RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES‌

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

MINISTERIO DE HACIENDA

Recurso nº 692/2018 Resolución nº 755/2018‌

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES‌

En Madrid, a 16 xx xxxxxx de 2018.

VISTO el recurso interpuesto por D. C. F. S., en representación de THYSSENKRUPP ELEVADORES, SL contra los Pliegos del contrato para la prestación del servicio de “Mantenimiento integral a todo riesgo de los aparatos elevadores ubicados en los edificios administrativos y sedes judiciales adscritos a las Gerencias Territoriales del Ministerio de Justicia” Expediente: ASE/2018/025, convocado por el propio Ministerio, este Tribunal en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO.

Primero. En fecha 18 xx xxxxx de 2018 la Subsecretaria Del Ministerio De Justicia aprobó el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares para el contrato de servicios, para la prestación del servicio de “Mantenimiento integral a todo riesgo de los aparatos elevadores ubicados en los edificios administrativos y sedes judiciales adscritos a las Gerencias Territoriales del Ministerio de Justicia”.

Segundo. El 18 xx xxxxx de 2018 se envió el anuncio de convocatoria del contrato para publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea. El anuncio fue publicado en el Boletín Oficial de Estado el día 23 xx xxxxx de 2018 y en la Plataforma de Contratación del Estado el 21 xx xxxxx de 2018.

Tercero. El 10 de julio de 2018 se presentaron por la recurrente el anuncio previo y escrito de interposición de recurso especial en materia de contratación con los Pliegos que han de regir el contrato.

XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX

TEL: 00.000.00.00

FAX: 00.000.00.00

Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx

Se ha presentado ante este Tribunal por parte de la Subdirección General de Contratación y Servicios informe relativo a la tramitación del procedimiento.

Cuarto. Por certificación de 16 de julio de 2018 el Subdirector Adjunto de Contratación y Servicios puso de manifiesto que no se había presentado oferta alguna a la fecha de emisión del documento.

Quinto. El recurrente la suspensión del expediente de contratación durante la sustanciación del presente recurso, acordada por Resolución de la Secretaría de 00 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxx xx xx xxxxxxxxxx xxxxxxxxx por Acuerdo de 21 de febrero de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

Primero. Se impugna por parte de D. C. F. S. en representación de THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L., los Pliegos del contrato para la prestación del servicio de mantenimiento integral a todo riesgo de los aparatos elevadores ubicados en los edificios administrativos y sedes judiciales adscritos a las Gerencias Territoriales del Ministerio de Justicia, convocado por el propio Ministerio.

Segundo. Se ha cumplido las prescripciones formales y de plazo en la interposición del recurso. Al haber sido publicado el anuncio de licitación el 21 xx xxxxx de 2018, es de aplicación la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, vigente desde el 9 xx xxxxx de 2018, de acuerdo con la Disposición Final 16.ª LCSP.

La legitimación activa viene otorgada por el Artículo 48 LCSP, al estar comprendido dentro del objeto social de la recurrente la actividad a que se refiere el objeto del contrato.

Tercero. El acto impugnado es susceptible de recurso especial en materia de contratación, de acuerdo con el Artículo 44 LCSP.

Quinto. El recurso se ha presentado dentro del plazo previsto en el Artículo 50 LCSP, de quince días hábiles desde la publicación de la resolución de adjudicación.

El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverla de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 45.1 LCSP.

Sexto. El recurso se funda en la indebida definición del objeto del contrato, por entender que excede el ámbito propio del contrato de servicio de mantenimiento, la fijación de criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor que no guardan relación con el objeto del contrato, así como, en no haber procedido a la división del objeto de contrato en lotes, al referirse al territorio de seis Comunidades Autónomas.

En primer lugar, sostiene la recurrente que el objeto del contrato, tal como se define en los Pliegos excede el ámbito propio del contrato de servicios y, a su juicio, debió haber sido definido como un contrato mixto en el que se combinan las prestaciones del contrato de servicios con las de un contrato de suministros e, incluso, de obra.

Pues bien, el punto 1 PPT señala, para definir el objeto del contrato

“1.1. OBJETO DEL CONTRATO.

