Contract

CONTRATACION ESTATAL - Régimen del contrato / CONTRATO ESTATAL - Obra pública / CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Empresa de Energía de Bogotá / CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Régimen legal aplicable / EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA - Establecimiento público del orden distrital / REGIMEN LEGAL APLICABLE - Decreto Ley 222 de 1983. Acuerdo 06 de 1985. Código Fiscal de Bogotá / CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS

- Administrativos. Derecho privado / CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS - Decreto Ley 222 de 1983 / CONTRATO ADMINISTRATIVO - Contrato de obra pública / CONTRATO ADMINISTRATIVO / Decreto Ley 222 de 1983 / CONTRATO ADMINISTRATIVO - Cláusulas obligatorias

El contrato sobre el cual versa la presente controversia, es un contrato de obra pública celebrado por la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ –E.E.B.- el 27 de febrero de 1990, época para la cual su naturaleza jurídica era la de un establecimiento público del orden distrital sujeto a las normas del Decreto-Ley 222 de 1983 relativas a tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidades y terminación, así como a los principios de terminación, modificación e interpretación unilateral –artículo 1º- y a las normas del Acuerdo 06 de 1985 contentivo del Código Fiscal de Bogotá, en lo demás. El Decreto-Ley 222 de 1983, clasificaba los distintos contratos que podían celebrar las entidades estatales en contratos administrativos y contratos de derecho privado de la Administración (art. 16), disponiendo en cuanto a los primeros, su sometimiento a las normas contenidas en el referido estatuto, mientras que para los segundos, estableció que, salvo lo dispuesto expresamente en el mismo decreto, les serían aplicables las normas de derecho privado. El contrato de obra pública fue incluido dentro de la primera clasificación como contrato administrativo, razón por la cual, en sus efectos, se hallaba sujeto a todas las disposiciones del estatuto contractual de la Nación. En los contratos administrativos regulados por el Decreto 222, resultaban de obligatoria inclusión las cláusulas de caducidad administrativa, sujeción de la cuantía y pagos a las apropiaciones presupuestales, garantías, multas, cláusula penal pecuniaria, y renuncia a reclamación diplomática cuando a ello hubiere lugar (art. 60).

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTICULO 16 / DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTICULO 60 / XXXXXXX 00 XX 0000 / XXXXXX XXXXXX XX XXXXXX

CONTRATO ADMINISTRATIVO - Contrato de obra pública / CONTRATO ADMINISTRATIVO - Decreto Ley 222 de 1983 / CONTRATO ADMINISTRATIVO

- Cláusula sobre multas / MULTAS - Imposición / MULTAS - Noción

En materia de contratación estatal, las multas constituyen una sanción pecuniaria que opera como mecanismo de apremio al contratista, tendiente a constreñirlo al exacto cumplimiento de las prestaciones a su cargo dentro de los plazos contractualmente pactados. Por esta razón, la multa debe ser impuesta durante la ejecución del contrato y cuando quiera que se presenten incumplimientos parciales o retrasos en relación con el respectivo cronograma de ejecución, pues sólo en esta forma cumple su finalidad; de tal manera que si una medida de esta naturaleza se produce por fuera del plazo contractual, ya resulta perfectamente inane desde el punto de vista del objetivo que con ella se persigue, cual es la obtención de la correcta y oportuna ejecución del objeto contractual: “No se trata de indemnizar o reparar un daño a través de las mismas, de manera que su imposición no exige la demostración del mismo, sino simplemente es un mecanismo sancionatorio ante la tardanza o e incumplimiento del contratista, para compelerlo a que se ponga al día en sus obligaciones y obtener así en

oportunidad debida el objeto contractual”. En el caso sub-examine, el contrato de obra pública n.o 5168 entre la Empresa de Energía de Bogotá y Construcciones Domus Ltda., consagraba la facultad de la entidad contratante de imponer multas al contratista -el equivalente a 1000 dólares por día de retraso en relación con los plazos máximos establecidos en el anexo 2-.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983

NOTA DE RELATORIA: Sobre indemnización y reparación del daño a través de las multas consultar, sentencia de 28 xx xxxxx de 2005, Expediente número 14393 y sentencia de 14 de julio de 2005, expediente número 14289. En relación con la imposición de multas como un mecanismo sancionatorio ante la tardanza o el incumplimiento del contratista, ver sentencia de 7 de octubre de 2009, expediente número 18496, Consejera Ponente doctora Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx

CONTRATO ADMINISTRATIVO - Decreto Ley 222 de 1983 / CONTRATO

ADMINISTRATIVO - Caducidad administrativa del contrato / CADUCIDAD ADMINISTRATIVA DEL CONTRATO - Procedencia

En relación con la caducidad administrativa del contrato, el artículo 62 del Decreto- Ley 222 de 1983 -en disposición que fue reiterada por el artículo 286 del Código Fiscal de Bogotá-, establecía que se trataba de una cláusula de forzosa estipulación en los contratos administrativos que no fueren de compraventa de bienes inmuebles o de empréstito y que procedía, entre otras causales, por el incumplimiento del contratista del que se derivaren consecuencias que hicieren imposible la ejecución del contrato o se causaren perjuicios a dicha entidad. Y conforme a lo dispuesto en los artículos 63 y 64 del mencionado Decreto-Ley 222

–reiterados en los artículos 287 y 288 del Código Fiscal de Bogotá-, la declaratoria de caducidad debía producirse a través de un acto administrativo debidamente motivado proferido por el jefe de la entidad contratante, en el cual se debían establecer los efectos de tal declaratoria así como las prestaciones a las que las partes quedaban obligadas, con la advertencia de que el acto administrativo, en cuanto ordenara hacer efectivas las multas ya impuestas y el valor de la cláusula penal pecuniaria, prestaría mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTICULO 62 / XXXXXXX XXX 000 XX 0000 - XXXXXXXX 63 / DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTICULO 64

/ ACUERDO 06 DE 1985 / CODIGO FISCAL DE BOGOTA - ARTICULO 286 / ACUERDO 06 DE 1985 / CODIGO FISCAL DE BOGOTA - ARTICULO 287 / ACUERDO 06 DE 1985 / CODIGO FISCAL DE BOGOTA - ARTICULO 288

CONTRATO ADMINISTRATIVO - Decreto Ley 222 de 1983 / CONTRATO

ADMINISTRATIVO - Caducidad administrativa del contrato / CADUCIDAD ADMINISTRATIVA DEL CONTRATO - Declaratoria / DECLARATORIA DE

CADUCIDAD DEL CONTRATO - Noción. Definición. Concepto / DECLARATORIA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO - Consecuencias /

DECLARATORIA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO - Sanción grave para el contratista. Inhabilidad

La declaratoria de caducidad del contrato es la facultad que tiene la entidad contratante de terminar de manera anticipada y unilateral un contrato estatal cuando se dan las causales legalmente consagradas para ello, con la finalidad de retomar su ejecución de manera directa o a través de otro contratista o del garante, según el caso y de esta manera, garantizar la obtención del objeto

contractual perseguido. Por las consecuencias que de tal declaratoria se desprenden para él, se ha considerado que la declaratoria de caducidad del contrato constituye así mismo la sanción más grave a la que se puede ver abocado el contratista, toda vez que ella se traduce en una causal de inhabilidad para contratar con las entidades del Estado durante un lapso de 5 años y permite así mismo, hacer efectivas tanto las multas impuestas como la cláusula penal pecuniaria, constituyéndose en el siniestro de incumplimiento que permite efectuar el cobro de la correspondiente garantía contractual; no obstante, la principal finalidad de dicha decisión, como ya se dijo, es permitir la cumplida ejecución del objeto contractual requerido por la Administración, una vez terminado el contrato con el contratista incumplido.

CONTRATO ADMINISTRATIVO - Decreto Ley 222 de 1983 / CONTRATO

ADMINISTRATIVO - Caducidad administrativa del contrato / CADUCIDAD ADMINISTRATIVA DEL CONTRATO - Declaratoria / DECLARATORIA DE

CADUCIDAD DEL CONTRATO - Oportunidad. Reiteración jurisprudencial / CADUCIDAD ADMINISTRATIVA DEL CONTRATO - Facultad. Reiteración Jurisprudencial

En relación con la oportunidad dentro de la cual se puede ejercer la facultad de declarar la caducidad del contrato, la jurisprudencia actual de la Sala considera que en razón de su misma naturaleza y finalidad, la cual no es otra en últimas que la satisfacción del interés general que se halla envuelto en la cumplida ejecución del objeto contractual, esta decisión sólo puede tomarse respecto de un contrato que se encuentre vigente, es decir durante el término de ejecución de las prestaciones o plazo de cumplimiento de las obligaciones contractuales, pues de esta manera la Administración podrá tomar en forma inmediata las medidas que sean necesarias para continuar con la ejecución contractual gravemente afectada o amenazada.

NOTA DE RELATORIA: Criterios. Sobre oportunidad de declarar la caducidad de un contrato, consultar sentencia del 22 de noviembre de 1979, expediente número 1485 sentencia del 13 de septiembre de 1999, expediente número 10264, Consejero Ponente doctor Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx; sentencia del 18 xx xxxxx de 2004, expediente número 15936, Consejero Ponente doctor Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx. En relación con la procedencia de declaratoria de caducidad del contrato, ver sentencia de 20 de noviembre de 2008, expediente número 17031, Consejera Ponente doctora Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx

CONTRATO ADMINISTRATIVO - Decreto Ley 222 de 1983 / CONTRATO

ADMINISTRATIVO - Incumplimiento del contrato / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Declaratoria / DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO - Decisión autónoma e independiente de la administración / DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Cláusula penal

pecuniaria / CADUCIDAD DEL CONTRATO - Diferente a incumplimiento del contrato / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Y CADUCIDAD DEL

CONTRATO - Diferencias

En cuanto a la declaratoria de incumplimiento del contrato como decisión independiente y autónoma de la Administración, observa la Sala que en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983, se admitía la posibilidad de declarar el incumplimiento contractual una vez vencido el contrato, para los solos efectos de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, toda vez que el artículo 72 establecía (…) En virtud del contenido de esta disposición, resulta clara entonces, la diferencia existente entre la caducidad del contrato y la declaratoria de

incumplimiento contractual como dos decisiones distintas que puede tomar la Administración, pues i) mientras la primera constituye una terminación anticipada del contrato, la segunda se produce cuando éste ya ha culminado por cualquier causa; ii) la principal finalidad de la primera decisión, es facilitar la ejecución del objeto contractual con persona distinta del contratista incumplido, en cambio la declaratoria de incumplimiento tiene como única finalidad permitir a la Administración el cobro de la indemnización de los perjuicios derivados de dicho incumplimiento, constituidos por el monto de la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato; y finalmente, iii) la declaratoria de caducidad conduce a la inhabilidad del contratista, mientras que la declaratoria de incumplimiento contractual no, puesto que así no lo determina la ley –art. 8º, Decreto-Ley 222 de 1983-.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTICULO 72

CONTRATO ADMINISTRATIVO - Decreto Ley 222 de 1983 / CONTRATO

ADMINISTRATIVO - Liquidación del contrato / LIQUIDACION DEL CONTRATO

- De forma unilateral / LIQUIDACION UNILATERIAL DEL CONTRATO - Facultad ejercida mediante un acto administrativo / LIQUIDACION UNILATERIAL DEL CONTRATO - Procedencia / LIQUIDACION UNILATERIAL

DEL CONTRATO - Contenido

En relación con la liquidación unilateral del contrato, que fue otra de las decisiones cuestionadas en el sub-lite, observa la Sala que se trata de una facultad que el legislador otorga a las entidades estatales para ser ejercida mediante la expedición de un acto administrativo, en aquellos eventos en los cuales los contratos no pueden liquidarse de común acuerdo con el contratista dentro del plazo estipulado para ello en el respectivo pliego de condiciones o en el contrato, bien sea porque el contratista que es debidamente citado por la Administración para llevar a cabo la diligencia no concurre a hacerlo o porque habiendo concurrido, no acepta la liquidación efectuada por la entidad y se abstiene de suscribir el acta. De esta manera, se observa que, conforme a lo dispuesto por el artículo 287 del Decreto Ley- 222 de 1983, debía procederse a la liquidación de los contratos en los siguientes casos: (…) Por su parte, el artículo 289 ibidem, relativo al contenido de la liquidación, dispuso en el tercer inciso que “Si no hubiere acuerdo para liquidar un contrato, se tendrá por firme la liquidación presentada por la entidad contratante, la cual se expedirá mediante resolución motivada que estará sujeta a los recursos ordinarios por vía gubernativa”.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTICULO 287 / DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTICULO 289

PRUEBA PERICIAL - Traslado / PRUEBA PERICIAL - Derecho de contradicción y de defensa / OBJECION POR ERROR GRAVE - Pruebas / OBJECION POR ERROR GRAVE - Demostración

La Sala resolverá las objeciones hechas a los dictámenes periciales, atendido el hecho de que el tribunal de instancia no realizó pronunciamiento alguno al respecto. Sobre el punto se observa que una vez practicada la prueba pericial que fue decretada por el juez, de la misma debe correrse traslado a las partes para que puedan ejercer el derecho de contradicción y defensa frente a la misma, mediante la posibilidad de solicitar aclaraciones y complementaciones y así mismo, para que puedan, en caso de que las mismas no sean suficientes, objetar el dictamen por error grave “(…) que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas”,

caso en el cual, podrán pedir pruebas para su demostración, debiendo el juez resolverla en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el respectivo dictamen (art. 238, C.P.C.).

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 238

CONTRATO ESTATAL - Obra pública / CONTRATO DE OBRA PUBLICA -

Empresa de Energía de Bogotá / ERROR GRAVE - Noción. Definición. Concepto / ERROR GRAVE - Reiteración jurisprudencial

El error grave al cual se refiere la norma, es aquel que de no haberse presentado, otra habría sido la solución o el sentido del dictamen, por haber recaído éste sobre materias, objetos o situaciones distintos de aquellos sobre los cuales debe versar la pericia o cuando el perito dictamina en sentido contrario a la realidad y de esa manera altera en forma ostensible la cualidad, esencia o sustancia del objeto analizado y como lo ha explicado la jurisprudencia de la Sección: (…). Aplicando las anteriores consideraciones a los dictámenes periciales que fueron objetados en el sub-lite, se advierte que los mismos recayeron sobre las materias que debían ser analizadas por los peritos y se refirieron a las cuestiones que les correspondía resolver, relacionadas con la ejecución de las obras del contrato no 5168, para lo cual tuvieron en cuenta la información atinente a las mismas, contenida en el contrato mismo, las actas de obras extras y adicionales, los planos de construcción que rigieron la ejecución de los trabajos, la documentación atinente a las remisiones de tales planos entre las partes y las comunicaciones cruzadas entre ellas. En consecuencia, no se advierte la existencia del error grave alegado por la parte demandada y los argumentos expuestos en su escrito, corresponden más bien a la discusión y controversia de los análisis y las deducciones que efectuaron los peritos como sustento de sus conclusiones y que la entidad demandada no comparte, circunstancia que no resulta constitutiva de razón para desestimar las pruebas cuestionadas sino un elemento de juicio más para su valoración, que se realizará al resolver cada una de las causas de impugnación de los actos administrativos demandados.

NOTA DE RELATORIA: Sobre noción de objeción por error grave, consultar Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de septiembre 8 de 1993, expediente número 3446.Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de octubre de 2007, expediente número 25177, Consejero Ponente doctor Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx.

CONTRATO ESTATAL - Obra pública / CONTRATO DE OBRA PUBLICA -

Empresa de Energía de Bogotá / EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO

- Origen / INTERES GENERAL - Prevalencia sobre el particular / EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO - Alegado por el contratista

En relación con esta excepción, cuyo origen se halla en las normas de derecho privado (art. 1609, C.C.C) y se sustenta en los principios de buena fe y reciprocidad de prestaciones en los contratos bilaterales o sinalagmáticos, observa la Sala que en materia de contratación estatal, ha sido admitida por la jurisprudencia de esta Corporación la posibilidad de que los contratistas de la Administración puedan alegarla, aunque con algunas reservas, dadas la naturaleza y finalidad de los contratos estatales, orientados a garantizar la prestación de los servicios públicos a cargo del Estado, motivo por el que en su celebración y ejecución se halla involucrado y comprometido el interés general, el cual prevalece sobre el particular y se ve gravemente afectado siempre que el contrato no se ejecuta en debida forma y en consecuencia, no se logra el objeto

del mismo. No obstante, esa prevalencia del interés general sobre el particular no significa que para el ordenamiento jurídico la posición del contratista se encuentre desamparada y desprotegida o resulte indiferente, ya que también sus intereses deben ser objeto de protección, aún en esta clase de negocios jurídicos, pues no se desvirtúa el hecho de que se trata de una relación negocial basada en el principio de la autonomía de la voluntad y surgida de un acuerdo de voluntades, a la cual acude el contratista como colaborador de la Administración en la consecución de sus objetivos pero también actuando en calidad de parte de una relación contractual bilateral y sinalagmática, de la cual se derivan para él tanto obligaciones como derechos y en la que cualquiera de los contratantes puede incurrir en el incumplimiento de sus obligaciones, con todas las consecuencias que de ello se derivan, entre otras, la de impedir que la otra parte pueda ejecutar, a su vez, las prestaciones a su cargo. En consecuencia, aunque se trate de un contrato celebrado por una entidad pública, el contratista puede alegar la excepción de contrato no cumplido, en aquellos eventos en los que realmente el incumplimiento de la entidad contratante ha sido de tal magnitud, que en verdad lo ha puesto en una razonable imposibilidad de cumplir con sus obligaciones, es decir que se admite esta defensa pero en forma restringida

NOTA DE RELATORIA: Sobre excepción de contrato no cumplido alegado por el contratista, consultar sentencia del 31 de enero de 1991, expediente 4739, C.P. Xxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxx.

CONTRATO ESTATAL - Obra pública / CONTRATO DE OBRA PUBLICA -

Empresa de Energía de Bogotá / CONTRATACION ESTATAL - Procedencia de la excepción de contrato no cumplido / PROCEDENCIA DE LA EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO - Requisitos / ADMINISTRACION

- No puede declarar la caducidad o el incumplimiento de un contrato cuando ella ha sido la causante de tal situación

En relación con los requisitos de procedencia de la exceptio non adimpleti contractus en la contratación estatal, ha dicho la jurisprudencia de la Sala: (…) En forma más reciente, reiteró la jurisprudencia de la corporación, que la Administración no puede declarar la caducidad o incumplimiento de un contrato cuando ella ha sido la causante de tal situación, es decir cuando ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones que ha puesto en imposibilidad de cumplir al contratista y sostuvo: (…). Quiere decir lo anterior, que es de la mayor importancia analizar la conducta de las partes en el contrato, pues resulta insuficiente con evidenciar el incumplimiento puntual de una determinada obligación a cargo de una de ellas, para deducir a partir del mismo, que la otra quedó relevada a su vez, de la obligación de ejecutar las prestaciones a su cargo. Siempre deberá determinarse, a quién en últimas, resulta imputable el retardo, deficiente cumplimiento o incumplimiento definitivo del objeto contractual.

NOTA DE RELATORIA: Sobre los requisitos de procedencia de la excepción de contrato no cumplido, consultar sentencia del 31 xx xxxxxx de 2006, expediente número 14.287, Consejero Ponente doctor Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx; sentencia de 19 de septiembre de 2002, expediente número 12726; sentencia de 15 xx xxxxx

de 2001, expediente número 13415; sentencia del 14 de septiembre de 2000, expediente número 13530; sentencia del 17 de octubre de 1995, expediente número 8790; sentencia del 21 de febrero de 1992, expediente número 5857 y sentencia del 13 xx xxxxx de 1999, expediente número 10131. En relación con el incumplimiento de ambos contratantes, ver sentencia de 21 de febrero de 2011, expediente número 16105, Consejero Ponente doctor Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx.

