RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso nº 743 y 744/2019 C.A. Comunidad Valenciana 153 y 155/ 2019 Resolución nº 1007/2019
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid a 31 de julio de 2019.
VISTO los recursos interpuestos por D. P.M.F.A., en nombre y representación de ACCIONA SERVICIOS URBANOS, S.L., y D. J.F.C.V., en nombre y representación xx XXXXXX MEDITERRANEA, S. A. U., contra los “anuncios y pliegos” que rigen la licitación convocada por el Ayuntamiento de Torrevieja, para contratar el “servicio de recogida de residuos, transporte a vertedero, limpia viaria y limpieza y mantenimiento de la xxxxx del término municipal de Torrevieja (Exp. 88/2016)”, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO.
Primero. El 27 xx xxxx de 2019 a las 09:45:39 horas en la Plataforma de Contratación del Sector Público (en adelante PCSP), incorporándose los pliegos de la licitación para su descarga en mismo día a las 13:04:05, y el 29 xx xxxxx de 2019 en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE), se publica la licitación del contrato de servicios de recogida de residuos, transporte a vertedero, limpia viaria y limpieza y mantenimiento de la xxxxx del término municipal de Torrevieja, con número de expediente 88/2016.
El contrato, es un contrato mixto de servicios, de obra y de suministro, tramitándose, de acuerdo con su prestación principal, como un contrato de servicios, clasificación CPV 90000000, servicios de alcantarillado, basura, limpieza y medio ambiente, tiene un valor estimado de 81.711.792,51 euros, IVA excluido, siendo un contrato sujeto a regulación armonizada, y licitándose por procedimiento abierto y tramitación ordinaria.
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxxx.xxx.xx
En lo que aquí importa y en cuanto al objeto del contrato el Pliego de Cláusulas Administrativas particulares (PCAP) establece.
“El objeto del presente contrato es la prestación de los siguientes servicios en el ámbito total del municipio:
• Retirada y transporte, de forma adecuada, a sus puntos de destino, de todas las fracciones de residuos que se generan en el municipio.
• El mantenimiento de forma permanente del buen nivel de limpieza de los puntos de recogida y de los elementos del servicio, tal como contenedores, bolardos, elementos señalizadores verticales, señalización horizontal y en general todos los elementos que conformen los puntos de recogida.
• Limpieza viaria, tanto barrido mecánico y manual como baldeo mecánico y manual, en su caso.
• Limpieza y mantenimiento de la xxxxx y de los elementos fijos que componen las playas tal como papeleras, accesos, muros delimitadores y en general cualquier elemento que forme parte de las mismas, excepto lavapiés.
• Gestión del Ecoparque municipal, al menos hasta que se haga cargo de dicha instalación el Consorcio de Residuos del Plan Zonal, tal como se justifica posteriormente.
• Concienciación ciudadana para todos los servicios previstos, incentivando la promoción de la reducción, reutilización y reciclado de los residuos urbanos, posibilitando al máximo la separación en origen y en función de su destino final por parte de los ciudadanos”
En cuanto al valor estimado y precio del contrato establece el PCAP lo siguiente.
“3.- VALOR ESTIMADO Y PRECIO DEL CONTRATO.
El valor estimado de este contrato, según se desprende xxx xxxxxx de prescripciones técnicas de fecha 9 xx xxxx de 2019, suscrito por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos Municipal, D. Xxxxxxxxx X . Xxxxxx Xxxxxxx, y el Jefe Actual de Servicios, X. Xxxxxxxxx Xxxx Xxxx, asciende a 81.711.792,51 €.
A los efectos de presentación de proposiciones por los licitadores, se señala un precio a la baja de 15.264.970,71 euros anuales (base imponible). El importe del Impuesto sobre el Valor Añadido que debe soportar el Ayuntamiento, es de 1.526.497,07 euros, correspondiente al 10%. El precio total del contrato a la baja es de 16.791.467,78 euros anuales (IVA incluido).
Esta cuantía se reparte en tres partidas presupuestarias:
Recogida de residuos, 7.557.201, 46 €, que con el 10% de IVA (755.720,15 €) resulta un total de 8.312.921,61 €.
Limpieza viaria, 6. 073.953,34 €, que con el 10% de IVA (607.395,33 €) resulta un total de 6.681.348,67 €.
Limpieza y mantenimiento de playas, 1.633.815,91 €, que con el 10% de IVA (163.381,59
€) resulta un total de 1.797.197,50 €.
En consecuencia, y dado que la vigencia máxima prevista para el presente contrato es de cuatro años, el importe de licitación total para dicho periodo es de 61.059.882,84 euros, cantidad a la que sumado el 10% de IVA., que asciende a la cantidad de 6.105.988,28 euros, supone un total de 67.165.871,13 euros.”
En cuanto a la documentación a presentar relativa a la oferta, el PCAP establece lo siguiente.
Proyecto técnico. Sobre B (…) Este sobre contendrá:
El proyecto técnico con el contenido descrito en el Pliego de Prescripciones Técnicas de 9 xx xxxx de 2019, criterio de adjudicación 4. No debe aparecer ninguna referencia a la valoración del mismo, ni a las mejoras introducidas, que se valorarán de manera independiente.
Otros criterios de valoración y oferta económica. Sobre C (…) Este sobre contendrá:
El estudio económico del proyecto técnico presentado en el sobre B.
El plan de igualdad con las características especificadas en el criterio de adjudicación 5 xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas.
Certificados de compromiso de contratación de personas discapacitadas y de mujeres, con arreglo a lo indicado en los criterios de adjudicación 6 y 7 xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas.
Además, el licitador, respecto a la oferta económica y otros criterios, deberá ajustarse al modelo siguiente: (…)”
En cuanto a los criterios de adjudicación establece el pliego de cláusulas adminsitrativas particulares (en adelante PCAP).
“7. - CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN.
Criterios generales:
• Criterio de adjudicación 1. Criterio económico. Se asignará 1 punto de valoración por cada 1% de baja ofertada, con un máximo de 90 puntos.
• Criterio de adjudicación 3. Adquisición de camiones recolectores de funcionamiento con combustible alternativo. Esta mejora se valora en 98.218,41 € anuales, en total. Se otorgarán 0,10 puntos por unidad propuesta, hasta un total de 1, 40 puntos. La presentación de este criterio supone sustituir los camiones recolectores previstos para la recogida de residuos por camiones similares que funcionen con combustible alternativo (GNC, GNL, eléctricos, etc.). En esta oferta el licitador deberá indicar, asimismo, los puntos de suministro de combustible de estos camiones, de manera que si no se indica, se considerará nula dicha oferta.
• Criterio de adjudicación 4. Presentación de proyecto técnico. Este criterio es puramente cualitativo, y se valorará de 0 a 5 puntos en función de la valoración realizada, atribuyendo de manera motivada las siguientes calificaciones: (…)
• Criterio de adjudicación 5. Presentación de un Plan de Igualdad, tal y como indica el Decreto 133/2007, de 27 de julio, del Consell, sobre condiciones y requisitos para el visado de los planes de igualdad de las empresas de la Comunidad Valenciana, o la normativa equivalente para empresas de fuera de la Comunidad Valenciana. Deberán presentar en este caso para la valoración de este criterio Plan de Igualdad visado por el organismo competente.
Valoración 1 punto.
• Criterio de adjudicación 6. Empresas con mayor porcentaje de personas trabajadoras con discapacidad superior al 33% entre la plantilla prevista para los refuerzos estivales para la prestación del servicio. Deberán presentar para la valoración de este criterio certificados de compromiso de contratar al número de trabajadores con discapacidad superior al 33%, que posteriormente serán comprobados en relación con el total de la plantilla. Se valorará
• Criterio de adjudicación 7. Empresas con mayor porcentaje de mujeres empleadas en la plantilla prevista para los refuerzos estivales para la prestación del servicio. Deberán presentar para su valoración en este caso certificados de compromiso de contratar al número de mujeres prevista, que posteriormente serán comprobados con relación al total de la plantilla. Se valorará con 1 punto la mercantil con mayor porcentaje de mujeres contratadas, valorando proporcionalmente el resto.