El presente contrato tiene por objeto definir las operaciones de mantenimiento preventivo y correctivo que deberán regir la contratación del mantenimiento a todo riesgo de los aparatos de elevación e instalaciones electromecánicas que se relacionan en el anexo de este pliego, en concreto:

• Ascensores y montacargas.

• Instalaciones especiales: Escaleras mecánicas, salvaescaleras, puertas motorizadas y plataformas elevadoras.

1.2. TIPOS DE MANTENIMIENTO.

Las tareas indicadas en este pliego se clasifican, por su contenido y mecánica operativa, en la modalidad de mantenimiento integral y de conservación, incluyendo el conjunto de trabajos de mantenimiento preventivo y correctivo necesarios para mantener cada instalación en condiciones de uso durante todo su periodo de vida útil, previniendo los posibles riesgos que puedan comprometer la seguridad de las personas.

Se entiende por mantenimiento preventivo el conjunto de trabajos periódicos consistentes en limpieza en general, reposición, sustitución de aquellos elementos desgastados o defectuosos por su normal funcionamiento, inspecciones de las instalaciones, informes y presentación de documentos ante los organismos públicos competentes.

El mantenimiento correctivo es el conjunto de los trabajos de reparación necesarios para devolver su funcionalidad a algún elemento o instalación que se haya visto afectado por un proceso degenerativo o de una mala utilización.

1.3. CONDICIONES DE ACEPTACIÓN.

A la fecha de aprobación del expediente de contratación de este servicio todo el parque de aparatos elevadores funciona correctamente y ha superado las inspecciones técnicas reglamentarias oportunas, por lo que la presentación de la proposición económica implicará la conformidad con el estado general de los aparatos elevadores e instalaciones electromecánicas. No obstante, durante el plazo de presentación de ofertas los licitadores podrán solicitar a los responsables de las Gerencias Territoriales autorización para acceder a los edificios en los que se encuentren ubicados los aparatos elevadores e instalaciones electromecánicas en los plazos y condiciones fijados en el pliego de cláusulas administrativas particulares para que realicen cuantas verificaciones estimen necesarias para comprobar el buen estado de los aparatos elevadores

En ningún caso, la empresa podrá alegar defectos o averías previos a la fecha de formalización del contrato para evitar las actuaciones necesarias en orden a la solución de los problemas, siendo aplicable a la subsanación de los mismos el conjunto de obligaciones previsto en este pliego.

1.4. INNOVACIONES TECNOLÓGICAS O CAMBIOS NORMATIVOS.

Si, como consecuencia de los avances tecnológicos o cambios en la normativa sobre seguridad y control, se aprobaran o recomendaran elementos o sistemas de control distintos de los existentes a la entrada en vigor del contrato, o se obligara a la instalación de nuevos materiales, el contratista estará obligado al cumplimiento de dichas disposiciones, independientemente del rango normativo de las mismas, prestando a las instalaciones resultantes el servicio de conservación que se requiera, siempre que individualmente no superen el5% del precio de adjudicación ofertado para el aparato, impuestos excluidos.

1.5. EXCLUSIONES GENERALES

Deben ser excluidas de la prestación del servicio las siguientes situaciones, ajenas al servicio de mantenimiento prestado:

• Reparaciones y reposiciones de partes estructurales del edificio y obra civil.

• Sustitución y reparación de elementos deteriorados por actos vandálicos, maltrato de las

instalaciones o accidentes por causas externas a la instalación, agentes atmosféricos y catástrofes naturales o cualquier otra causa ajena a la instalación.

• Reparaciones y reposiciones derivadas de manipulaciones indebidas realizadas por empresas ajenas al contratista o subcontratadas por ella.

• Innovaciones tecnológicas o modificaciones normativas posteriores a la formalización del contrato y ordenadas por Organismos Oficiales, ya sean de la Unión Europea, estatales, autonómicos, provinciales o municipales, que superen el 5% del precio arriba citado”.

Las críticas de la recurrente al redactado xxx Xxxxxx se refieren a la definición del mantenimiento correctivo, que considera que excede del propio mantenimiento, así como

a la obligación de adaptación a los avances tecnológicos y modificación normativa, y considera que los aspectos definidos no guardan relación con el objeto del contrato.