CONTRATO ESTATAL - Obra pública / CONTRATO DE OBRA PUBLICA -

Empresa de Energía de Bogotá / CONTRATO DE OBRA - Incumplimiento / ADMINISTRACION - Obligación de pagar oportunamente el valor del contrato

Es evidente que una de las obligaciones de la Administración cuyo incumplimiento puede incidir de manera decisiva en el propio cumplimiento de los deberes del contratista es la de pagar oportunamente el valor del contrato, pues en tal caso se le estaría imponiendo a éste el deber de financiar las obras estatales, lo que sin duda no fue pactado en el respectivo contrato. No obstante, debe resaltarse el hecho de que no es cualquier incumplimiento de la Administración el que permite al contratista alegarlo como excepción, sino aquel que resulta decisivo para la ejecución de las prestaciones a su cargo, es decir que si la entidad incumple alguna de sus obligaciones, así sean ellas de pago de sumas debidas al contratista, pero tal incumplimiento no es la causa directa de su incumplimiento, no resulta procedente la excepción y por lo tanto, no justifica ni disculpa al contratista por la inejecución de las prestaciones a su cargo. (…) En el caso concreto objeto de análisis, el demandante adujo como incumplimientos graves de la E.E.B. que le impidieron ejecutar las obras dentro de los plazos contractuales, básicamente, i) el hecho de que la entidad hubiera fijado la fecha de iniciación de la ejecución del contrato sin que se hubieran cumplido requisitos indispensables para ello, ii) el incumplimiento de la obligación de entregar oportunamente los planos de construcción a lo largo de toda la ejecución contractual y finalmente, iii) el no haber legalizado y pagado oportunamente las actas de obra extra 1 y 2. No obstante, la Sala no encuentra que los anteriores eventos aparezcan debidamente acreditados en el plenario como causa del incumplimiento contractual del demandante.

CONTRATO ESTATAL - Obra pública / CONTRATO DE OBRA PUBLICA -

Empresa de Energía de Bogotá / INICIACION DE OBRAS - Requisitos / INICIACION DE OBRAS - Perfeccionamiento del contrato

En relación con el primer incumplimiento contractual que se le imputa a la entidad demandada relacionado con los requisitos necesarios para ordenar la iniciación del plazo de ejecución del contrato, se observa que de acuerdo con la cláusula décima del mismo, el único requisito exigido para que la entidad procediera a dar la orden de iniciación de los trabajos, era que el negocio jurídico se hubiera perfeccionado; (…) cuando la empresa le envió tales planos a su contratista, ya perfeccionado el contrato y una vez éste los solicitó en los mencionados términos, lo autorizó para utilizarlos en los fines que él inicialmente requería y que planteó en su comunicación (…) en relación con los planos necesarios para la instalación de equipos y campamentos por parte del contratista, tal y como lo reconoció la parte actora, debían ser presentados inicialmente por él y aprobados por la entidad, la cual efectivamente los revisó una vez le fueron entregados y les hizo observaciones que fueron atendidas por el contratista, faltando apenas una aprobación final; pero ya éste contaba con una primera revisión, que sin duda le permitía ir adelantando las labores de instalación. En cuanto al suministro de energía eléctrica, quedó demostrado en el proceso que la entidad efectivamente puso a disposición del contratista una línea de electricidad, que éste empezó a utilizar a través de un transformador perteneciente a otro contratista. De acuerdo con lo anterior, no halló la Sala pruebas demostrativas de que por causas imputables a la Administración, el contratista se vio impedido para realizar actividades relacionadas con el cumplimiento de sus obligaciones contractuales una vez se impartió la orden de iniciación de las obras, pues no se probaron los incumplimientos atribuidos a la entidad contratante respecto de su obligación de

entregar en forma oportuna los terrenos en donde se ejecutarían las obras y los planos de construcción de las mismas.

CONTRATO ESTATAL - Obra pública / CONTRATO DE OBRA PUBLICA -

Empresa de Energía de Bogotá / PLANOS DE CONSTRUCCION - Entrega

En relación con el supuesto incumplimiento de la E.E.B. respecto de su obligación de entregar oportunamente los planos de construcción, la parte actora adujo que se presentó a lo largo de toda la ejecución contractual y que le impidió al contratista ejecutar oportunamente sus obligaciones. Sin embargo, observa la Sala que de conformidad con las pruebas allegadas al plenario, se acreditó que el día 12 de julio de 1990, es decir cuando no había transcurrido ni siquiera un mes desde la fecha de iniciación del plazo contractual -14 xx xxxxx de 1990-, la interventoría manifestó en una reunión celebrada entre la entidad y el contratista, que en días pasados le había entregado a este último aproximadamente 180 planos de construcción, con los cuales podía iniciar los trabajos, afirmación frente a la cual el contratista tan sólo manifestó que había quedado faltando la copia reducida de los planos del edificio SF-6 (…) Días después, frente a otra reclamación de planos por parte de DOMUS LTDA., el interventor, en un concepto que la Sala comparte, le manifestó que contractualmente no era obligación de la entidad entregar todos los planos al dar la orden de iniciación de obras, sino entregarlos oportunamente de acuerdo con el programa aprobado (…) Demuestran las pruebas que a lo largo de toda la ejecución contractual, se fue produciendo la entrega de planos por parte de la empresa al contratista y de éste a aquella, cuando era necesario que realizara planos de detalles y los despieces – labor que no procedía respecto de todos los planos de construcción-; así mismo, que varios planos fueron objeto de revisiones, observaciones y correcciones, lo que condujo a que se presentaran varios envíos de los mismos. No obstante, reitera la Sala, que el hecho de que la E.E.B. hubiere entregado planos durante todo el plazo de ejecución de las obras, no significa incumplimiento contractual de su parte, puesto que en el mismo contrato quedó consignada la posibilidad de que la entidad suministrara los planos en la medida en que se fueran requiriendo según el avance de las obras (…) El hecho de que se haya pactado un término máximo para las observaciones y revisiones de tales documentos contractuales, apunta simplemente a introducir una nota de control de dicha actividad, para inducir a las partes a agotarla en el menor tiempo posible, pero no puede ser tomada como una modificación o adición de los plazos de ejecución contractual ni del programa de obra o ruta crítica de la misma.

CONTRATO ESTATAL - Obra pública / CONTRATO DE OBRA PUBLICA -

Empresa de Energía de Bogotá / FIGURA DE LA RUTA CRITICA - Existencia / RUTA CRITICA - Cumplimiento / TRABAJOS A CARGO DEL CONTRATISTA -

Oportuna Ejecución

La Sala no desconoce la existencia de la figura de la ruta crítica en los contratos de obra en la forma como lo explican los peritos, es decir que existen unas labores cuya ejecución previa es indispensable para poder adelantar otras y sin las cuales resulta imposible la realización de estas últimas; pero el hecho, por sí sólo, de que en el contrato hubiera existido una ruta crítica que no se cumplió, no constituye prueba suficiente de que la causa de ello hubieran sido las observaciones y revisiones a unos determinados planos, que impidieron ejecutar la totalidad de las obras previas necesarias para las subsiguientes, en tal forma que se haya afectado realmente el cronograma de las obras, la ruta crítica y por lo tanto, la oportuna ejecución de los trabajos a cargo del contratista, por cuanto no se puede perder de vista que precisamente en el contrato se estipuló en forma expresa, la

posibilidad de practicar revisiones y correcciones a los planos de la obra, es decir que era una cuestión del giro normal de la ejecución contractual y el hecho de que se hayan producido no implicó incumplimiento alguno de la Administración, ni se traduce automáticamente en la causa de los retrasos que presentaron las obras, cuestión que ha debido ser plenamente acreditada por la parte actora. (…) n el contrato se pactaron unos plazos para las revisiones que fuere necesario efectuar a los planos, pero sin que ello significara, obviamente, una ampliación del plazo o una suspensión en su contabilización, como parecen entenderlo tanto la parte actora como los auxiliares de la justicia; ese efecto no lo establece parte alguna del contrato y, por lo tanto, resulta inadmisible.

CONTRATO ESTATAL - Obra pública / CONTRATO DE OBRA PUBLICA -

Empresa de Energía de Bogotá / PRUEBA PERICIAL - Precedente jurisprudencial / PRUEBA PERICIAL - Sustentación. Demostración

En relación con la prueba pericial, ha dicho la Sala: (…) Los peritos adujeron haber constatado la entrega tardía de planos por parte de la entidad contratante afirmando que ello había conllevado a un atraso en la ejecución de las obras, que fue la causa de que las mismas no se hubieran ejecutado dentro de los plazos acordados y que el contratista sufrió perjuicios de índole financiera por las consecuencias que tuvieron estos retrasos en la facturación prevista inicialmente. No obstante, tales afirmaciones no fueron debidamente sustentadas por los auxiliares de la justicia, pues no demostraron los casos concretos en los cuales fue la falta de planos la que impidió ejecutar oportunamente alguna o algunas labores a cargo del contratista, aspecto éste que resultaba de la mayor importancia por cuanto se trata precisamente del asunto especializado y técnico respecto del cual el juez no puede aplicar su conocimiento personal al proceso y por lo tanto es el que justifica la práctica del dictamen pericial, dado que al juez le está vedado basarse en su propia experiencia para dictar sentencia y por ello surge la necesidad de la prueba, debidamente aportada al proceso, respecto de la cual se pueda ejercer el derecho de contradicción. (…) en el presente caso, se requería que los peritos demostraran concretamente cuándo un determinado plano resultaba o no suficiente para la ejecución de cierto trabajo y cuándo una modificación era sustancial o de menor entidad, afectando o no la ruta crítica de las obras; pero se limitaron a hacer una afirmación general, con fundamento en que hubo planos que fueron objeto de revisiones y por lo tanto, se enviaron varias veces al contratista. Los peritos atribuyeron el atraso en la ejecución de las obras al hecho de que a varios planos se les hubieran efectuado 2 o más revisiones, sin discernir ni demostrar ni ilustrar al juez sobre la gravedad o importancia de las correcciones que se hubieran practicado a los distintos planos de construcción, ni demostrar en forma fehaciente que fueron ellas las que impidieron seguir adelante con todos los trabajos a cargo del contratista y por lo tanto, las que produjeron los permanentes y constantes atrasos que se presentaron en la ejecución de las obras. (…) aunque la Sala reconoce el volumen de información que se debió manejar –relación de más de 300 planos correspondientes a toda la obra, algunos con varias remisiones entre las partes- y que hacía bastante dispendioso su estudio y análisis para proferir el dictamen, éste no resulta suficientemente claro, preciso y detallado ni en él se explicaron los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, o los fundamentos técnicos o científicos de las conclusiones, en forma tal que conduzcan al convencimiento del juez sobre la veracidad de sus afirmaciones.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la sustentación y demostración en la prueba pericial, consultar sentencia de 20 de noviembre de 2008, expediente número 22011, Consejero Ponente doctor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx

CONTRATO ESTATAL - Obra pública / CONTRATO DE OBRA PUBLICA -

Empresa de Energía de Bogotá / CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Obras extras y adicionales / OBRAS EXTRAS Y ADICIONALES - Perfeccionamiento de las actas / PERFECCIONAMIENTO DE LAS ACTAS - Demora por parte de la administración / OBRAS EXTRAS - Ejecución establecida en las cláusulas del contrato

El demandante adujo que los retrasos en la ejecución de las obras a su cargo -y por ende su incumplimiento contractual- tuvieron como causa, entre otras, el retardo de la Administración en perfeccionar las actas de obras extras y obras adicionales y así mismo la tardanza en su pago, por lo cual alegó que el contratista no estaba obligado a ejecutar tales obras de manera previa a la existencia de dichas actas, en las que constaran los valores a pagar por las obras correspondientes y sostuvo, además, que se ha debido pactar un plazo adicional para su ejecución, tal y como lo ordenaba el contrato y que el pago tardío de estos trabajos había afectado su situación económica y financiera, impidiéndole ejecutar las obras a su cargo en debida forma. Al respecto, observa la Sala: (…) la iniciación de las obras de construcción de tales edificios no dependía de los nuevos precios unitarios ni tenía por qué retrasarse por su causa, y mucho menos las obras de los otros edificios que debían haberse comenzado con anterioridad, no obstante lo cual, desde el inicio de la ejecución del contrato, ya se presentaban inconvenientes y retrasos que fueron advertidos constantemente por la entidad contratante y el interventor, como se registró en las comunicaciones que le fueron enviadas y en las constancias que se plasmaron en las respectivas actas de reuniones de trabajo y programación enunciadas en los hechos probados. (…) el contrato de obra pública n.o 5168 de 1990, tal y como ya se anotó, establecía la facultad de la Administración de ordenar la ejecución de obras adicionales y obras extras al contratista, quien estaba obligado a ejecutarlas “… siempre que los trabajos ordenados hagan parte de la obra contratada o sean necesarios para ejecutar esta obra, para protegerla o complementarla” (cláusula décima cuarta), con la sola exigencia de que tales trabajos fueren ordenados por escrito, en el que se incluyera el alcance del trabajo a realizar, así como su plazo de ejecución y su forma de pago.

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Empresa de Energía de Bogotá / CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Obras extras y adicionales / OBRAS EXTRAS Y ADICIONALES - Obras adicionales / OBRAS ADICIONALES - Pactadas en las cláusulas del contrato / OBRAS ADICIONALES - Acta

En relación con las obras adicionales, se pactó que serían pagadas con los precios del contrato y en relación con los trabajos extras, según los precios unitarios acordados con el contratista, aunque se consideró la posibilidad de que no se llegare a un acuerdo sobre tales precios, caso en el cual, de todas maneras, la entidad podía ordenar su ejecución, por el sistema de costo necesario mas porcentaje. También se estableció en la referida cláusula que antes de ejecutar las obras extras se redactaría un acta entre la empresa y el contratista, en la que constara la cantidad de obra, el sistema de pago y los plazos para el trabajo, (…) se observa que ante las circunstancias de atraso que se estaban presentando respecto del cronograma de obras, el contrato sí sufrió modificaciones en sus plazos, toda vez que, a través del contrato adicional no. 1, se prorrogó el plazo para la entrega del edificio B y por acta “de modificación unilateral” del 15 xx xxxx de 1991 suscrita por las partes, se acordó ampliar el plazo de entrega de los edificios de control y SF6 hasta el 00 xx xxxx x 00 xx xxxxx, respectivamente, no

obstante lo cual, tampoco fueron entregadas debidamente terminadas, todas las obras objeto del contrato.

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Empresa de Energía de Bogotá / CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Obras extras y adicionales / OBRAS EXTRAS Y ADICIONALES - Obras adicionales / OBRAS ADICIONALES - Dictamen pericial / DICTAMEN PERICIAL - Debe ser concreto, completo y convincente

En los dictámenes periciales practicados en el proceso, los auxiliares de la justicia sostuvieron que el incumplimiento de la E.E.B. respecto de su obligación de pagar oportunamente las obras extras y adicionales, fue una de las causas que condujo a que el contratista no pudiera ejecutar sus obligaciones dentro de los plazos contractuales, pero esta es una afirmación respecto de la cual, a juicio de la Sala, los peritos no explicaron de manera completa, concreta y convincente de dónde surgió, puesto que se advierte que simplemente se atuvieron a los documentos que demuestran que el contratista presentó reclamaciones ante la entidad en relación con este aspecto y dieron por ciertos los hechos afirmados en ellas, lo cual, a juicio de la Sala, resulta insuficiente para derivar de allí una responsabilidad contractual de la Administración.

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Empresa de Energía de Bogotá / CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Cumplimiento de obligaciones por parte del contratista / CARGA DE LA PRUEBA - A cargo del demandante

Xxxxxx, pues, sobre el demandante, la carga de probar, entre otros elementos, que él no se encontraba en xxxx de cumplir sus obligaciones o que no estaba obligado a ejecutar, en primer lugar, prestaciones a su cargo, de acuerdo con lo estipulado en el contrato y que los retrasos e incumplimientos suyos se debieron a esta circunstancia, de falta de pago oportuno de las obras extras. La Sala echa de menos esta prueba, puesto que lo que surge del material probatorio allegado al plenario es la acreditación de que la entidad contratante, frente a las reiteradas reclamaciones del contratista por su falta de recursos para cumplir con sus obligaciones, imputando tal situación al no pago oportuno de las obras extras ejecutadas, no sólo duplicó el monto del anticipo inicialmente pactado en el contrato y le entregó al contratista, en total, un 30% del valor del mismo por este concepto, sino que tomó otras medidas y adoptó modificaciones contractuales relacionadas con la forma de pago, tendientes a suministrarle un flujo de fondos que le permitiera contar con los recursos necesarios para la debida ejecución de las obras y además, lo autorizó para destinar parte de esos recursos al pago de las obligaciones financieras asumidas con terceros, como lo fue la autorización para que realizara la cancelación de un crédito con el Banco Popular, mediante descuentos a favor del mismo respecto de las cuentas de cobro pagadas a DOMUS LTDA. a través de la cuenta que, en manejo conjunto con el interventor, tenían en dicha entidad bancaria.

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Empresa de Energía de Bogotá / CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la Administración. No se probó

Para la Sala, las anteriores consideraciones llevan a concluir que no se probó la afirmación de la parte actora, en el sentido de que fueron causas imputables a la Administración, las que le impidieron a DOMUS LTDA. el cumplimiento de sus

obligaciones contractuales y por lo tanto, no se logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la entidad contratante le impuso multa al contratista por el retraso en el desarrollo de las obras y en la iniciación de la construcción de uno de los edificios y declaró luego su incumplimiento, por la no entrega total de las obras contratadas dentro del plazo pactado.

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Empresa de Energía de Bogotá / CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Equilibrio económico del contrato / EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Rompimiento / PRINCIPIO PACTA SUNT SERVANDA - Noción. Definición. Concepto / PRINCIPIO PACTA SUNT SERVANDA - Aplicación

Se recuerda que un principio tutelar del contrato como acuerdo de voluntades generador de obligaciones es el pacta sunt servanda, según el cual las estipulaciones acordadas por las partes al celebrar un contrato, deben prevalecer durante todo el término de ejecución del mismo y sólo pueden variarse por un nuevo acuerdo de voluntades; en consecuencia, una de las partes no puede, en principio, unilateralmente, desconocer las condiciones en las que se obligó inicialmente y debe cumplir las prestaciones a su cargo exactamente en los términos en que se comprometió a hacerlo. Manifestación positiva de este principio, es el artículo 1602 del Código Civil, de acuerdo con el cual “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL - ARTICULO 1602

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Empresa de Energía de Bogotá / CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Ecuación contractual / ECUACION CONTRACTUAL - Noción. Definición. Concepto

En consideración de las variaciones que pueden surgir en las condiciones que dieron lugar a la celebración del respectivo contrato y que pueden afectar gravemente su cumplimiento, el pacta sunt servanda ha sido morigerado mediante la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, que corresponde a la regla jurídica contractus qui habent tractum succesivum vel dependiant de futuro rebus sic stantibus intelliguntur: todo acuerdo de voluntad, de tracto sucesivo, cuyos efectos se extienden al futuro, obliga a las partes contratantes sólo si las condiciones originalmente previstas se mantienen inalteradas. Con lo cual, surge la figura de la ecuación contractual, como aquella equivalencia entre derechos y obligaciones que existía al momento de contratar, creada a partir de las precisas circunstancias de índole económica, técnica, fiscal, etc., vigentes a la celebración del negocio jurídico y que fueron tenidas en cuenta por los contratantes al obligarse en la forma en que lo hicieron. Al hablar del mantenimiento del equilibrio económico del contrato, se hace alusión, precisamente, a la preservación de esa ecuación contractual que surgió al momento de celebrarse aquel.

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Empresa de Energía de Bogotá / CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Ecuación contractual / ECUACION CONTRACTUAL - Contratos de tracto sucesivo

Es claro entonces que, por regla general, esta figura se manifiesta en los contratos de tracto sucesivo, en los que las prestaciones se van realizando en un lapso más o menos largo; por ejemplo, los contratos de suministro, de prestación de servicios

o de obra pública, en los cuales, hechos sobrevinientes a la celebración del

contrato y que se presentan durante su ejecución, que no eran razonablemente previsibles por las partes cuando se suscribió el acuerdo de voluntades, pueden afectar de manera grave el cumplimiento de las obligaciones haciéndolo más gravoso para una de ellas.

