 derivado del proceso de selección, en cuya cláusula segunda se indicó que el objeto contractual era:
':..contratar una empresa especializada en servicios de mantenimiento de oficinas e instalaciones en inmuebles de gran infraestructura, específicamente en lo concerniente a mantenimiento recurrente/rutinario (instalaciones eléctricas" sanitarias, albañilería, carpintería en madera, cerrajería y carpintería metálica, aires acondicionados), y mantenimiento no recurrente/no rutinario (áreas verdes, alfombras y persianas, ventanas y mamparas, letreros, resane y pintado de fachadas, dispensadores de agua, subestación, grupo electrógeno, equipos de cocina, pozos a tierra y tableros). 11
El plazo del contrato se estableció en trescientos sesenta y cinco (365) días calendario.
18. Ahora bien, en el presente caso, obra en autos el Contrato CEDC-004-2013 DE PRESTACIONDE SERVICIOS del 15 xx xxxxx de 2013 celebrado entre la empresa CONSORCIO EDC SERVIOOS y NEGOOOS S,A.C., integrante del Consorcio, y la empresa FINE ART XXXXX S.A.e. para que esta última brinde el servicio xx xxxxxxx y recubrimiento de edificaciones varias a fin de evitar filtraciones, conforme fluye de la cláusula segunda de dicho contrato.
En dicha cláusula se señala como descripción general del servicio lo siguiente:
• Delimitar áreas de trabajo, con mallas y cintas de seguridad.
• se retirará las capas anteriores de pintura con espátula y xxxx.
• Limpieza, La superficie deberá estar libre de polvos, aceites, grasas, óxido, humedad, hongos y cualquier otro contaminante que afecte la adherencia.
• Se sellarán las paredes con aplicación de sellador dos manos.
• Resanar e impermeabilizado con Xxxx Top I los puntos críticos.
• la capa. Aplicar una capa de impermeabilizante en sentido transversal a la supelficie.
• Lijado fino de las áreas tratadas.
• Pintado dos manos de pintura Satinada Premium.
E,nel referido ~t to también, se indican los locales en donde se realiz~ trabajos de pintad y recubrimiento;
• Jr. Ber r~x Xxxxxxxxxx N° 222, Xxxxxxxxx del Mar.
• Av. XxxxXxxx 0000 xxx Xxxxxx.
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• Jr. Roca Xxxxxxxx N° 489 Xxxxxxxxx del Mar.
• Av. Xxxxx Xxxxx N° 1025 Xxxxxxxxx del Mar.
• Jr. Comandante Xxxxxxx 178 Xxxxxxxxx xxx xxx,
• Av. Xxxxxx Xxxxx Xx 000 Xxx Xxxxxx.
• Av. Canadá N° 1460 San Xxxxx.
• Av. Los Andes N° 467 Urb. Industrial Panamericana San Xxxxxx xx
Xxxxxx.
• Av. Xxxxx Xxxxx N° 26S-Huacho-Huaura-Lima.
• Av. Xxx Xxxxxxxxxx XX 0000 Xx, X Xxxx 00, Xxx. Los Xxxxxx Santa Xxxxx.
• Av. Xxxxx Xxxx N° 988 Callao.
• Av. Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxxxx Xx 0000 Xxx Xxxx xx Xxxxxxxxxx.
Asimismo, se estableció en la cláusula tercera que el plazo de vigencia del contrato era del 22 xx xxxxx de 2013 al 19 xx xxxxx de 2014 o hasta acabar el monto contratado.
19. De los documentos antes citados se aprecia que a través del contrato CEDC- 004-2013 DE PRESTACION DE SERVICIOS, se subcontrató parte de las prestaciones del contrato de locación,de servicios N° .031.2013 suscrito entre el Consorcio y la E¡:'tidad~,Además, la"Entidad /:1a"informado queé'n' el 'subcbntrato
se consignan algunos locales administrados de"la Entidad y que' algu¡'ós~de' ellos fuero!) objeto del cOntrato deJocac;:iónde serviCios N° 031-20q..: fl xxxxx Xxxx
.. . " _~_ - ::!flml,." ," c~;!.f~-'"
En efecto," de la revisIón de las bases del proceso de seleccion, en el numeral 3
del Capítulo 111 de la sección específica "especificaciones técnicas y requerimientos técnicos mínimos'; se indica que los locales en donde se brindaría el servicio son, entre otros, los siguientes:
• Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx 000, Xxxxxxxxx xxx Xxx.
o Av. canadá 1460, San Bo~a. (GART)
• Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx 000, Xxx Xxxxxx. (STOR)
• Avenida Xxxxx Xxxxx N°l026-Xxxxxxxxx del Mar.
• Xxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx Xx 000, Xxxxxxxxx xxx Xxx, Xxxx.
• Avenida Los Eucaliptos Mz. A, Lt. 29, urbanización Los Xxxxxxx.
• Av. Xxxxx Xxxx 988, callao.
recurrentes seg:f¡n'-a I ro anterior", cuyo numeral 6 contempló:?Id~fe( o al'
De manera concordante con 10anterior, en el Anexo N° 2 de las espec;if~ciones de las bases se estableció la "descripción de actividades de manterylmlento o
"Mantenimiento di, sig~iente alcance:
7 xxxxx de edificios", y en el nUT~eral 6,1
sta eció él
!
"Pintado gen~rl y limpieza de ventanas de las siguientes insta/~ciones del
OSINERGMI¡
Frecuencia anual:
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• Edificio de la sede GART
• Edificio de la sede STOR
• Edificio de la sede Xxxxx Oibos Frecuencia permanente:
El pintado de fachadas y limpieza de lunas de las demás oficinas indicadas
en el numeral 3 del presente Términos de Referencia se realizará según sea necesario. n
De lo anterior, se advierte que las bases contemplaron como una de las prestaciones el mantenimiento de la fachada de edificios, lo cual comprendió el pintado general y limpieza de edificios de las instalaciones indicadas en las bases (sede central-Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx, sede Avenida canadá, sede Avenida Xxxxxx Xxxxx y sede Avenida Xxxxx Xxxxx) y el pintado de fachadas y limpieza de lunas en otras oficinas de la Entidad.
20. Ahora bien, en sus descargos, la empresa CONSORCIO EDC SERVICIOS y XXXXXXXXX.Xx. alega que si bien contrató a una empresa para que ejecute algunas labores en las instalaciones de la Entidad, el objeto de la supuesta subcontratación es totalmente diferente al objeto para el cual fue contratado por la Entidad.
Sostiene además que un sub contrato implica contratar a otra empresa para que haga parte sustancial del objeto principal del contrato original, lo cual no ocurrió en el presente caso.
Finalmente, argumenta que esto es lo que tiene que hacer todo subcontratista del Estado que es MYPEtoda vez que no cuenta con todos los medios, recursos y maquinaria.
Sobre el particular, cabe tener en consideración que, tal como se ha indicado de forma precedente, el subcontrato celebrado por la empresa CONSORCIO EDC SERVIDOS y NEGOCIOS S.A.e. tenía por objeto encargar la realización de actividades que, a su vez, formaban parte del servicio de mantenimiento de infraestructura que había contratado con la Entidad, como lo es el pintado y recubrimiento de instalaciones.
En ese sentid<;Ltendiendo a la responsabilidad que posee un contratista ejecutar las o~%;ciones del contrato, en los términos y condiciones da , si
conSideraba¡nveniente contratar con otra empresa la realización -d pa de dichas presta ones y no existiese prohibición expresa en las bases I pr es de selección podía hacerlo, previo cumplimiento d ciert u . s
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(establecidos en el artículo 1460 del Reglamento), uno de los cuales precisamente es obtener autorización de la Entidad.
En el presente caso, como se ha podido advertir, el contratista subcontrató parte de dichas obligaciones (las referidas al pintado de establecimientos) pero nunca
requirió y menos obtuvo autorización de la Entidad, situación que, además de evidenciar el incumplimiento de una obligación, legal y contractual, genera un
potencial riesgo para el cumplimiento de los fines del contrato, al haberse realizado prestaciones por un tercero que no fue objeto de evaluación, calificación y selección por parte de la Entidad.
En este punto, cabe tener en cuenta que el incumplimiento de la obligación por parte del Contratista no requiere para que se materialice que éste celebre un subcontrato con similar objeto al celebrado con la Entidad o para que el subcontratista realice actividades "sustanciales" del contrato principal. En los términos indicados en la normativa, el incumplimiento legal se configura cuando el contratista subcontrata parte de las prestaciones a su cargo, como se ha corroborado en el caso que nos ocupa, y no necesariamente la totalidad de las
obligaciones o por el mismo.qbjeto o respeQ:o de prestªciones("~ustanciales" .