Ofertas anormales o desproporcionadas:
(…) Los parámetros objetivos son los siguientes, siempre referidos a la oferta.
Se considerarán, en principio, desproporcionadas o temerarias las ofertas que se encuentren en los siguientes supuestos:
l. Cuando, concurriendo un solo licitador, sea inferior al presupuesto base de licitación en más de 16,67 unidades porcentuales.
2. Cuando concurran dos licitadores, la que sea inferior en más de 13,33 unidades porcentuales a la otra oferta.
3. Cuando concurran tres licitadores, las que sean inferiores en más de 6,67 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, se excluirá para el cómputo de dicha media la oferta de cuantía más elevada cuando sea superior en más de 6,67 unidades porcentuales a dicha media. En cualquier caso, se considerará desproporcionada la baja superior a 16, 67 unidades porcentuales.
4. Cuando concurran cuatro o más licitadores, las que sean inferiores en más de 6,67 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, si entre ellas existen ofertas que sean superiores a dicha media en más de 6, 67 unidades porcentuales, se procederá al cálculo de una nueva media sólo con las ofertas que no se encuentren en el supuesto indicado. En todo caso, si el número de las restantes ofertas es
En el resto de los aspectos se estará a lo dispuesto en el art 149 de la Ley 9/2017”.
En cuanto al personal prevé el PCAP lo siguiente.
“18. - PERSONAL.
18.1. PERSONAL MÍNIMO NECESARIO.
La plantilla necesaria para la prestación del servicio será propuesta por el adjudicatario según la propuesta de los distintos servicios, la misma deberá incluir como mínimo obligatoriamente la relación del personal subrogado.
Todo el personal adscrito al servicio será exclusivo al mismo.
Los licitadores deberán presentar con su oferta un completo Organigrama del servicio, tal y como lo pretende realizar, especificando adecuadamente su plantilla e indicando los puestos que serán desempeñados por su personal, dicho documento que dará incluido en el proyecto técnico a aportar.
El contratista deberá contar inicialmente con la totalidad del personal previsto en el organigrama y plantilla ofertados, no admitiéndose que puedan transcurrir más de treinta días durante la vigencia del contrato sin tener la plantilla del servicio completa.
Si existen eventos que por su duración afecten a cambios de turno, éstos se realizarán sin que afecten al desarrollo normal del servicio.
La empresa adjudicataria contará con el personal de mando necesario para controlar y dirigir los trabajos objeto del contrato, así como con el personal necesario para efectuar el control de calidad interno del propio servicio, incluida la gestión medioambiental del mismo. Este control de calidades independiente del que se establece en el apartado destinado al mismo por parte del Ayuntamiento.
Un técnico como mínimo con titulación de grado universitario en las ramas de administración, economía o derecho, con experiencia mínima probada de 5 años en servicios de recogida de residuos y limpieza viaria o similar
El licitador deberá aportar los títulos habilitantes de estos dos técnicos en la plica presentada. La no inclusión de los mismos dará lugar a la no aceptación de la plica.
18.2. ADSCRIPCIÓN DE PERSONAL.
El adjudicatario debe someterse en los contratos laborales suscritos con sus trabajadores, en su forma, alcance y contenido a lo que determine la legislación vigente y los convenios del sector, en vigor y, en concreto tendrá regulada sus condiciones de trabajo según determina el III Convenio Colectivo para empresas de Atención Especializada en el ámbito de la Familia, la Infancia y la Juventud de la Comunidad Valenciana, o en su caso, a la normativa legal que con posterioridad pueda ser aprobada y/o derogue a este.
Subrogación del personal del contrato actual. Se llevará a cabo la subrogación de la totalidad del personal adscrito actualmente al servicio. Esta subrogación deberá hacerse según indica el Convenio Colectivo vigente, aprobado por la Dirección Territorial de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Trabajo con fecha 14 xx xxxxx de 2017 y publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Alicante número 55 de 20 xx xxxxx de 2017.
(…) En el anexo X xxx xxxxxx técnico se adjunta el listado de mano de obra actual izado susceptible de subrogar, que deberá actualizarse nuevamente tras la licitación.
El Ayuntamiento no tendrá ninguna relación jurídica, laboral o de cualquier otra índole con el personal del adjudicatario durante la vigencia del contrato ni al término del mismo, siendo de cuenta del contratista todas las obligaciones, indemnizaciones y responsabilidades que nacieran con ocasión de este contrato.”
Segundo. El 13 xx xxxxx de 2019, a las 17:15:11 horas, se presenta en el registro electrónico de este Tribunal, recurso especial en materia de contratación interpuesto por ACCIONA SERVICIOS URBANOS, S. L. contra el anuncio de licitación y los pliegos de la licitación, con el siguiente petitum, que “se dicte resolución por cuya virtud se estime dicho recurso y, en particular, se declare la nulidad del PCAP, y se ordene la retroacción del procedimiento de adjudicación del Contrato al momento previo a la aprobación de los pliegos, con objeto de que el órgano de contratación confeccione, apruebe y publique unos pliegos conformes a Derecho sobre los que se desarrollará la licitación ulterior del contrato.”
El 14 xx xxxxx de 2019, a las 12:29:40 horas, se presenta en el registro electrónico de este Tribunal, recurso especial en materia de contratación interpuesto por LIMASA MEDITERRANEA, S. A. U. contra los pliegos de la licitación, con el siguiente petitum que “adopte el pertinente acuerdo que estime dicho recurso, anule el acuerdo recurrido y declare que el contenido de las cláusulas de los pliegos son nulas por vulnerar el principio de transparencia en el procedimiento y resto de normativa ya referida en el cuerpo de este recurso, anulándose en consecuencia dichos apartados de los pliegos, retrotrayéndose el procedimiento al momento de su aprobación, y modificando los mismos en el sentido de cumplir con los requerimientos legales en este punto.”
Igualmente solicita como medida cautelar la suspensión del procedimiento de licitación.
Tercero. El órgano de contratación remite el expediente de contratación al Tribunal, acompañándolo de su informe.
En el expediente consta certificado que a la fecha de remisión del expediente no se ha recibido ninguna proposición.
Cuarto. La Secretaria xxx Xxxxxxx por delegación del Tribunal acuerda la concesión de la medida provisional consistente en suspender el procedimiento de contratación, sin que esta afecte al plazo de presentación de ofertas, de conformidad con lo establecido en los artículos 49 y 56 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 00 xx xxxxxxx xx 0000 (XXXX)
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero. El Tribunal, de conformidad con el artículo 13 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre (RPERMC) ha acordado la acumulación de ambos recursos, por haber identidad en los actos recurridos, y ser sustancialmente similares los argumentos más importantes de las impugnaciones.
Los recursos se interponen ante este Tribunal, que es, de darse los demás requisitos de procedibilidad, competente para resolverlos de conformidad con lo dispuesto en el artículo
46.4 de la LCSP, y 22.1.1º del RPERMC, y la cláusula tercera del Convenio de colaboración entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Generalitat Valenciana sobre atribución de competencia de recursos contractuales, suscrito el 22 xx xxxxx de 2013, publicado en el BOE de 17 xx xxxxx de 2013, al ser el contratante una entidad local de aquella Comunidad Autónoma.
Segundo. Hemos de examinar la legitimación de la recurrente.
El artículo 48 de la LCSP establece que “podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso
Estarán también legitimadas para interponer este recurso, contra los actos susceptibles de ser recurridos, las organizaciones sindicales cuando de las actuaciones o decisiones recurribles pudiera deducirse fundadamente que estas implican que en el proceso de ejecución del contrato se incumplan por el empresario las obligaciones sociales o laborales respecto de los trabajadores que participen en la realización de la prestación. En todo caso se entenderá legitimada la organización empresarial sectorial representativa de los intereses afectados.”