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Empresa de Energía de Bogotá / CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Equilibrio económico del contrato / EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Regulación normativa / EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Noción. Definición. Concepto

En materia de contratación estatal y más específicamente para la época en la que fue celebrado el contrato objeto de la presente litis, el ordenamiento legal que regía los contratos de las entidades estatales contemplaba disposiciones tendientes a la preservación del equilibrio económico del contrato. Es así como la Ley 19 de 1982, estipuló en su artículo 6º que, cuando de la modificación de los contratos administrativos ordenada por la Administración en razón del interés público, se derivaren nuevos costos a cargo del contratista, éste tendría derecho a ser reembolsado por ellos y si la variación del valor del contrato era superior al 20%, el contratista podía desistir del mismo; y en el artículo 8º, establecía que en los casos de terminación unilateral por inconveniencia o inoportunidad del contrato, se contemplaría dentro de la liquidación del mismo, un estimativo de los perjuicios que debieran pagarse. El Decreto Ley 222 de 1983, además de reiterar estas disposiciones, estipuló en su artículo 20 que, cuando se fuera a modificar unilateralmente un contrato, se debía: 1) mantener las condiciones técnicas para la ejecución del mismo, 2) respetar las ventajas económicas que se hubieren otorgado al contratista, 3) guardar el equilibrio financiero del contrato para ambas partes y 4) reconocer al contratista los nuevos costos provenientes de la modificación. Sin embargo, como lo ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia de la Sección: (…) no han sido éstas las únicas situaciones que se han tenido en cuenta para restablecer el equilibrio económico del contrato, ya que otros riesgos administrativos y económicos que pueden desencadenarse durante su ejecución y alterar las condiciones inicialmente convenidas por las partes, habían sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia..

FUENTE FORMAL: LEY 19 DE 1982 - ARTICULO 6 / DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTICULO 20

NOTA DE RELATORIA: Sobre restablecimiento del equilibrio económico del contrato consultar sentencia del 29 xx xxxx de 2003, expediente 14577, C.P. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx.

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Empresa de Energía de Bogotá / CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Equilibrio económico del contrato / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Teoría de la imprevisión / TEORIA DE LA IMPREVISION - Noción. Definición. Concepto / TEORIA DE LA IMPREVISION - Aplicación / APLICACION DE LA TEORIA DE LA IMPREVISION - Requisitos

En relación con la teoría de la imprevisión como causa de la ruptura del equilibrio económico de los contratos, su aplicación surgió dentro del ámbito de la contratación administrativa por vía jurisprudencial y para que opere la misma como causa que da lugar al restablecimiento económico del contrato a favor de la parte afectada, se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º. Que con posterioridad a la celebración del contrato, se haya presentado un hecho

extraordinario e imprevisto, ajeno a las partes, es decir no atribuible a ninguna de ellas. 2º. Que ese hecho altere de manera anormal y grave la ecuación económica del contrato, es decir que constituya un álea extraordinaria, que hace mucho más onerosa su ejecución para una de las partes. 3º. Que esa nueva circunstancia, no hubiere sido razonablemente previsible por las partes. 4º. Que esa circunstancia imprevista, dificulte la ejecución del contrato, pero no la imposibilite.

NOTA DE RELATORIA: Sobre los requisitos para la aplicación de la teoría de la imprevisión, consultar sentencia del 18 xx xxxxx de 1989, expediente número 5426; sentencia del 29 xx xxxxx de 1989, expediente número 5295; sentencia del 16 xx xxxxx de 1991, expediente número 6102; sentencia del 27 xx xxxxx de 1991, expediente número 3600; sentencia del 9 xx xxxx de 1996, expediente número 10151; sentencia del 29 xx xxxx de 2003, expediente número 14577; sentencia

del 18 de septiembre de 2003, expediente número 15119; sentencia de 24 de febrero de 2004, expediente número 14043 y sentencia del 29 xx xxxxxx de 2007, expediente número 14854.

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Empresa de Energía de Bogotá / CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Equilibrio económico del contrato / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Causas

Como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sección, el rompimiento del equilibrio económico del contrato no se produce simplemente porque el contratista deje de obtener utilidades o porque surjan mayores costos en la ejecución de sus obligaciones, si éstos pueden calificarse como propios xxx xxxx normal del contrato, puesto que se requiere que la afectación sea extraordinaria y afecte de manera real, grave y significativa la equivalencia entre derechos y obligaciones convenida por las partes al celebrar el contrato. Reitérese entonces, que la ejecución de todo contrato implica riesgos profesionales y económicos para el contratista, que está sujeto a circunstancias materiales adversas. Son los riesgos normales, áleas ordinarias y circunstancias desfavorables, que razonablemente el contratista debió tomar en consideración al momento de proponer para la celebración del contrato y que debieron ser previstas en el momento de contratar y por tanto al estar incluidas en sus cálculos debe soportar esas circunstancias

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Empresa de Energía de Bogotá / CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Equilibrio económico del contrato / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Aplicación de la teoría de la imprevisión. Consecuencias patrimoniales. Indemnización limitada

En cuanto a las consecuencias patrimoniales que se derivan de la aplicación de la teoría de la imprevisión, se tiene que cuando se produce un hecho que encaja en la misma, la parte afectada tendrá derecho únicamente al reconocimiento de los mayores costos en que haya tenido que incurrir por causa de esos hechos imprevistos. No se reconocen las utilidades que haya dejado de percibir, como tampoco ningún otro perjuicio que haya sufrido por esa causa. La razón de ser de esta indemnización limitada, radica en el hecho de que el evento extraordinario que afecta de manera grave la ecuación contractual, es ajeno a las dos partes, es decir, que no le es atribuible ni al contratista afectado, ni a la entidad contratante, quien por lo tanto, también se ve sorprendida por ese hecho inesperado y también resulta afectada, en la medida en que surge una amenaza a la correcta ejecución del contrato; por lo tanto, si se establece la obligación legal de ésta de acudir en

ayuda del contratista mediante la xxxxxxxx de los mayores costos en los que tuvo que incurrir, es porque con ello se busca precisamente, que el servicio o actividad estatal para el cual se celebró el respectivo contrato, no se vea paralizado o afectado y que pueda llevarse a buen término la ejecución del objeto contractual, sin que tal obligación obedezca a algún tipo de responsabilidad de la contratante – puesto que ningún daño ocasionó-, y si asume parte de las consecuencias adversas derivadas de ese hecho imprevisto y exógeno a las partes, lo hace por razones del buen servicio, porque resulta más conveniente para los fines que se busca satisfacer a través de la ejecución del objeto contractual, que ella asuma el reconocimiento de los mayores costos en que haya tenido que incurrir el contratista, que arriesgarse a que la prestación quede inconclusa o mal ejecutada, o a tener que tramitar un nuevo contrato con nuevas condiciones económicas. Finalmente, cuando se alega la teoría de la imprevisión para solicitar con fundamento en la misma el reconocimiento de los mayores costos en los que haya debido incurrir el afectado, se exige que éste haya ejecutado las obligaciones a su cargo. Como se vio, uno de los requisitos para que opere la teoría es que la circunstancia extraordinaria, imprevista e imprevisible, que se presenta con posterioridad a la celebración del contrato y que lo afecta de manera significativa, dificulte mas no imposibilite su ejecución, porque de ser así, se estaría frente a un evento de fuerza mayor, causal de justificación del incumplimiento contractual y por lo tanto exonerativa de responsabilidad, que por ende, releva al contratista de la obligación de ejecutar las prestaciones a su cargo -sin derecho a reclamación económica alguna-, puesto que a lo imposible nadie está obligado; en cambio, en la teoría de la imprevisión, la ejecución de las prestaciones contractuales a cargo de la parte afectada no se imposibilita, sólo se torna mucho más onerosa y el contratista que se halla en tales condiciones no está relevado de su obligación de cumplir, debiendo ejecutar las prestaciones a su cargo en la forma pactada, si pretende sacar avante su pretensión de reconocimiento de los mayores costos.

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Empresa de Energía de Bogotá / ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACION UNILATERAL DEL CONTRATO - No hay lugar a declarar la nulidad

En cuanto a la impugnación del acto administrativo de liquidación unilateral del contrato, observa la Sala que la misma se sustentó en la ilegalidad de los actos de multas e incumplimiento y en la necesidad de excluir de la liquidación las consecuencias patrimoniales de estas decisiones así como de incluir las indemnizaciones que se derivaran como consecuencia de su anulación y de las indemnizaciones que se ordenaran en virtud, bien fuera de la declaratoria de incumplimiento de la entidad demandada o de la orden de restablecimiento del equilibrio económico del contrato; y dado que ninguna de estas pretensiones prosperó, no hay lugar tampoco a declarar la nulidad de la resolución de liquidación unilateral. (…) El análisis del material probatorio aportado al proceso, es indicativo de que el contratista dirigió sus acciones más hacia la obtención de reconocimientos económicos, que al fortalecimiento de la dirección de la obra, el cual en reiteradas ocasiones le fue solicitado por el interventor, con miras a obtener el rendimiento adecuado en la ejecución de los trabajos a su cargo que permitiera su culminación en los plazos pactados, sin lograr que las obras fueran ejecutadas total y oportunamente por el contratista, a pesar de que el cumplimiento de la programación de las mismas en este caso, era indispensable para la coordinación de otras obras con distintos contratistas, que, como el demandante, hacían parte de un proyecto de mayor envergadura y enorme importancia para el interés público y social, como era la construcción de la Hidroeléctrica del Guavio, que permitiría el suministro del servicio público esencial de energía eléctrica a un gran sector de la población, siendo evidente entonces

que, para garantizar la satisfacción de las necesidades de la comunidad, resultaba imperativo el cumplimiento oportuno de los programas de obra e inversiones. En tales condiciones, la Sala considera que el recurrente no aportó argumentos ni elementos de juicio suficientes para enervar la sentencia de primera instancia, la cual por lo tanto, merece ser confirmada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: XXXXXX XXXXX XXXXXXXXXXX Bogotá D.C., veinticinco (25) xx xxxxxx de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-26-000-1993-08365-01(14461) Actor: SOCIEDAD CONSTRUCCIONES DOMUS LTDA. Demandado: EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA

Referencia: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 28 xx xxxxxx de 1997, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de las demandas en los procesos acumulados 8.365, 9.169 y 11.265 (fols 442 a 538 c. ppal).

ANTECEDENTES

I. Síntesis del caso

1. La Empresa de Energía de Bogotá celebró un contrato de obra pública con la sociedad DOMUS LTDA. para la construcción de 4 edificios dentro del Proyecto Hidroeléctrico del Guavio conforme al plazo pactado; durante la ejecución de las obras, se presentaron retrasos en relación con el cronograma de avance, lo que condujo a la imposición de multas al contratista; así mismo, vencido el término del contrato, las obras no fueron entregadas en su totalidad, razón por la cual la entidad contratante declaró la caducidad del contrato, decisión que fue objeto de recurso en sede administrativa, fruto del cual la entidad modificó lo resuelto y en su lugar declaró el incumplimiento del contrato; posteriormente, la E.E.B. lo liquidó en forma unilateral. La validez de estos actos administrativos no fue desvirtuada, pues el demandante, por un lado, alegó la excepción de contrato no cumplido con fundamento en que fueron incumplimientos de la entidad contratante los que le impidieron a su vez entregar las obras en forma oportuna y completa, pero no acreditó tal afirmación; en subsidio de la solicitud de declaratoria de incumplimiento contractual de la entidad demandada, planteó el rompimiento del equilibrio económico del contrato y solicitó su restablecimiento, por una serie de circunstancias imprevisibles, que no le eran imputables y que afectaron la ecuación contractual, pero tampoco logró demostrar estas afirmaciones.

II- Lo que se demanda

2. La sociedad Construcciones Domus Ltda. –en adelante, DOMUS LTDA-, a través de apoderado debidamente constituido y en ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales prevista en el artículo 87 del C.C.A., presentó tres demandas en contra de la Empresa de Energía de Bogotá E.E.B. –en adelante, la E.E.B.-, los días 6 de noviembre de 1992 (expediente 8365), 14 de septiembre de 1993 (expediente 9169) y 16 xx xxxxxx de 1995 (expediente 11265), en las cuales formuló las siguientes pretensiones (fl. 2 a 114, cdno. ppl.; fls. 2 a 168 y 302 a 483, cdno. 2; fls. 2 a 196, cdno. 3):

Expediente 8365:

PRIMERA.- Que se declare la nulidad de las resoluciones número ochenta y cinco (85) de quince (15) de enero de mil novecientos noventa y dos (1992) y cero setenta y nueve ochenta y cinco (07985) de veinticinco xx xxxx de mil novecientos noventa y dos (1992), proferidas por el señor Gerente General de la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ, en cuanto por medio de dichos actos se impuso y confirmó a la sociedad CONSTRUCCIONES DOMUS LTDA., ‘multas por valor de ciento ochenta y siete millones quinientos dos mil ciento dos pesos ($187.502.102) por 785 días de retraso en el cumplimiento de la entrega de las obras’ de que trata el contrato 5168 de 27 de febrero de 1990; se ordenó deducir el valor de las multas y de las sumas que la Empresa le adeude al Contratista; y además se dispuso comunicar lo decidido a los representantes legales de las compañías SEGUROS UNIVERSAL S.A y SEGUROS ALFA S.A., garantes de las obligaciones derivadas del contrato 5168 de 1990.

SEGUNDA.- Que se declare la nulidad de las resoluciones número ochenta y seis (86) de quince (15) de enero de mil novecientos noventa y dos (1992) y cero setenta y nueve ochenta y cuatro (07984) de veinticinco (25) xx xxxx de mil novecientos noventa y dos (1992), proferidas por el señor Gerente General de la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ, en cuanto por medio de dichos actos se impuso y confirmó a la SOCIEDAD CONTRUCCIONES DOMUS LTDA., ‘multas por un valor de nueve millones doscientos mil setecientos veinte pesos ($9.200.720.oo) liquidados a la fecha de perfeccionamiento del contrato, correspondientes a 94 días de atraso en la iniciación de los trabajos del Edificio xxx xxxx A.’; se ordenó deducir el valor de las multas de las sumas que la Empresa le adeude al Contratista; y además se dispuso comunicar lo decidido a los representantes legales de las compañías SEGUROS UNIVERSAL S.A. y SEGUROS ALFA S.A., garantes de las

obligaciones derivadas del contrato 5168 de 1990.

TERCERA.– Que en caso de haberse producido un desembolso en favor de la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ por concepto de las sanciones impuestas a CONSTRUCCIONES DOMUS LTDA.., con anterioridad a la sentencia, se condene a devolverlas con la respectiva corrección monetaria e intereses.

CUARTA.- Que se condene a la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ

a pagar los perjuicios de todo orden, debidamente actualizados, que con dichas declaratorias haya causado a CONSTRUCCIONES DOMUS LTDA hasta la época de la sentencia.

QUINTA.- Que la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ debe dar

cumplimiento a la sentencia dentro del término de treinta (30) días, contados a partir de la fecha en que la sentencia sea notificada.

SEXTA. Que la sentencia se comunique en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

Expediente 9169:

PRIMERA.- Que se declare la nulidad de la resolución número CERO SETENTA Y NUEVE OCHENTA Y SEIS (07986) del veinticinco (25) xx xxxx de mil novecientos noventa y dos (1992), proferida por el señor Gerente General de la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ, en cuanto por medio de dicho acto se declaró la caducidad administrativa del contrato Nº 5168 suscrito el 27 de febrero de 1990 con la Sociedad CONSTRUCCIONES DOMUS LTDA.; se impuso y se ordenó hacer efectiva a la sociedad CONSTRUCCIONES DOMUS S.A LTDA, la sanción penal pecuniaria de que trataba la cláusula trigésima quinta del contrato por valor de $196.702.822.oo; se ordenó hacer efectiva la garantía de cumplimiento Nº 52667 expedida por la Compañía de Seguros Universal S.A. y las garantías adicionales de cumplimiento constituidas por Seguros Universal S.A. Nº 65213, C.M. 27968 por valor de $ 72.379.057.oo y Seguros Alfa S.A. Nº 114563, C.M. 96195 Y 97775 por valor de $35.898.515; se ordenó hacer efectiva la garantía de correcta inversión del anticipo No. 52668 y su anexo 0 Xx. 000000 por valor de doscientos treinta y tres millones cuatrocientos veinte mil trescientos cincuenta y siete pesos ($233.420.357.oo) moneda corriente (saldo pendiente por amortizar); se ordenó hacer efectivas las multas impuestas a la sociedad Construcciones Domus Ltda., decretadas según resoluciones Nos. 085 y 086 de enero 22 de 1992, por valor de ciento noventa y seis millones setecientos dos mil ochocientos veintidós pesos ($196.702.822.oo) moneda corriente; se ordenó deducir el valor de las sanciones de las sumas que la Empresa le adeudara al Contratista; se ordenó la liquidación final y definitiva del contrato Nº 5168 en el estado en el que este se encontraba, una vez quedara ejecutoriada la resolución acusada en este escrito; y, por último, se ordenó la revisión de los pagos que por cualquier concepto se adeudaran al contratista, ‘los cuales solo podrán cancelarse, si a ellos hubiere lugar, una vez producida el acta de liquidación final y definitiva’.

SEGUNDA.- Que se declare la nulidad de la resolución número once mil trescientos diecisiete (11.317) de ocho (8) de septiembre de mil

novecientos noventa y dos (1992), proferida por el señor Gerente General de la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA, por medio de la cual se revocó el artículo 1 de la Resolución Nº 07986 xx xxxx 25 de 1992 y en su lugar se declaró el incumplimiento del contratista de las obligaciones derivadas del contrato Nº 5168/90, y se confirmó en todo lo demás la referida resolución.

TERCERA.- Que se declare la nulidad de la resolución número veinte mil quinientos cuarenta y ocho (20.548) del dos (2) xx xxxxx de mil novecientos noventa y tres (1993) proferida por el Señor Gerente General de la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA, por medio de la cual se resolvió confirmar en todas sus partes la resolución Nº 11.317 de septiembre 8 de 1992, aceptar el desistimiento del recurso interpuesto por Seguros Alfa S.A., y notificar lo decidido al representante legal de la firma CONSTRUCCIONES DOMUS LTDA., y a los representantes legales de las Compañías de Seguros Universal

S.A. y Seguros Alfa S.A., que otorgaron las garantías de cumplimiento y los certificados de modificación.

CUARTA.– Que en caso de haberse producido un desembolso en favor de la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA por concepto de la declaratoria de incumplimiento impuesta a CONSTRUCCIONES DOMUS LTDA., con anterioridad a la sentencia, se condene a devolverlas con la respectiva corrección monetaria e intereses.

QUINTA.- Que se condene a la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA

a pagar los perjuicios de todo orden, debidamente actualizados, que con dicha declaratoria haya causado a CONSTRUCCIONES DOMUS LTDA. hasta la época de la sentencia, así como los intereses xx xxx.

SEXTA.- Que la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA debe dar

cumplimiento a la sentencia dentro del término de treinta (30) días, contados a partir de la fecha en que la sentencia sea notificada.

SÉPTIMA. Que la sentencia se comunique en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

Expediente 11265:

PRIMERA. Que se declare que la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ EEB- incumplió el contrato Nº 5168 del 27 de febrero de 1990 celebrado con CONSTRUCCIONES DOMUS LTDA., cuyo objeto fue la construcción del Edificio de CONTROL, del edificio de la Subestación Exterior, y del edificio de los Pozos ductos A y B del proyecto Guavio.

En subsidio de esta pretensión solicito que se declare que durante la ejecución de las obras y trabajos correspondientes al contrato Nº 5168 de 1990, se rompió el equilibrio económico y financiero del contrato, en detrimento de la firma CONSTRUCCIONES DOMUS S.A.

SEGUNDA. Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la Empresa de Energía de Bogotá -EEB- a pagar a la sociedad CONSTRUCCIONES DOMUS LTDA., los perjuicios de todo orden que ésta ha sufrido como consecuencia del incumplimiento contractual de la primera y/o de la ruptura del equilibrio económico y financiero del contrato, constituidos entre otros, por los daños directos e indirectos en sus aspectos de daño emergente y lucro cesante.

