CONCEPTO 241 DE 2010 (Abril 29) SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

CONCEPTO 241 DE 2010

(Abril 29)

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

TEMA: Contrato de Concesión, Autorización Autoridades Ambientales

La peticionaria solicita aclaración al Concepto SSSPD-OJ-099 de 2 xx xxxxx de 2010 en los siguientes términos: “De acuerdo con el concepto SSPD-OJ-099 y con base en el artículo 39 de la ley 142 de 1994, el titular de la Resolución por medio de la cual se otorga la concesión de aguas, puede a su vez celebrar un contrato de concesión para la gestión de servicios públicos de conformidad con el artículo 39 de la ley 142 de 1994, la autoridad ambiental no tiene que intervenir”

Antes de brindar una respuesta a su consulta, debemos advertir que la misma se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.

El contrato de concesión en materia de servicios públicos está reglamentado por el numeral 39.1 del artículo 39 de la Ley 412 de 1994 de la siguiente forma:

“39.1. Contratos de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente. El contrato de concesión de aguas, es un contrato limitado en el tiempo, que celebran las entidades a las que corresponde la responsabilidad de administrar aquellas, para facilitar su explotación o disfrute. En estos contratos se pueden establecer las condiciones en las que el concesionario devolverá el agua después de haberla usado.”

Sobre el tema relativo a los contratos de concesión en materia de servicios públicos domiciliarios, la Corte Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse, explicando en qué consiste esta modalidad de contratación:

“... por medio de la concesión, las entidades estatales otorgan a una persona, llamada concesionario, la posibilidad de operar, explotar, o gestionar, un bien o servicio originariamente estatal, como puede ser un servicio público, o la construcción, explotación o conservación de una obra o bien destinados al servicio o uso público. Las labores se hacen por cuenta y riesgo del concesionario pero bajo la vigilancia y control de la entidad estatal, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación.”¹.

(…) De otro lado, y ligado al interés público que acompaña este tipo de relaciones jurídicas, las autoridades deben ejercer una permanente vigilancia sobre el concesionario a fin de que cumpla adecuadamente sus obligaciones, “lo que implica que siempre existirá la facultad del ente público de dar instrucciones en torno a la forma como se explota el bien o se presta el servicio.” Así, específicamente en materia de recursos naturales, como el agua, esta Corte ha especificado que la concesión simplemente otorga “el derecho al aprovechamiento limitado de las aguas, pero nunca el dominio sobre éstas”, por lo cual “aun cuando la administración haya autorizado la concesión, sin embargo, conserva las potestades propias que le confiere la ley para garantizar el correcto ejercicio de ésta, así como la utilización eficiente del recurso, su preservación, disponibilidad y aprovechamiento de acuerdo con las prioridades que aquélla consagra.”

(…) “...las autoridades deben reservarse mecanismos jurídicos eficaces no sólo para proteger la integridad del medio ambiente sino también para prevenir el deterioro ambiental (CP arts 79 y 80). En esas condiciones, también es deber de las autoridades evitar que la concesión de la explotación de un recurso natural pueda permitir un abuso de derecho por parte del concesionario, ya sea porque el particular proceda a explotar el recurso de manera insostenible, o ya sea porque obstaculice a terceros que necesitan el acceso recursos esenciales y vitales”²

En armonía con lo anterior, desde el punto de vista ambiental el contrato de concesión de servicios públicos en lo que tiene que ver con el servicio de agua, se ha reglamentado por lo establecido en el artículo 25 de la Ley 142 de 1994:

“ARTÍCULO 25 CONCESIONES, Y PERMISOS AMBIENTALES Y SANITARIOS. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión.

Deberán además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes....” (Subrayado fuera del texto original)

Al respecto se debe indicar que, en materia de licencias ambientales, la Ley 99 de 1993 por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente y se reordena el sector público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente, señaló tres niveles de competencias para su otorgamiento, así:

Competencia del Ministerio del Medio Ambiente.

Ley 99 de 1993.

Artículo 52. Competencia del Ministerio del Medio Ambiente. El Ministerio del Medio Ambiente otorgará de manera privativa la licencia ambiental en los siguientes casos:

3. Construcción xx xxxxxx, represas o embalses con capacidad superior a doscientos millones de metros cúbicos, y construcción de centrales generadoras de energía eléctrica que excedan de l00.000 Kw de capacidad instalada, así como el tendido de las líneas de transmisión del sistema nacional de interconexión eléctrica y proyectos de exploración y uso xx xxxxxxx de energía alternativa virtualmente contaminantes.

(…) 7. Construcción de distritos xx xxxxx para más de 20.000 hectáreas.

(…) 11. Transvase de una cuenca a otra de corrientes de agua que excedan de dos (2) mt3/segundo durante los períodos de mínimo caudal. (…)

Competencia de las Corporaciones Autónomas Regionales

Ley 99 de 1993

Artículo 53. De la Facultad de las Corporaciones Autónomas Regionales para Otorgar Licencias Ambientales. El Gobierno Nacional por medio de reglamento establecerá los casos en que las Corporaciones Autónomas Regionales otorgarán licencias ambientales y aquéllos en que se requiera estudio de impacto ambiental y diagnóstico ambiental de alternativas.