Este Tribunal considera que las prescripciones técnicas se han definido de acuerdo con las necesidades del órgano de contratación y que no limitan la concurrencia de los licitadores, y que algunos elementos de la impugnación son interpretaciones interesadas que persiguen la finalidad de robustecer el contenido del recurso, e incluso imponer su propia definición al objeto del contrato para ajustarlo a las necesidades del propio recurrente.

La Resolución 33/2018, 12 de enero (dictada en el recurso 1222/2017) señala, con cita de anteriores resoluciones de este y otros Tribunales de revisión en materia contractual que

“en la Resolución 418/2015, de 8 xx xxxx, citada por la Asociación recurrente, este Tribunal recordaba, con cita de la Resolución 548/2014, que “debe partirse de la existencia de un amplio margen de discrecionalidad para el órgano de contratación a la hora de definir los requisitos técnicos que han de exigirse. Cabe citar en este sentido el informe de la Junta Consultiva xx Xxxxxxx 2/2009:

‘La determinación de los criterios técnicos en los pliegos, así como su aplicación concreta por la mesa de contratación, son libremente establecidos por las entidades adjudicadoras de contratos públicos, dentro de los límites de la ciencia y la técnica, por ser ellas las que mejor conocen las necesidades públicas que deben cubrir y los medios de los que disponen y que no son susceptibles de impugnación, salvo en los casos de error patente o irracionalidad.”

En definitiva, el órgano de contratación es libre de determinar qué requisitos técnicos han de ser cumplidos por los licitadores, habiendo señalado tanto este Tribunal, como otros Tribunales competentes en materia de contratación pública, que no puede considerarse contrario a la libre concurrencia el establecimiento de prescripciones técnicas que se ajusten a las necesidades del órgano de contratación. Cabe así citar la Resolución nº 9/2013 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Madrid: ‘Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir uno de

los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación determinada, ajustada a las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son éstos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida’.”

Además, debe señalarse que en la Resolución 756/2014, de 15 de octubre, señala que para la definición del objeto del contrato se ha de atender a “lo dispuesto en los artículos 86 y 117.2 del TRLCSP, con arreglo a los cuales el contrato debe ajustarse a los objetivos que la Administración contratante persigue para la consecución de sus fines, correspondiendo a ésta apreciar las necesidades a satisfacer con el contrato y siendo la determinación del objeto del contrato una facultad discrecional de la misma, sometida a la justificación de la necesidad de la contratación y a las limitaciones de los artículos 22 y 86 del TRLCSP. Por ello, como ha reconocido este Tribunal en las Resoluciones, 156/2013, de 18 xx xxxxx y 194/2013, de 23 xx xxxx, la pretensión de la recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la manera de alcanzar la satisfacción de los fines que la Administración pretende con él”. Las referencias deben entenderse realizadas a los Artículos 99 y 123 a 126 LCSP.

No obstante, esta discrecionalidad no puede implicar arbitrariedad alguna, por lo que debe estar justificado el recurso a estas modalidades. Así, la Memoria justificativa del contrato precisa lo siguiente

“Los aparatos elevadores instalados en los edificios judiciales tienen actualmente una edad media de veinte años y un uso intenso por parte de los ciudadanos que acceden a la Justicia. Están por lo tanto en un ciclo de vida en el que se requiere especialmente un

mantenimiento de calidad para que lleguen al final de su vida útil, estimada en veinticinco años, en buenas condiciones de funcionamiento, seguridad y optimización de consumo.

El presente contrato administrativo tiene carácter a todo riesgo que, además de cubrir las revisiones periódicas y la atención de averías en horario normal, incluye además el coste de sustitución de cualquier pieza, ya sea por desgaste o por rotura o avería. La cobertura a todo riesgo conlleva, también, la realización por el adjudicatario inversiones significativas que justifican un periodo largo de contratación que permita recuperar la inversión necesaria para cubrir el coste de las inversiones para prolongar la vida útil de los aparatos.