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--:: " - ¡ :
Además, si bien es"cierto que, los contratistas del Estado (seañPYMES 0-no), a efecto~ de cumplir con ,SU,"Rresta"ci?n,requier~n7abastecer~~ I~e;"';bie~es ylo servicios, para locual,_ de forma~legltimai' pueden_celebrar contratos éan otros agentes xxx xxxXxxx"qué'se los proveen porque estos los producen,' distribuyen
o comercializan, dichos acuerdos poseen naturaleza distinta de aquellos otros contratos (subcontrato) que tienen por objeto encargar a un tercero (subcontratista) la reallzación de actividades involucradas en el contrato con la Entidad y que son de cargo del Contratista.
En todo caso, en este último supuesto, no existe una restricción absoluta para efectuar un subcontrato, sólo se exige que éstos se canalicen previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 146 del Reglamento.
21. Por otro lado, en sus descargos el señor XXXX XXXXX XXXx CLAROSsostiene que si bien formó parte del Consorcio y suscribió el contrato con la empresa FINE ART XXXXX para que ejecute servicios en la Entidad, ello lo hizo en representación de la empresa CONSORCIO EDC S.A.C., de la cual ya no es dueño ni tiene injerencia alguna en sus decisiones desde febrero del 2013, fecha en la que vendió la empresa a su nuevo propietaria, el señor Xxxxxxxxx Xxxxxxx Yahahuanca.
Señala que aló el contrato con la empresa FINE ART XXXXX ,d1bldO a ue en el docume9tO de compraventa de la empresa CqNSORCI~ OC S.A . ~e señaló, en u~ de sus cláusulas, que se comprometía a--segutr fig rand OfÍ"Io
gerente por un plazo de 30 meses posteriores a la venta de la empresa.
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1,
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En ese sentido, se advierte que dicho señor tuvo conocimiento de la subcontratación, y que su actuación no podía limitarse a contratar como representante de la empresa CONSORCIO EDC SAC, pues a través de dicho subcontrato se estaba delegando la realización de labores que él, como integrante del consorcio (según se advierte, inclusive, de la promesa formal de consorcio), tenía a su cargo directamente ante la Entidad.
En ese sentido, la condición de integrante del consorcio del señor XXXX XXXXX XXXX CLAROSdetermina que éste posea responsabilidad en los hechos objeto de examen, con independencia de las cuestiones de orden, civil, comercial o de representación que poseía con la empresa CONSORCIOEDC SAC
Cabe tener en cuenta que el señor XXXX XXXXX XXXX XXXXXX poseía una participación relevante en el consorcio (el 50% de participación) lo que incide en la responsabilidad que debía asumir por la ejecución del contrato y el cumplimiento de las obligaciones asumidas.
22. Por su parte, en sus descargos el señor XXXXX XxxxXX XxXX XXXXXXXX sostiene que si bien formó parte del Consorcio nunca tuvo conocimiento de que el eonsoreiado CONSORCIO EDC SERVICIOS GENERALES había suscrito un contrato con otra empresa para que ejecute servicios en locales de la Entidad.
23. Al respecto, debe notarse que en la promesa formal de consorcio todos los consorciados asumieron la responsabilidad solidaria por todas las acciones y omisiones que provengan del procedimiento de selección y todos consignaron como parte de sus obligaciones la ejecución del proyecto. En tal sentido, constituía una obligación derivada de la ejecución del contrato el verificar que ninguno de los consorciados subcontrate alguna prestación objeto del mismo. Por lo tanto, todos los consorciados eran responsables de que el contrato se ejecute de acuerdo a lo establecido en la normativa de contrataciones. En tal sentido, los argumentos del señor Xxxxx Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxx no resultan válidos.
24. Por lo tanto, se concluye que el Consorcio subcontrató parte de las prestaciones que eran ob" del contrato de locación de servicios N° 031.2013, d 'vado I proceso de cción, sin que haya solicitado la respectiva autorizaci an e I Entidad.
25. Por consigui te, se aprecia que se ha configurado la c (tsal tipi ada n el literal h) del umeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, corres o impon r la sanción adm) istrativa correspondiente.
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Sobre la aplicación de la norma más favorable para el administrado.