Artículo 54. Delegación. Las Corporaciones Autónomas Regionales podrán delegar en las entidades territoriales el otorgamiento de licencias, concesiones, permisos y autorizaciones que les corresponda expedir, salvo para la realización de obras o el desarrollo de actividades por parte de la misma entidad territorial.

Competencias de las entidades territoriales

Ley 99 de 1993

Artículo 55. De las Competencias de las Grandes Ciudades. Los municipios, distritos y áreas metropolitanas cuya población urbana sea superior a 1'000.000 de habitantes serán competentes, dentro de su perímetro urbano, para el otorgamiento de licencias ambientales, permisos, concesiones y autorizaciones cuya expedición no esté atribuida al Ministerio del Medio Ambiente.

Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 1120 de 2005 por el cual se reglamentan parcialmente los Títulos VIII y XII de la Ley 99 de 1993 y dispuso lo siguiente en materia de competencias para el otorgamiento de licencias ambientales para la operación de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios:

Decreto 1220 de 2005

“ARTÍCULO 2.- AUTORIDADES AMBIENTALES COMPETENTES. Son autoridades competentes para otorgar o negar Licencia Ambiental, conforme a la ley y al presente Decreto, las siguientes:

1. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial,

2. Las Corporaciones Autónomas Regionales y las de Desarrollo Sostenible,

3. Los Municipios, Distritos y Áreas Metropolitanas cuya población urbana sea superior a un millón de habitantes dentro de su perímetro urbano,

4. Las autoridades ambientales creadas mediante la Ley 768 de 2002, y

5. Las entidades territoriales delegatarias de las Corporaciones Autónomas Regionales, salvo cuando se trate de la realización de proyectos, obras o actividades ejecutadas por la misma entidad territorial.”

Para efectos de la delegación, las corporaciones autónomas regionales tendrán en cuenta especialmente, la capacidad técnica, económica, administrativa y operativa de las entidades territoriales para ejercer las funciones delegadas.

Competencia del Ministerio del Medio Ambiente.

Decreto 1220 de 2005

ARTÍCULO 8.- COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, otorgará o negará de manera privativa la Licencia Ambiental para los siguientes proyectos, obras o actividades:

3. La construcción xx xxxxxx, represas o embalses con capacidad mayor de 200 millones de metros cúbicos de agua.

(…) 11. La construcción y operación de distritos xx xxxxx y/o de drenaje con coberturas superiores a 20.000 hectáreas.

(…) 15. Los proyectos que requieran trasvase de una cuenca a otra con corrientes de agua que excedan de 2 m³/segundo durante los períodos de mínimo caudal.”

Competencias de las Corporaciones Autónomas Regionales.

Decreto 1220 de 2005

ARTÍCULO 9.- COMPETENCIA DE LAS CORPORACIONES AUTÓNOMAS REGIONALES. Las Corporaciones Autónomas Regionales, las de Desarrollo Sostenible, los Grandes Centros Urbanos y las autoridades ambientales creadas mediante la Ley 768 de 2002, otorgarán o negarán la Licencia Ambiental para los siguientes proyectos, obras o actividades, que se ejecuten en el área de su jurisdicción.

(…) 2. La construcción xx xxxxxx, represas o embalses cualquiera sea su destinación con capacidad igual o inferior a 200 millones de metros cúbicos de agua

(…) 14. La construcción y operación de distritos xx xxxxx y/o drenaje para áreas mayores o iguales a 5.000 hectáreas e inferiores o iguales a 20.000 hectáreas.

15. Los proyectos que requieran transvase de una cuenca a otra de corrientes de agua igual o inferior a 2 m³/segundo durante los períodos de mínimo caudal.

PARÁGRAFO 5.- Las Licencias Ambientales de los proyectos relacionados con el numeral 10 y 11 del presente artículo, de conformidad con el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, solamente podrán ser solicitadas y otorgadas a:

(…) a. Empresas de servicios públicos debidamente registradas,”

De lo transcrito anteriormente se concluye que para la firma del contrato de concesión de servicios públicos se debe contar con los permisos y licencias correspondientes, en este caso licencia de carácter ambiental, según lo dispuesto por la Ley 99 de 1993, sus decretos reglamentarios y lo manifestado por la Corte Constitucional en sentencia C- 126 de 1998. Una vez obtenidas las licencias ambientales que correspondan, la empresa que las haya obtenido puede celebrar cualquier tipo de contratos en materia de servicios públicos domiciliarios, conforme lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 y en la regulación que corresponda, sin que se requiera para ello de una nueva intervención de la autoridad ambiental.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: xxxx://xxxxxxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxx-xxxxx/XXXX/xxxxx. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.

1 Corte Constitucional, Sentencia C- 126 de 1998. M.P. Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx

2 Ibídem.