Si el servicio de mantenimiento es de buena calidad, solo un escaso porcentaje de los fallos debe ser solucionado con la sustitución de componentes por sus respectivos recambios. Incluso, desde el punto de vista necesario para reparar el ascensor, generalmente el efecto de una disponibilidad inmediata de las piezas de repuesto no es relevante, siempre que el número de fallos sea bajo, es decir, que la calidad del mantenimiento preventivo sea buena.

Pero, además, en el sector del mantenimiento y reparación de los aparatos elevadores, el punto crítico no es la capacidad de la empresa adjudicataria para conseguir las piezas de repuesto, sino la disponibilidad de personal debidamente preparado, tanto en número como en capacidad y formación”.

Por todo ello, entiende este Tribunal que el objeto del contrato se ha definido adecuadamente y su determinación responde a los intereses públicos que se quieren satisfacer y proteger con la celebración del contrato, tal como se expresa en la Memoria justificativa del mismo, por lo que las pretensiones de la recurrente deben rechazarse en este orden, por estar más dirigidas a determinar el objeto del contrato con arreglo a sus propios intereses que los generales que ha de atender el órgano de contratación.

No puede admitirse que el contrato contenga prestaciones del contrato de obra o de suministros, pues, tal como se definen en la LCSP, no contiene prestación alguna con contenido análogo. Así, el Artículo 13.1 LCSP señala que “1. Son contratos de obras aquellos que tienen por objeto uno de los siguientes: a) La ejecución de una obra, aislada

o conjuntamente con la redacción del proyecto, o la realización de alguno de los trabajos enumerados en el Anexo I. b) La realización, por cualquier medio, de una obra que cumpla los requisitos fijados por la entidad del sector público contratante que ejerza una influencia decisiva en el tipo o el proyecto de la obra. 2. Por «obra» se entenderá el resultado de un conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble. También se considerará «obra» la realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o de su vuelo, o de mejora del medio físico o natural”. Está claro que las prestaciones no se refieren a un bien inmueble ni que precise definición de proyecto. Por otro lado, el Artículo 16 LCSP precisa que “1. Son contratos de suministro los que tienen por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra b) del apartado 3 de este artículo respecto de los contratos que tengan por objeto programas de ordenador, no tendrán la consideración de contrato de suministro los contratos relativos a propiedades incorporales o valores negociables. 3. En todo caso, se considerarán contratos de suministro los siguientes: a) Aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente. b) Los que tengan por objeto la adquisición y el arrendamiento de equipos y sistemas de telecomunicaciones o para el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas, y la cesión del derecho de uso de estos últimos, en cualquiera de sus modalidades de puesta a disposición, a excepción de los contratos de adquisición de programas de ordenador desarrollados a medida, que se considerarán contratos de servicios. c) Los de fabricación, por los que la cosa o cosas que hayan de ser entregadas por el empresario deban ser elaboradas con arreglo a características peculiares fijadas previamente por la entidad contratante, aun cuando esta se obligue a aportar, total

o parcialmente, los materiales precisos. d) Los que tengan por objeto la adquisición de energía primaria o energía transformada”. De acuerdo con esta definición, los repuestos no quedan comprendidos en el concepto de suministro, pues no se ponen a disposición del órgano de contratación las piezas o elementos en cuestión, sino que sustituyen los

elementos del elevador, comprendiendo claramente el objeto del servicio de mantenimiento.

Por lo que se refiere a los criterios sometidos a juicio de valor, el motivo se funda esencialmente en la definición del objeto de contrato que pretende imponer la recurrente en la primera de sus alegaciones. Por ello, admitida como válida la definición del contrato que realiza el órgano de contratación con arreglo a sus propias necesidades, debe apreciarse si estos criterios sometidos a juicio de valor guardan relación con esta definición. A este respecto, conviene avanzar que este motivo de impugnación se basa en el anterior, de tal suerte que se sostiene, no ya la falta de relación de los criterios de valoración con el objeto del contrato, sino la ausencia de vinculación entre estos criterios y la definición de contrato que la recurrente pretende imponer con el presente recurso.