Tercero. Se recurren el anuncio y los pliegos que rigen la licitación de un contrato de servicios, cuyo valor estimado excede de 100.000,00 euros, y sometido a legislación armonizada.
En consecuencia los actos son recurribles, conforme a los artículos 44.1. letra a) y 2. Letras
a) y b), y 22.1. 3º y 4º del RPERMC.
Cuarto. Los anuncios y pliegos de la licitación, se publicaron el 27 xx xxxx de 2019 a las 09:45:39 horas en la PCSP, y el 29 xx xxxxx de 2019 en el DOUE, en los anuncios se prevé el acceso a los pliegos de contratación bien a través de la PCSP bien obteniéndolos en las oficinas del órgano de contratación. Los recursos se presentaron respectivamente los días 13 y 14 xx xxxxx de 2019, en el registro electrónico de este tribunal.
El artículo 50.1. a) y b) de la LCSP, dispone.
“1. El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles. Dicho plazo se computará:
a) Cuando se interponga contra el anuncio de licitación, el plazo comenzará a contarse a partir del día siguiente al de su publicación en el perfil de contratante.
b) Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y demás documentos contractuales, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya publicado en el perfil de contratante el anuncio de licitación, siempre que en este se haya indicado la forma en que los interesados pueden acceder a ellos. Cuando no se hiciera esta indicación el plazo comenzará a contar a partir del día siguiente a aquel en que se le hayan entregado al interesado los mismos o este haya podido acceder a su contenido a través del perfil de contratante (…).
Así mismo el artículo 51.3 de la LCSP establece
Los escritos presentados en registros distintos de los dos citados específicamente en el párrafo anterior, deberán comunicarse al Tribunal de manera inmediata y de la forma más rápida posible.”
Por ello ha de estimarse que el recurso ha sido presentado en tiempo y forma, conforme a lo dispuesto en los referidos artículos de la LCSP, en consonancia con el artículo 30 xx Xxx 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).
Quinto. Los fundamentos de los recursos son los siguientes.
En cuanto al recurso de ACCIONA SERVICIOS URBANOS, S. L. los argumentos son los siguientes.
Que la justificación ofrecida por el órgano de contratación respecto del precio y del presupuesto base de licitación es insuficiente y errónea, por cuanto se ha limitado a incluir en la memoria justificativa y en el PCAP una mera referencia a la adecuada estimación del precio de licitación, sin justificación alguna de por qué se entiende adecuada dicha estimación y sin desglosar los distintos costes que integran el precio del contrato, si bien insinúa en el Pliego de Prescripciones Técnicas ( en adelante PPT) la existencia de un informe en el expediente que justificaría la adecuada estimación de los precios, dicho informe no consta publicado en la PCSP.
En cuanto a los costes salariales de subrogación, el órgano de contratación ha incluido como anexo I del PPT una lista de la “mano de obra de obligada subrogación”, en la que se indica únicamente la categoría profesional de los trabajadores a subrogar, el tipo de contrato y la fecha de antigüedad, sin hacer referencia alguna al salario bruto anual de cada trabajador o el tipo de jornada. Además la lista de subrogación está desfasada al referirse a ejercicios anteriores al 2019.
Que los criterios de adjudicación del contrato son contrarios a derecho por cuanto el PCAP contempla siete criterios de adjudicación, de los cuales seis son criterios automáticos y tan sólo uno es un criterio cualitativo sometido a un juicio de valor. A pesar de la complejidad de los servicios objeto de licitación, los criterios automáticos representan un 95% del total de puntuación, siendo valorado el criterio técnico solamente con un máximo de 5 puntos, de modo que pesar de tratarse de un contrato mixto de gran complejidad, el precio es el único factor relevante para acordar la adjudicación.
Además la fórmula establecida para la atribución de la puntuación en el criterio económico es directamente proporcional, permitiendo grandes bajas.
Por todo ello el diseño de los criterios de adjudicación atenta contra el principio de adjudicación a la oferta económicamente más ventajosa.
Además afirma que existe indefinición en la valoración que haya de darse a los criterios de adjudicación 6 y 7, que premian las ofertas que propongan el mayor porcentaje de personas trabajadoras con discapacidad superior al 33% y de mujeres, respectivamente, en la plantilla prevista para los refuerzos estivales para la prestación del servicio, al establecer que se valorará con 1 punto la mercantil con mayor porcentaje de este tipo de trabajadores, valorando proporcionalmente el resto.
Afirma la nulidad del criterio de adjudicación relativo a la presentación de un plan de igualdad, pues no puede referirse a la totalidad de la empresa sino solo a los trabajadores ligados al contrato.
Igualmente señala que falta de claridad en la definición de la naturaleza jurídica del contrato y de las prestaciones a satisfacer por el contratista, no concurriendo las condiciones para calificar el contrato como mixto, debiéndose encuadrar en la categoría de los contratos de
Señala, por último, que se vulnera el principio xx xxxxxxx de las proposiciones por cuanto se obliga a los licitadores a incluir en el sobre referido a la proposición técnica (sobre B) información que ha de ser incluida en el sobre relativo a la proposición económica (sobre
C) que ha de ser valorada posteriormente mediante criterios automáticos, en lo relativo al criterio de adjudicación 4, proyecto técnico, por cuanto valora en el apartado relativo a los “medios materiales”, “la dotación y calidad de los vehículos empleados”, pues para ofrecer una descripción de la dotación y calidad de los vehículos empleados ha de desvelarse información respecto de los criterios de adjudicación económicos 2 y 3, en los que se valoran “la adquisición de barredoras eléctricas” y de “camiones recolectores de funcionamiento con combustible alternativo”.
El órgano de contratación en su informe al recurso de ACCIONA SERVICIOS URBANOS,
S. L. señala lo siguiente:
Respecto a la no justificación de los costes del contrato el órgano de contratación ha incluido en el expediente un estudio económico del contrato que tiene una valoración exhaustiva y justificada de los costes totales del contrato que aparecen en los pliegos en función del tipo de servicio que se pretende prestar, para el cálculo de los importes se han tenido en cuenta los precios xx xxxxxxx, así como los determinados por el convenio colectivo del sector respecto a la mano de obra, estudio que, junto con otros documentos internos no forman parte de la documentación de la licitación, pero si del expediente de contratación y sirven de base para el procedimiento.
En el PPT en el apartado "subrogación del personal del contrato actual", se especifica claramente, que se llevará a cabo la subrogación de la totalidad del personal adscrito actualmente al servicio. Esta subrogación deberá hacerse según indica el convenio colectivo vigente, que se explicita, que la adjudicataria debe cumplir íntegramente, de modo que los licitadores tienen la información y medios disponibles para poder valorar el coste de la mano obra utilizando los criterios del convenio, así como los datos proporcionados en los pliegos.
Cabe aclarar que el punto anterior se refiere exclusivamente a la plantilla con contratos para temporada baja; la adjudicataria del contrato, contrata a un número determinado de personas, que ronda entre las 90 y las 100, para los refuerzos de los servicios que se llevan a cabo durante esta temporada. Estos contratos son temporales, y finalizan normalmente entre los meses de septiembre y octubre, cuando finaliza a su vez la temporada alta. Esta mano de obra está perfectamente valorada en el expediente y en el estudio económico que forma parte del expediente de contratación.
Así, en función de cuando entre en vigor el contrato, el número de personas de la plantilla será mayor o menor, si bien es obligado aportar personal de refuerzo en temporada alta, que a su vez dependerá de los medios que la empresa utilice puesto que el presente contrato es de resultados.