TERCERA. Que el monto indemnizatorio debe actualizarse o corregirse monetariamente, a fin de que se compensen los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero (inflación) entre la época de causación del daño y la fecha del pago efectivo de la indemnización, y debe incrementarse con los correspondientes intereses comerciales o legales causados y que se causen hasta la fecha de la sentencia

CUARTA.- Que se declare la nulidad de la resolución número 002124 del 10 xx xxxxx de 1995, proferida por el Jefe de la División de Construcción de la Subgerencia Proyecto Guavio de la Empresa de Energía de Bogotá, acto administrativo mediante el cual se liquidó unilateralmente el contrato Nº 5168 celebrado con CONSTRUCCIONES DOMUS LTDA., y que se condene a la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ al pago de los perjuicios causados a CONSTRUCCIONES DOMUS LTDA por la expedición y eventual ejecución de dicho acto, debidamente actualizados y junto con los intereses comerciales correspondientes.

QUINTA. Que se liquide judicialmente el contrato Nº 5168 del 27 de febrero de 1990, y se incluya dentro de dicha liquidación, a favor de CONSTRUCCIONES DOMUS LTDA., el valor actualizado de las

indemnizaciones a que tiene derecho como compensación integral de los perjuicios y sobrecostos sufridos en desarrollo del mismo contrato, bien por el incumplimiento de la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ

–EEB-, bien por la ocurrencia de sucesos que alteraron su equilibrio económico, técnico y financiero, así como la compensación de los perjuicios sufridos por CONSTRUCCONES DOMUS LTDA. como consecuencia de la expedición y eventual ejecución de la resolución Nº 002124 del 10 xx xxxxx de 1995.

SEXTA.- Que la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ –EEB- debe

dar cumplimiento a al sentencia dentro del término de treinta (30) días, contados a partir de que la sentencia sea notificada.

SEPTIMA. Que la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ –EEB-

pagará a favor de mi poderdante intereses comerciales sobre la cantidad líquida reconocida durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria del fallo, e intereses moratorios después de ese término.

OCTAVA. Que se condene a la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ-

EEB- al pago de las costas del juicio y las agencias del derecho en la cantidad que determine esa honorable corporación.

NOVENA.- Que la sentencia se comunique en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

3. Como fundamento de las pretensiones elevadas a través de las tres demandas, la parte actora hizo un extenso y detallado recuento del desarrollo de la relación contractual entre las partes, desde la adjudicación, en el año de 1989, por la Empresa de Energía de Bogotá -E.E.B.-, a la sociedad demandante, de la Licitación Pública Internacional n.º G-029, cuyo objeto fue la “Construcción Edificio de Control, Edificio de la Subestación Exterior y Edificio de los Pozos de Ductos A y B” del Proyecto Hidroeléctrico del Guavio, en virtud de la cual se celebró el contrato de obra número 5168 de 1990, del 27 de febrero de 1990, que se perfeccionó el 24 xx xxxx de 1990 con la aprobación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

4. Afirmó el demandante que en la ejecución del contrato se presentaron múltiples inconvenientes que impidieron que las obras se llevaran a cabo dentro de los plazos pactados, pero que no son imputables al contratista, entre los cuales se encuentran los que se describen a continuación.

5. El 14 xx xxxxx de 1990, la EEB ordenó la iniciación de los trabajos sin cumplir con los requisitos necesarios para dar esa orden1, con lo cual los plazos empezaron a correr en contra del contratista, sin que éste tuviera la posibilidad de iniciar los trabajos, porque la EEB omitió entregar los elementos materiales necesarios para ello.

6. La entrega tardía de los planos requeridos para la iniciación de las obras, pues a solicitud del contratista, el 9 xx xxxxx de 1990 la EEB hizo entrega a DOMUS LTDA. con “carácter preliminar” de unos “planos preliminares de construcción”, con los cuales DOMUS LTDA. no podía elaborar diseños de sistemas constructivos ni de formaletas y mucho menos planear pedidos de materiales, dado su carácter provisional y únicamente podían ser usados como guía para ir preparando la programación.

7. La entrega tardía de planos se presentó a lo largo de todo el término contractual2, pues la EEB desatendió el requisito contractual de entregar los planos de construcción en la oportunidad que permitiera al contratista su revisión cuidadosa “y advertir a la empresa por escrito sobre cualquier error u omisión que descubra u observaciones que desee hacer, dentro de los 30 días siguientes a la

1 La sociedad DOMUS LTDA. le envió a la entidad una comunicación en la que relacionó los elementos que faltaban para iniciar los trabajos y le solicitó reconsiderar su decisión; tales elementos eran: i) la aprobación de los planos suministrados por DOMUS LTDA., relacionados con las instalaciones temporales y la instalación de equipos de construcción; ii) la entrega de los terrenos necesarios para ejecutar las obras e instalar los equipos; iii) la entrega de ejes y niveles del proyecto necesarios para localizar las obras y la entrega de la acometida de energía eléctrica necesaria para iniciar los trabajos.

2 La demandante sostuvo que de acuerdo con lo dispuesto en las letras B y E de la cláusula décima quinta del contrato, los planos debían ser entregados al contratista por lo menos 60 días antes de su fecha de utilización; el contratista dispondría de 30 días para revisarlos y elaborar los planos de formaletas o taller que debía someter a aprobación de la EEB y ésta, de acuerdo con la letra E de la misma cláusula, disponía de los siguientes 30 días para aprobar o hacer los comentarios a los asuntos presentados por el contratista. Por esta razón, si la EEB quería fijar el día 14 xx xxxxx como fecha de iniciación de los trabajos, ha debido entregarle al contratista a más tardar el día 14 xx xxxxx, los planos necesarios para dar inicio a los trabajos, como eran los xx xxxxx a tierra, excavaciones, cimentaciones y arranques de columnas, incluyendo en los dos últimos las listas xx xxxxxx necesarias para elaborar los pedidos de ese material. Esto no fue así y dichos planos fueron suministrados al contratista con posterioridad al 14 xx xxxxx de 1990.

fecha de su remisión”, así como elaborar y enviar a la EEB para la aprobación, los planos y los despieces necesarios, y que la EEB pudiera aceptarlos o rechazarlos por escrito dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de su recibo; para que, surtido este trámite, fuera posible la iniciación de las actividades.

8. La “revisión” (modificación) de los planos de construcción durante la ejecución de la obra, perjudicó tanto los costos como el cumplimiento de los plazos, toda vez que se hizo necesario volver a estudiar en cada caso los planos respectivos, identificar con cuidado cualquier variación, comunicar las deficiencias o errores encontrados y lograr su solución, alterar las solicitudes de suministro de materiales, suspender trabajos ya iniciados, conseguir distintos elementos de trabajo, herramientas, etc. Implicó, de modo general, un traumatismo al desarrollo de los trabajos.

9. Los diferentes edificios objeto del contrato debían terminarse entre los meses xx xxxx y junio de 1991, pero tales plazos fueron imposibles de cumplir, dada la tardanza de la EEB en suministrar los planos y las especificaciones necesarias y el hecho de que los planos suministrados carecían de la información suficiente para la terminación de los edificios, lo cual ocasionó en forma permanente un intercambio de solicitudes de definiciones que no fueron suministradas a través de planos, sino de notas elaboradas a mano alzada en el terreno, denominadas “notas de campo”. También se presentó demora en las revisiones que la E.E.B. debía efectuar a los planos.

10. Hubo obras no previstas en los pliegos de condiciones que dificultaron la ejecución en tiempo, como las dificultades que se presentaron en la excavación del brocal en el edificio xxx xxxx B, por lo que la ejecución de esta actividad tuvo una duración adicional de 30 días, para un desplazamiento total de 90 días en esta parte de la obra; y en el edificio SF6, respecto de los sótanos, muros y columnas, dadas las modificaciones solicitadas por la EEB en cuanto al refuerzo de las columnas y de la placa de cimentación, se incrementaron los costos que tuvo que soportar el contratista.

11. Otra causa que influyó en la ejecución del contrato fue que antes de la iniciación de la obra, la E.E.B modificó el objeto a construir y dispuso la ejecución de obras extras y adicionales. Es así como ordenó sustituir los pórticos de estructura metálica de los pozos A y B, por xxxxxx en estructura de concreto reforzado. La sociedad DOMUS LTDA. hizo entrega de su propuesta para la ejecución de estas obras extras, pero la empresa la rechazó y sin decidir lo relativo a las mismas, ordenó iniciar los trabajos el 14 xx xxxxx de 1990.

12. Las obras extras se perfeccionaron después de que las mismas tuvieran que ser ejecutadas. El proceder de la E.E.B le impidió a DOMUS LTDA. facturar las cuentas de cobro de las obras que con base en esas modificaciones adelantó, con lo que se produjo un desequilibrio en el contrato, puesto que DOMUS LTDA. ejecutó varias obras extras, sin haber acordado precios ni plazos y sin mediar la suscripción de ningún convenio, pues tales obras se contrataron meses después de la exigencia de la entidad3.

13. La demandante manifestó que la ejecución de obras extras resultaba de gran importancia en la medida en que de la ejecución de sus ítems, dependía la terminación de otras actividades. Para el contratista era imposible dar cumplimiento a los plazos solicitados por la E.E.B para cada uno de los edificios, pues en cada uno de ellos era necesario ejecutar diversas obras que se contrataron con posterioridad al vencimiento de tales plazos y que se trataba de obras necesarias para la ejecución de otras, es decir que eran precedentes y fundamentales para la terminación de los trabajos.

14. El 18 de diciembre de 1991, la empresa le anunció a DOMUS LTDA. su intención de aplicarle multas por los retrasos en la ejecución de las obras, a lo cual dicha sociedad se opuso, en consideración a que le estaban exigiendo la ejecución de obras no contratadas, no obstante lo cual, la Empresa de Energía de Bogotá multó a la sociedad DOMUS LTDA., mediante resoluciones n.º 85 y 86 del

3 La demandante insistió en que las actas de las obras extras no se perfeccionaron de manera oportuna; que hubo indefinición respecto de la ejecución de esas obras, con lo que la EEB desconoció e incumplió la cláusula décima cuarta del contrato (literal B), según la cual en la orden de ejecutar trabajos extras y adicionales dada por la empresa se “debería incluir el alcance del trabajo que se va a realizar, así como su plazo de ejecución y forma de pago”.

15 de enero de 1992, por valores de $187 502 112 y $9 200 720, respectivamente; pero en la segunda resolución, la entidad le impuso una multa no pactada en el contrato, por 94 días que habían transcurrido entre la fecha en la que la entidad consideró que DOMUS LTDA. ha debido iniciar la construcción del edificio xxx xxxx A -14 de septiembre de 1991- y la fecha xx xxxxx -16 de diciembre de 1991-, en la que aún no lo había iniciado. Estos actos administrativos fueron impugnados por el contratista y la empresa los confirmó, mediante resoluciones n.º 07984 y 07985 de 25 xx xxxx de 1992.

15. El demandante adujo que en el contrato n.º 5168 se pactó la facultad de la entidad de imponer multas para el evento de incumplimiento parcial de los plazos contractuales, pero en el caso concreto no podía ejercerse la misma por cuanto no se daban los supuestos para ello, toda vez que si bien desde el punto de vista material puede hablarse de atraso en la entrega total y terminada de las edificaciones y obras objeto del contrato, no puede decirse que ese atraso o demora equivalga a la noción jurídica de incumplimiento, ya que si bien hubo una demora en la entrega de las obras, esta se produjo como consecuencia de que la entidad contratante incumplió con las cargas derivadas del negocio, poniendo al contratista en imposibilidad de cumplir con sus obligaciones. Por ello se impone el reconocimiento de la excepción de contrato no cumplido o “exceptio non adimpleti contractus”.

16. DOMUS LTDA., ante su mala situación económica -derivada de no haber podido facturar las obras extras que debió ejecutar- trató infructuosamente de obtener crédito en el sistema financiero y no lo logró a consecuencia de las medidas económico–financieras que adoptó el Gobierno Nacional tendientes a reducir la inflación. Por ello, se vio obligada a solicitar un anticipo adicional a la entidad contratante y la facturación “decadal”, los reajustes provisionales y la modificación de los plazos originalmente previstos para la entrega de los edificios SF6 y de control, luego de informarle que había agotado todas las gestiones posibles ante el sector financiero formal y no formal, pero no pudo conseguir los créditos necesarios para cumplir a cabalidad con el contrato, lo que puso a la firma contratista en una situación imprevista.

17. El 15 xx xxxx de 1991, al expedir el acta de modificación unilateral, la E.E.B aprobó el anticipo adicional, el cual se canceló a finales xx xxxxx de ese año. Sin embargo, su efecto de inyección de fondos al contrato quedó anulado por los efectos negativos que habían sido causados por la no disposición de los recursos provenientes de las obras adicionales y actas de obras extras nº 1 y 2, y por la interpretación restrictiva de la cláusula de pago de obras no terminadas en su totalidad.

18. Cuando se perfeccionaron las actas de las obras extras con los respectivos ítems de pago, la E.E.B se negó a modificar los plazos en la ejecución de esas obras, pero como el contratista ya había ejecutado gran parte de las mismas, se vio forzado a suscribir el acta, pues no de otro modo le habrían reconocido los pagos. De manera simultánea la E.E.B ordenó ejecutar obras cuyos precios no habían sido siquiera discutidos con el contratista, mucho menos convenidos.

19. Ante la angustiosa situación del contratista y frente a la inminente y total paralización de los trabajos, DOMUS LTDA. formuló una reclamación en la que solicitó el reconocimiento de extra costos ocasionados por factores como: i) presencia del suelo diferente al esperado según los pliegos; ii) rellenos de especificaciones diferentes a las del ítem correspondiente; iii) huelgas, paros cívicos y alteraciones del orden público; iv) mal estado de las vías; v) extensión de la permanencia en las obras; vi) demora en la legalización de las obras extras; vii) modificaciones de las especificaciones; viii) demora en la entrega de planos; ix) insuficiencia en la información a cargo de la EEB y x) excesos en el cobro del servicio de energía eléctrica suministrada por la EEB.

20. Esos extra costos, a juicio del demandante, ayudaron a desfinanciar la obra y causaron un desequilibrio en el flujo de fondos, por mayores gastos de lo previsto, ocasionados por causas no imputables al contratista y que le generaron un total agotamiento monetario.

21. La E.E.B le hizo una propuesta a DOMUS LTDA. para liquidar el contrato de común acuerdo en la que incluía el reconocimiento de una suma a su favor por la

reclamación formulada y le anunció que anularía las multas impuestas, pero luego se retractó, alegando diferencias entre las partes en cuanto al valor de los materiales que el contratista suministró, pues para la interventoría resultaba inaceptable la propuesta de DOMUS LTDA. de afectar su valor por un porcentaje de administración, utilidad e imprevistos del 34%. En consecuencia, en reunión sostenida el 14 xx xxxx de 1992 la E.E.B le manifestó a DOMUS LTDA. que ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo respecto de la liquidación del contrato, la empresa iba a declarar la caducidad del mismo, a pesar de que el plazo del contrato ya estaba vencido.

22. La E.E.B. intentó hacerle firmar al contratista una prórroga del contrato por 3 meses, a pesar de que el plazo del mismo ya había expirado, pero DOMUS LTDA. manifestó su desacuerdo, pues la ampliación del plazo no era viable toda vez que durante ese lapso las partes venían trabajando en la liquidación del contrato, la

E.E.B se encontraba en posesión de las obras y ninguna de las partes la solicitó, por lo que la entidad contratante no podía extenderlo unilateralmente.

23. Por considerar que el plazo del contrato había sido ampliado, mediante resolución n.º 7986 del 25 xx xxxx de 1992, la E.E.B declaró la caducidad administrativa del contrato n.º 5168 celebrado con la sociedad CONSTRUCCIONES DOMUS LTDA., le impuso una sanción por valor de $196 702 822, ordenó hacer efectiva la garantía de cumplimiento, la cláusula penal pecuniaria, la garantía de correcta inversión del anticipo, así como las multas impuestas al contratista. Por último, ordenó la liquidación definitiva y final del contrato y la revisión de los pagos que, por cualquier valor, le fueran adeudados al contratista. DOMUS LTDA. interpuso recurso de reposición contra la resolución de caducidad del contrato, el cual fue resuelto mediante resolución n.o 11.317 del 8 de septiembre de 1992, por la cual se revocó el artículo 1º de este acto administrativo –que declaraba la caducidad del contrato- y en su lugar se declaró el incumplimiento del contratista respecto de sus obligaciones derivadas del contrato 5168, “en virtud de que sólo entregó parcialmente terminados los edificios de control, Pozo B, SF6 y obras exteriores y sin iniciar las obras del edificio xxx Xxxx de ductos A y demás obras de la Licitación Pública Internacional G- 029”, y se confirmaron las demás partes de la resolución impugnada. Contra la resolución

11317 fue interpuesto recurso de reposición, que se decidió por resolución n.º

20.548 del 2 xx xxxxx de 1993, en la cual la E.E.B confirmó su decisión.

24. Mediante resolución n.º 002124 del 10 xx xxxxx de 1995, la E.E.B liquidó unilateralmente el contrato n.º 5168, introduciendo descuentos y rubros que no corresponden a la xxxxxxxx0. Además, no incluyó los sobrecostos y perjuicios sufridos por DOMUS LTDA. durante el desarrollo y ejecución del contrato y que fueron reclamados a la entidad, con lo que desconoció el artículo 289 del Decreto 222 de 1983 y 470 del Código Fiscal Distrital.

25. El incumplimiento de la E.E.B tanto en el suministro inicial de los planos de construcción como en las definiciones subsiguientes de los mismos, así como la no legalización oportuna de las obras extras, trajo graves consecuencias económicas para DOMUS LTDA., en la medida en que esta firma tuvo que aportar de su patrimonio grandes cantidades de dinero para sufragar los costos de personal.

III- Actuación procesal

26. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió las demandas mediante providencias del 1º de diciembre de 1992 (proceso 8365), 14 de octubre de 1993 (expediente 9169) y 28 xx xxxxxx de 1995 (proceso 11265), las cuales fueron debidamente notificadas a la Empresa de Energía de Bogotá, a la compañía de

4 En el capítulo de las deducciones, incluyó el valor de las multas que la EEB le impuso ilegalmente al contratista, por lo que el saldo a favor de la E.E.B, no es el que aparece en la resolución de liquidación unilateral. Adicionalmente, dentro del acápite de “balance del contrato” se incluyó un rubro denominado “materiales de obra” por un “valor ejecutado” de $45 225 281.oo, a fin de computarlos dentro de las prestaciones realizadas por DOMUS LTDA., pero esos materiales son de propiedad de la firma FEHRINGS LTDA., subcontratista de las instalaciones eléctricas e hidráulicas, los cuales fueron entregados provisionalmente –sin acuerdo sobre el precio de los mismos- por DOMUS LTDA. a la E.E.B, dentro del curso de las negociaciones directas que se intentaron para lograr una liquidación bilateral del contrato, a fin de que las partes de común acuerdo, establecieran su valor para incluirlo en la misma, de manera que fuera pagado por la E.E.B a DOMUS LTDA., y por ésta a FEHRINGS. Al no llegar a un acuerdo sobre los precios, DOMUS LTDA. solicitó la devolución de los materiales, pero la E.E.B de manera abusiva e ilegal se negó a hacerlo, procedió a explotarlos y pretendió tener el derecho de establecer unilateralmente el precio de los mismos y hacer una compensación de dicho valor con el valor de las multas que de modo ilegal le impuso al contratista.

seguros Alfa S.A., y a la Compañía de Seguros Universal (fls. 220 y 222, cdno. ppl., fls. 287, 289, 295 y 297, cdno. 2 y fls. 199 y 201, cdno. 3).

27. La Empresa de Energía de Bogotá contestó las demandas y se opuso a las pretensiones, para lo cual expresó, en síntesis, que desde el 9 xx xxxxx de 1990 el contratista contó con los planos necesarios para iniciar la ejecución de las obras, los cuales fueron oportunamente entregados por la empresa, de acuerdo con las estipulaciones contractuales y las necesidades reales del desarrollo de la obra. Dijo que de acuerdo con la cláusula décima quinta del contrato, la empresa atendió con diligencia las inquietudes y consultas del contratista acerca de los errores y omisiones de los planos, mediante el sistema expedito de notas de campo, corroborado posteriormente con la entrega de los planos revisados.

