RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Y FUNCIÓN PÚBLICA
Recurso nº 260/2018 C.A. de Galicia 32/2018 Resolución nº 372/2018
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 13 xx xxxxx de 2018.
VISTO el recurso interpuesto por D.J.F.I.I., en su propio nombre así como en representación de la XXX XXXXXXX, S.L., LAIX UNIVERSAL, S.L., EUROSHIPPING CONSULTING AND
SURVEY, S.L. y UNIZICLO NOROESTE, S.L., (concurriendo bajo el compromiso de constitución en UTE dichos empresarios), frente al acuerdo de la mesa de contratación de la Consellería del Mar, por el que se procedió a la exclusión de la oferta presentada, en la licitación del contrato de “Servicios formativos para impartir enseñanzas especializadas en la obtención de titulaciones profesionales náutico-pesqueras y certificados de especialidad (dos lotes)” (Expediente 4/2018), el Tribunal ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- Mediante anuncio publicado en el DOUE de 19 de diciembre de 2017, en el BOE de 23 de diciembre de 2017, así como en el Diario Oficial de Galicia de 4 de enero de 2018, la Consellería del Mar convocó la licitación del contrato de “Servicios formativos para impartir enseñanzas especializadas en la obtención de titulaciones profesionales náutico- pesqueras y certificados de especialidad (dos lotes)”.
El valor estimado del contrato es de 1.533.300 euros
Segundo. Una vez presentadas las proposiciones de los licitadores, se procedió con fecha 1 de febrero de 2018 a la apertura por parte de la mesa de contratación de los sobres A. Del
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx
examen de la documentación presentada resultó, en lo que interesa al objeto de este recurso, la apreciación por parte de la mesa, en cuanto a las empresas concurrentes en UTE que interponen este recurso, de la insuficiencia de la documentación presentada, requiriendo por ello de subsanación, indicando:
“En el sobre A aportan un único DEUC y declaración complementaria, los dos documentos a nombre de la UTE y firmados por el representante que designan en el compromiso de UTE.
Para cada uno de los integrantes de la UTE, deben aportar la siguiente documentación firmada por los representantes de cada integrante (la UTE no puede presentar oferta por sí misma, no existe hasta su constitución en el caso de adjudicación del contrato. En la fase de licitación toda la documentación es referida a cada uno de los integrantes de la UTE):
1. DEUC y declaración complementaria al Deuc (según el modelo del Anexo II xxx xxxxxx de cláusulas). Deberán tener en cuenta que en el DEUC, en su parte II, A, en la pregunta: forma de participación ¿está participando él operador económico en él procedimiento de contratación junto con otros?, en el DEUC ahora incorrectamente allegado, se contesta NO, cuando es evidente que participan en UTE.
Cada operador/integrante de la UTE, en su DEUC, tendría que contestar SÍ y cumplimentar los demás apartados teniendo en cuenta esta respuesta.
2. Compromiso de adscripción de medios (según el modelo del Anexo VII xxx xxxxxx de cláusulas)”.
Previa constatación de la subsanación del defecto advertido, y consiguiente admisión de las proposiciones presentadas, se procedió a la apertura de los sobres B (oferta económica) en acto público celebrado por la mesa de contratación el 22 de febrero de 2018.
Conforme consta en la correspondiente acta, en el acto público, tras la apertura de los sobres, el presidente de la mesa hizo la observación a los asistentes de que la oferta económica presentada por la XXX XXXXXXX S.L., LAIX UNIVERSAL, S.L., J.F.I.I., EUROSHIPPING CONSULTING AND SURVEY, S.L. y UNIZICLO NOROESTE, S.L., estaba
firmada únicamente por D.J.F.I.I., como representante de la UTE, y no por los
representantes de todas las empresas integrantes de la UTE, comunicándoles que la mesa debatiría este aspecto y tomaría una decisión sobre la validez o no de esta oferta. Terminado el acto público, la mesa, ante las dudas de que ese documento de compromiso fuese suficiente para esta representación, requirió de subsanación aplicando lo previsto en la cláusula 6.1.11, segundo párrafo, del PCAP, según la cual: “En todo caso, el órgano de contratación, para garantizar el buen fin del procedimiento, podrá solicitar, en cualquier momento anterior a la adopción de la propuesta de adjudicación, que los licitadores acerquen documentación acreditativa del cumplimiento de las condiciones establecidas para ser adjudicatarios del contrato.”
En tal sentido fue requerido el licitador con fecha 23 de febrero de 2018, indicándole las siguientes conclusiones de la mesa:
“1) La UTE no puede presentar oferta por sí misma, no existe (sólo hay un compromiso de constitución) hasta su constitución en el caso de adjudicación del contrato. Los licitadores son los integrantes de la UTE y toda la documentación requerida es referida a cada uno de los integrantes de la UTE (para capacidad, compromiso de adscripción de medios, solvencias, independientemente de la posibilidad de acumulación de solvencia).