26. El numeral 5 del artículo 230 de la Ley NO 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en lo sucesivo la LPAG,establece lo siguiente:
~Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:
5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sandonar¡ salvo que las posteriores le sean más faVQrables.
( ..). H(EI subrayado es nuestro)
En el presente.caso, ':lo "obstante la.aplicación de 10,:dispues~,~r,1Ia,~ey y su Reglamento al hecho imputado al Adjudicatario,' debetenerse ..en cuenta que, a partirldel 9 de enero-de 2016' ,se encuentran vigentes las 'disposiciones comprendidas en la LeyN° 30225, Ley de Contrataciones del" Estado,:,en.,.lo
sucesivo la ley N° 30225, "y -sli ,R~lamento,- aprobado media.nte~~,-pecreto Supremo N0. 350-201S-EF.' - Ut:l L:)l.-Q~t;"
En tal sentido, resulta relevante señalar que el literal d) del numeral 50.1 del artículo 50 de la ley N° 30225, establece como infracción aplicable a la conducta imputada, en el presente caso al Consorcio, la siguiente:
''Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas
50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas y en los casos a que se refiere el literal a) del art(culo 5 de la presente Ley, cuando incurran en las siguientes infracciones:
(..)
d) Subcontratar prestaciones sin autorización de la Entidad o en porcp1ta!e mayor al permitido por esta Ley y su regtjfrlento o cuahck~.el subcontratista no cuente con inscripcíón víde, te e el Registli Nacional de Proveedores (RNP),' este/im id inhab "ltadopara contratar con el Estado. ~
( ..). '(El st,ayadO es nuestea)
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50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225 Y el supuesto de hecho comprendido en la infracción tipificada en el literal h) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley.
27. Sin perjuicio de lo expuesto, el literal a) del numeral 51.2 de la Ley, prevé como sanción a aplicar, respecto de subcontratar sin autorización de la Entidad, la inhabilitación temporal no menor de seis (6) meses ni mayor de tres (3) años y, por su parte, el literal a) del numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley N° 30225 dispone que ante la citada infracción la sanción que corresponde aplicar es una multa, entendida como la obligación pecuniaria generada para el infractor de pagar un monto económico no menor del cinco por ciento (5%) ni mayor al quince por ciento (15%) de la propuesta económica o del contrato, según corresponda, en favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSeE).
En atención a lo expuesto, considerando que para la conducta objeto del presente análisis, la Ley prevé exclusivamente una sanción de inhabilitación temporal, mientras que la Ley N° 30225 prevé una multa y, sólo como medida cautelar, una suspensión del derecho de participar en procesos de contratación, en aplicación del principio de norma más favorable para el administrado, en el presente caso la sanción a imponer será la prevista en el literal a) del numeral
50.2 del artículo so de la Ley NO 30225'.
Cabe precisar que dicha norma precisa que la resol'Jción que imponga la multa debe establecer como medida cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor, por un plazo no mayor a dieciocho (18) meses. El periodo de suspensión dispuesto por la medida cautelar a que se hace referencia, no se considera para el cómputo de la inhabilitación definitiva.
Individualización de la infracción
) .
28. En vista de la infracción que se le imputa a los integrantes del Consorcio, es necesario tener resente que el artículo 239 del Reglamento, ha dispuesto que las infraccio c metidas por los postores que presentaron promesa de consorcio du u participación en el proceso de selección, se atribuirán exclusivamente a parte que las haya cometido, aplicándose sólo a ésta la
sanción a que
biera lugar, siempre que de la promesa formal de consorcio
..
Este criterio resulta concordante con lo dispuesto por el artículo 228 del Reglamento apro o Decreto Supremo N° 350-2015-EF, cuando dispone que ante el concurso de infracciones que e s
al incurrir en más de una infracdón en un mismo procedimiento de selecd o en la ej ión e u •
mismo contrato, se aplica la sanción Que resulte mayor, precisando qu en caso ue curr infracciones sancionadascon multa e inhabilitación, se aplica i' inh i
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pueda individualizarse al infractor.
Asimismo, el artículo 220 del Reglamento actualmente vigente, aprobado por Decreto Supremo N° 350-2015~EF, ha dispuesto que las infracciones cometidas por un consorcio durante el procedimiento de selección y la ejecución del contrato, se imputan a todos los integrantes del mismo, aplicándose a cada uno de ellos la sanción que le corresponda, salvo que, por la naturaleza de la infracción, la promesa formal o contrato de consorcio, o el contrato celebrado con la Entidad, pueda individualizarse la responsabilidad, precisando que la carga de la prueba de la individualización corresponde al presunto infractor.