28. Que fue el contratista quien dilató la ejecución de las obras y alegó el incumplimiento de la Administración y que si bien es cierto que no podía iniciar las obras sin los planos, en la licitación se analizó la copia preliminar de los mismos y además era necesario adelantar trabajos previos antes de iniciar la construcción propiamente dicha. Sostuvo que DOMUS LTDA., al recibir la orden de iniciar los trabajos debió adecuar los terrenos sin postergar el cumplimiento de sus obligaciones; que los planos definitivos de las construcciones de este tipo de ingeniería sólo se realizan en su totalidad cuando se conoce toda la información sobre los equipos electromecánicos, cuya compra se efectúa de manera paralela al de la construcción, generándose variaciones en los planos de las obras civiles.

29. La demandada sostuvo que el 9 xx xxxxx de 1990 le entregó al contratista los planos preliminares de construcción y el 22 xx xxxxx siguiente los planos completos del primer edificio, con los que podía iniciar las obras; y si bien las partes pactaron que los planos debían revisarse, el contratista no puede considerar que cada una de las revisiones constituía una prórroga del término para entregar la obra, pues en principio las modificaciones normales no suponen cambios en los plazos. Agregó que si bien efectuó modificaciones a los planos, lo hizo respecto de obras que aún no se habían iniciado por parte del contratista y las revisiones a los planos se ciñeron a las especificaciones técnicas que formaban parte xxx xxxxxx de condiciones.

30. Explicó que si el contratista se demoró en la ejecución de las obras, ello no se debió a la falta de entrega de los planos, sino a su negligencia y que los plazos contractuales empezaron a regir cuando la entidad impartió la orden de iniciar los trabajos. El contratista no logró organizar la obra y su negligencia se evidenció por las siguientes razones:

a. Falta de coordinación entre el personal del contratista y la oficina del mismo en Bogotá, originando graves errores en los pedidos y suministros que se convirtieron en demoras importantes en el programa de construcción.

b. Demora del contratista en la entrega de informaciones técnicas para aceptar modificaciones en el diseño y planos del edificio SF6, propuestas por el propio contratista, con lo cual causó un retraso de dos meses y medio.

c. Múltiples cambios del contratista en el cargo de director de la obra.

d. Falta de adecuado control de calidad, generando repetición de los trabajos y atrasos. Se colocó mal el acero en las placas de control, se armaron mal las vigas de la cubierta del edificio SF6, se pusieron mal los pisos en el edificio de control y se hicieron mal los pañetes en los dos.

e. Inasistencia de los directivos del contratista a numerosas reuniones especiales en las oficinas de la empresa, lo que demuestra desorganización evidente y falta de interés del contratista para solucionar los problemas de obra.

f. Reiterado incumplimiento del contratista acerca de su obligación de presentar oportunamente programas realistas de construcción, que

permitieran recuperar los atrasos. Así, la programación solicitada con urgencia el 4 de diciembre de 1990, durante una reunión especial de trabajo, solamente se recibió el 4 de febrero de 1991 y a esa fecha ya registraba atrasos de 6 días. Igualmente, el 18 xx xxxxx de 1991, en la reunión especial, se solicitó actualizar la programación y solamente hasta el 3 de julio se entregaron parcialmente los programas.

g. Falta de coordinación del contratista con los subcontratistas.

h. Incumplimiento de sus compromisos para con los suministradores locales en la obra y desorden en el manejo xxx xxxxx por falta de adecuada dirección de la obra.

31. Dijo que las dificultades económicas del contratista se manifestaron desde la iniciación de la obra, cuando se hizo evidente que no contaba con los fondos suficientes para dar cumplimiento a las prestaciones derivadas del contrato, por lo que no es cierto que las medidas económicas adoptadas por el Gobierno hubieren alterado su situación ni que su escasez económica haya sido imputable a la E.E.B; manifestó que esta iliquidez se evidenció en el incumplimiento por el contratista de los programas de inversión del segundo semestre de 1990, por cuanto a diciembre 31 de ese año, el contratista, según su programación de inversión, debía haber facturado a precios corrientes, la suma de $ 1 599 000 000,oo y solamente facturó

$ 000 000 000,oo, debido al deficiente suministro de recursos, originados en una falta de apoyo de la oficina central de la obra y en una gran desorganización de ésta; esa diferencia de $1 029 millones dejados de facturar por el contratista, fue razón fundamental para la falta de recursos que se registraba a principios de 1991 y que afectó la obra en forma irrecuperable.

32. En cuanto a la reclamación que elevó el contratista, en la que enunció varios factores que alteraron la ejecución de los trabajos y que le acarrearon sobrecostos, manifestó la demandada que en la liquidación del contrato no se debería reconocer el monto solicitado por DOMUS LTDA. en esa reclamación, pues fue evidente que desde el inicio del contrato el contratista incurrió en graves

fallas de carácter administrativo y financiero, las cuales se agravaron con el transcurso del tiempo, hasta llegar al momento en que el contratista no pudo cumplir con el objeto contratado.

33. Manifestó la E.E.B, que la empresa ordenó la ejecución de obras extras, así: Obras extras n.º 1: por valor de $ 63 923 122.oo, para realizar ajustes al proyecto estructural arquitectónico de los edificios de los pozos A y B, cuyos ítems no estaban incluidos en los planos ni en las especificaciones, ni podían ejecutarse de acuerdo con los precios del contrato. En abril de 1990, se empezó a negociar el acta de esta obra extra y su aprobación tuvo lugar el 20 xx xxxxx de 1991. Estas obras se adelantaron desde el 1 de febrero de 1991 y el mes siguiente se efectuó el pago. Obras extras nº 2: por valor de $ 191 775 066.oo, equivalente al 9.7% del valor inicial del contrato, cuyo objeto fue la realización de modificaciones a los edificios y obras exteriores no previstas. El contratista las ejecutó entre octubre de 1990 y octubre de 1991, a precios corrientes sobre los que la empresa reconoció reajustes. Dado que el valor equivalente de las obras extras es del 12.9% del valor del contrato, mal puede atribuir el contratista a ellas el retardo en su cumplimiento contractual.

34. La demora en la firma de estas actas no afectó el equilibrio financiero del contrato como lo afirma el contratista, por cuanto éste había recibido la cantidad de $295 000 000 adicionales de anticipo, en mayo de 1991. Es así como en octubre de 1991, se logró el máximo valor acumulado no facturado por concepto de obra extra nº 2, equivalente a $ 66.9 millones; para esa época se registraba un anticipo por amortizar por valor de $ 293.3 millones, por lo cual al deducir los trabajos de obra extra Nº 2 no facturados, el anticipo amortizado ascendía a

$226.4 millones.

35. La E.E.B manifestó que había tomado medidas en beneficio del contratista como la modificación de los plazos de construcción de los edificios xxx xxxx B, de control y SF6, a pesar de lo cual el contratista no inició la construcción del edificio xxx xxxx A, no obstante que en varias reuniones aseguró que estaba listo a iniciarla.

36. Desde el mes de diciembre de 1991, el contratista paralizó las obras alegando incapacidad financiera y, en marzo de 1992, la paralización era total. Ante esta situación la empresa respondió con medidas que le facilitaban su ejecución, otorgándole un anticipo adicional del 15% del valor del contrato; aparte de lo anterior, la E.E.B le aceptó al contratista modificaciones a las especificaciones del contrato, para cancelarle obras y suministros parcialmente ejecutados. En términos generales, la empresa no escatimó esfuerzo alguno para pagarle prioritariamente las cuentas. A la fecha del abandono de la obra, el contratista había facturado $1 576 000 000,oo, equivalente al 80% del contrato.

37. La demandada sostuvo que la declaratoria de caducidad obedeció a los poderes con que cuenta la entidad pública dado el incumplimiento grave en el que incurrió el contratista, no obstante lo cual, frente a los argumentos del contratista la resolución de caducidad fue modificada por la declaratoria de incumplimiento contractual, puesto que efectivamente, el mismo se produjo por parte del contratista; por tal razón, se opuso a la prosperidad de la excepción de contrato no cumplido, pues la empresa sí cumplió con las obligaciones derivadas del contrato 5168, suministrando al contratista los recursos técnicos y económicos requeridos para llevar a cabo las obras.

38. Finalmente, la E.E.B. sostuvo que no se pudo llegar a una liquidación de común acuerdo por causas imputables al contratista, debido a su desorganización, falta de colaboración y limitaciones a la hora de adelantar las actividades de análisis y comprobación de la obra (fls. 228 a 250, cdno. ppl; fls. 484 a 543, cdno. 2, y fls. 217 a 293, cdno. 3).

39. La Compañía de Seguros Universal coadyuvó las pretensiones del actor (expediente 9169) y propuso excepción de ausencia de reclamación que la E.E.B. ha debido presentar en los términos del numeral 4 del artículo 300 del Decreto 663 de 1993, toda vez que la aseguradora fue objeto de una toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios por parte de la Superintendencia Bancaria, para liquidarse según resolución 2807 del 8 xx xxxxxx de 1991, razón por la cual le son

aplicables las disposiciones contenidas en el Nuevo Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Decreto 663 xx xxxxx 2 de 1993 y en consecuencia, las resoluciones expedidas por la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, en cuanto hacen referencia a Seguros Universal S.A. en liquidación, no obstante encontrarse ejecutoriadas, no han sido objeto de reclamación en un todo de acuerdo con el numeral 4 del artículo 300 del Decreto 663 de 1.993, y el artículo 1077 del Código

de Comercio. (fls. 550 y 551, cdno. 2).

40. La Compañía de Seguros Alfa intervino en el proceso (expediente 9169) en calidad de litisconsorte de la parte demandante, cuyas pretensiones coadyuvó. Solicitó que se condene a la E.E.B a devolverle la suma de $ 36 920 760 debidamente actualizada y estimó violadas las siguientes normas: Del Código Civil Colombiano, los artículos 1602, 1603, 1609 y 2373; del Código Contencioso Administrativo, los artículos 84 y 87; del Código de Comercio, el artículo 1060; del Decreto-Ley 222 de 1983, los artículos 20 y 21; del Código Fiscal del Distrito, el artículo 301 (fls. 562 a 587, cdno. 2).

41. A solicitud de la parte demandada, el Tribunal Administrativo de primera instancia dispuso la acumulación de los procesos n.º 8365, 9169 y 11265, mediante auto del 1 xx xxxxxx de 1995.

42. Concluido el debate probatorio, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda mediante sentencia del 28 xx xxxxxx de 1997, por cuanto luego de analizar las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, concluyó que la firma demandante fue la que incumplió el contrato, toda vez que reiteradamente atrasó el desarrollo de los trabajos porque i) tenía dificultades financieras extracontractuales que lo obligaron a soportar varios procesos ejecutivos y a pignorar las cuentas a favor del Banco Popular y, ii) tenía dificultades administrativas que le impedían suministrar oportunamente mano de obra y materiales en cantidades y calidades suficientes para mantener el cronograma de trabajo y para atender los requerimientos económicos de los subcontratistas. El a-quo consideró que si bien es cierto que desde el comienzo de la ejecución del contrato hubo diferencias entre las partes relacionadas con la presentación de los planos, la E.E.B por medio de la interventoría fue explícita en

exigir el cumplimiento de lo convenido en el contrato. Sostuvo además que las obras extras y adicionales se compensaron con las que se suprimieron, de tal modo que, en términos financieros, el valor del proyecto se mantuvo casi inmodificable.

43. Señaló el Tribunal que la Empresa de Energía no incumplió el contrato y tampoco hubo falsa motivación en las decisiones demandadas mediante las cuales impuso multas, declaró la caducidad del contrato y el incumplimiento del contratista. Consideró infundada y poco ajustada a la práctica contractual la afirmación del demandante en el sentido de que ante la necesidad de ejecutar obras extras hubiere resultado imposible cumplir los plazos originales. Sostuvo que está acreditado que la interventoría requirió en múltiples oportunidades a DOMUS LTDA. para que presentara propuesta de precios por obras extras sin que ésta se manifestara. Agregó que no existe prueba alguna que indique que la caducidad se hubiere declarado fuera del plazo y que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Empresa de Energía de Bogotá sí tenía competencia para declarar el incumplimiento del contrato.

44. Dijo el a-quo que la Empresa de Energía de Bogotá entregó los planos necesarios para iniciar la obra con la debida anticipación y que si bien no entregó la totalidad de los mismos, esto no le impedía al contratista ejecutar la parte que le correspondía. Sostuvo igualmente que el contratista no colaboró con la Administración, en la medida en que quiso aprovecharse de un error mecanográfico en la minuta del contrato para exigir una reforma sustancial de la misma. Consideró que de las pruebas allegadas se deduce que sí hubo incumplimiento por parte del contratista y señaló que desde el primer momento, la Administración convino en que no había ampliación de los plazos porque con independencia de las obras extras, las construcciones se necesitaban para implantar máquinas cuya construcción había sido convenida fuera del país en moneda extranjera y porque el proyecto era vital para prestar energía eléctrica a la zona centro oriente de la geografía nacional, no siendo posible su demora.

45. Consideró que la Empresa de Energía de Bogotá sí tenía competencia para declarar el incumplimiento del contratista y que si bien en algunos casos hubo retardo en el pago de las cuentas, no se demostró que esto haya sido factor multiplicador del incumplimiento, sino que las causas del mismo fueron los

problemas de administración, la contratación equivocada de personal, la ausencia de materiales, los altos pasivos que soportaba el contratista, el manifiesto endoso de las cuentas y la existencia de numerosos procesos ejecutivos en su contra. Afirmó que no se probaron las medidas del Gobierno que le causaron las alegadas restricciones monetarias (fls. 442 a 538, cdno. ppal).

46. La parte actora interpuso en tiempo recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia, el cual se concedió mediante auto del 14 de octubre de 1997 (fols. 539 y 542 c. ppal). En la sustentación de su recurso, el apelante solicitó que se revoque el fallo impugnado para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Adujo que el a-quo incumplió el deber legal de apreciar las pruebas en su conjunto y de exponer el mérito asignado a cada una de ellas, como la prueba pericial, en la cual los expertos fueron claros en sostener que era imposible iniciar la construcción de una obra civil en forma seria y técnica sin contar con la totalidad de los planos de construcción definitivos y, que en el caso concreto, la E.E.B no entregó en debida forma los planos al contratista, lo cual generó graves atrasos.

47. Agregó el recurrente que está claramente acreditado el incumplimiento de la Empresa de Energía de Bogotá en la entrega oportuna de los terrenos, en la asignación de las zonas para campamentos e instalaciones provisionales del contratista y en la entrega oportuna de los planos, en contravención de las cláusulas décima segunda y décima quinta del contrato. Dijo que también se demostró la demora injustificada en que incurrió la Empresa de Energía de Bogotá en la aprobación de las actas de obras extras n.º 1 y 2, así como la renuencia de dicha entidad para acordar los nuevos plazos que la ejecución de esas obras demandaba.

48. Sostuvo igualmente que se acreditó que el incumplimiento contractual de la Empresa de Energía de Bogotá determinó el atraso en la ejecución de las obras a cargo del contratista y que se probó el rompimiento del equilibrio financiero del contrato en contra de DOMUS LTDA., razón por la cual, los actos administrativos impugnados están viciados de falsa motivación y están llamados a ser declarados nulos (fls. 550 a 571, cdno. ppal).

49. El recurso de apelación se admitió mediante providencia del 5 xx xxxx de 1998 y se dispuso el traslado para alegatos finales por auto de 11 xx xxxx del mismo año (fls. 573 y 575, cdno. ppal).

50. La parte demandante presentó en tiempo sus alegatos de conclusión mediante escrito a través del cual reiteró los planteamientos que expuso en las demandas y en el recurso de apelación. Solicitó que le sean indemnizados todos los perjuicios que le causó la E.E.B, reiteró la excepción de contrato no cumplido y, finalmente, se refirió al principio del equilibrio financiero del contrato (fls. 577 a 600, cdno. ppal).

51. Seguros Alfa presentó sus alegatos de conclusión mediante escrito en el que sostuvo que el Tribunal a-quo no valoró las pruebas que demuestran la ilegalidad de la actuación de la empresa demandada, la cual, en múltiples ocasiones modificó el contrato sin seguir el procedimiento que la ley exige para ello; adujo además que no se le notificaron las modificaciones efectuadas al contrato, lo que conlleva a la extinción de la garantía, no sólo por los elementales principios de la fianza, que es de la naturaleza jurídica del seguro de cumplimiento, sino porque así se prevé en las condiciones de la póliza; solicitó finalmente que se ordene a la Empresa de Energía de Bogotá la devolución de los dineros que la aseguradora se vio obligada a cancelar, más intereses comerciales (fols. 601 a 603 c. ppal).

52. La entidad demandada presentó oportunamente sus alegatos y solicitó que se confirme el fallo de primera instancia. Reiteró que el contratista fue negligente en la ejecución de las obras y que incumplió el contrato de manera reiterada, por lo que se vio obligada a imponerle multas y a declarar la caducidad del contrato, decisión esta última que se revocó y en su lugar se declaró el incumplimiento contractual (fls. 613 a 622 c. ppal).

53. Al emprender el estudio del presente asunto, fue advertida la falta de una pieza procesal que fue mencionada expresamente en el recurso de apelación

interpuesto por la parte actora –dictamen pericial rendido por los ingenieros civiles Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx y Xxxxx Xxxxxx Xxxxx en el proceso 9169 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca-, razón por la cual se adelantó el procedimiento para la reconstrucción parcial del proceso, que culminó con auto del 30 xx xxxx de 2011, declarando la reconstrucción del proceso en relación con las piezas procesales allí individualizadas –dictamen pericial mencionado y objeción al mismo, presentada por apoderado de la entidad demandada-, las cuales se incorporaron al expediente para ser valoradas en su oportunidad (fls. 652 a 808, cdno. ppl).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I- Competencia

54. El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en proceso xx xxxxx instancia ante esta Corporación5, dado que la cuantía de la demanda supera aquella exigida para el efecto al momento de presentar la demanda, esto es, antes de la vigencia de las cuantías establecidas en la Ley 446 de 1998.

II- El régimen legal del contrato

55. El contrato sobre el cual versa la presente controversia, es un contrato de obra pública celebrado por la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ –E.E.B.- el 27 de febrero de 1990, época para la cual su naturaleza jurídica era la de un establecimiento público del orden distrital6 sujeto a las normas del Decreto-Ley

5 Al efecto cabe tener en cuenta que el actor estima que se le causaron perjuicios que ascienden a $1 000 000 000,oo por concepto de daño emergente (proceso Nº 11265); suma muy superior a la exigida a la fecha de la presentación de la demanda (7 de noviembre de 1995) para que el proceso fuese xx xxxxx instancia ($9.610.000).

6 Organizado por los Acuerdos n.o 18, 30 y 129 de 1959 y 00 xx 0000 xxx xxxxxxx xxxxxxxxx xx Xxxxxx; por Acuerdo 01 de 1996, se transformó de establecimiento público en una empresa industrial y comercial del orden distrital (fl. 89, cdno. 4) y por autorización del mismo acuerdo, mediante escritura pública 0610 del 3 de

222 de 1983 relativas a tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidades y terminación, así como a los principios de terminación, modificación e interpretación unilateral –artículo 1º- y a las normas del Acuerdo 06 de 1985 contentivo del Código Fiscal de Bogotá, en lo demás7.

56. El Decreto-Ley 222 de 1983, clasificaba los distintos contratos que podían celebrar las entidades estatales en contratos administrativos y contratos de derecho privado de la Administración (art. 16), disponiendo en cuanto a los primeros, su sometimiento a las normas contenidas en el referido estatuto, mientras que para los segundos, estableció que, salvo lo dispuesto expresamente en el mismo decreto, les serían aplicables las normas de derecho privado. El contrato de obra pública fue incluido dentro de la primera clasificación como contrato administrativo, razón por la cual, en sus efectos, se hallaba sujeto a todas las disposiciones del estatuto contractual de la Nación.