El Cuadro de Características PCAP, en su punto 19 señala lo siguiente

“2. Criterios de adjudicación sometidos a juicio de valor [A INCLUIR EN EL SOBRE 2].

La ponderación de los criterios que dependan de un juicio de valor es el 40 %, con los siguientes extremos:

A.- Idoneidad de mejoras ofrecidas por el licitador para modernización de los aparatos elevadores, obligado por el avance de la tecnología, los cambios normativos en materia de edificación, seguridad y accesibilidad, y el desgaste propio de unas instalaciones usadas diariamente de forma intensiva, todo ello en orden a garantizar un ciclo de vida más duradero, la integridad física de los usuarios, la accesibilidad de los discapacitados y un ahorro en los costes de mantenimiento, con indicación, entre otros extremos a decidir por el licitador, del importe económico pormenorizado de las mejoras, impuestos excluidos, con cargo al precio del contrato, y adecuación a las condiciones arquitectónicas de cada edificio, de forma que no necesiten obra civil.

- Atribución de puntos: Se atribuirá un máximo de 30 puntos al proyecto técnico más completo en los siguientes apartados:

• Aumento de la calidad del servicio asociada a la seguridad física de los usuarios hasta 10 puntos.

• Adaptación de cabinas para minusválidos… hasta 10 puntos.

• Aumento de la calidad del servicio asociada a la estética de las instalaciones

………………………………… hasta 6 puntos.

• Rentabilidad del coste de mantenimiento asociado al servicio hasta 4 puntos.

B.- Idoneidad de medidas de eficiencia energética para los aparatos elevadores, sin obra civil, que se acompañará, entre otros extremos que decida incluir el licitador, del coste económico, impuestos excluidos, con cargo al precio del contrato.

• Atribución de puntos: Se atribuirá un máximo de 10 puntos al proyecto técnico más completo en sistemas de tracción o impulsión y de control de maniobra del ascensor”.

Pues bien, atendido que forma parte del objeto del contrato la modernización de los ascensores exigida por modificaciones normativas, es clara la relación que la idoneidad de las mejoras ofrecidas por los licitadores en esta materia haya de ser determinante en la selección del adjudicatario. Lo mismo cabe decir en relación con las medidas de eficiencia energética, que redundarán en una mejor prestación del servicio con un menor coste energético, considerable en lo que se refiere al funcionamiento de los ascensores. Así, como de forma resumida e integradora señala la Resolución 220/2012, “se puede por tanto concluir que la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, así como también la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, han establecido la necesidad de distinguir entre criterios de solvencia de la empresa que constituyen características de la misma y los criterios de adjudicación que deben referirse a las características de la oferta, habiéndose utilizado esta diferenciación, fundamentalmente, para excluir la utilización como criterios de adjudicación de cuestiones tales como la experiencia de la empresa en la ejecución de contratos similares y otros de

naturaleza análoga, que nada aportan en relación con la determinación de la calidad de la oferta efectuada por el licitador. Y ello porque lejos de referirse a cualidades de ésta última, lo hacen a circunstancias de la empresa licitadora considerada en su conjunto”.

En definitiva, no solo se trata de criterios de adjudicación que se refieren a los elementos de la oferta, y no a las cualidades empresariales de los licitadores, sino que además, redundan en una mejor prestación del servicio, en los términos que se analiza en la Resolución 195/2018 a que se refiere la recurrente, donde se precisa que “del mismo se derive una mejor prestación del servicio ofertado”. Por todo ello, el motivo debe ser rechazado.

Por último, por lo que se refiere a la ausencia de división en lotes. El Artículo 99 LCSP señala que “3. Siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, pudiéndose reservar lotes de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta. No obstante lo anterior, el órgano de contratación podrá no dividir en lotes el objeto del contrato cuando existan motivos válidos, que deberán justificarse debidamente en el expediente, salvo en los casos de contratos de concesión de obras. En todo caso se considerarán motivos válidos, a efectos de justificar la no división en lotes del objeto del contrato, los siguientes: a) El hecho de que la división en lotes del objeto del contrato conllevase el riesgo de restringir injustificadamente la competencia. A los efectos de aplicar este criterio, el órgano de contratación deberá solicitar informe previo a la autoridad de defensa de la competencia correspondiente para que se pronuncie sobre la apreciación de dicha circunstancia. b) El hecho de que, la realización independiente de las diversas prestaciones comprendidas en el objeto del contrato dificultara la correcta ejecución del mismo desde el punto de vista técnico; o bien que el riesgo para la correcta ejecución del contrato proceda de la naturaleza del objeto del mismo, al implicar la necesidad de coordinar la ejecución de las diferentes prestaciones, cuestión que podría verse imposibilitada por su división en lotes y ejecución por una pluralidad de contratistas diferentes. Ambos extremos deberán ser, en su caso, justificados debidamente en el expediente”.