2) La oferta para ser válida debe hacer mención a los integrantes del compromiso de UTE y venir firmada por sus respectivos representantes.
(…)
Cláusula 6.5 xxx xxxxxx de cláusulas administrativas particulares (PCAP):
… la oferta debe estar firmada por quien tenga poder suficiente para esto, y no debe contener errores, omisiones u obstáculos para una interpretación correcta de ella.
3) La presentación hecha por D.J.F.I.I., en representación de los miembros de la UTE, no se considera válida, no obstante puede subsanarse mediante la acreditación de la existencia de poder bastante para esa presentación.
En cuanto a la forma de acreditar la representación, véanse los párrafos 1º y 2º de la cláusula 7.6.6.a del PCAP.
Solicitamos pues, que aporten la acreditación de poder suficiente de D.J.F.I.I. (en la fecha de final del plazo de presentación de ofertas, 23/1/2018) para presentar la oferta en representación de la UTE (…)”.
Recibida la documentación presentada por este licitador en atención al requerimiento, la mesa se volvió a reunir el 2 xx xxxxx de 2018 para decidir acerca de la admisión o exclusión. En la subsanación, firmada únicamente por J.F.I.I., en nombre y representación de la "futura UTE", éste manifestaba que su designación como representante único de la UTE que consta en el documento de compromiso de constitución de UTE, firmado por todas las empresas que se comprometen a constituirla y presentado en el sobre A, le faculta suficientemente para suscribir la oferta en nombre de la futura UTE.
A la vista de ello, la mesa de contratación, según consta en la correspondiente acta, acordó excluir del procedimiento de licitación a dicha UTE, tanto en el lote 1 como en el 2, entendiendo que la presentación de la oferta económica hecha por D.J.F.I.I., tanto para el lote 1 como para el lote 2, en representación de los miembros de la UTE, no resultaba válida, por ser insuficiente el poder para representar a todas estas empresas sustentándose en el documento privado de compromiso de constitución de UTE presentado en el sobre A y cuya copia se vuelve a adjuntar en la subsanación. Se añadía a ello lo siguiente:
“- Que el licitador no subsanó adecuadamente, en el plazo concedido para eso, la insuficiencia del poder de su representante, mediante la presentación de escritura de constitución de la UTE, realizada antes de finalizar el plazo de presentación de ofertas, en la que constara la representación, que, aunque no fuera obligatoria su constitución en ese momento, podría haberse realizado, o mediante la presentación de escritura de poder suficiente otorgado, por el resto de empresas que integrarán la futura UTE, a favor del representante de la oferta.
La Mesa considera en este aspecto que el Código Civil, en su artículo 1280.5º, exige el documento público para los poder para, entre otras finalidades, “administrar bienes”, entendiendo que es lo que se está produciendo al presentar una oferta en una licitación
pública pues se están comprometiendo bienes y recursos de las empresas que integrarán la UTE, que deberán utilizarse en el caso de resultar adjudicatarios.
En consonancia con todo lo anterior, la Mesa acuerda EXCLUIR del procedimiento de licitación, tanto en el lote 1 como en el lote 2, a la “UTE SARARTE, SL; LAIX UNIVERSAL, SL; J.F.I.I.; EUROSHIPPING CONSULTING AND SURVEY, SL y UNIZICLO NOROESTE,
SL.” por haber sido presentada la oferta económica, en ambos casos, no por todas las empresas que se comprometen a constituir, en el caso de resultar adjudicatarias, la futura UTE, mediante la firma de dicha oferta económica por sus respectivos representantes, sino únicamente por la persona que dichas empresas designan en el documento privado de compromiso de constitución de la UTE como la que “ha de ostentar la plena representación de la UTE durante la vigencia del contrato”, considerando la Mesa de contratación que, ni por el tipo de documento (privado) ni por el alcance de la representación conferida en él, queda suficientemente acreditada la representación para presentar dicha oferta económica”.
El acuerdo de exclusión, en relación con los dos lotes del contrato, le fue notificado al licitador por correo electrónico el 8 xx xxxxx de 2018.
Tercero. Frente a la exclusión de su oferta se interpone con fecha 14 xx xxxxx de 2018 recurso especial en materia de contratación suscrito por J.F.I.I., manifestando actuar en nombre de la futura XXX XXXXXXX, S.L., LAIX UNIVERSAL, S.L., J.F.I.I., EUROSHIPPING CONSULTING AND SURVEY, S.L., y UNIZICLO NOROESTE, S.L..
En el escrito de recurso se indica que atendiendo al requerimiento referido se aportó justificación de la debida representación con la que actuaba el Sr. I. en nombre de la UTE, a pesar de lo cual se notificó la exclusión del procedimiento de licitación de referencia.
