OPINIÓN Nº 264-2017/DTN

D irección Técnico Normativa
Opinión

T.D.:11832586

11840325

OPINIÓN Nº 264-2017/DTN

Entidad: Superconcreto del Perú S.A.

Asunto: Aplicación de penalidades en un contrato de ejecución de obra.

Referencia: a) Documento s/n de fecha 13.NOV.2017

b) Documento s/n de fecha 17.NOV.2017

1. ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el Representante Legal de Superconcreto del Perú S.A. formula varias consultas sobre la aplicación de penalidades en un contrato de ejecución de obra.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF¹.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

De forma previa, es preciso señalar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “anterior Ley”) y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “anterior Reglamento”)²; por tanto, serán absueltas bajo sus alcances. Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “En un contrato de obra, la penalidad por xxxx se computa a partir del vencimiento del plazo vigente del contrato o, por el contrario, se puede aplicar desde el momento anterior, cuando se advierta cualquier forma de atraso o menor ritmo de avance previo al vencimiento plazo contractual y estando dicho plazo vigente.” (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que entre las penalidades que una Entidad le podía aplicar a un contratista, se encontraba la penalidad por xxxx, regulada en el artículo 165 del anterior Reglamento.

Al respecto, el primer párrafo del referido artículo establecía que “En caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse.” (El subrayado es agregado).

De esta manera, la anterior normativa de contrataciones del Estado establecía la aplicación de una penalidad por xxxx al contratista que, injustificadamente, se retrasaba en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato.

Asimismo, de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 165 del anterior Reglamento, “En todos los casos, la penalidad por xxxx se aplicará automáticamente (...)”, y se deducirá de “(...) los pagos a cuenta, del pago final o en la liquidación final; o si fuese necesario se cobrará del monto resultante de la ejecución de las garantías de fiel cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta.”, conforme al primer párrafo del referido artículo. (El subrayado es agregado).

En esa medida, cuando el contratista se retrasaba injustificadamente en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, en principio, correspondía a la Entidad aplicarle la penalidad por xxxx; para tal efecto, debía deducir del pago a cuenta o pago final y/o liquidación final del contrato o de ser necesario del monto resultante de la ejecución de las garantías de fiel cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta, el monto correspondiente a la penalidad por xxxx.

En relación con lo anterior, es importante señalar que, tratándose de obras, el retraso injustificado se configuraba cuando el contratista no cumplía con su obligación dentro del plazo de ejecución establecido; debiendo precisarse que dicho plazo podía verse modificado producto de la aprobación de una solicitud de ampliación de plazo³.

Así, en caso el contratista no hubiera solicitado una ampliación del plazo o habiéndola solicitado ésta no hubiese sido aprobada al no verificarse ninguna de las causales previstas en el artículo 200 del anterior Reglamento (para el caso de obras), incurría en un retraso injustificado y -en consecuencia- debía aplicársele la penalidad por xxxx correspondiente.

2.1.2 Ahora bien, el artículo 205 del anterior Reglamento regulaba una situación distinta a la anterior, referida a las “demoras injustificadas en la ejecución de la obra”, conforme a lo siguiente:

“Durante la ejecución de la obra, el contratista está obligado a cumplir los avances parciales establecidos en el calendario de avance de obra vigente. En caso de retraso injustificado, cuando el monto de la valorización acumulada ejecutada a una fecha determinada sea menor al ochenta por ciento (80%) del monto de la valorización acumulada programada a dicha fecha, el inspector o supervisor ordenará al contratista que presente, dentro de los siete (7) días siguientes, un nuevo calendario que contemple la aceleración de los trabajos, de modo que se garantice el cumplimiento de la obra dentro del plazo previsto, anotando tal hecho en el cuaderno de obra.

La falta de presentación de este calendario dentro del plazo señalado en el párrafo precedente podrá ser causal para que opere la intervención económica de la obra o la resolución del contrato. El nuevo calendario no exime al contratista de la responsabilidad por demoras injustificadas, ni es aplicable para el cálculo y control de reajustes.

Cuando el monto de la valorización acumulada ejecutada sea menor al ochenta por ciento (80%) del monto acumulado programado del nuevo calendario, el inspector o el supervisor anotará el hecho en el cuaderno de obra e informará a la Entidad. Dicho retraso podrá ser considerado como causal de resolución del contrato o de intervención económica de la obra, no siendo necesario apercibimiento alguno al contratista de obra.”

De esta manera, cuando el avance de obra hubiese sido menor al ochenta por ciento (80%) del avance programado, el contratista debía presentar un nuevo calendario con la reprogramación de los trabajos para garantizar el cumplimiento de la obra dentro del plazo previsto. De no presentar dicho calendario de obra acelerado o de retrasarse nuevamente en un porcentaje menor al ochenta por ciento (80%), la Entidad podía intervenir económicamente la obra o incluso resolver el contrato.