Vista la fecha de publicación de los pliegos, y los plazos establecidos por la normativa vigente para la tramitación de los contratos, se espera que este contrato entre en vigor precisamente a partir de estos meses, en temporada baja, y por tanto la plantilla de refuerzo no entre en la subrogación.
Respecto justificativa diferencia de entre la memoria y los pliegos, esta se debe a que en la memoria justificativa se utilizó como base para la determinación del precio un estudio económico previo que ha ido sufriendo modificaciones en su tramitación por diversos motivos, hasta que se llega a la realización del estudio económico definitivo, que forma parte del expediente administrativo.
En cuanto a los criterios de adjudicación en el pliego se establecen los requisitos mínimos de calidad necesarios que deben cumplir tanto el material móvil, en cuyo apartado se hace referencia expresa a ello (página 25 del PPT) como en la descripción de cada servicio, donde se han establecido unas frecuencias y ámbitos mínimos de actuación. Este criterio de eficiencia debe ser compatible con la sostenibilidad ambiental del contrato, como también se hace referencia en el propio pliego (página 31 y siguientes del PPT). Así,
Lo mismo es aplicable al criterio de valoración 1. El hecho de que la mercantil considere que promueve las ofertas anormalmente bajas no deja de ser una opinión, sin criterio objetivo que la demuestre. Esto mismo es aplicable a todo lo que continúa mencionando la mercantil en su recurso, relativo al diseño general de los criterios de adjudicación; no dejan de ser meras opiniones de un licitador, sin criterios objetivos que lo avalen. Es decir, y como resumen, directamente relacionados con servicios a contratar.
El Plan de Igualdad debe referirse a que el mismo debe estar relacionado con el objeto del contrato, es decir a la totalidad de los trabajadores que presten el servicio que se contrata y no a la estructura general de la empresa licitadora en su conjunto.
La naturaleza jurídica del contrato viene perfectamente justificada en el documento de justificación de costes, cabe indicar que el contrato tiene una parte de suministro, puesto que los contenedores y papeleras a disponer sí formarán parte del Ayuntamiento al finalizar el contrato, por lo que tienen esta consideración. Asimismo, se ha considerado como obra la adecuación y eliminación de los contenedores soterrados.
Respecto a la imprecisión a la que se hace referencia, en el pliego se ha dispuesto todas las actividades ordinarias y eventos que tienen lugar en Torrevieja. En aquellos puntos donde no se especifica, como en el ejemplo que se ha presentado en el recurso, es porque no se conocen qué actividades, eventos o fiestas se llevan a cabo, pues varían cada año, si bien debe liquidarse en función de las actividades no fijas.
No obstante lo anterior, estas "imprecisiones" no son óbice para el recurso de un pliego. Es más, en el perfil del contratante se han contestado ya varias preguntas aclarando la mayoría de estas "imprecisiones".
En la descripción de la maquinaria que se lleve a cabo para la valoración de los criterios cualitativos a tener en cuenta, en el propio PPT, en el apartado "contenido y normas de presentación de las ofertas", establece claramente que "en el proyecto técnico no debe
aparecer ninguna referencia a la valoración del mismo, ni a las mejoras introducidas, que se valorarán de manera independiente". Así, en el proyecto técnico no se debe hacer referencia al uso de barredoras eléctricas o de camiones con combustible alternativo, teniendo en cuenta esta consideración el órgano de contratación a la hora de valorar este punto.
En lo atinente al recurso xx XXXXXX MEDITERRANEA, S. A. U. los argumentos son los siguientes.
En primer lugar señala el incumplimiento de la LCSP por cuanto la licitación no se realiza por medios electrónicos, que se fundamenta en un informe técnico que justifica la existencia de la excepción prevista en la disposición adicional decimoquinta, apartado 3.c), de la LCSP, informe que se desconoce por lo que no se conocen las razones técnicas en las que se ampara.
Incumplimiento de la LCSP en la elaboración del presupuesto base de licitación, pues no consta en el PCAP los conceptos técnicos en que se ha fundado el cálculo del presupuesto, ni se contiene desglosada la referencia al beneficio industrial, los gastos generales, y otra serie de conceptos económicos a los que se hace referencia en el art. 101.2 de la LCSP. Igualmente afirma que no se recoge adecuadamente los costes de la mano de obra asignada al servicio.
Que se incumple el artículo 130 de la LCSP, porque en el anexo de trabajadores subrogados no se indican los datos de la jornada, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación, lo que unido a ausencia de un cálculo de los costes de mano de obra en el cálculo del presupuesto base del contrato, impidiera formular la oferta.
Asimismo, señala la existencia de contradicción entre lo señalado por el PCAP en algunos de los criterios de valoración y las aclaraciones ofrecidas por el órgano de contratación, en la que, a pesar de que el PCAP, apartado 3.3, establece que el criterio a valorar son las obras de remodelación del Ecoparque, la respuesta señala que dicho criterio no se refiere a obras, sino al uso de la parcela anexa al Ecoparque, sin que deba tampoco realizarse obra alguna en dicha parcela
A dichos argumentos xx XXXXXX MEDITERRANEA, S.A.U. en su recurso el órgano de contratación opone los siguientes:
En cuanto a la inaplicación de la licitación electrónica en ningún momento se ha querido eludir, soslayar o evitar la licitación electrónica, pero el Ayuntamiento no dispone de los medios ofimáticos necesarios que impiden materialmente realizar la licitación electrónica, por lo que entiende de aplicación la excepción establecida por la LCSP, sin que ello perjudique a los licitadores que pueden presentar sus ofertas presencialmente.
En cuanto a la elaboración del presupuesto base de licitación, señala que el órgano de contratación ha elaborado un estudio económico del contrato que obra en el expediente y en el que consta una valoración exhaustiva y justificada de los costes totales del contrato que aparecen en los pliegos en función del tipo de servicio que se pretende prestar. Para el cálculo de los importes se han tenido en cuenta los precios xx xxxxxxx, así como el convenio colectivo del sector respecto a la mano de obra,
En cuanto al incumplimiento del artículo 130 de la LCSP, señala que el PPT en su página 18 en el apartado “subrogación del personal del contrato actual”, especifica que se llevará a cabo la subrogación de la totalidad del personal adscrito actualmente al servicio. Esta subrogación deberá hacerse según indica el citado convenio colectivo vigente y aplicable.
Los datos que faltan en el Anexo I del pueden consultarse en el texto del convenio, teniendo en cuenta que los contratos de los trabajadores, como establece el tipo de contrato del listado, es indefinido en la mayor parte de los casos.
Asimismo, conforme al PCAP la plantilla deberá actualizarse nuevamente tras la licitación.
En lo atinente a la supuesta contradicción entre los criterios de valoración y las aclaraciones, no hay tal, pues en el criterio de valoración se habla de obras de remodelación, pero en los pliegos no aparece en ningún momento ningún tipo de obra en el Ecoparque. Mediante una simple visita a las instalaciones del Ecoparque, se compraba que hay una serie de elementos, sobre todo maquinaria, que no formará parte del ecoparque porque pertenecen al actual gestor del mismo, si bien el licitador, una vez sea adjudicatario y si lo estima conveniente para su mejor gestión, podría realizar las obras oportunas para remodelar el ecoparque, pero en ningún caso esto es obligatorio.
Lo que se valora en este punto es la capacidad de optimización de la parcela para todos los usos previstos. Es posible que hablar de "obras de remodelación" en el punto 3.3 de este criterio de valoración no haya sido el término más afortunado, pero la aclaración realizada al respecto en la pregunta efectuada es bastante específica y en ningún caso supone un cambio de criterio al respecto, y mucho menos una contradicción.
En cuanto a la imposibilidad de lograr la máxima puntuación en el criterio económico, en ningún caso una oferta anormalmente baja desvirtúa un contrato si la misma se justifica adecuadamente. El caso expuesto responde al supuesto que únicamente hubiese un licitador y su baja fuese superior al 16,67%, que se resolvería conforme al procedimiento de justificación de aquella baja conforme al PCAP y la LCSP.