Considera el recurrente que la discrepancia que se ha de discutir en el marco del presente recurso es si se ha formulado su oferta económica de forma correcta o si la misma no ha sido debidamente presentada, al estar firmada por el representante único de la UTE, previamente designado, y no por todos los miembros que conformarían la futura UTE.
En este sentido, se insiste en que obra en el expediente el acuerdo suscrito por todos los integrantes de la futura UTE de designación como representante único de la misma del Sr. I..
El recurrente no niega que, de resultar adjudicataria del contrato de referencia, la UTE tendría que constituirse formalmente y, por ende, otorgar escritura pública en la que se nombraría formalmente al representante legal de la misma. Sin embargo, estima que, al encontrarnos en una fase previa del procedimiento de licitación, no es preciso todavía que la futura UTE (que se constituirá, o no) se formalice en escritura pública. Añade además que la cláusula 6.5 xxx xxxxxx lo único que exige es que la oferta económica sea firmada por persona con poder suficiente al efecto, manifestando que el Sr. I. contaba con dicho poder, puesto que todos los integrantes de la futura UTE lo habían designado previamente como representante único de la misma.
Cita el informe 6/00 de la Junta Regional de Contratación Administrativa de la Región xx Xxxxxx:
"SEGUNDA.- El representante o apoderado designado por los empresarios apoderados que pretenden constituirse en UTE, está facultado para suscribir la oferta económica en nombre de aquéllos. La representación otorgada por los empresarios no ofrece dudas si consta en documento público, pero puede ser más difícil de determinar si se trata de un documento privado, aunque, en todo caso, los defectos de representación son subsanables, en aplicación del artículo 101 del Reglamento General de Contratación, y no del artículo 32.4 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común".
Alude asimismo a la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, que recoge en su considerando 15 que:
"Es preciso aclarar que grupos de operadores económicos, incluso cuando se hayan constituido con carácter de agrupación temporal, pueden participar en licitaciones sin que les resulte necesario adoptar una forma jurídica concreta. En la medida en que sea necesario, por ejemplo cuando se exija una responsabilidad solidaria, puede exigirse una forma concreta cuando se adjudique el contrato a dichos grupos.
Asimismo es preciso aclarar que los poderes adjudicadores deben poder establecer explícitamente el modo en que agrupaciones de operadores económicos deben cumplir los requisitos relativos a la situación económica y financiera con arreglo a la presente Directiva, o los criterios relativos a la competencia técnica y profesional requeridos a los operadores económicos que participen por su cuenta.
La ejecución de un contrato por agrupaciones de operadores económicos puede requerir establecer condiciones que no se impongan a participantes individuales. Dichas condiciones, que deben estar justificadas por motivos objetivos y ser proporcionadas, podrían incluir, por ejemplo, la necesidad de nombrar a un representante común o un socio principal a los efectos del procedimiento de licitación o solicitar información sobre su constitución".
A juicio del recurrente, de ahí resultaría que el representante único de la futura UTE ya puede actuar durante toda la fase de licitación (además de en la posterior de adjudicación contractual, de ser el caso) en nombre y representación de todos los miembros que conformarían dicha Unión Temporal de Empresas.
En definitiva, considera el recurrente que, no existiendo norma alguna que impida que la oferta de la futura UTE sea suscrita únicamente por el representante de la futura agrupación, y en base también en el principio antiformalista que debe presidir las relaciones de la Administración con sus administrados, el poder otorgado al Sr. I. por los restantes miembros que conformarían la futura UTE adjudicataria del contrato ha de reputarse suficiente para los efectos que nos ocupan. No es precisa, por tanto, la formalización en escritura pública de tal apoderamiento hasta el momento en el que, en su caso, se adjudicase el contrato de referencia a la futura UTE y ésta fuese constituida en debida forma.
Por ello, se concluye que “la oferta de mi representada ha de ser admitida a la licitación de referencia, sin más trámite. Y, consecuentemente, ha de ser anulado el acuerdo adoptado por la Mesa de Contratación de exclusión de nuestra propuesta. Debiendo retrotraerse entonces el expediente hasta el momento previo a la admisión de nuestra oferta y consecuente valoración de la misma”.
Cuarto. El órgano de contratación ha evacuado el trámite de informe sobre este recurso en los términos previstos en el art. 46.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, señalando las consideraciones por las que estima la procedencia de la desestimación del recurso.