57. En los contratos administrativos regulados por el Decreto 222, resultaban de obligatoria inclusión las cláusulas de caducidad administrativa, sujeción de la cuantía y pagos a las apropiaciones presupuestales, garantías, multas, cláusula penal pecuniaria, y renuncia a reclamación diplomática cuando a ello hubiere lugar (art. 60).

58. En relación con las multas, el artículo 71 ibidem,establecía:

De la cláusula sobre multas.- En los contratos deberá incluirse la facultad de la entidad contratante para imponer multas en caso xx xxxx o de incumplimiento parcial, las que deberán ser proporcionales al valor del contrato y a los perjuicios que sufra.

junio de 1996, se transformó en empresa de servicios públicos como sociedad por acciones bajo la denominación de Empresa de Energía de Bogotá S.A. –Empresa de Servicios Públicos-, pudiendo utilizar la sigla E.E.B. (E.S.P.), según certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (fl. 629, cdno. ppl).

7 El artículo 5º de la Ley 19 de 1982, por medio de la cual se otorgaron las facultades extraordinarias al Gobierno para expedir el estatuto de contratación administrativa de la Nación y sus entidades descentralizadas, disponía: “En el desarrollo de la autonomía de los departamentos y municipios sus normas fiscales podrán disponer sobre formación y adjudicación de los contratos que celebren y cláusulas de los mismos conforme a sus intereses y a las necesidades del servicio; pero las normas sobre tipos de contratos, clasificación, efectos, responsabilidad y terminación están reservadas a la ley; así como las inhabilidades e incompatibilidades”.

Su imposición se hará mediante resolución motivada que se someterá a las normas previstas en el artículo 64 de este estatuto.

En los contratos de empréstito no habrá lugar a la inclusión de esta cláusula8.

59. En materia de contratación estatal, las multas constituyen una sanción pecuniaria que opera como mecanismo de apremio al contratista, tendiente a constreñirlo al exacto cumplimiento de las prestaciones a su cargo dentro de los plazos contractualmente pactados. Por esta razón, la multa debe ser impuesta durante la ejecución del contrato y cuando quiera que se presenten incumplimientos parciales o retrasos en relación con el respectivo cronograma de ejecución, pues sólo en esta forma cumple su finalidad; de tal manera que si una medida de esta naturaleza se produce por fuera del plazo contractual, ya resulta perfectamente inane desde el punto de vista del objetivo que con ella se persigue, cual es la obtención de la correcta y oportuna ejecución del objeto contractual: “No se trata de indemnizar o reparar un daño a través de las mismas, de manera que su imposición no exige la demostración del mismo9, sino simplemente es un mecanismo sancionatorio ante la tardanza o el incumplimiento del contratista, para compelerlo a que se ponga al día en sus obligaciones y obtener así en oportunidad debida el objeto contractual”10.

60. En el caso sub-examine, el contrato de obra pública n.o 5168 entre la Empresa de Energía de Bogotá y Construcciones Domus Ltda., (copia auténtica, fls. 8 a 48, cdno. 8), consagraba la facultad de la entidad contratante de imponer multas al contratista -el equivalente a 1000 dólares por día de retraso en relación con los plazos máximos establecidos en el anexo 2-.

8 El Acuerdo 06 de 1985, Código Fiscal de Bogotá vigente para la época de celebración del contrato en cuestión y al cual éste se hallaba sujeto, establecía en su artículo 294 la misma disposición.

9 [12] Vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de 28 xx xxxxx de 2005, Exp. 14.393 y de 14 de julio de 2005, Exp. 14.289.

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de octubre de 2009, expediente 18496, C.P. Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx.

61. En relación con la caducidad administrativa del contrato, el artículo 62 del Decreto-Ley 222 de 1983 -en disposición que fue reiterada por el artículo 286 del Código Fiscal de Bogotá-, establecía que se trataba de una cláusula de forzosa estipulación en los contratos administrativos que no fueren de compraventa de bienes inmuebles o de empréstito y que procedía, entre otras causales11, por el incumplimiento del contratista del que se derivaren consecuencias que hicieren imposible la ejecución del contrato o se causaren perjuicios a dicha entidad.

62. Y conforme a lo dispuesto en los artículos 63 y 64 del mencionado Decreto- Ley 222 –reiterados en los artículos 287 y 288 del Código Fiscal de Bogotá-, la declaratoria de caducidad debía producirse a través de un acto administrativo debidamente motivado proferido por el jefe de la entidad contratante, en el cual se debían establecer los efectos de tal declaratoria así como las prestaciones a las que las partes quedaban obligadas, con la advertencia de que el acto administrativo, en cuanto ordenara hacer efectivas las multas ya impuestas y el valor de la cláusula penal pecuniaria, prestaría mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva.

63. La declaratoria de caducidad del contrato es la facultad que tiene la entidad contratante de terminar de manera anticipada y unilateral un contrato estatal cuando se dan las causales legalmente consagradas para ello, con la finalidad de retomar su ejecución de manera directa o a través de otro contratista o del garante, según el caso y de esta manera, garantizar la obtención del objeto contractual perseguido12. Por las consecuencias que de tal declaratoria se desprenden para él, se ha considerado que la declaratoria de caducidad del

11 Según esta norma, la caducidad del contrato también era procedente 1. por la muerte del contratista, si no se había previsto que el contrato pueda continuar con los sucesores; 2. por la incapacidad física permanente del contratista, certificada por médico legista; 3. por la interdicción judicial del contratista; 4. por la disolución de la persona jurídica contratista; 5. por la incapacidad financiera del contratista, que se presumía cuando se le declarara en quiebra, se le abriera concurso de acreedores o fuera intervenido por autoridad competente; igualmente la entidad contratante podía considerar que había incapacidad financiera cuando el contratista ofreciera concordato preventivo, se retrasara en el pago de salarios o prestaciones sociales o fuera embargado judicialmente.

12 Actualmente, la declaratoria de caducidad procede únicamente en caso de incumplimiento de sus obligaciones por parte del contratista que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización –artículo 18, Ley 80 de 1993-.

contrato constituye así mismo la sanción más grave a la que se puede ver abocado el contratista, toda vez que ella se traduce en una causal de inhabilidad para contratar con las entidades del Estado durante un lapso de 5 años13 y permite así mismo, hacer efectivas tanto las multas impuestas como la cláusula penal pecuniaria, constituyéndose en el siniestro de incumplimiento que permite efectuar el cobro de la correspondiente garantía contractual; no obstante, la principal finalidad de dicha decisión, como ya se dijo, es permitir la cumplida ejecución del objeto contractual requerido por la Administración, una vez terminado el contrato con el contratista incumplido.

64. En relación con la oportunidad dentro de la cual se puede ejercer la facultad de declarar la caducidad del contrato, la jurisprudencia actual de la Sala14 considera que en razón de su misma naturaleza y finalidad, la cual no es otra en últimas que la satisfacción del interés general que se halla envuelto en la cumplida ejecución del objeto contractual, esta decisión sólo puede tomarse respecto de un contrato que se encuentre vigente, es decir durante el término de ejecución de las prestaciones o plazo de cumplimiento de las obligaciones contractuales, pues de esta manera la Administración podrá tomar en forma inmediata las medidas que sean necesarias para continuar con la ejecución contractual gravemente afectada o amenazada. Dijo la Sala:

De acuerdo con lo expuesto, la Sala recoge su jurisprudencia inmediatamente anterior sobre la materia, para precisar lo siguiente:

13 En el anterior régimen: numeral 2º y parágrafo del artículo 8 del Decreto Ley 222 de 1983; actualmente, letra c) y parágrafo 2 del artículo 8º de la Ley 80 de 1993.

14 Inicialmente, la jurisprudencia consideró que la caducidad sólo podía declararse durante el plazo de ejecución del contrato, como lo sostuvo en sentencia del 22 de noviembre de 1979, expediente 1485: “En forma reiterada ha dicho el Consejo de Estado que la caducidad del contrato solo es procedente cuando éste está vigente y no cuando el contrato ha terminado por vencimiento del plazo contractual o ante la terminación de la obra contratada. La finalidad de la cláusula de caducidad es precisamente dar por terminado el contrato. Pero si ya feneció por vencimiento del plazo o ejecución de las obras, lo único que legalmente procede es su liquidación, para saber quien debe a quien y cuánto o para que se haga uso de las acciones legales que cada parte considere conveniente a sus intereses. (…)”.Posteriormente, la jurisprudencia consideró que la vigencia del contrato iba hasta el momento mismo de la liquidación del contrato, por lo cual hasta este mismo momento la Administración podía ejercer sus facultades excepcionales y básicamente, la de declarar la caducidad, así ya hubiera corrido el término o plazo para ejecutar las prestaciones, pues era precisamente en ese momento cuando se podía analizar si el contrato se había cumplido o no en los términos pactados. Al respecto, se pueden consultar sentencias del 13 de septiembre de 1999, expediente 10264, C.P. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx; sentencia del 18 xx xxxxx de 2004, expediente 15936, C.P. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx. Como se dijo, la jurisprudencia retomó el criterio inicial, que es el vigente en la actualidad.

a) El Legislador pretendió con la institución de la caducidad -tanto en la Ley 80 de 1993 y antes con el Decreto - ley 222 de 1983 art. 62 letras a) a la f)- la remoción del contratista incumplido, con el fin de evitar que se interrumpa o paralice la prestación de los servicios y funciones a cargo de las entidades contratantes, y asegurar su continuidad, mediante la correcta ejecución del objeto contractual por la misma entidad o por un tercero en reemplazo del contratista incumplido.

b) Por el anterior motivo, la oportunidad de la medida está íntimamente relacionada con el plazo de ejecución del contrato y, por tanto, una vez culminado éste, no es viable caducarlo para el propósito previsto en la ley, y con independencia de que no se haya extinguido el contrato en virtud de su liquidación; en efecto, se destaca que:

i.) La caducidad es una atribución para afrontar el incumplimiento del contrato, de manera que su ejercicio es jurídicamente viable dentro del término convencional de ejecución de las obligaciones, vencido el cual no es posible satisfacer la concurrencia de sus requisitos legales materiales; por ende, fenecido el plazo de ejecución la finalidad de la potestad se pierde y con ella la facultad para imponerla; y

ii.) La etapa y el plazo de liquidación del contrato no están consagrados para ejercer esta potestad exorbitante, pues la ley no señaló que pudiera aplicarse durante ésta, sino dentro de la etapa y plazo fijado en el contrato para su ejecución; y, además, se reitera, no se trata de solucionar un problema exclusivamente económico o sancionatorio.

c) Declarar la caducidad del contrato con posterioridad al fenecimiento del plazo de ejecución y en la etapa o plazo que se tiene para liquidarlo, sería reconocerle a este instituto un carácter meramente sancionatorio e indemnizatorio, dejando a un lado que con él se persigue la continuidad en la prestación de los servicios y funciones a cargo de las entidades, en los eventos en que se presente un incumplimiento del contratista que afecte grave y directamente el contrato y amenace con su paralización.

f) En definitiva, la declaratoria de caducidad del contrato por parte de la Administración sólo procede por los motivos y con los requisitos señalados en la ley, durante el plazo pactado para la ejecución y cumplimiento oportuno de las obligaciones del mismo -que incluye tanto el plazo original como los adicionales-, y no cuando éste hubiese

expirado, so pena de que el acto quede afectado con un vicio de nulidad, por incompetencia”15

65. En cuanto a la declaratoria de incumplimiento del contrato como decisión independiente y autónoma de la Administración, observa la Sala que en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983, se admitía la posibilidad de declarar el incumplimiento contractual una vez vencido el contrato, para los solos efectos de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, toda vez que el artículo 72 establecía16:

De la cláusula penal pecuniaria.- En todo contrato que no fuere de empréstito, deberá estipularse una cláusula penal pecuniaria, que se hará efectiva directamente por la entidad contratante en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento.

La cuantía de la cláusula penal debe ser proporcional a la del contrato.

El valor de la cláusula penal que se haga efectiva se considerará como pago parcial pero definitivo de los perjuicios causados a la entidad contratante.

66. En virtud del contenido de esta disposición, resulta clara entonces, la diferencia existente entre la caducidad del contrato y la declaratoria de incumplimiento contractual como dos decisiones distintas que puede tomar la Administración, pues i) mientras la primera constituye una terminación anticipada del contrato, la segunda se produce cuando éste ya ha culminado por cualquier causa; ii) la principal finalidad de la primera decisión, es facilitar la ejecución del objeto contractual con persona distinta del contratista incumplido, en cambio la declaratoria de incumplimiento tiene como única finalidad permitir a la Administración el cobro de la indemnización de los perjuicios derivados de dicho incumplimiento, constituidos por el monto de la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato; y finalmente, iii) la declaratoria de caducidad conduce a la inhabilidad del contratista, mientras que la declaratoria de incumplimiento

15 Sentencia del 20 de noviembre de 2008, expediente 17031, C.P. Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx.

16 La Ley 80 de 1993 no contempló la posibilidad de declarar el incumplimiento como una decisión distinta de la misma declaratoria de caducidad del contrato, pero posteriormente, la Ley 1150 de 2007 revivió tal posibilidad en el artículo 17, con la misma finalidad que lo hacía el Decreto Ley 222 de 1983: “… con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato”.

contractual no, puesto que así no lo determina la ley –art. 8º, Decreto-Ley 222 de 1983-17.

67. En relación con la liquidación unilateral del contrato, que fue otra de las decisiones cuestionadas en el sub-lite, observa la Sala que se trata de una facultad que el legislador otorga a las entidades estatales para ser ejercida mediante la expedición de un acto administrativo, en aquellos eventos en los cuales los contratos no pueden liquidarse de común acuerdo con el contratista dentro del plazo estipulado para ello en el respectivo pliego de condiciones o en el contrato, bien sea porque el contratista que es debidamente citado por la Administración para llevar a cabo la diligencia no concurre a hacerlo o porque habiendo concurrido, no acepta la liquidación efectuada por la entidad y se abstiene de suscribir el acta.

68. De esta manera, se observa que, conforme a lo dispuesto por el artículo 287 del Decreto Ley- 222 de 1983, debía procederse a la liquidación de los contratos en los siguientes casos:

1º) Cuando se haya ejecutoriado la providencia que declaró la caducidad.

2º) Cuando las partes den por terminado el contrato por mutuo acuerdo, lo cual podrá hacerse en todos los casos en que tal determinación no implique renuncia a derechos causados o adquiridos a favor de la entidad contratante.

3º) Cuando se haya ejecutoriado la providencia judicial que lo declaró nulo.

17 Aparte de estas diferencias entre las dos figuras, se observa que en vigencia del anterior Estatuto de Contratación Estatal había otra: se contemplaba como causal para declarar el incumplimiento, exclusivamente esta circunstancia: el incumplimiento definitivo de sus obligaciones por parte del contratista, mientras que para declarar la caducidad, se consagraban, además del incumplimiento grave del contrato, otras causales distintas que tienen que ver con condiciones personales del contratista que, si bien pueden afectar la ejecución contractual, no significan per se un incumplimiento que amerite una sanción, como la que está involucrada en la declaratoria de caducidad del contrato; eventos que, hoy en día, son consagrados por el legislador como causales de terminación unilateral del mismo -artículo 17, Ley 80 de 1993-: La muerte o incapacidad física del contratista si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista; por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista, y por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista.

4º) Cuando la autoridad competente lo declare terminado unilateralmente conforme al artículo 19 del presente estatuto.

Además de los casos señalados, y si a ello hubiere lugar, los contratos de suministros y de obras públicas deberán liquidarse una vez que se hayan cumplido o ejecutado las obligaciones surgidas de los mismos.

69. Por su parte, el artículo 289 ibidem, relativo al contenido de la liquidación, dispuso en el tercer inciso que “Si no hubiere acuerdo para liquidar un contrato, se tendrá por firme la liquidación presentada por la entidad contratante, la cual se expedirá mediante resolución motivada que estará sujeta a los recursos ordinarios por vía gubernativa”.

III- Los hechos probados

70. Mediante la valoración de las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso18, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos relevantes para la litis:

III.1. El contrato celebrado

71. La Empresa de Energía de Bogotá y la firma Construcciones Domus Ltda. celebraron, previo proceso licitatorio –Licitación Pública Internacional n.o G-029 de

18 Se advierte, en cuanto a los documentos que hacen parte del expediente, que sólo se tendrán y valorarán como pruebas aquellos que reúnan los requisitos legales para ello, es decir, los documentos originales auténticos o copias autenticadas, que conforme a lo dispuesto por el artículo 254 tendrán el mismo valor del original, cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada; o cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente, o cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial.

1989- el contrato de obra pública n.o 5168 del 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxxx xxxxxx fue (copia auténtica, fls. 8 a 48, cdno. 8)19:

La EMPRESA encarga al CONTRATISTA y éste se obliga a ejecutar para aquella a los precios unitarios y globales consignados en el Anexo No. 1 de este Contrato y en estricta concordancia con los planos del Proyecto y demás documentos del Contrato que se relacionan en la Cláusula Segunda, la construcción del Edificio de Control, Edificio de la Subestación Exterior y Edificios de los Pozos de Ductos A y B y las demás obras objeto de la Licitación Pública Internacional G-029 para el Proyecto Hidroeléctrico del Guavio. ALCANCE DEL OBJETO: El objeto del Contrato comprende la ejecución de las obras que se enumeran a continuación: Construcción del edificio de control incluyendo excavaciones y rellenos locales, obras civiles y de acabados, instalaciones eléctricas y telefónicas, así como el suministro y montaje del sistema de ventilación y aire acondicionado. Construcción de los edificios de los pozos de ductos A y B incluyendo excavaciones y rellenos locales, obras civiles y de acabados, instalaciones eléctricas y telefónicas. Construcción del edificio de la subestación SF 6, la cual incluye excavaciones y rellenos locales, obras civiles y de acabados, instalaciones eléctricas y telefónicas. Diseño, fabricación, pruebas de taller y suministro CIF sitio de los pórticos metálicos galvanizados, terminales de línea, autosoportados para las subestaciones 230 kv/115, exteriores a la Central Subterránea. Construcción de pavimentos, obras de drenaje, cerramientos, arborización y señalización de los exteriores del patio de conexiones. Las obras anteriores incluyen, las obras estructurales de albañilería, hidráulicas, sanitarias, acabados arquitectónicos, suministro, transporte, instalación, montaje y pruebas de todos los materiales y equipos necesarios para los sistemas de alumbrados y tomacorrientes, ventilación y aire acondicionado, instalaciones telefónicas y la malla de conexión a tierra. Además todas las obras necesarias y trabajos complementarios para ejecutar en su totalidad, de acuerdo con los planos y demás documentos del Contrato, las obras antes enumeradas.

19 La firma DOMUS LTDA. pretendió, antes de la suscripción del contrato, que se le introdujeran modificaciones a las siguientes cláusulas: primera: objeto del contrato; segunda: documentos del contrato; tercera: valor del contrato; cuarta: precios cotizados y costos del contratista; quinta: cantidades de obra y precios unitarios; novena: programa detallado de ejecución de las obras; décima: plazos para la ejecución de las obras, vigencia del contrato y multas por retrasos; décima primera: información sobre el trabajo y manifestaciones hechas al contratista; décima segunda: zonas; décima tercera: obras provisionales; décima cuarta: trabajos extras y adicionales; décima quinta: planos, especificaciones y replanteos; décima séptima: importación de elementos y equipos; vigésima primera: materiales, equipo y calidad de la obra; vigésima quinta: responsabilidad del contratista y normas legales; trigésima: caducidad del contrato; trigésima primera: pruebas e inspecciones; trigésima segunda: entrega final y recibo de la obra; trigésima tercera: liquidación del contrato y pagos finales; trigésima octava: disposiciones del Código Fiscal; cuadragésima primera: cesión del contrato; cuadragésima cuarta: terminación unilateral; y cuadragésima novena: perfeccionamiento del contrato. (fls. 265 a 290, cdno. 20 y fls. 208 a 234, cdno. 14).