29. En este sentido, de la revisión de la promesa formal de consorcio se advierte que ambos consorciados tenían la siguiente distribución de obligaciones:
"U
OBUGAOONES DE LA EMPRESA:
Consorcio EDC SERVICIOS Y NEGOCIOS S.A.C.
• Ejecución del proyecto
• Administración y Financiamiento del proyecto
OBUGAOONES DEIA EMPRESA: _ '" ~
Xxxxx Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxx-JDE SERvrCE~' I(~
• Ejecución de(proyecto
• Administración y Financiamiento del proyecto
OBUGAOONES DE LA EMPRESA:
Xxxx Xxxxx Xxxx Xxxxxx - SOLUCIONES SERVrCE
• Ejecución del proyecto
• Administración y Rnanciamiento del proyecto
25% Participación
09%
16%
25% Pa';;¡paci6~ mo
:¡ -t:, ,r-...nr,fl"~'" ..{p la
09%' y _"".l "
, 16% tratan,ne,
50% Partid,faéióJJ300
50%
00
r.)'
30.
31.
De la revisión de dicha promesa formal de consorcio, se desprende que todos los consorciados tenían como obligación participar en la ejecución del proyecto objeto del contrato. En tal sentido, todos los consorciados eran responsables de que el contrato se ejecute de acuerdo a lo establecido en la normativa de contrataciones, entre ellas no infringir la prohibición de subcontratación, co!]1o ha ocurrido en el presente caso, /)
En tal sentido, no es posible individualizar la responsabilidad P9f haber subcontratado sin autorización de la Entidad, por lo que corresponde/atribuif 1 misma a todos miembros del Consorcio. ~
Graduación de la sanción a imponerse.
I
32. En cuanto a la Qn a imponerse, debe tenerse en cuenta que el literal b) del numeral 51.2 dgl-iriículo 51 de la Ley disponía lo siguiente:
"( ..) Cuando enlun periodo de cuatro (4) años a una persona natural o juridica se le impongan dos (fJ o más sanciones que en conjunto sumen treinta y seis (36) o más
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meses de inhabilitación temporal, el Tribunalde Contrataciones del Estado resolverá la inhabilitación definitiva del proveedo¡; participante, postor o contratista." (El resaltado es nuestro)
cabe señalar que, a la fecha, el literal c) del numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley N° 30225, establece 10siguiente:
"Inhabilitaci6n definitiva: Consiste en la privación permanente del ejercicio del derecho a participar en cualquier procedimiento de selección y procedimientos para implementar o mantener catálogos Electrónicos de AClRrdo Xxxxx y de contratar con el Estado. Esta sanci6n se aplica al proveedor que en los últimos cuatro
(4) años ya se le hubiera impuesto más de dos (2) sanciones de inhabilitación temporal que, en conjunto, sumen más de treinta y seis (36) meses, (.j. "(El resaltado es nuestro)
Adicionalmente, el artículo 227 del nuevo Reglamento dispone lo siguiente:
"Articulo 227.-Inhabilitaci6n definitiva
liJ sanción de inhabilitación definitiva contemplada en el literal e} del artIculo 50.2 de la Ley se aplica:
a} Al proveedor que en los últimos cuatro {4} años ya se le hubiera impuesto más de dos (2) sanciones de inhabilitación temporal que, en conjunto, sumen más de treinta y seis (J6) meses. Para estos supuestos las sanciones puede ser por distintos tipos de infracciones. '" (El resaltado es nuestro)
33. En relación a las normas citadas, es preciso señalar que tanto la Ley, como la Ley N° 30225, han contemplado la inhabilitación definitiva como consecuencia de la reiterancia, en los últimos cuatro (4) años, en la comisión de infracciones, incluso si derivan de diferentes causales. Sin embargo, a diferencia de la Ley, que alude como supuesto a haber sido sancionado con dos (2) o más sanciones de inhabilitación temporal que, en conjunto, sumen treinta y seis (36) o más meses, en el periodo referido, la Ley N° 30225, alude a haber sido sanci do con más de dos (2) sanciones de inhabilitación temporal que, en conj to, sumen más de treinta y seis (36) meses.
34.