Tras referirse a los antecedentes del procedimiento de licitación, se pone de manifiesto que:
“En la normativa de contratación (arts. 59 y 145.3 del texto refundido de la Ley de contratos del sector público -TRLCSP- y arts. 24 y 52 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las AA.PP. -RGLCAP-), por lo que respecta a la participación de una UTE en un procedimiento de contratación, se distinguen, a nuestro juicio, dos fases bien diferenciadas:
a) La fase de licitación hasta la adjudicación: en esta fase solo existe un compromiso de constitución futura de la UTE en caso de resultar adjudicatarios; por lo tanto, hasta que dicha unión no se formalice, quienes licitan y quienes intervienen son cada una de las empresas de la futura UTE, debiendo acreditar cada una de ellas su capacidad, solvencias (sin perjuicio de su acumulación) y el no estar incursas en prohibiciones de contratar, a través de quien tenga poder suficiente para representar a cada una de ellas.
b) La fase posterior a la constitución de la UTE por recaer la adjudicación a su favor: una vez constituida la UTE en escritura pública, la misma será "sujeto" del contrato que se formalice, respondiendo solidariamente las empresas que la integren, debiendo nombrar a un representante de la unión para "ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que del contrato se deriven hasta la extinción del mismo, sin perjuicio de la existencia de poderes mancomunados que puedan otorgar para cobros y pagos de cuantía significativa."
Por tanto, consideramos, y así lo consideró la Mesa de contratación, que la oferta económica, en tanto vincula y compromete recursos de varias empresas, debe ser realizada por todas y cada una de las empresas de la futura UTE, a través de la manifestación (firma) de sus respectivos representantes o, en su caso, por J.F.I.I. si acredita poder suficiente para ello.
No obstante, el documento de compromiso de constitución de UTE, documento privado, no lo consideró la Mesa de contratación, ni lo considera quien informa, documento válido para
acreditar que J.F.I.I. representa a la UTE o a las otras cuatro empresas, que conjuntamente con él, participan de manera "agrupada" en la licitación. (…)”.
Se refiere asimismo el órgano contratante al informe 06/00, de 10 de noviembre, de la Junta Regional de Contratación Administrativa de la Región xx Xxxxxx, citado por el recurrente, y se subraya que este mismo informe, en su consideración jurídica cuarta, último párrafo, dice: "Así pues, para el apoderamiento rige el principio espiritualista de la libertad de forma. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el art. 1280.5º del Código Civil exige el documento público para los poderes para administrar bienes, los que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública, o haya de perjudicar a tercero."
En tal sentido, indica el informe del órgano de contratación que la mesa consideró que al presentar una oferta en una licitación pública se está "administrando bienes" en tanto que se está comprometiendo bienes y recursos de las empresas que integrarán la UTE, que deberán utilizarse en caso de resultar adjudicatarios.
Se apunta asimismo que, ante la presentación de la oferta económica en los términos expuestos, la Mesa de contratación le dio al interesado la posibilidad de subsanación, mediante la acreditación de poder suficiente, en base a la cláusula 6.1.11 del PCAP, dada la posibilidad existente de que, aun no siendo obligatoria en este momento, se hubiera constituido ya la UTE y constase su representación, o que se hubiera otorgado poder suficiente por parte de las otras cuatro empresas a favor del firmante, acreditado mediante escritura pública, en ambos casos antes de la finalización del plazo de presentación de ofertas, toda vez que la oferta la presentó "en nombre y representación" de la UTE.
Se cita también en este informe el Reglamento de Ejecución 2016/7 de la Comisión de 5 de enero de 2016 por el que se establece el formulario normalizado de documento europeo único de contratación (DEUC), en cuanto determina que "cuando grupos de operadores económicos, incluidas asociaciones temporales, participen conjuntamente en el procedimiento de contratación, deberá presentarse un DEUC separado, en el que figure la información requerida en las partes II a V, por cada operador económico participante". Extrae de ello el informe que cuando una UTE se presenta en una licitación, cada empresa integrante de la UTE tiene que presentar un DEUC separado y no se considera válida la
presentación de un único DEUC firmado por quien se irrogue la representación de la UTE aunque se acompañe el documento de compromiso de constitución de UTE y de designación de un representante. De la misma forma cabe considerar que la oferta económica tiene que estar firmada por todos los integrantes de la UTE para considerarla válida y que, para que pueda ser firmada únicamente por un representante de la UTE, se debe acreditar un poder bastante para ello, lo cual no se logra mediante la presentación de un documento privado como el presentado por el recurrente.
Quinto. Por parte de la Secretaría del Tribunal se ha conferido traslado del recurso interpuesto al resto de licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para que, si lo estimaran oportuno, formulasen las alegaciones que a su derecho conviniesen, habiendo evacuado este trámite CENTRO DE ESTUDIOS DE FORMACIÓN ALFER, S.L., quien muestra su disconformidad respecto a los argumentos esgrimidos en el recurso.