2.1.3 A partir de lo expuesto puede evidenciarse que, de haberse presentado un atraso en la ejecución de las actividades y/o partidas que conforman la obra, la Entidad aplicaba el procedimiento previsto en el artículo 205 del anterior Reglamento, es decir, solicitaba la presentación y cumplimiento de un nuevo calendario de obra valorizado, bajo apercibimiento de intervenir económicamente la obra o resolver el contrato; sin embargo, dicho atraso no justificaba la aplicación de una penalidad por xxxx al contratista, puesto que tal circunstancia no configuraba un retraso injustificado, en los términos del artículo 165 del anterior Reglamento.

2.2 “En un contrato de obra, para que proceda la aplicación de “penalidades distintas a la xxxx”, se requiere que: i) dicha penalidad se encuentre debidamente tipificada en las Bases o en el Contrato, ii) se encuentre establecido el procedimiento para la determinación de la penalidad total a aplicar y, iii) Se halla conferido previamente el procedimiento de descargos al Contratista; o si por el contrario, puede imponerse válidamente dicha “penalidad distinta a la xxxx” sin que se haya cumplido uno, dos o más de tales requisitos.” (sic).

2.2.1 Al respecto, de indicarse que además de la penalidad por xxxx prevista en el artículo 165 del anterior Reglamento, el artículo 166 del mismo cuerpo normativo regulaba la aplicación de “otras penalidades” al contratista, conforme a lo siguiente: “En las Bases se podrán establecer penalidades distintas a la mencionada en el artículo precedente, siempre y cuando sean objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria (…)”. (El subrayado es agregado).

De acuerdo con el artículo citado, la Entidad podía establecer, en las Bases del proceso de selección, penalidades distintas a penalidad por xxxx –entiéndase, “otras penalidades”– con la finalidad de desincentivar el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista y resarcir posibles perjuicios que dicho incumplimiento le fuese a causar.

Dicha potestad debía ser ejercida observando, cuando menos, tres parámetros: la objetividad, la razonabilidad y la congruencia con el objeto de la convocatoria.

1. La objetividad implicaba que la Entidad estableciera de manera clara y precisa los tipos de incumplimiento que serían penalizados, los montos o porcentajes de la penalidad para cada tipo de incumplimiento, y la forma o procedimiento mediante el que se verificaría la ocurrencia de tales incumplimientos, según la naturaleza y características particulares de cada contratación;

2. Por su parte, la razonabilidad implicaba que cada uno de los montos o porcentajes de la penalidad que se aplicarían al contratista fueran proporcionales a la gravedad y reiteración del incumplimiento.

3. La congruencia con el objeto de la convocatoria implicaba que se penalizara el incumplimiento de alguna obligación comprendida o relacionada con el objeto de la convocatoria.

De esta manera, la previsión de “otras penalidades” en las Bases de un proceso de selección implicaba observar los parámetros antes mencionados, con la finalidad de evitar que durante la ejecución contractual surgieran discrepancias entre la Entidad y el contratista respecto de su aplicación.

En cuanto al cálculo de estas penalidades, el artículo 166 del anterior Reglamento establecía que éste se realizaba de forma independiente al de la "penalidad por xxxx", lo cual resultaba razonable, pues, como ya se señaló, las Bases debían contemplar el monto o porcentaje de la penalidad que se aplicaría al contratista por cada uno de los tipos de incumplimiento previstos, siendo que, para que la Entidad determinara la configuración del supuesto de hecho que daría origen a la penalidad, debía seguir el procedimiento y/o las disposiciones que se hubiesen establecido en dicho documento.

Conforme a lo anterior, las penalidades distintas a la penalidad por xxxx se aplicaban a supuestos distintos al retraso injustificado, previsto en el artículo 165 del anterior Reglamento, en tanto estos hubiesen estado relacionados con el objeto de la convocatoria, y siempre que se hubieran previsto en las Bases los tipos de incumplimiento que serían penalizados, los montos o porcentajes de la penalidad para cada tipo de incumplimiento, y la forma o procedimiento mediante el que se verificaría la ocurrencia de tales incumplimientos.

2.3 “En un contrato de obra, el ente competente para aplicar la penalidad por xxxx corresponde a una competencia de la propia entidad o si por el contrario, es atribución de un tercero, como por ejemplo el supervisor de obra.” (sic).

2.3.1 Sobre el particular, debe señalarse que el primer párrafo del literal c) del artículo 8 de la anterior Ley disponía que, el órgano encargado de las contrataciones“(…) es aquel órgano o unidad orgánica que realiza las actividades relativas a la gestión del abastecimiento al interior de una Entidad, incluida la gestión administrativa de los contratos.” (El subrayado es agregado).

Por su parte, el segundo párrafo del artículo 4 del anterior Reglamento indicaba que “El órgano encargado de las contrataciones tiene como función la gestión administrativa del contrato, que involucra el trámite de perfeccionamiento, aplicación de penalidades, procedimiento de pago en lo que corresponda, entre otras actividades de índole administrativo; siendo que la supervisión de la ejecución del contrato le compete al área usuaria o al órgano al que se le haya asignado tal función.” (El subrayado es agregado).