Sexto. Para examinar los argumentos de los recursos seguiremos el siguiente orden, primero nos referiremos a los motivos que son sustancialmente iguales en ambos, los atinentes a la determinación del presupuesto base de licitación y el valor estimado, las incongruencias entre la memoria económica y lo fijado en el PCAP, y la información facilitado respecto de los trabajadores con derecho a subrogación; en el siguiente apartado atenderemos, por el orden en que han sido planteados los argumentos singulares de los dos recursos.
Bajo la rúbrica “presupuesto base de licitación”, el artículo 100 de la LCSP dispone lo siguiente:
“1. A los efectos de esta Ley, por presupuesto base de licitación se entenderá el límite máximo de gasto que en virtud del contrato puede comprometer el órgano de contratación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, salvo disposición en contrario.
2. En el momento de elaborarlo, los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios xxx xxxxxxx. A tal efecto, el presupuesto base de licitación se desglosará indicando en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documento regulador de la licitación los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación. En los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución formen parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia. (…)».
Por su parte, el artículo 101 de la LCSP se refiere al valor estimado en los siguientes términos:
“1. A todos los efectos previstos en esta Ley, el valor estimado de los contratos será determinado como sigue:
a) En el caso de los contratos de obras, suministros y servicios, el órgano de contratación tomará el importe total, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, pagadero según sus estimaciones. (…)
2. En el cálculo del valor estimado deberán tenerse en cuenta, como mínimo, además de los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, otros costes que se deriven de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial. (…)
5. El método de cálculo aplicado por el órgano de contratación para calcular el valor estimado en todo caso deberá figurar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares”.
Hemos de examinar los recursos a la luz de nuestra más reciente doctrina sobre los artículos 100 y 101 de la LCSP, relativos a la forma de determinar el presupuesto base de licitación y el valor estimado del contrato, fijada en la Resolución 633/2019, de 13 xx xxxxx.
En nuestras Resoluciones 827/2018, de 00 xx xxxxxxxxxx, x 000/0000, xx 00 xx xxxx, xxxxxxxxx que a partir de la entrada en vigor de la nueva LCSP gozan de especial importancia los convenios colectivos sectoriales de aplicación, para garantizar la cobertura de los costes laborales derivados de la ejecución de aquellos contratos de servicios, en los que resulte esencial la mano de obra de los trabajadores de las empresas contratistas, por lo que las normas convencionales no pueden resultar ajenas al poder adjudicador a la hora de fijar el presupuesto base de licitación y el valor estimado del contrato.
El Tribunal ha declarado (por todas, Resoluciones 861/2018, de 0 xx xxxxxxx x 000/0000, xx 0 xx xxxx) que la literalidad de los artículos 100.2, 101.2 y 102.3 de la LCSP es clara, cuando impone que sea en el PCAP o en el documento regulador de la licitación, donde se desglosen los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación, y los costes salariales estimados de forma desglosada y con desagregación de sexos, obligación cuyo incumplimiento determina la nulidad de los pliegos.
No obstante es preciso efectuar ciertas precisiones sobre el sentido del mandato contenido en el artículo 100.2 LCSP, en particular el último inciso de su párrafo único, que determina “en los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución formen parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia”.
La especificación que contiene la norma, que es que el coste de los salarios de las personas empleadas en la ejecución del contrato forme parte del precio total del contrato, implica no solo que sea un coste sino que sea precio, es decir, que forme parte del precio como un elemento de él, es decir, integre precio porque éste se fije por unidades de trabajo y tiempo, tales como precio por trabajador/día o mes o años o por horas o por bolsas adicionales de horas, o por trabajos extraordinarios, o por días laborable o por días festivos.
Lo anterior lleva a considerar que dicha determinación legal no se aplica a los contratos de suministro ni a los de obras, y tampoco a todos los de servicios, sino solo a algunos de estos, que serán aquellos en que concurre el requisito especificativo de que los costes salariales de los trabajadores empleados en la ejecución formen parte del precio total del contrato, y así nos hemos pronunciado en nuestra Resolución 84/2019, de 1 de febrero de 2019.
Así los requisitos para la aplicación del artículo 100.2 LCSP, último inciso, son los siguientes.
Solo es de aplicación a los contratos de servicios, pero no todos. Toda vez que el artículo 102.3, párrafo segundo, es trasunto del artículo 100.2, que determina que “en aquellos servicios en los que el coste económico principal sean los costes laborales, deberán considerarse los términos económicos de los convenios colectivos sectoriales, nacionales, autonómicos y provinciales aplicables en el lugar de prestación de los servicios”, el desglose de costes salariales regulado en el artículo 100.2 de la LCSP es aplicable solo a los contratos de servicios en que el coste económico principal sean los costes laborales.
En fin, los costes salariales del personal empleado en la ejecución del contrato han de formar parte del precio del contrato, no bastando con que los costes salariales contribuyan a determinar el precio, sino que es necesario que sean precio e integren parte del precio total, por lo que solo los contratos de servicios en que la ejecución del contrato requiere el empleo de trabajadores para la ejecución y su coste pasa a formar parte del precio total, bien como un factor del precio (por ejemplo, número de trabajadores por categoría y por unidad de tiempo), bien por un precio unitario por trabajador por unidad de tiempo de trabajo adicional, y tal cosa solo ocurre en las prestaciones directas a favor del órgano de contratación, que es quien recibe la prestación, cual es el caso de los servicios de seguridad y vigilancia, limpieza y otros semejantes.
Así la exigencia de indicación en el presupuesto del contrato, de forma desglosada y con desagregación por género y categoría, de los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia solo es exigible en los contratos de servicios en que la ejecución de la prestación es a favor del poder adjudicador, que la recibe directamente, los costes salariales son los principales, y estos son los de los trabajadores empleados en la ejecución del contrato solo a favor del órgano de contratación. Por lo mismo, solo en esos contratos de servicios esos costes salariales habrán de ser estimados a partir del convenio laboral de referencia, lo que implica que esos convenios no han de ser tenidos en cuenta ni citarse fuera de los casos de contratos de servicios indicados.
Partiendo de los preceptos y de la doctrina citada hemos de señalar lo siguiente en el presente contrato.
Es lo cierto, no obstante, que los datos allí obrantes discrepan de los consignados en la memoria justificativa del contrato publicada en la PCSP. Es igualmente cierto que el PCAP, en la cláusula reproducida en antecedentes, es insuficiente en la información que recoge tanto en cantidades como en su desglose, al igual que sucede en el PPT, pues se limita a consignar el valor estimado, el que denomina “precio a la baja a efectos de proposiciones”, o lo que es lo mismo el presupuesto base de licitación, y tan solo desglosa en dicha cuantía tres partidas, recogida de residuos, limpieza viaria, y limpieza y mantenimiento de playas.
Por su parte la cláusula 18.1 del PCAP fija el personal mínimo necesario en el establecido en la relación de personal subrogado, dicha relación, contenida en el Anexo I del PPT, solo consigna la fecha de antigüedad del trabajador, el tipo de contrato y la categoría profesional.
En primer lugar analizáramos las alegaciones sobre la incongruencia entre las cifras consignadas en los pliegos y las que aparecen en la memoria.
El artículo 116.3 de la LCSP exige que en el expediente deba aparecer justificado adecuadamente, entre otras cosas, el valor estimado del contrato con una indicación de todos los conceptos que lo integran, incluyendo siempre los costes laborales si existiesen.
De otra parte el artículo 73.2 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 octubre (RLCSP) establece que se incorporará al expediente informe razonado del servicio que promueva la contratación, exponiendo la necesidad, características e importe calculado de las prestaciones objeto del contrato.