72. El valor estimado en el contrato (cláusula tercera) fue de MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS VEINTIUN PESOS M/CTE ($1 967 028 221,oo) y como forma de pago (cláusula sexta), se pactó la entrega de un anticipo equivalente al 15% del valor total del contrato y el resto, mediante cuentas mensuales de cobro por concepto de las respectivas actas de obra ejecutada (cláusula tercera); en cuanto al plazo para la ejecución de las obras (cláusula décima), se dispuso:

CLAUSULA DECIMA- PLAZOS PARA LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS, VIGENCIA DEL CONTRATO Y MULTAS POR RETRASOS:

A.- El CONTRATISTA se obliga a ejecutar las obras objeto del presente Contrato de acuerdo con los plazos establecidos en el Anexo No. 2 de este Contrato. Estos plazos empezarán a contar a partir de la fecha en que la EMPRESA imparta la orden al CONTRATISTA de iniciar los trabajos de acuerdo a lo estipulado en la Sección I.03.10 xxx Xxxxxx de Condiciones20. Estos plazos podrán ser cambiados únicamente en los casos contemplados en este Contrato y por medio de acuerdos específicos escritos y firmados por ambas partes. La aprobación por parte de la EMPRESA de programas de ejecución de obras en los cuales se establezca la ejecución de obras por fuera de los plazos, no implica el cambio de éstos. B.- La vigencia del presente Contrato se iniciará en la fecha de su perfeccionamiento y se terminará seis (6) meses después del plazo final fijado para la terminación del Contrato, término dentro del cual el Contrato deberá quedar liquidado. El periodo de vigencia podrá prorrogarse por acuerdo de las partes (…).

73. En el anexo n.o 2, se pactaron los siguientes plazos de ejecución de las obras, contados en días a partir de la fecha en la cual la EEB impartiera la orden de iniciar los trabajos (fl. 109, cdno. 8):

a) Cimentación, rellenos, demoliciones, superestructura, galerías e instalaciones hidráulicas, sanitarias, telefónicas, eléctricas y mecánicas, malla a tierra, acabados arquitectónicos de uno de los edificios de los pozos

20 La Sección I-03-10 xxx xxxxxx de condiciones regula los plazos para la adjudicación y firma del contrato y en el inciso 9º establece que “Una vez perfeccionado el Contrato la EMPRESA impartirá la orden de iniciar los trabajos, y el Contratista se obliga a iniciarlos en un plazo máximo de treinta (30) días contados a partir de la fecha de dicha orden” (fl. 28, cdno. 6).

de ductos, listo para iniciar montajes por otro contratista: 273 días calendario.

b) Cimentación, rellenos, demoliciones, superestructura, instalaciones hidráulicas, sanitarias, telefónicas y eléctricas, malla a tierra, acabados arquitectónicos de los edificios de control y SF6, galerías de cables y canaletas listos para iniciar montajes por otro contratista:

304 días calendario.

c) Suministro CIF sitio y montaje del sistema de ventilación y aire acondicionado del edificio de control:

304 días calendario.

La E.E.B., manifestó además, que “La EMPRESA espera impartir la orden para iniciar la construcción del otro edificio de los pozos de ductos en enero de 1992, ésta se confirmará oportunamente. A partir de la fecha de orden de iniciar estos trabajos, la cimentación, superestructura, galerías e instalaciones hidráulicas, sanitarias y telefónicas, eléctricas y mecánicas, malla a tierra, acabados arquitectónicos de uno de los edificios xx xxxxx de ductos listos para iniciar montajes por otro Contratista.”

d) Pavimentos, cerramientos, señalización, arborización: 365 días calendario.

e) Limpieza y terminación total de los trabajos objeto de la licitación: 670 días calendario.

74. En la cláusula novena, se pactó que previo a la entrega del anticipo, el contratista debía someter a aprobación de la empresa un programa detallado de ejecución de obras, elaborado de acuerdo con lo establecido en la sección I.05.02 xxx xxxxxx de condiciones, al que debían efectuarse las modificaciones que

indicara la entidad; así mismo, que ésta podía en cualquier momento durante la ejecución del contrato solicitar la revisión del programa general de ejecución de la obra y la presentación de programas detallados con secuencias, recursos y métodos a utilizar para la ejecución de determinadas partes de la obra; se pactó además:

G. Si el CONTRATISTA no está ejecutando la obra de acuerdo con los programas de ejecución aprobados, o si la organización y métodos de trabajo empleados por éste no son adecuados para la correcta y oportuna ejecución de la obra, de acuerdo con las estipulaciones del Contrato, la EMPRESA podrá ordenar al CONTRATISTA la adopción de las medidas pertinentes, a juicio de la EMPRESA, y éste se obliga a cumplir tales órdenes incluyendo el suministro del personal, equipo e instalaciones adicionales, el aumento de turnos, días y horas de trabajo, todo esto x xxxxx del CONTRATISTA.

75. En el contrato se pactó la facultad de la entidad contratante de imponer multas al contratista por retrasos en la ejecución de sus obligaciones, de declarar la caducidad del contrato y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria acordada (cláusulas décima, trigésima y trigésima quinta).

76. En materia de multas, el contrato dispuso en la letra C de la cláusula décima:

La EMPRESA está facultada para imponer al CONTRATISTA multas por un valor de mil dólares (US$ 1.000,oo) o su equivalente en pesos colombianos por día de retraso en relación con los plazos máximos establecidos en el Anexo No. 2 de este Contrato. Estas multas serán aplicadas por la EMPRESA independientemente a cada plazo. Por cada programa de información técnica relacionada con los suministros, ciento cincuenta dólares (US$150,oo) por cada semana calendario de demora, hasta que cada programa demorado, haya sido recibido por la EMPRESA. Por cada plano o grupo de planos, o documento de información técnica relacionado con los suministros, treinta dólares (US$ 30,oo) por cada semana calendario de demora hasta que todos los planos o documentos demorados hayan sido recibidos por la EMPRESA. El valor acumulado de las multas impuestas por la EMPRESA durante la ejecución de este Contrato, estará limitado al diez por ciento (10%) del valor estimado del Contrato. D. El incumplimiento de uno o de varios de los plazos contractuales, constituirá una causal

para que la EMPRESA pueda decretar la caducidad del Contrato, como se establece en la Cláusula Trigésima. E. En caso que la EMPRESA haga efectivas las multas establecidas en esta Cláusula, lo notificará personalmente al CONTRATISTA por medio de resoluciones motivadas de su Representante Legal, y cobrará el monto de tales multas deduciendo su valor de las sumas adeudadas al CONTRATISTA por obra ejecutada o, a opción de la EMPRESA, con cargo a la garantía de cumplimiento de que trata la Cláusula Octava o con cargo a la garantía adicional de cumplimiento, o mediante cobro por jurisdicción coactiva.

F. Los retrasos o incumplimiento de los subcontratistas en la ejecución de obras relacionadas con este Contrato, no relevarán en forma alguna al CONTRATISTA de su responsabilidad por la ejecución de las diferentes partes de la obra y de la obra total en los plazos estipulados. G.- Para efectos de la aplicación de las multas de que trata la presente Cláusula, su conversión a pesos colombianos se hará utilizando la tasa de cambio de la fecha de perfeccionamiento del Contrato.

77. En relación con la caducidad del contrato, dispuso la cláusula trigésima:

CADUCIDAD DEL CONTRATO: A.- La EMPRESA se reserva la

facultad de declarar la caducidad de este Contrato mediante resolución motivada de su representante legal, a la ocurrencia de alguna de las siguientes causales: 1.- Por disolución de la sociedad CONTRATISTA. 2.- La incapacidad financiera del CONTRATISTA, que se presume cuando éste o alguno de los miembros que conforman el CONTRATISTA haya sido declarado en quiebra, se le abra concurso de acreedores, es intervenido por autoridad competente, ofrece concordato preventivo, se retrasa en el pago de salarios o prestaciones sociales o por cesación de pagos, o si es embargado judicialmente. 3. Cuando el CONTRATISTA no presente oportunamente los programas de ejecución de las obras estipuladas en la Cláusula Novena, o no inicie la obra en la fecha prescrita por la EMPRESA, o abandone los trabajos o parte de ellos, o suspenda la obra sin orden escrita de la EMPRESA, o no reanude prontamente los trabajos suspendidos por su culpa, o no lo hiciere dentro del plazo convenido, o cuando no cumpla con los plazos establecidos en la Cláusula Décima, o cuando en otra forma grave, a juicio de la EMPRESA, falte al cumplimiento de las obligaciones que contrae por el presente Contrato y, previa solicitud escrita de la EMPRESA, el CONTRATISTA rehúse corregir las fallas y poner término a las causas del incumplimiento, dentro del plazo razonable que aquella le fije, de acuerdo con la mejor conveniencia para sus intereses. 4.- Cuando las multas o indemnizaciones acumuladas por demoras en el cumplimiento de los plazos contractuales lleguen al diez por ciento (10%) del valor estimado del Contrato. 5.- Cuando se evidencie

cualquier otra circunstancia que justificadamente permita a la EMPRESA presumir incapacidad o imposibilidad jurídica, financiera o técnica del CONTRATISTA, para cumplir con el Contrato, bien sea por situaciones actuales o anteriores a la celebración del Contrato. 6.- Si se descubrieren y comprobaren circunstancias que inhabilitan al CONTRATISTA para celebrar el Contrato, o cualquier ocurrencia contemplada en el Código Fiscal del Distrito Especial de Bogotá como causal para declarar la caducidad del Contrato, además de las aquí mencionadas. PARAGRAFO: La resolución que declare la caducidad administrativa de este Contrato será motivada, y en ella se expresarán las causas que dieron lugar a la misma. Además ordenará hacer efectivas las garantías, las multas si se hubieren decretado antes, y el valor de la Cláusula Penal Pecuniaria pactada en el Contrato. Para el cobro de las garantías la EMPRESA evaluará los perjuicios sufridos a efectos de que sirvan de base para la determinación de la cuantía que deberá pagar el garante como indemnización de los mismos. Contra la providencia que declare la caducidad del Contrato, el CONTRATISTA podrá interponer el recurso de reposición dentro del término fijado por la ley. A partir de la fecha de la resolución por la cual se declare la caducidad de este Contrato, la EMPRESA ocupará las obras en el estado en que se encuentren. La EMPRESA podrá emplear todos los materiales y tendrá derecho de retención sobre el equipo, maquinaria, herramientas y demás enseres y elementos destinados por el CONTRATISTA a la construcción de la obra, con derecho al debido uso de los mismos hasta la terminación de los trabajos. Para los fines anteriores, la EMPRESA podrá solicitar el concurso de la fuerza pública. En caso de declararse la caducidad del presente Contrato el CONTRATISTA no tendrá derecho a indemnizaciones de ninguna clase, pero se le reconocerá el valor de la obra ejecutada a satisfacción de la EMPRESA, el de los materiales retenidos, incluyendo los elementos y materiales fabricados o en proceso de fabricación que sean aceptables para la EMPRESA, y el valor del alquiler de los equipos y herramientas de propiedad del CONTRATISTA que la EMPRESA utilice en la obra, con base en los precios y procedimientos estipulados en este Contrato, en facturas presentadas por el CONTRATISTA, en precios comerciales obtenidos por la EMPRESA y en evaluaciones efectuadas por ésta. Para los propósitos y con citación del CONTRATISTA, se levantará un Acta, con intervención de la EMPRESA, en la cual se hará constar la descripción, cantidad y estado de la obra, de los materiales de construcción existentes y de los equipos, maquinaria y herramientas y demás enseres y elementos del CONTRATISTA retenidos por la EMPRESA. Los derechos y recursos de la EMPRESA, establecidos en esta cláusula, no excluyen cualquiera otro prescrito por las leyes o por el Contrato. El valor que la EMPRESA reconocerá al CONTRATISTA, será el que quede luego de descontar cualquier suma a cargo del CONTRATISTA. Si el CONTRATISTA no concurre o impide la liquidación del Contrato, la EMPRESA lo hará unilateralmente y notificará su resultado al CONTRATISTA. La

declaración de caducidad del Contrato implica la aplicación por parte de la EMPRESA de una sanción pecuniaria según se establece en la Cláusula Trigésimaquinta. La Resolución que declara la caducidad, en cuanto ordene hacer efectivas las garantías y sanciones pecuniarias, prestará mérito ejecutivo contra el CONTRATISTA y su garante y se cobrará por jurisdicción coactiva cuando a ello hubiere lugar.

78. En la cláusula décima primera, se acordó que el contratista declaraba expresamente conocer y haber estudiado cuidadosamente todo lo relacionado con la naturaleza del trabajo y los sitios en donde se realizaría el mismo, entre otros, características de la obra, el lugar de ejecución, clima, acceso, transporte, consecución, manejo y almacenamiento de materiales, disponibilidad de mano de obra, maquinaria y equipos requeridos, leyes aduaneras, laborales, de transporte, etc., reglamentaciones gubernamentales, impuestos, etc. En relación con las zonas de las obras, en la cláusula décima segunda se dispuso:

CLAUSULA DECIMA SEGUNDA. ZONAS: A.- La EMPRESA se obliga

para con el CONTRATISTA a asegurarle oportunamente la libre ocupación y permanencia en las zonas de las obras permanentes y en las que le asigne como zonas para obtención de agregados para el concreto siempre que no medien circunstancias de fuerza mayor. (…).

B. La EMPRESA asignará al CONTRATISTA, dentro del área bajo el control de aquella y libres de costo, zonas para los campamentos e instalaciones provisionales del CONTRATISTA y zonas xx xxxxxxxx de explotación de materiales de construcción. (…) D. Así mismo, la EMPRESA pondrá a disposición del CONTRATISTA zonas xx xxxxxxxx y de descargue de desechos de materiales de construcción y sobrantes de excavación (…).

79. En dicha cláusula se acordó lo concerniente a las obras provisionales, estableciendo que la localización y construcción de las instalaciones provisionales del contratista requería aprobación de la empresa y que sería x xxxxx de aquel su construcción y conservación, tales como vías provisionales, cercas, campamentos, oficinas, obras de protección de bienes de la empresa o de terceros, etc.

80. En relación con los trabajos extras y adicionales, se dispuso:

CLAUSULA DECIMA CUARTA –TRABAJOS EXTRAS Y

ADICIONALES: A.- Se entiende por obra o trabajo extra el que no está incluido en los planos ni en las especificaciones ni puede ejecutarse de acuerdo con los precios de este Contrato. Se entiende por obras adicionales aquellas que por su naturaleza pueden ejecutarse de acuerdo con las especificaciones y según los ítems de este Contrato. B.- La EMPRESA podrá ordenar trabajos extras y adicionales y el CONTRATISTA estará obligado a ejecutarlos siempre que los trabajos ordenados hagan parte de la obra contratada o sean necesarios para ejecutar esta obra, para protegerla o complementarla. Todo trabajo extra o adicional deberá ser ordenado por escrito por la EMPRESA. Dicha orden deberá incluir el alcance del trabajo que se va a realizar, así como su plazo de ejecución y forma de pago. C.- Los trabajos adicionales se pagarán de acuerdo con los precios unitarios correspondientes establecidos en el Anexo No. 1 y teniendo en cuenta lo dispuesto en la Cláusula Quinta de este Contrato y los ajustes según la Cláusula Séptima. D.- Los trabajos extras se liquidarán con base en los precios y en las fórmulas de ajuste de éstos que se convengan con el CONTRATISTA. Si no se llegare a un acuerdo entre las partes acerca del precio de los trabajos extras, la EMPRESA podrá ordenar la ejecución del trabajo extra, por el sistema de costo necesario más porcentaje, que será obligatorio para el CONTRATISTA y se regulará por medio de un acuerdo establecido con base en lo estipulado en el Capítulo I.09 xxx Xxxxxx de Condiciones. E.- Antes de iniciar cualquier trabajo extra y si su tiempo de ejecución lo permite, se redactará un Acta entre el CONTRATISTA y la EMPRESA en la que conste la cantidad de obra, el sistema de pago y los plazos para el trabajo. En caso que la ejecución del trabajo extra afecte el costo de la obra principal y/o los plazos del Contrato, los costos correspondientes y las modificaciones a los plazos del Contrato deberán incluirse en el Acta. Dichas Actas, aprobadas por la EMPRESA, formarán parte del presente Contrato.

81. Sobre los planos de las obras21, en el contrato se estipuló lo siguiente:

21 Se observa que el pliego de condiciones que rigió la licitación pública en la que se adjudicó el contrato objeto de la presente litis, en el numeral I.01.02, incluyó algunas definiciones de términos utilizados en los Documentos de la Licitación y entre ellos, se refirió a los planos en los siguientes términos: “Son los dibujos y diseños suministrados por la EMPRESA como parte de los Documentos del Contrato. Existirán planos de Licitación y de Construcción. Estos últimos podrán diferir en detalles de los de Licitación. Cuando se dice ‘de acuerdo con los planos’ y otras frases de significado análogo, se entiende que se trata de los planos de Construcción. También forman parte de los planos, los que el Contratista elabore y que reciban aprobación de la Empresa” (fl. 528, cdno. 8, del expediente 9169).

CLAUSULA DECIMA QUINTA- PLANOS, ESPECIFICACIONES Y

REPLANTEOS: A.- La EMPRESA suministrará al CONTRATISTA, libres de costo, una (1) copia de los Documentos de Licitación. B.- Los planos de licitación no deberán ser usados para adquirir materiales o para cualquier otro propósito a menos que la EMPRESA apruebe hacerlo por escrito. Oportunamente, de acuerdo con las fechas convenidas por la EMPRESA con el CONTRATISTA a medida que sea necesario, según el programa detallado de ejecución de las obras aprobado, la EMPRESA suministrará al CONTRATISTA una (1) copia reproducible y dos (2) copias heliográficas de los planos de construcción o suministro. El CONTRATISTA no deberá adelantar ningún trabajo sin las instrucciones y planos adecuados y deberá notificar por escrito a la EMPRESA, con suficiente anticipación, sobre los dibujos o especificaciones adicionales que pueda necesitar para la apropiada ejecución de la obra. Una vez recibidos los planos, el CONTRATISTA deberá revisarlos cuidadosamente y advertir a la EMPRESA por escrito sobre cualquier error u omisión que descubra u observaciones que desee hacer, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de su remisión. C.- En general, el CONTRATISTA no deberá tomar medidas a escala sobre los planos, salvo en casos específicamente autorizados por la EMPRESA. Por otra parte, en caso de discrepancias entre las medidas a escala y las dimensiones anotadas en los planos, primarán las dimensiones anotadas; sin embargo, el CONTRATISTA deberá consultar a la EMPRESA para evitar interpretaciones incorrectas. D.- Las obras se efectuarán en un todo de acuerdo con los planos aprobados y con las especificaciones. Las especificaciones y los planos son complementarios. En caso que existan discrepancias entre las especificaciones y los planos, el CONTRATISTA informará sobre ello a la EMPRESA, quien decidirá sobre la prelación entre estos documentos. E.- El CONTRATISTA deberá preparar los planos de detalles, y los despieces que sean necesarios para la ejecución de los trabajos, con base en los planos y especificaciones suministrados por la EMPRESA. El CONTRATISTA remitirá a la EMPRESA, para su aprobación debidamente elaborados y por quintuplicado, estos planos y las informaciones correspondientes, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que la EMPRESA envíe los planos y especificaciones en que se basarán aquellos. La EMPRESA aceptará o rechazará por escrito estos planos e informaciones dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de su recibo, devolviendo una de las copias con las instrucciones que sean del caso. El CONTRATISTA suministrará a la EMPRESA una (1) copia reproducible y dos (2) copias heliográficas de estos planos, corregidos y aprobados. F.- El CONTRATISTA será responsable por cualquier discrepancia, error u omisión en los planos y en las informaciones suministrados por él, hayan sido o no aprobados estos planos e informaciones por la EMPRESA, siempre y cuando tales discrepancias, errores u omisiones no sean el producto de planos e informaciones inexactas suministradas por escrito por la EMPRESA. Con arreglo a lo