Sexto. Con fecha 00 xx xxxxx xx 0000 xx Xxxxxxxxxx xx xxxx Tribunal, por delegación de éste, acordó la medida provisional de suspensión del procedimiento de contratación, conforme a lo dispuesto en los arts. 43 y 46 del TRLCSP, de forma que, según lo establecido en el artículo 47.4 del texto citado, será la resolución del recurso la que acuerde el levantamiento.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. Este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales es competente para conocer del presente recurso especial en materia de contratación a tenor de lo establecido en el artículo 41.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), en relación con el Convenio suscrito entre la Administración del Estado y la Comunidad Autónoma de Galicia, publicado en el Boletín Oficial del Estado el día 25 de noviembre de 2013, sobre atribución de competencia de recursos contractuales.
Impugnándose un acto dictado con anterioridad a la entrada en vigor el pasado 0 xx xxxxx xx 0000 xx xx xxxxxxx Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público,
resultan de aplicación al presente recurso especial las normas contenidas en el ya citado TRLCSP, a tenor de lo establecido en la Disposición Transitoria Primera, apartado 4, segundo párrafo, de la Ley 9/2017.
Segundo. El recurso ha sido interpuesto contra un acto susceptible de recurso en esta vía de conformidad con lo establecido en el artículo 40.1 del TRLCSP.
Debe tenerse presente, en línea con lo ya apuntado en cuanto al régimen legal aplicable, que, tratándose de un procedimiento de contratación iniciado con anterioridad al 9 xx xxxxx de 2018, no le resulta de aplicación la vigente Ley 9/2017 (a tenor de lo establecido en el apartado 1 de su Disposición Transitoria Primera), si bien, al haberse iniciado con posterioridad al 18 xx xxxxx de 2016, dado que se publicó la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato después de dicha fecha, el procedimiento que nos ocupa sí está sujeto al efecto directo de la Directiva 2014/24/UE. Y, tal y como ha señalado este Tribunal en numerosas resoluciones, como consecuencia de ello, a partir del 18 xx xxxxx pueden ser objeto de los contratos de servicios sujetos a regulación armonizada, cualesquiera servicios y no solo los servicios de las categorías 1 a 16 del Anexo II del TRLCSP, distintos de aquéllos susceptibles de ser objeto de un contrato de obras sujeto a regulación armonizada, siempre y cuando no estén expresamente excluidos por la Directiva de su ámbito objetivo de aplicación, entendiéndose desplazado en tal sentido el artículo 16.1 del TRLCSP por la Directiva.
En nuestro caso, se trata de un servicio incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva y se supera el umbral establecido en el art. 4 de la misma.
Asimismo, se impugna un acto susceptible de este recurso como es el acuerdo de exclusión de un licitador (art. 40.2.b) TRLCSP).
Tercero. La interposición se ha producido dentro del plazo legal del artículo 44.2 del TRLCSP, al no haber transcurrido más de 15 días hábiles entre la fecha de notificación del acto impugnado y la de presentación del recurso.
Cuarto. En cuanto a la legitimación de los recurrentes, partimos de que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 del TRLCSP, corresponde al conjunto de empresas concurrentes
en UTE a la licitación, al haber sido excluida de la misma su oferta. En este caso, nos encontramos con que el recurso aparece formulado por D.J.F.I.I. actuando “en nombre y representación de la futura UTE”, la cual no se ha constituido como tal.
Visto lo anterior, y tras requerimiento de subsanación efectuado por el Tribunal, se aportan poderes otorgados el 20 xx xxxxx de 2018 por el propio D.J.F.I.I. como persona física así como por los representantes de las mercantiles SARARTE, S.L., UNIZICLO NOROESTE, S.L., LAIX UNIVERSAL, S.L. y EUROSHIPPING CONSULTING AND SURVEY, S.L., en el
que se confiere poder a favor de dicha persona física para que, en nombre y representación de las compañías otorgantes y como representante único de la futura UTE, pueda interponer recursos especiales en materia de contratación frente al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, ratificando además la interposición el previo día 14 xx xxxxx por parte de D.J.F.I.I. del recurso especial en materia de contratación.
Así las cosas, dado que la UTE (la cual no tiene personalidad jurídica propia distinta de la de las empresas que la integran) en este caso ni siquiera se encuentra constituida al tiempo de la interposición del recurso, no cabe admitir la formulación de un recurso en nombre de la misma, siendo las distintas entidades que concurren a la licitación agrupadas bajo esta fórmula legal las que gozan de legitimación para impugnar los actos del procedimiento de licitación que afecten a sus legítimos intereses y resulten impugnables en esta vía, tal y como reiteradamente tiene señalado este Tribunal (por todas, Resoluciones nº 1037/2017 y 744/2017), poniendo de relieve, al amparo del artículo 42 del TRLCSP, la legitimación activa de cada una de las empresas integrantes de una UTE para formular el recurso especial en materia de contratación. Este criterio se recoge en el artículo 24.2 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.