Xxx, en relación a si en el presente caso se ha configurado un reiteración en la comisión de infracciones, al ser más beneficiosas
para el ad inistrado las condiciones previstas en el literal a) del artículo 227 del'
nuevo R lamento, concordado con el literal c) del numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley ° 30225, corresponde aplicar estas normas.
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de Economía V Finanzas
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sesenta y siete (67) meses de inhabilitación temporal en sus derechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado mediante Resolución N° 2779-2013-TC~S4 del 18 de diciembre de 2013 (9 meses), Resolución N° 2590~2015~TCE-S1del 11 de noviembre de 2015 (39 meses) y Resolución N° 492-2016~TCE~Sl del 14 xx xxxxx de 2016 (19 meses), razón por la cual corresponde imponerle inhabilitación definitiva.
Lo mismo ocurre con los señores XXXXX XxXXXX XXXX XXXXXXX y XXXX F1DELDÍAZ CLAROS, cada uno de los cuales ha sido sancionado con sesenta y siete (67) meses de inhabilitación temporal en sus derechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, mediante las mismas Resoluciones que impusieron sanción al CONSORCIO EDC SERVICIOS y NEGOCIOS S.A.C. y por la misma cantidad de meses, razón por la cual también corresponde imponerles inhabilitaCión definitiva.
35. Finalmente, se precisa que la fecha de la comisión de la infracción imputada al Adjudicatario tipificada en el literal h) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley fue el 15 xx xxxxx de 2013, fecha en la cual el Consorcio subcontrató sin
autorización deja Entidad. ~ Ory.m. lSfOO
. •. . mi ..
lo
Por estos funaamentos, de conformidad con el informe (:lelVocal ponente Xxxxxx Xxxxxxxxxx xxxxxxxx, y la intervención de XXX'l Vocales Xxxxxx Ceci1ia~Xxx xxxxxxx X.t0tto, ~puar~x Xxxxxxxxx Xxxx atendiendo a la ,co"nformación de la ¡,xxxxxxx Xxxx del Tribunal de
Contrataciones"del Estadó, según dispueStoen la Resolución--N°027~20l6-0SCEjPRE del 13 de enero'de 2016, y en ejercicio de las facultades conferidas en los articulas 51 y 63 de la Ley NO 29873, Ley que modifica el Decreto Legislativo Nº 1017 que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSeE, aprobado por Decreto Supremo NO 076~2016~EFdel 7 xx xxxxx de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
LASALARESUELVE:
e~?i
1. Sancionar al señor XXXXX XxXXXX XXXX XXXXXXXX, con RUC N° 10062848257, con inhabilitación DEFINITIVA en sus derechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por su responsabilidad al haber realizado subcontrataciones sin autorización de la Entidad, en el marco de la Adjudicación de Menor Cuantía N° 001- 2013jOSINERGMIN (primera convocatoria), derivada del Concurso Pu~lico N° 0026-2012-0SINERGMIN, infracción que estuvo tipificada en el literal jh) del numeral 51.1(~rtículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, ¡,~pro . a por el DecretO-l~islativo N° 1017 Y modificada por la Ley N°298J3 (aFora
2. ~~~~::::~ s:ñ:1rde~::era~I:~: de~:::UIOc:::::::30~~~' N0 101819376161 con inhabilitación DEFINITIVAen sus derecfos de
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3. Sancionar a la empresa CONSORCIO EDC SERVICIOS y NEGOCIOS
S.A. C., con RUC N° 20544400224, con inhabilitación DEFINITIVA en sus derechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por su responsabilidad al haber realizado subcontrataciones sin autorización de la Entidad, en el marco de la Adjudicación de Menor Cuantía N° 001- 2013/0SINERGMIN (primera conV~Oria), derivadaetehCQ..ncurso Publico N° 0026-2012-0SINERGMIN, infracción que estuvo tipificada e~el literal h) del numeral 51.1 del artículo 51 de la L y de Contrataciones del E~tado, aprobada por el Decreto Legislativo N° 1017 modificada por la LeYl'J029873 (ahora regulada en el literal d) del numeraí 5 \1 del artículo SO de la Ley N'30225).
4. Disponer que la secretaría del TribJ istre la ~ón en el módulo informático correspondiente.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
PRESID NTE
ss.
Xxxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx
"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando NO687-2012{TCE, del 3.10.12"
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