Como se advierte, la anterior normativa de contrataciones del Estado establecía que las gestiones propias del abastecimiento de bienes, servicios u obras al interior de la Entidad, tales como la administración de los contratos respectivos, el procedimiento de pago y -de ser el caso- la aplicación de penalidades, correspondían al órgano encargado de las contrataciones; precisando que la ejecución de las obligaciones contraídas por el contratista debían ser supervisadas por el área usuaria o por el órgano al que se le haya asignado dicha labor.

2.3.2 Dicho lo anterior, debe precisarse que el primer párrafo del artículo 160 del anterior Reglamento señalaba que “La Entidad controla los trabajos efectuados por el contratista a través del inspector o supervisor, según corresponda, quien es el responsable de velar directa y permanentemente por la correcta ejecución técnica, económica y administrativa de la obra y del cumplimiento del contrato (…)” (El subrayado es agregado).

Como se aprecia, cuando se trataba de obras, el inspector o supervisor⁴, según hubiese sido el caso⁵, era el profesional que tenía a su cargo el control de las actividades que se llevaban a cabo en la ejecución de la obra, verificando de forma inmediata el cumplimiento de los términos contractuales.

En esa medida, en la ejecución de una obra el inspector o supervisor, según corresponda, era la persona encargada de verificar directamente que se hubiera configurado el retraso para la aplicación de la penalidad por xxxx o el supuesto de hecho que servía de base para la imposición de las otras penalidades.

2.3.3 De esta manera, aun cuando el inspector o supervisor, según corresponda, era la persona encargada de advertir, de forma directa e inmediata, la configuración de los supuestos de hecho para la aplicación de las penalidades en el marco de un contrato de obra, ello no enervaba la obligación del área usuaria -o de la unidad orgánica correspondiente- de supervisar la ejecución contractual, ni la responsabilidad del órgano encargado de las contrataciones de administrar el contrato, lo cual comprendía la aplicación de penalidades, entre otras actividades.

Finalmente, es importante precisar que las normas de organización interna de cada Entidad eran las que debían definir qué unidades orgánicas participaban en las distintas etapas del proceso de contratación de bienes, servicios u obras, precisando en que forma y oportunidad se realizaba dicha intervención, teniendo en cuenta, además, la naturaleza del contrato.

3. CONCLUSIONES

3.1 Cuando el avance de obra hubiese sido menor al ochenta por ciento (80%) del avance programado, la Entidad aplicaba el procedimiento previsto en el artículo 205 del anterior Reglamento, es decir, solicitaba la presentación y cumplimiento de un nuevo calendario de obra valorizado, y en caso el contratista no cumpliese tales condiciones, podía intervenir económicamente la obra o resolver el contrato; sin embargo, dicho atraso no justificaba la aplicación de una penalidad por xxxx al contratista, puesto que tal circunstancia no configuraba un retraso injustificado, en los términos del artículo 165 del anterior Reglamento.

3.2 Las penalidades distintas a penalidad por xxxx debían encontrarse previstas en las Bases del proceso de selección y cumplir con los parámetros de objetividad, razonabilidad y congruencia, conforme a lo señalado en el numeral 2.2.1 de la presente opinión.

3.2 Aun cuando el inspector o supervisor -según corresponda- era la persona encargada de advertir, de forma directa e inmediata, la configuración de los supuestos de hecho para la aplicación de las penalidades en el marco de un contrato de obra, ello no enervaba la obligación del área usuaria -o de la unidad orgánica correspondiente- de supervisar la ejecución contractual, ni la responsabilidad del órgano encargado de las contrataciones de administrar el contrato -lo cual comprendía la aplicación de penalidades, entre actividades-, atendiendo además a lo precisado en las normas de organización interna de cada Entidad.

Xxxxx Xxxxx, 26 de diciembre de 2017

XXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX

Directora Técnico Normativa

RMPP.

1 Normas modificadas mediante Decreto Legislativo N° 1341 y Decreto Supremo N° 056-2017-EF, respectivamente, vigentes a partir del 3 xx xxxxx de 2017.

2 Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.

3 Cabe aclarar que la ampliación del plazo aprobada por la Entidad no generaba una pluralidad de plazos (plazo inicial y plazo ampliado), existiendo un solo plazo de ejecución de obra para todo efecto.

4 El inspector era un profesional, funcionario o servidor de la Entidad, expresamente designado por esta, mientras que el supervisor era una persona natural o jurídica especialmente contratada para dicho fin. En el caso de ser una persona jurídica, esta designaba a una persona natural como supervisor permanente en la obra.

5 Era obligatorio contratar un supervisor cuando el valor de la obra a ejecutarse sea igual o mayor al monto establecido en la Ley de Presupuesto del Sector Publico para el año fiscal respectivo.