La publicación en el perfil del contratante, alojado en la PCSP, de los documentos y datos no es una mera obligación formal, pues tiene entre otros fines ligados al cumplimiento efectivo de los principios de publicidad y transparencia, el de ofrecer a los licitadores cuanta información les sea necesaria para licitar.
Sin perjuicio de que la legislación de contratos no especifique el contenido concreto de la memoria, ni el concreto documento del expediente en que han de aparecer el valor estimado del contrato, con una indicación de todos los conceptos que lo integran, incluyendo los costes laborales, tales datos no se han publicado en la PCSP, no bastando con incluirlos en un documento obrante en el expediente si a él no tienen acceso inmediato los licitadores, pues tal información ha de estar disponible para los posibles licitadores, por virtud de los principios de publicidad y transparencia.
Ahora bien, la memoria justificativa no es un documento impugnable de acuerdo con el artículo 44.2 de la LCSP, y sus contradicciones con los datos obrantes en los pliegos y los anuncios, resultan salvados por un documento que figura en el expediente, el informe o estudio económico antes referido. Por ello, sin perjuicio de que deba el órgano de contratación publicar en el PCSP de acuerdo con los principios de publicidad y transparencia, bien el entero informe o estudio, bien los datos económicos con la debida desagregación que la LCSP exige, no procede declarar la invalidez de la memoria justificativa.
Entrando ya en los datos obrantes en los pliegos y en el informe o estudio económico, en el PCAP no aparecen desagregados los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación, no obstante lo expresamente establecido en el artículo 100.2 LCSP, si bien si aparece tal desagregación en el informe o estudio económico, especificando así mismo dicho informe los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, otros costes que se derivan de la ejecución material
101.2 de la LCSP, así como, siendo un contrato mixto, las concretas prestaciones que constituyen obra, servicio o suministro, y su importe a los efectos determinados por el artículo 18 de la LCSP.
En cuanto a los costes salariales del personal destinado a la ejecución del contrato, por lo que resulta del referido informe o estudio económico, aquellos se cifran en 8.410.957,69 euros, siendo la partida principal del presupuesto. Esto no obstante, no es precisa la desagregación de costes salariales prevista en el artículo 100.2 de la LCSP de acuerdo con nuestra doctrina antes expuesta, pues el PCAP, al fijar el modo de determinación del precio, no configura los costes salariales ya como un factor del precio, ya fijando un precio unitario por trabajador por unidad de tiempo de trabajo adicional, por lo que los coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución no forman parte del precio total del contrato.
Por ello, a la vista del estudio o informe económico obrante en el expediente, solo debe reputarse vulnerado el artículo 100.2 de la LCSP en cuanto aquel exige expresamente que “el presupuesto base de licitación se desglosará indicando en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documento regulador de la licitación los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación”, sin que baste con que tal desglose aparezca en el estudio o informe económico, aunque se publique en la PCSP, debiendo constar en la cláusula 3 del PCAP, pero sin que sea preciso, como ya hemos dicho otras veces, que la expresión desglosada de los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos vaya más allá de expresar el importe total y conjunto de cada una de aquellas partidas, sin que sea necesario consignar en el PCAP la desagregación detallada que aparece en el informe económico.
Debemos pues estimar parcialmente en este punto los recursos formulados y declarar anulable por insuficiente cláusula 3 del PCAP, en cuanto no contiene el desglose del presupuesto base de licitación en costes directos e indirectos y otros eventuales gastos.
Así la información publicada en el Anexo I del PPT, además de consignarse más correctamente en el PCAP, había de contener, como exige la LCSP, el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación, todo ello actualizado al tiempo de la licitación.
Es lo cierto que, en el informe o estudio económico obrante en el expediente aparecen concretados alguno de los conceptos omitidos en el referido Anexo I del PPT, pero no basta para entender por ello cumplido el artículo 130.1 de la LCSP, pues el precepto exige expresamente que tales datos obren en el pliego.
Debemos pues estimar parcialmente el recurso formulado declarando anulable por insuficiente el Anexo I del PPT, en cuanto se refiere a la determinación de los costes salariales y obligaciones laborales que afectan a los trabajadores subrogados.
Séptimo. Entraremos ya en las otras causas de impugnación formulas por ACCIONA SERVICIOS URBANOS, S. L.
En cuanto a la impugnación de los criterios de adjudicación del contrato, la argumentación sostenida por la recurrente en el sentido de que el PCAP en la configuración de los criterios de adjudicación vulnera la ley, al otorgar mayor peso a los criterios valorables automáticamente o mediante fórmula, que a los evaluables en virtud de juicio de valor, debemos rechazarla por ser abiertamente contraria a lo dispuesto en la LCSP.
En efecto, la LCSP al configurar los criterios de adjudicación exige, en primer lugar que se establezcan con arreglo a criterios basados en un planteamiento que atienda a la mejor
Asimismo el artículo 145.3. letra g) LCSP impone la aplicación de más de un criterio de adjudicación en los contratos de servicios, salvo que las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación. Igualmente indica que en los contratos de servicios intensivos en mano de obra, el precio no podrá ser el único factor determinante de la adjudicación.
En fin, el apartado 4 de dicho artículo, sujeta exclusivamente a un porcentaje mínimo de puntuación a determinados criterios tratándose de contratos de servicios del Anexo IV, así como en los contratos que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, en que los criterios relacionados con la calidad deberán representar, al menos, el 51 por ciento de la puntuación asignable en la valoración de las ofertas.
Por tanto fuera de los contratos de servicio a los que se refiere el artículo 145.4 LCSP, el órgano de contratación siempre que establezca varios criterios de adjudicación puede asignarle individualmente a cada uno la puntuación que estime procedente atendiendo a las circunstancias del contrato, sin estar obligado pues, como pretende la recurrente, a dar más peso a la puntuación de los criterios dependientes de juicio de valor que a la de los de valoración automática o mediante fórmula, pues es al poder adjudicador, que es quien sirve al interés general, al que compete definir como se adecuan los criterios de adjudicación y su ponderación a la búsqueda de la oferta más ventajosa para el interés general, y no a los licitadores que solo son titulares de un interés particular.
Se desestiman pues ambas alegaciones.
También debemos desestimar la impugnación que la recurrente hace de la existencia de una fórmula para valorar la oferta económica enteramente proporcional.
Hemos dicho en la Resolución 976/2018, de 16 de octubre, que el criterio “precio” no equivale siempre y en todo caso a “precio más bajo”, lo que solo ocurre en el caso de empleo de un único criterio de valoración de las ofertas, que había de ser el precio.
En el caso de que se establezcan más de un criterio de adjudicación, la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 xx xxxxx de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, no extendía la equivalencia entre precio y precio más bajo, prevista para las licitaciones con un solo criterio de valoración, a las licitaciones con más de un criterio, de modo que corresponde al órgano de contratación configurar los criterios de valoración con respeto a los requisitos legales, en relación a los fines que se persiguen con el contrato y los aspectos que considere como principales a valorar.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que se oponen a las Directivas, considerar que la mejor oferta, en lo referente al precio, sea la oferta de precio medio de todas las ofertas, pero ello no implica que se prohíba el establecimiento de índices de saciedad, que determinan que a partir de un determinado porcentaje de baja la puntación disminuye notablemente o la puntación se vuelve igual para las bajas superiores, porque con ellos la oferta con el precio menor a las otras no obtiene menos puntos que éstas.
También hemos señalado que no puede afirmarse que solo cabe combatir la oferta de precios excesivamente bajos mediante el procedimiento de las ofertas anormalmente bajas o temerarias, y no mediante la adopción de medidas complementarias que desincentiven la excesiva bajada de precios, como pueda ser la inclusión de índices de saciedad en las fórmulas de valoración, sin que exista lesión a los principios de control de gasto y de eficiencia o de economía en la gestión de recursos públicos, puesto que tales principios han de operar en el contexto de la aplicación coordinada y objetiva, causal y dirigida a un objetivo de interés público, de una pluralidad de criterios de valoración cuya ponderación corresponde determinar al órgano de contratación.