Teniendo presente lo anterior, aun cuando el escrito de recurso aparezca suscrito por persona física que manifiesta actuar en nombre y representación de la futura UTE, debe tenerse por interpuesto el mismo, a la vista de la subsanación presentada, en nombre de las mercantiles SARARTE, S.L., UNIZICLO NOROESTE, S.L., LAIX UNIVERSAL, S.L.y EUROSHIPPING CONSULTING AND SURVEY, S.L., así como del propio D.J.F.I.I. como
persona física, todos ellos integrantes de la agrupación de empresarios concurrentes en UTE a la licitación.
Quinto. Tal y como se desprende de los antecedentes de hecho previamente expuestos, constituye exclusivo objeto de controversia en el presente recurso la cuestión relativa a la admisibilidad de la oferta económica presentada por las empresas concurrentes bajo el compromiso de constitución de una UTE, en cuyo nombre se ha presentado la impugnación, con las matizaciones que ya hemos expresado al referirnos a la legitimación del recurrente. Sobre tal aspecto, la discusión gira en torno a una circunstancia sobre la que ya hemos tenido que anticipar algún criterio al valorar dicha legitimación, cual es la de la posibilidad de que dicha proposición aparezca suscrita exclusivamente por la persona física a la que los representantes de las distintas sociedades que concurren agrupadas a la licitación han designado como representante de la futura UTE ante el órgano de contratación.
Para el examen de dicha cuestión partimos de que la UTE no tiene personalidad jurídica propia distinta de la de las empresas que la integran (artículo 7 de la Ley 18/1982, de 26 xx xxxx, de régimen fiscal de las agrupaciones y uniones temporales de empresas y de sociedades de desarrollo regional), siendo una figura jurídica que constituye el único mecanismo que la legislación sobre contratación pública contempla para que varios empresarios puedan contratar y quedar obligados conjuntamente con la Administración en un solo contrato (informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 32/1998, de 30 xx xxxxx).
En el ámbito de la contratación pública, y teniendo presente la normativa de aplicación en el caso del contrato que nos ocupa, la concurrencia a la licitación de varias empresas conjuntamente bajo el compromiso de constitución de una UTE para el caso de resultar la adjudicación a su favor aparece regulada esencialmente en los arts. 59 del TRLCSP y 24 del
R.D. 1098/2001. Insistimos aquí en que no resulta de aplicación al procedimiento de licitación al que se refiere el recurso, vista la fecha de publicación del anuncio de licitación, anterior al 9 xx xxxxx de 2017, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, de acuerdo con las previsiones de la Disposición Transitoria primera de esta norma.
Así, el citado artículo 59 del TRLCSP dispone lo siguiente:
“1. Podrán contratar con el sector público las uniones de empresarios que se constituyan temporalmente al efecto, sin que sea necesaria la formalización de las mismas en escritura pública hasta que se haya efectuado la adjudicación del contrato a su favor.
Los empresarios que estén interesados en formar las Uniones a las que se refiere el párrafo anterior podrán darse de alta en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado, que especificará esta circunstancia.
2. Los empresarios que concurran agrupados en uniones temporales quedarán obligados solidariamente y deberán nombrar un representante o apoderado único de la unión con poderes bastantes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que del contrato se deriven hasta la extinción del mismo, sin perjuicio de la existencia de poderes mancomunados que puedan otorgar para cobros y pagos de cuantía significativa.
A efectos de la licitación, los empresarios que deseen concurrir integrados en una unión temporal deberán indicar los nombres y circunstancias de los que la constituyan y la participación de cada uno, así como que asumen el compromiso de constituirse formalmente en unión temporal en caso de resultar adjudicatarios del contrato.
(…)”.
Por su parte, el art. 24 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, establece:
“1. En las uniones temporales de empresarios cada uno de los que la componen deberá acreditar su capacidad y solvencia conforme a los artículos 15 a 19 de la Ley y 9 a 16 de este Reglamento, acumulándose a efectos de la determinación de la solvencia de la unión temporal las características acreditadas para cada uno de los integrantes de la misma, sin perjuicio de lo que para la clasificación se establece en el artículo 52 de este Reglamento.
2. Para que en la fase previa a la adjudicación sea eficaz la unión temporal frente a la Administración será necesario que los empresarios que deseen concurrir integrados en ella indiquen los nombres y circunstancias de los que la constituyan, la participación de cada uno
de ellos y que asumen el compromiso de constituirse formalmente en unión temporal, caso de resultar adjudicatarios”.