En la Resolución 334/2018, de 6 xx xxxxx se señalaba, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 9/2017, que “además, sobre la constancia del examen de la conveniencia de no dividir el contrato en lotes por el Órgano de contratación, hemos dicho en la Resolución nº 230/2018, de 12 xx Xxxxx, Recurso nº 120/2018, así como en la 262/2018, de 16 xx xxxxx (Rec. Nº 139/2018) lo siguiente: “Es decir, el artículo 46 de la Directiva 2014/24/UE admite (apartado 1) la posibilidad de división en lotes, estableciendo la obligatoriedad de aquélla sólo en los casos en que así se disponga en la legislación interna y conforme a ésta. Esta obligatoriedad, como se ha visto, no se recoge en la legislación aplicable. Por ello, hemos dicho: “En relación con la previsión de este artículo 46 de la Directiva, este Tribunal ha declarado, entre otras, en la resolución 814/2016, que del mismo se desprende que “la división no es obligatoria”, siendo así que, por mucho que el considerando 78 de la Directiva 2014/24/UE exprese que, para aumentar la competencia, “procede animar a los poderes adjudicadores a, en particular, dividir grandes contratos en lotes”, también añade que tales poderes adjudicadores deben conservar “la libertad de decidir de forma autónoma y basándose en las razones que estime oportunas, sin estar sujeto a supervisión administrativa o judicial”, exigiendo únicamente que se estudie la conveniencia de tal división, a cuyo fin, “cuando el poder adjudicador decida que no sería conveniente dividir el contrato en lotes, el informe específico o los pliegos de la contratación debe incluir una indicación de las principales razones que expliquen la elección hecha por el poder adjudicador.”

Y, por tanto, hemos llegado en nuestra doctrina a la conclusión de que el efecto directo de la Directiva en este punto implica que los poderes adjudicadores siguen teniendo libertad a la hora de configurar el objeto del contrato previendo o no su división en lotes, y cuando se decida no dividir el objeto, la única obligación del órgano de contratación consiste en exponer, en los pliegos o en el “informe específico al que se refiere el artículo 84. 2”, la justificación de por qué no se ha producido una división en lotes, indicando las principales razones de esa elección, entre las que se citan en la Directiva «el hecho de que el poder adjudicador considere que dicha división podría conllevar el riesgo de restringir la competencia, o hacer la ejecución del contrato excesivamente difícil u onerosa desde el punto de vista técnico, o que la necesidad de coordinar a los diferentes contratistas para

los diversos lotes podría conllevar gravemente el riesgo de socavar la ejecución adecuada del contrato”.

El escrito de interposición de recurso, transcribe la Cláusula 4 del Cuadro resumen PCAP, donde se ofrece por el órgano de contratación una exhaustiva justificación de la no división en lotes. Así, precisa

“LOTES (Artículos 99 y 116.4 de la LCSP - Cláusula 2): NO. Justificación:‌

1. Económica:

Al objeto de asegurar el control del gasto y una eficiente utilización de los fondos públicos destinados al contrato, cuanto mayor sea el volumen económico del contrato mejor precio se va a obtener.