La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, mantiene que la adjudicación de los contratos debe hacerse sobre la base del criterio de la oferta
La LCSP ha incorporado las directrices de la Directiva 2014/24 al ordenamiento español, recogiendo los criterios antes citados en lo relativo a la determinación de la oferta económicamente más ventajosa y a la incorporación de criterios sociales y medioambientales y de innovación, que modulan la relación coste-eficacia y la relación calidad-precio, así como los principios de eficiencia y economía en el gasto público.
Lo anterior, vinculado a la autorización normativa sobre que el factor coste pueda operar como coste o precio fijo de forma que los licitadores compitan solo en función de criterios de calidad, es lo que determina que no pueda afirmarse que no es admisible legalmente establecer en el PCAP índices de saciedad que limiten en la aplicación de la valoración de la oferta económica mediante el criterio precio la atribución del máximo de puntos posibles a la ofertas que alcancen un máximo de baja, de forma que a partir de ese límite no puedan obtenerse más puntos aunque minoren el precio más allá del citado límite.
En resumen, es posible un índice de saciedad en la fórmula de valoración de la oferta económica siempre que aquel no determine la aplicación de menor puntuación a partir de dicho umbral, sino de una valoración igual o poco diferenciada conforme aumenta la baja.
Ahora bien, que sea posible una fórmula que incorpore un índice de saciedad en los términos que se indica no quiere decir que el órgano de contratación esté obligado a hacerlo. En efecto nada se opone a una fórmula de valoración estrictamente proporcional, y un pliego que solo establezca como mecanismo para combatir la oferta de precios excesivamente bajos el procedimiento de las ofertas anormalmente bajas o temerarias, como ha hecho en la presente licitación el órgano de contratación, pues con ello se cumple
con el imperativo legal de que se asigne mayor puntuación a las ofertas conforme aumenten las bajas.
En cuanto a la impugnación de los criterios de adjudicación 5: presentación de un plan de igualdad, 6: empresas con mayor porcentaje de trabajadores con discapacidad, y 7: empresas con mayor porcentaje de mujeres empleadas en la plantilla, de la cláusula 7 del PCAP, antes de entrar en su examen, hemos de advertir al órgano de contratación que tales criterios de naturaleza social no se consideran admisibles por este Tribunal salvo que se configuren de forma que cumplan el requisito exigido para ser admitidos como criterio de adjudicación, esto es, que sirvan para medir el rendimiento de la oferta en lo referido a las prestaciones objeto del contrato como se han definido por el órgano de contratación en los pliegos, aunque sí lo serían si se configuran como condiciones especiales de ejecución.
No obstante lo antedicho, el principio de congruencia nos impide examinar estos criterios teniendo en cuenta argumentos distintos de los formulados por la recurrente para impugnarlos.
Así ciñéndonos a los concretos motivos de impugnación, en cuanto a la hipotética indefinición en la valoración que haya de darse a los criterios que premian las ofertas que propongan el mayor porcentaje de personas trabajadoras con discapacidad superior al 33% y de mujeres, respectivamente -criterios 6 y 7-, en la plantilla prevista para los refuerzos estivales para la prestación del servicio, al establecer que se valorará con 1 punto la mercantil con mayor porcentaje de este tipo de trabajadores, valorando proporcionalmente el resto, la indicación de proporcionalidad puede articularse por una mera operación matemática, como la regla de tres, por lo que la alegación debe ser igualmente rechazada.
En cuanto al criterio de adjudicación 5, relativo a la presentación de un plan de igualdad, lo impugna la recurrente por entender que no puede referirse a la totalidad de la plantilla de la empresa, sino solo a los trabajadores ligados al contrato.
Tal impugnación ha de ser estimada, por cuanto los criterios de adjudicación solo son admisibles cuando miden cualidades de la oferta referidas a la prestación objeto del contrato, no de la empresa en su conjunto, por lo que al no referirse solo a los trabajadores ligados al contrato, es contraria a Derecho.
Sigue la recurrente señalando la falta de claridad en la definición de la naturaleza jurídica del contrato y de las prestaciones a satisfacer por el contratista, no concurriendo a su juicio las condiciones para calificar el contrato como mixto, debiéndose encuadrarse en la categoría de los contratos de servicios.
Esta alegación también ha de ser rechazada.
El informe o estudio económico obrante en el expediente fija con claridad las prestaciones propias de un contrato de servicios, las de un contrato de suministro y de obra, y cuantifica el importe de unas y otros, determinado como prestación principal la propia de un contrato de servicios. Además es constatable sin necesidad de acudir a tal informe, por la documentación del contrato del que la recurrente dispone, que junto a prestaciones propias de un arrendamiento de servicios, o contrato administrativo nominado de servicios, hay otras propias de una locatio conductio operis o contrato administrativo de obras, como, en fin, otras características de una compraventa o contrato administrativo de suministros, por lo que la existencia de un contrato mixto es cierta.
Además el argumento de la recurrente es inane jurídicamente, pues la solución legal es la misma tanto si el contrato es solo un contrato de servicios, como si es un contrato mixto como es el caso- cuya prestación principal es la del servicio, pues en ambos caso se aplican las normas propias del contrato de servicios, sin que derive infracción apreciable alguna ni, menos aún, perjuicio en ello para la recurrente.
Igualmente hemos de rechazar la impugnación del PPT por la existencia de imprecisiones, pues ninguna de ellas impide a los licitadores conocer con la exactitud necesaria las prestaciones que han de cumplirse, tanto más cuanto existe un procedimiento de consultas en que el órgano de contratación puede resolver las dudas.
En cuanto a la vulneración del principio xx xxxxxxx de las proposiciones por cuanto se obliga a los licitadores a incluir en el sobre referido a la proposición técnica (sobre B) información que ha de ser incluida en el sobre relativo a la proposición económica (sobre
C) que ha de ser valorada posteriormente mediante criterios automáticos, en lo relativo al criterio de adjudicación 4, proyecto técnico, por cuanto valora en el apartado relativo a los “medios materiales”, “la dotación y calidad de los vehículos empleados”, pues para ofrecer una descripción de la dotación y calidad de los vehículos empleados ha de desvelarse información respecto de los criterios de adjudicación económicos 2 y 3, en los que se valoran “la adquisición de barredoras eléctricas” y de “camiones recolectores de funcionamiento con combustible alternativo”, la salvedad incluida en el PPT en el apartado “contenido y normas de presentación de las ofertas”, al establecer que “en el proyecto técnico no debe aparecer ninguna referencia a la valoración del mismo, ni a las mejoras introducidas, que se valorarán de manera independiente”, es suficiente para dejar claro que en el proyecto técnico no se debe hacer referencia al uso de barredoras eléctricas o de camiones con combustible alternativo.
Lo obstante, toda vez que por las declaraciones de nulidad hechas en el apartado anterior y en este el órgano de contratación viene obligado a modificar el PCAP, se le aconseja que modifique aquel para aclarar definitivamente el citado extremo.
Entrando ya en los motivos específicos del recurso xx XXXXXX MEDITERRANEA, S.A.U. señalaremos lo siguiente.