Tal y como hemos señalado en nuestra Resolución nº 540/2013:
“De la mencionada regulación se desprende que en el ámbito de la contratación pública una UTE (que es un ente sin personalidad jurídica, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7.2 de la Ley 18/1982, de 26 xx xxxx) no tiene sustantividad propia hasta que se produce, en su caso, la adjudicación del contrato a su favor, momento en el que deberá formalizarse la correspondiente escritura pública de constitución, bastando para poder concurrir a la licitación el compromiso de sus integrantes de constituirse como tal en caso de resultar la UTE adjudicataria del contrato. En suma, es clara la existencia, a estos efectos, de dos fases bien diferenciadas: la fase de concurrencia de las empresas a la licitación con el compromiso de constitución de una UTE, y la fase de constitución efectiva de dicha UTE, lo cual tendrá lugar sólo en el caso de que la adjudicación recaiga en las empresas que licitan bajo el mencionado compromiso de constitución de una UTE.
Pues bien, cada una de las empresas que concurren bajo el compromiso de constitución de una UTE debe acreditar los requisitos de capacidad y solvencia exigidos en la licitación (artículo 24.1 del RGLCAP), sin perjuicio de las peculiaridades previstas en materia de acumulación de clasificaciones en el artículo 52 del RGLCAP. Y en lo que se refiere al poder de representación, dada la responsabilidad solidaria que adquieren, en caso de resultar adjudicatarias, las empresas de una UTE, este Tribunal ha exigido que el poder de cada representante sea suficiente para comprometer a la empresa por el total del importe del contrato (Resoluciones 184/2011 y 185/2013), pero en esta primera fase cada apoderado debe acreditar que dispone de facultades suficientes para presentar proposiciones en nombre de la empresa respectiva. Por ello, no resulta exigible que el poder mencione expresamente la facultad de concurrir a la licitación individual o conjuntamente (con compromiso de futura UTE), pues en esta primera fase la UTE aún no se encuentra constituida y las empresas licitan únicamente bajo el compromiso de futura constitución de la misma, en caso de resultar adjudicatarias”.
También en la Resolución nº 185/2013 insistíamos, en relación con el aspecto esencial sobre el que gravita la presente controversia, en que el poder del representante de cada una de las sociedades participantes en una Unión Temporal de Empresas debe ser bastante para comprometerla por el total importe del contrato.
Así las cosas, de las consideraciones anteriores resulta con toda evidencia que, en el caso de varias empresas concurrentes bajo el compromiso de constitución de una UTE, la correspondiente oferta económica deberá estar firmada por todos y cada uno de los representantes (con poder bastante) de las distintas empresas en cuestión. No bastará, por el contrario, que la oferta aparezca suscrita por la persona designada como representante de la futura UTE, puesto que, no existiendo aún la misma, sus facultades se refieren a la fase de ejecución del contrato, para el caso de resultar adjudicataria la agrupación de empresarios y constituirse formalmente la UTE, careciendo en tal concepto de poder para vincular individualmente a cada una de las empresas en la fase de licitación mediante formulación de oferta en la misma, salvo que la persona que suscriba la oferta disponga de poder bastante otorgado por todas y cada una de las empresas concurrentes bajo esta fórmula.
Nos encontramos, pues, en este caso ante un defecto formal de la proposición económica, que el Tribunal Supremo ha considerado subsanable (Sentencias de la Sala III, de 0 xx xxxxx xx 0000-Xxx STS 4839/2004, y de 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000-Xxx STS 5838/2004). Así lo ha considerado también la Audiencia Nacional, en Sentencia de 9 de enero de 2009 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (citada en nuestra Resolución 1091/2015), que en su fundamento de derecho segundo indica que:
“El Tribunal Supremo en la Sentencia de 6 de julio de 2007 (recurso 265/2003), para la unificación de la doctrina, se pronunció sobre la subsanabilidad del defecto de firma en las ofertas económicas por parte de las Mesa de Contratación, señalando lo siguiente:
QUINTO: Tales precisiones, según se infiere del análisis de las tres últimas sentencias, forman un cuerpo de doctrina consolidado en la doctrina jurisprudencial de esta Sala que es coherente con el criterio de la subsanabilidad, que en este caso resulta de
directa incidencia ante la falta de la firma de la proposición económica, según se infiere del análisis del acta 4/2001 de la Mesa de Contratación.
El artículo 101, párrafo segundo, inciso segundo, del Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3.410/1975, de 25 de noviembre (redactado conforme al Real Decreto 2.528/1986, de 28 de noviembre), establece que si la Mesa observare defectos materiales en la documentación presentada podrá conceder, si lo estima conveniente, un plazo no superior a tres días para que el licitador subsane el error.
En el caso examinado, no existe un defecto sustancial de falta de presentación de la proposición económica, la omisión de firma es subsanable y no se puso de manifiesto a la Mesa de Contratación en el momento del examen y calificación de la documentación presentada por las empresas que tomaban parte en el concurso. Al no conceder un plazo de tres días para la subsanación del defecto la Mesa infringió lo prevenido en el artículo 101 del Reglamento General de Contratación del Estado.