2. Técnico-económica:

Un extremo fundamental de este contrato son las propuestas de los licitadores relacionadas con los criterios de adjudicación (la modernización de los equipos en orden a la seguridad del funcionamiento, la accesibilidad a todas las personas usuarias y mejora de la eficiencia energética de los aparatos); la calidad de la propuesta, incluido su valor técnico, supone un coste elevado, que solo podrá amortizarse si el volumen económico global del contrato compensa su consideración. Otro de los costes importantes para las empresas del sector es el aprovisionamiento de repuestos concretos. El parque de ascensores del Ministerio es muy variado en fabricantes, tecnología y antigüedad, por lo que conseguir los repuestos es complicado. Por lo tanto, cuantos más ascensores del mismo tipo se tengan (y esto ocurre al agrupar en un solo lote), más eficiente es el aprovisionamiento para las contratas y podrán dar un mejor servicio (mayor rapidez) y a un mejor precio.

A esa heterogeneidad de marcas, antigüedades y tecnología, se una dispersión importante de aparatos. Si el contrato se saca por separado, en aquellos ascensores/lotes que resultan menos rentables para las empresas las ofertas serán mucho más costosas e, incluso, se corre el riesgo de que algún lote se quede desierto por la complejidad de las instalaciones derivada de su ubicación (especial mención para Ceuta y Melilla)”.

Critica la recurrente la división en lotes, al considerar que la justificación ofrecida por el órgano de contratación contiene frases típicas prestablecidas. Sin embargo, a juicio de este Tribunal, la justificación no solo es exhaustiva, sino que profundiza en cada una de las razones, vinculadas entre sí. En efecto, una justificación económica presidida por la eficiente utilización de los recursos públicos exige obtener la prestación del servicio en la mayor parte de edificios con la mayor calidad y el menor gasto público posible. Para ello, el aprovisionamiento de repuestos de distintas marcas será más económico para el adjudicatario si tiene que adquirir mayor número de ellos y, en consecuencia, su oferta será más ventajosa para la Administración que si únicamente, y de forma ocasional, ha de obtener repuestos para una marca concreta. Y lo mismo cabe decir en relación con la dispersión geográfica, pues existen territorios en que la prestación del servicio será más rentable para el adjudicatario que en otros, lo que dará lugar a un encarecimiento del precio en aquellos territorios no tan rentables. Es obvio que la prestación del servicio, únicamente en Ceuta o Melilla, será más costosa para la Administración que si el adjudicatario, además, presta el servicio en Andalucía y Castilla La Mancha; las pérdidas en una zona podrá compensarlas con los beneficios en otra y, con ello, ofrecer un precio mejor que si se licitan por separado. Todo ello redundará en beneficio del órgano de contratación, y con ello, obtendrá un mejor precio en la prestación del servicio, destinando menos recursos económicos a la prestación de este servicio, lo que da lugar, sin duda alguna, a una mejor y más eficiente gestión de los recursos público.

No cabe duda que para los licitadores sería más conveniente la división en lotes para, con ello, maximizar sus beneficios concurriendo únicamente a aquellos que les resulten más rentables, dejando al margen los que no les resulten tan ventajosos económicamente. Es comprensible, desde este punto de vista, la postura de la recurrente. Sin embargo, es el

interés del órgano de contratación (quien no se rige por las reglas del capitalismo para obtener el máximo beneficio con el menor coste posible, sino por las de servicio a los ciudadanos, mediante la prestación de actividades y servicios aunque no sean rentables económicamente) el que debe primar a la hora de decidir si se divide o no en lotes el contrato, y la justificación ofrecida, dirigida a la obtención del menor precio posible en la contratación y obtener la prestación del servicio en territorios no tan rentables individualmente considerados, es más que suficiente para no proceder a la división en lotes.

Por todo ello, el motivo debe ser rechazado

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.

VISTOS los preceptos legales de aplicación

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada el día de la fecha, ACUERDA:

Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. C. F. S., en representación de THYSSENKRUPP ELEVADORES, SL contra los Pliegos del contrato para la prestación del servicio de “Mantenimiento integral a todo riesgo de los aparatos elevadores ubicados en los edificios administrativos y sedes judiciales adscritos a las Gerencias Territoriales del Ministerio de Justicia”, convocado por el propio Ministerio.

Segundo. Levantar la medida provisional de suspensión del procedimiento de contratación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47.4 del TRLCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.

Esta resolución es definitiva en vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia

Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 11.1 letra f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.