En cuanto a la vulneración de la obligación de realizar la licitación por medios electrónicos hemos de recordar, como dijimos, por toda, en nuestra muy reciente Resolución 531/2019, de 13 xx xxxxx, que el apartado 3 de la disposición adicional 15.ª de la LCSP obliga a la presentación de ofertas y solicitudes de participación mediante medios electrónicos, si bien establece una serie de supuestos en los que el órgano de contratación no está obligado al uso de medios electrónicos, siendo además que el apartado cuarto de la misma disposición establece un supuesto específico adicional por razones de garantía en la seguridad de la información. En fin, la disposición se remite, en su apartado 8, a la disposición adicional decimosexta que regula las normas sobre el uso de los medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos regulados en la Ley. Estas previsiones trasponen lo dispuesto en la Directiva 2014/24/UE del Parlamento y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública. La opción por los medios electrónicos de la Directiva responde a la intención de “simplificar enormemente la publicación de los contratos y
De modo que, a partir de la entrada en vigor de la LCSP, la regla general para la presentación de ofertas es la utilización de medios electrónicos, que sólo cede ante los casos tasados previstos en la citada disposición adicional decimoquinta, debiendo, en todo caso, justificarse la excepción de forma expresa, al exigirse que “los órganos de contratación indicarán en un informe específico las razones por las que se haya considerado necesario utilizar medios distintos a los electrónicos”.
El informe que obra en el expediente es de febrero de 2018, es decir está por completo desactualizado. No obstante las razones aducidas que se refieren a la inexistencia de los medios ofimáticos necesarios para que sea posible dicha licitación, situación a las que se pretende poner remedio mediante la licitación urgente de contratos a tal fin, justifica suficientemente acudir a la licitación presencial, teniendo en cuenta que, si bien la licitación electrónica es una obligación que los poderes adjudicadores deben cumplir, lo esencial en el procedimiento de licitación es que la presentación de proposiciones se realice con las necesarias garantías xx xxxxxxx que garanticen los principios de igualdad y no discriminación, lo que puede conseguirse tanto por medios electrónicos como por los medios tradicionales.
Resultaría pues justificada la excepción siempre que un informe emitido por el órgano de contratación atendiendo a la situación actual acredite cumplidamente la carencia de tales equipos.
En cuanto a la contradicción entre lo señalado por el PCAP en la cláusula 7, apartado puntuaciones asignadas a los criterios a valorar, criterio de adjudicación, 3, medios materiales, subapartado 3.3 “nivel de detalle y calidad de las obras de remodelación del recito del Ecoparque”, (página 13 de 68 del documento PDF) al establecer que el criterio a valorar son las obras de remodelación del Ecoparque, y la respuesta a la consulta que
La capacidad de interpretación de los pliegos por los órganos de contratación tiene un límite, que dicha interpretación contradiga abiertamente la redacción de la cláusula, por lo que lo procedente es solventar la contradicción aclarando la redacción del referido subapartado 3.3, contenido en la cláusula 7 del PCAP, para que no ofrezca dudas, y en esos términos estimamos la alegación, y se declara nulo el referido subapartado de la cláusula.
Por ultimo señala la recurrente en su escrito de recurso la imposibilidad de lograr la máxima puntuación en el criterio económico, pues la aplicación de los criterios para considerar una oferta incursa en presunción de anormalidad solo permite obtener un total de 16,67, sin entrar en presunción de anormalidad.
La alegación evidencia el profundo desconocimiento del licitador en cómo opera la presunción de anormalidad.
En efecto, lo que el artículo 149 de la LCAP establece es una mera presunción que puede ser destruida, por ello se somete a las ofertas que incurren en dicha presunción a un procedimiento contradictorio en que los licitadores tienen la oportunidad de justificar y desglosar razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, o de costes, o cualquier otro parámetro en base al cual se haya definido la anormalidad de la oferta, mediante la presentación de aquella información y documentos que resulten pertinentes, de modo que si el informe técnico del órgano de contratación sobre dicha justificación entiende que la oferta puede cumplirse –siempre que aquella no vulnere la normativa sobre subcontratación, o incumpla las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento del convenio colectivo
Debemos rechazar por tanto este último argumento. Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Estimar parcialmente los recursos interpuestos por D. P.M.F.A., en nombre y representación de ACCIONA SERVICIOS URBANOS, S.L., y D. J.F.C.V., en nombre y representación xx XXXXXX MEDITERRANEA, S. A. U., contra los “anuncios y pliegos” que rigen la licitación convocada por el Ayuntamiento de Torrevieja, para contratar el “servicio de recogida de residuos, transporte a vertedero, limpia viaria y limpieza y mantenimiento de la xxxxx del término municipal de Torrevieja (Exp. 88/2016)” y, en consecuencia, declarar nulas las cláusulas xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas y anexo xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas que se señalan en los fundamentos sexto y séptimo de esta resolución, en los términos que en aquellos se indica, ordenando la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la aprobación de los pliegos.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento, según lo establecido en el artículo
57.3 de la LCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58 de la LCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de la Comunidad Valenciana, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL VOCAL D. XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXXX, EN RELACIÓN CON LA RESOLUCIÓN DE LOS RECURSOS ACUMULADOS 743 744/2019, APROBADA EN SESIÓN DE 31 DE JULIO DE 2019.
El vocal que suscribe está de acuerdo con todos los pronunciamientos realizados en la presente Resolución, y con sus fundamentos, de los RECURSOS ACUMULADOS 743 744/2019, que, por tanto, se aprueban por unanimidad.
No se comparte, en cambio, la desestimación del motivo de recurso relativo a la falta de indicación en el presupuesto base de licitación, de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional, de los costes salariales estimados a partir del convenio de referencia; motivo que se considera debería ser estimado. Ello es así, porque no comparte la interpretación que hace la mayoría de los miembros del Tribunal de lo que dispone el artículo 100.2 de la LCSP:
“En los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución forme parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia”.
Se comparte la apreciación de que este artículo debe ponerse en consonancia con el artículo 102, relativo al precio de licitación, ya que el presupuesto refleja un cálculo para hacer posible el pago del precio de las prestaciones, a valores xx xxxxxxx. Y este artículo 102 establece que:
“En aquellos servicios en los que el coste económico principal sean los costes laborales deberán considerarse los términos económicos de los convenios colectivos sectoriales, nacionales, autonómicos y provinciales aplicables en el lugar de prestación de los servicios”.
Por tanto, se comparte la interpretación de que el mencionado desglose de los costes de personal sólo debe hacerse en los contratos de servicios en los que el coste económico principal sea la mano de obra, dada su relevancia para que los licitadores puedan calcular adecuadamente su oferta.
- Que el coste sea precio; que forme parte del precio como un elemento de él, y
- Que la prestación se realice directamente a la Administración, y no al público en general.
El segundo de los requisitos no se comparte porque no se aprecia que la LCSP haga la mencionada distinción, a estos efectos.
Y el primero porque, salvo en el infrecuente caso de los suplidos (que son gastos que el adjudicatario realizaría en nombre del poder adjudicador, y que posteriormente trasladaría a éste, como portes, tasas y seguros), coste y precio son dos conceptos distintos, y en cierto modo, opuestos entre sí. Los costes son los gastos y otras partidas (como las amortizaciones de inmovilizado) en que incurre la empresa adjudicataria para llevar a cabo las prestaciones en que consiste el contrato, que se contabilizan en el “Debe” de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias, y por los que el contratista suele soportar el Impuesto sobre el Valor Añadido, mientras que el precio es el ingreso recibido en contrapartida a las prestaciones realizadas, se contabiliza en el “Haber” de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias, y suele llevar aparejada la necesidad de que el adjudicatario repercuta a la Administración el Impuesto sobre el Valor Añadido.
Por ello no se comparte la interpretación de que sea necesario para el desglose de los costes laborales “que el coste sea precio”.
Este vocal interpreta la expresión que utiliza el artículo 100.2 de la LCSP de “que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución forme parte del precio total del contrato”, en el sentido de que ese coste de personal sea tenido en cuenta, junto con el resto de costes y el beneficio esperado, a la hora de determinar el precio que se ofrece a la Administración.
Resultando que, en el presente contrato, según los datos reflejados en el estudio económico, los costes laborales del personal destinado a la ejecución del contrato, cifrados en 8.410.957,69 €, son la partida principal del contrato, y no habiéndose realizado el
desglose que exige la LCSP, se considera que procede la estimación de este motivo de recurso.
En Madrid a 31 de julio de 2019.