El criterio expuesto toma en cuenta que una interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contraria al principio de concurrencia, que se establece en el artículo 13 de la Ley de Contratos del Estado, de 8 xx xxxxx de 1965, así como que la preclusión de aportaciones documentales tiene por objeto evitar sorpresas para los demás concursantes, o estratagemas poco limpias, pero no excluir a los participantes por defectos en la documentación de carácter formal, no esencial, que, como hemos dicho, son subsanables sin dificultad, doctrina que se encuentra recogida en anteriores sentencias de la Sala, como las de 22 xx xxxxx de 1972, 27 de noviembre de 1984 y 19 de enero de 1995.
En todo caso, la Mesa de Contratación no dispone de facultades discrecionales para decidir la exclusión de un concursante del procedimiento de contratación, sino que, ante un defecto como el que se cuestiona, debió conceder tres días para su subsanación, como establece el artículo 101 del Reglamento General de Contratación. La frase "si lo
estima conveniente", contenida en el indicado precepto, debemos referirla a la correcta apreciación por la Mesa de la naturaleza del defecto concurrente, no a la concesión de unas facultades discrecionales que excluyan su criterio de revisión a través de los oportunos recursos.
SEXTO: Además del criterio legal, apoyan esta valoración:
a) La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en STC 141/93 de 22 xx xxxxx, refiriéndose al artículo 25 del RGCE, no derogado por el R.D. 390/96 al prescribir el modo de acreditar documentalmente la personalidad de la empresa ante la Administración, entiende que es una norma formalista y de procedimiento, que no cumple la condición básica.
b) La jurisprudencia de esta Sala, en STS, 3ª, de 5 xx xxxxx de 1971, 22 xx xxxxx de 1972, 27de noviembre de 1984, que insisten en las posibilidades subsanadoras, prohibiendo la limitación de concurrencia, frente a la tesis de la sentencia recurrida y la posterior STS, 3ª de 30 de noviembre de 1992 de la Sección 4ª de la Sala 3ª que distingue, según el artículo 97 RGCE los documentos que deben presentarse y acompañarse obligatoriamente con la proposición licitatoria y los demás previstos en el pliego que de no presentarse, pueden hacerse valer en cualquier momento anterior a la formalización del contrato, lo que permite concluir reconociendo la prevalencia del principio antiformalista en la jurisprudencia y así lo reconoce la STS, 3ª, de 28 de septiembre de 1995 , en relación con la no aportación del certificado de la Seguridad Social, máxime cuando en el anuncio no se expresaba que la proposición debería ir acompañada de los documentos en la forma reconocida por la sentencia anterior.
c) Los informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (entre otros, núms. 26/97 de 14 de julio, 13/92 de 0 xx xxxx x 0/00 xx 0 xx xxxxxxx) otorgan a la Mesa, además de la función de calificar la documentación, la posibilidad de subsanación de defectos materiales advertidos, máxime cuando en este caso el requisito fue cumplido”.
En nuestro caso, la mesa de contratación ha concedido a los recurrentes la posibilidad de subsanación únicamente por la vía de acreditar poder, de fecha anterior al plazo de
presentación de ofertas, pero no mediante la posibilidad de que los representantes de cada empresa partícipe en la UTE firmen la oferta económica presentada, o la ratifiquen (artículos
1.259 y 1.727 del Código civil).
En consecuencia, debe estimarse el recurso para que, con retroacción de actuaciones, se conceda a las empresas integrantes de la UTE recurrente la posibilidad de subsanar la falta de firmas en la oferta económica presentada, bien mediante la firma de dicha proposición, bien mediante su ratificación.
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Estimar el recurso interpuesto por D.J.F.I.I. en su propio nombre y en representación de XXXXXXX,, S.L., LAIX UNIVERSAL, S.L., INIZICLO NOROESTE, S.L. y
EUROSHIPPING CONSULTING AND SURVEY, S.L., frente al acuerdo de la mesa de contratación de la Consellería del Mar, por el que se procedió a la exclusión de la oferta presentada por dichas empresas, bajo el compromiso de constituirse en UTE, de la licitación del contrato de “Servicios formativos para impartir enseñanzas especializadas en la obtención de titulaciones profesionales náutico-pesqueras y certificados de especialidad (dos lotes)”, anular dicho acto, y retrotraer el procedimiento para conceder a la empresas integrantes de la UTE la posibilidad de subsanar la falta de firmas de la oferta económica, en los términos descritos en el Fundamento de Derecho Quinto de esta resolución.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento acordada de conformidad con los artículos 43 y 46 del TRLCSP, al amparo de lo dispuesto en el artículo 47.4 del mismo Cuerpo Legal.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.