anteriormente estipulado, los errores de construcción que se cometan por razón de estos planos, esquemas y despieces, deberán ser corregidos por el CONTRATISTA, sin costo para la EMPRESA. G.- La EMPRESA asume la responsabilidad por los planos y de las informaciones suministradas por escrito al CONTRATISTA, dentro de la intención general de los mismos, pero esto no exonera al CONTRATISTA de su obligación de avisar oportunamente a la EMPRESA sobre las discrepancias, inexactitudes, errores u omisiones que encuentre en los planos e informaciones que ella le ha suministrado. Si durante el progreso de la obra resultare algún error evidente por localización, pendiente, dimensiones o alineamiento de cualesquiera de las partes de la obra, el CONTRATISTA deberá informar de inmediato a la EMPRESA y rectificar el error a satisfacción de ésta. La corrección de tales errores y sus consecuencias serán x xxxxx del CONTRATISTA, salvo en el caso que el error provenga de información incorrecta suministrada por la EMPRESA, quien asumirá entonces los costos correspondientes. X.- Xx por causas imputables al CONTRATISTA, se modifican los plazos y/o las secuencias de los trabajos con relación al programa de ejecución de las obras aprobado, la EMPRESA hará lo posible para suministrar oportunamente al CONTRATISTA los planos necesarios, de acuerdo con las modificaciones mencionadas. Sin embargo, el CONTRATISTA no tendrá derecho a elevar ningún reclamo, si por causa de tales modificaciones se producen demoras en la entrega de los planos por parte de la EMPRESA, que afecten el progreso de los trabajos cuyo plazo y/o secuencia de ejecución se haya modificado. I.- La EMPRESA suministrará al CONTRATISTA las coordenadas y cotas de las referencias básicas para la localización de las obras. La entrega de las referencias básicas se hará mediante un Acta firmada por el CONTRATISTA y la EMPRESA, una vez que el CONTRATISTA las haya observado y verificado satisfactoriamente. La conservación de las referencias básicas correrá por cuenta del CONTRATISTA, siendo requerida la aprobación escrita de la EMPRESA para removerlas, sustituirlas o modificarlas y el CONTRATISTA será responsable de las consecuencias de cualquier remoción o daño y de la exacta reinstalación de dichas referencias. J.- El replanteo y la nivelación de línea y puntos secundarios será hecho por el CONTRATISTA de acuerdo con los planos de construcción. Todas las líneas y nivelaciones estarán sujetas a la revisión de la EMPRESA, pero tal revisión no relevará al CONTRATISTA de su responsabilidad por la exactitud de tales líneas y niveles. Las observaciones originales y los cálculos se registrarán en carteras adecuadas, dos (2) copias de las cuales deberán ser entregadas a la EMPRESA cuando ésta las solicite, junto con dos (2) copias y un (1) transparente reproducible de los planos, secciones y cuadros explicativos. La EMPRESA podrá reglamentar la forma de llevar las carteras y de hacer los cómputos y el dibujo. El CONTRATISTA será responsable por la protección y mantenimiento de los puntos básicos y de referencia topográfica, por su construcción

cuando se hagan inaccesibles o se destruyan por descuido o negligencia del CONTRATISTA o accidentalmente por errores que puedan surgir por la pérdida o alteración de los mismos. El CONTRATISTA deberá mantener informada a la EMPRESA con suficiente anticipación, acerca de las fechas y lugares en que se proyecte realizar cualquier trabajo que requiera coordenadas y cotas para que tales datos puedan serle suministrados oportunamente. K.- El CONTRATISTA mantendrá en su organización el personal técnico necesario para la revisión e interpretación de planos suministrados por la EMPRESA, la elaboración de los planos de detalles y de taller, la localización, replanteo, referenciación y ubicación de las obras, según lo establecido en esta Cláusula. L.- La EMPRESA no reconocerá reclamos presentados por el CONTRATISTA, cuando éstos estén basados en la no disponibilidad de información adecuada para la ejecución de los trabajos y esta falta de información no haya sido avisada por escrito y oportunamente a la EMPRESA.

82. En la cláusula décima octava del contrato se reguló el punto de los cambios a los planos y especificaciones, a propósito de lo cual se pactó que la EEB podía introducirlos en cualquier momento durante la ejecución, ordenándolos por escrito; en tal caso, “… se aplicará al trabajo modificado los precios contractuales y, si fuere el caso se seguirán los procedimientos establecidos en la Cláusula Décima Cuarta”. Se convino que la empresa contratante debía notificar de estos cambios al contratista con razonable anticipación, para que éste pudiera organizarse debidamente para efectuarlos y que, en caso de que el contratista considerara que tales cambios le impedían el cumplimiento de sus obligaciones o afectaban considerablemente los trabajos o suministros ya efectuados o en proceso de efectuarse, debía avisarlo a la entidad por escrito acompañado de las respectivas pruebas, caso en el cual la empresa podría decidir sobre la conveniencia de ejecutar o no tales modificaciones, comunicándolo así al contratista; y que frente a su silencio, se entendería que los cambios no producían las consecuencias anotadas, debiendo incluirlos en un acta firmada por las partes, en la que constara el término para ejecutarlos y la ampliación de los plazos si a ello hubiere lugar y se efectuarían los pagos correspondientes según lo dispuesto en la cláusula décima cuarta.

83. También se contempló la posibilidad de que el contratista le propusiera cambios a la entidad, con los estudios que los justificaran, debiendo la entidad notificarle su respuesta; si fueren aceptados, el contratista debía asumir la

responsabilidad por los cambios propuestos o de lo contrario, debía seguir ejecutando los trabajos de conformidad con los programas, planos y especificaciones vigentes, so pena de rechazo de los trabajos por la entidad. Se estipuló además que “Cuando los cambios ordenados por la EMPRESA o los propuestos por el CONTRATISTA y aceptados por ésta, constituyan una circunstancia especial que dé lugar a modificaciones importantes en el plazo y/o en el valor estimado del Contrato, la EMPRESA suscribirá un contrato adicional con el CONTRATISTA”.

84. En el contrato se pactó la facultad de modificación unilateral por parte de la empresa, cuando existieran motivos de interés público que la justificaran; la entidad no podía modificar ni la clase ni el objeto del contrato y debía mantener las condiciones técnicas para su ejecución, reconociendo al contratista los nuevos costos provenientes de la modificación, para guardar el equilibrio financiero del contrato (cláusula cuadragésima tercera); en cuanto al procedimiento a seguir para la modificación unilateral del contrato, se dispuso:

CLAUSULA CUADRAGESIMA CUARTA –PROCEDIMIENTO PARA LA

MODIFICACION UNILATERAL: Cuando en el curso de la ejecución del presente Contrato el interés público demande la variación del mismo, la EMPRESA propondrá al CONTRATISTA el procedimiento para llevarla a efecto, la manera de acreditar y reconocer los nuevos costos o de disminuir los que no vayan a causarse, según el caso, y se sentará un Acta con los términos de la propuesta. Si el CONTRATISTA no acepta y la EMPRESA considera indispensable para el interés público y mejor cumplimiento del Contrato introducir las modificaciones propuestas, lo decidirá por medio de resolución motivada de la Gerencia General, contra la cual procede únicamente el recurso de reposición. En firme la decisión se tendrá como parte integrante del Contrato y surtirá efectos a partir de ese momento, pero podrá haber alteración de los plazos de cumplimiento y reajuste de las garantías, si fuere pertinente.

85. Así mismo, se pactó la posibilidad de que el contratista desistiera del contrato en caso de que la modificación representara un porcentaje superior al 20% del valor inicialmente pactado, caso en el cual se procedería a su liquidación (cláusula cuadragésima quinta).

III.2. La ejecución del contrato

86. Antes de iniciarse la ejecución del contrato, las partes acordaron una modificación del diseño y construcción de los edificios de los pozos de ductos, para lo cual tuvieron que pactar unas obras extras.

86.1. Así lo explicó la subgerencia del Proyecto Guavio a la junta directiva de la EEB el 4 xx xxxxx de 1991, cuando le pidió autorización para las obras extras (fl. 111, cdno. 5): “En el diseño original del Proyecto se contemplaba en el área de control, la construcción del edificio de Control, edificio para la subestación 230/115kv en SF6 y los edificios de los pozos de los ductos que conectan la subestación subterránea con la superficie con un diseño arquitectónico adecuado para alojar dos ascensores de cremallera en cada pozo destinados al transporte de personal y materiales durante el montaje, operación y mantenimiento del sistema. A su vez, la estructura de los pozos se utilizaba como pórtico de retención para conectar los ductos con el pórtico de la subestación de superficie mediante una Línea de Transmisión”; manifestó que para ello, se abrieron varias licitaciones públicas internacionales: para la adquisición de ductos, para adquisición de los ascensores y para la construcción de los edificios de control, subestación y edificios xx xxxxx de ductos A y B; la de ascensores fue declarada desierta por segunda vez, al presentarse sólo una oferta que resultaba excesivamente costosa frente al presupuesto estimado para ese ítem, por lo cual se resolvió buscar otra alternativa para el sistema de los ascensores, escogiendo el montaje de los ductos con un sistema combinado de estructura en concreto y pórticos metálicos, que fue lo consignado en la Licitación G-029 abierta en 1989, y fue el esquema finalmente contratado con la firma DOMUS LTDA.

86.2. Sin embargo, por requerimientos técnicos del contratista que efectuaría la fabricación de los ductos SF-6, quien basado en su experiencia recomendó un esquema de montaje con un juego de malacates instalados sobre los edificios de los pozos, con reducción de costos en la longitud de ductos y mayor eficiencia en el montaje y operación del sistema, la EEB acordó con DOMUS LTDA., modificar

el diseño y construcción de los edificios de los pozos de ductos que significaba construir una estructura de concreto de 21 m de altura y eliminar los pórticos metálicos de retención de cada pozo así como la estructura móvil de montaje.

86.3. Por las anteriores razones fue necesario convenir nuevos precios unitarios para los ítems de obra no incluidos en el contrato, resultando un menor costo global de los pozos A y B de $ 38’570.083; esto se tradujo en obras extras por valor estimado de $ 62’923.122 y que por lo tanto requerían aprobación de la junta, indicándose que de todos modos este valor no era adicional al valor original del contrato, sino que estaba incluido dentro del valor global del diseño modificado.

86.4. Se solicitó así mismo, por parte de la subgerencia del proyecto, la ampliación del plazo parcial de entrega del edificio xxx Xxxx B, que era inicialmente el 13 xx xxxxx, para que se prorrogara hasta el 1º xx xxxx de 1991, en consideración, entre otras cosas, al cambio de diseño del edificio.

87. Los precios unitarios y condiciones para la construcción de las modificaciones estructurales y arquitectónicas de los edificios de los pozos de ductos A y B, al incluir las xxxxxx para manejo de ductos con estructura en concreto reforzado, fueron acordados el 3 xx xxxxxx de 1990. Así se desprende del oficio del 10 xx xxxxxx de 1990 de la interventoría al contratista, con el cual le envió, para su revisión y firma, el acta de reunión de trabajo del 3 xx xxxxxx en la que se hizo el referido acuerdo y le anunció el pronto envío del texto del acta de obra extra que se debía suscribir de acuerdo con el contrato (fl. 255, cdno. 14).

88. El acta de obra extra n.o 1 fue enviada al contratista para su suscripción el 3 xx xxxxx de 1991 y la misma fue devuelta debidamente firmada por el contratista, por estar de acuerdo con ella, el 0 xx xxxxx xx 0000 (xxx. 000 x 000, xxxx. 20; fl. 435, cdno. 17), luego del intercambio de varias comunicaciones en las que se acordaron los términos de la misma.

88.1. Al respecto, consta que el 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxxxxxx envió al contratista para su revisión y observaciones, el borrador del acta de obra extra

n.o 1, para formalizar la construcción de las xxxxxx para el manejo de ductos de los edificios de los pozos A y X (xx. 000, xxxx. 00 x xx. 00, xxxx. 11).

88.2. El 10 de octubre de 1990, el contratista envió a la interventoría la memoria técnica para la construcción del edificio xxx xxxx B y el programa de trabajo (fl. 219, cdno. 17).

88.3. Con oficio del 14 de febrero de 1991, el contratista envió al interventor la lista de los precios para los ítems nuevos de los pozos A y B, salvo un ítem del que se carecía de información necesaria para cotizarlo (fl. 373, cdno. 20 y fl. 307, cdno. 14).

88.4. El día 21 de febrero de 1991, se realizó la reunión de trabajo n.o 17, según consta en la respectiva acta (fls. 377 a 382, cdno. 20), en la cual, entre otras cosas, se reiteró al contratista la necesidad de que presentara los nuevos precios unitarios para llegar a un acuerdo lo más pronto posible y aquel respondió que ya había enviado los de la parte eléctrica y obra civil xxx xxxx B; la interventoría advirtió que sólo había recibido los precios unitarios de la obra civil; el contratista manifestó que, en todo caso, quedaban faltando precios unitarios por fijar para trabajos como las casetas de malacates de los pozos, que no estaban incluidos ni en el contrato, ni en el acta de obra extra n.o 1 ni en los de la lista actualmente en estudio; la empresa advirtió que los trabajos de dicha caseta debían iniciarse aún antes de acordar los precios: “La Interventoría solicita el envío de un diagrama xx xxxxxx para la ejecución de esta caseta y reitera la urgencia de la propuesta de nuevos precios para poder preparar una sola Acta consolidada para los Edificios de los Pozos A y B”; ISA preguntó si era posible tener tal acuerdo para el final del mes de febrero, a lo cual el contratista respondió que no.

88.5. El 28 de febrero de 1991 se efectuó la reunión de programación n.o 03-91 (fls. 383 a 391, cdno. 20), en la cual el contratista hizo entrega de su propuesta de

nuevos precios unitarios para los trabajos pendientes de ítem de pago (fls. 383 a 391, cdno. 20).

88.6. El 3 xx xxxxx de 1991, la entidad contratante envió a DOMUS LTDA. el original del acta de obra extra n.o 1 para su suscripción, la cual quedó finalmente con fecha del 9 xx xxxxx de 1991, y se refiere a los edificios xx xxxxx A y X xxxxxx para manejo de ductos; en ella se incluyó una lista de ítems, cantidades estimadas de obra y precios unitarios, conforme a la cual se llevaría a cabo la ejecución de los trabajos de la obra extra, aclarando que los precios unitarios acordados estaban referidos al origen del contrato y serían objeto de los ajustes pactados en el mismo, ascendiendo el valor del acta de obra extra a la suma de $62 923 122,oo, aunque el valor real sería el resultante de multiplicar los precios unitarios acordados por las cantidades de obra efectivamente recibidas a satisfacción.

89. En el acta de obra extra n.o 1 se pactó que no se modificaban los plazos del contrato salvo el de entrega del edificio xxx xxxx B y que con estas obras extras reemplazaban a otras contempladas en el contrato original.

89.1. Es así como se acordó, en cuanto a la forma de pago y el plazo de ejecución de las obras extras pactadas, que aquel se haría de conformidad con lo dispuesto en la letra B de la cláusula sexta –forma de pago: pagos mensuales por obra ejecutada- y la cláusula séptima –ajuste de pagos- del contrato y que la ejecución de los trabajos no daría lugar a modificaciones de los plazos establecidos en el contrato para el edificio xxx xxxx A, mientras que para el edificio xxx xxxx B, se amplió hasta el 1º xx xxxx de 199122.

89.2. También se pactó que la ejecución de estas obras extras implicaba la eliminación de obras pactadas en el contrato principal: los pórticos metálicos de retención de las líneas eléctricas y de la estructura de manejo de cables previstos originalmente en el contrato, cambios que no darían lugar a reclamaciones del

22 En comunicación del 00 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxxxxxx le recordó al contratista que la prórroga del plazo de construcción del edificio xxx xxxx B hasta el 1º xx xxxx de 1991, obedeció al análisis que efectuó la empresa a las reclamaciones presentadas por el contratista el 28 de enero de 1991, respecto de las situaciones que justificaban tal ampliación (fl. 334, cdno. 11).

contratista ni a sobrecostos a cargo de la entidad. Expresamente se acordó que “La ejecución de los trabajos materia de la presente Acta no dará lugar a pagos diferentes de los aquí estipulados, ni a cambios en la forma de pago, ni implicará la ampliación de la cuantía o el plazo de validez de la garantía de cumplimiento establecida en la Cláusula Octava del Contrato”.

89.3. El 12 xx xxxxx de 1991, las partes suscribieron el contrato adicional n.o 1, mediante el cual se amplió el plazo parcial de entrega xxx xxxx B hasta el 1º xx xxxx de 1991, con la advertencia de que las demás cláusulas y anexos del contrato principal no sufrían ninguna modificación (fl. 108, cdno 5).

90. El acta de obra extra n.o 2 empezó a tramitarse con la solicitud que desde el 19 de diciembre de 1990 le efectuó la entidad al contratista para que presentara los nuevos precios unitarios que eran necesarios; la cotización fue presentada por el contratista el 17 xx xxxxx de 1991 y el acta de obra extra fue enviada al contratista para su suscripción el 8 de noviembre de 1991, luego de varias discusiones entre las partes sobre los términos de la misma. Finalmente, el acta de obra extra n.o 2, quedó con fecha 16 de enero de 1992.

90.1. Consta que el 17 xx xxxxx de 1991, el contratista envió al interventor la cotización de la obra extra de la caseta de malacates (fl. 446, cdno. 17), a la cual el interventor le hizo observaciones (oficio 185.C.5.5/PG-26007) sobre los nuevos precios unitarios propuestos por aquel, resumiendo aquellos sobre los cuales ya había acuerdo –obra civil y eléctrica que constituyen obra adicional al contrato y precios acordados para obra extra- y enunciando las observaciones sobre los demás y los que se hallaban pendientes por definir, solicitándole al contratista enviar a la mayor brevedad la información pendiente, para tramitar ante la empresa el acta de obra extra correspondiente (fl. 363, cdno. 14 y fl. 437, cdno. 20).

90.2. El 21 xx xxxx de 1991, el contratista envió al interventor los precios unitarios pendientes por definir (fls. 500 a 505, cdno. 17).

90.3. En comunicación del interventor a la E.E.B el 5 de julio de 1991, le explicó que desde el 19 de diciembre de 1990 la interventoría le había propuesto al contratista los precios unitarios contractuales que estimaba aplicables para las obras adicionales que se habían definido hasta entonces y que le pidió, así mismo, que presentara los análisis de nuevos precios unitarios para las obras extras que ya se habían identificado, proceso que, adelantado luego de varias reuniones con el contratista y representantes de la empresa y debido al gran número de nuevos ítems de obra, fue “complejo y delicado” (fl. 47, cdno. 5).

90.4. El 0 xx xxxxxxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxxxxxx envió al contratista el acta de obra extra n.o 2 para su suscripción (fl. 410, cdno. 14 y fl. 614, cdno. 11).

90.5. El acta de obra extra n.o 2, de fecha 16 de enero de 1992, “edificios y obras exteriores nuevos precios unitarios” (fl. 12, cdno 14), obedeció a que “… como resultado de modificaciones efectuadas al proyecto original, se eliminaron algunas actividades, se incluyeron otras no previstas y se adicionaron edificaciones complementarias, como la Caseta de Control y las Casetas de Malacates adjuntas a los Edificios de los Pozos A y B”, obras para las que no había pactados precios unitarios en el contrato principal, por lo cual la Junta Directiva de la entidad autorizó el pago de la obra extra por un valor estimado de $ 191 775 066,oo, con la anotación de que el valor real del acta sería el que resultare de aplicar los precios unitarios acordados a las cantidades de obra efectivas recibidas a satisfacción por la empresa; se acordó la forma de pago de acuerdo con lo estipulado en la letra B de la cláusula sexta del contrato y en cuanto al plazo de ejecución de los trabajos, se acordó que éstos no darían lugar a modificaciones en los establecidos en el contrato original; en el anexo a esta acta se pactaron los respectivos ítems, cantidades de obra y precios unitarios –referidos al origen del contrato, octubre de 1989, sujetos a los reajustes de la cláusula séptima contractual- y se acordó que la eliminación de algunos ítems del contrato original no daría lugar a reclamos por parte del contratista ni a sobrecostos a cargo de la empresa. Expresamente se estipuló que “La ejecución de los trabajos materia de la presente Acta, no dará lugar a pagos diferentes de los aquí estipulados, ni a cambios en la forma de pago, ni implicará la ampliación de la cuantía o el plazo de

validez de la garantía de cumplimiento establecida en la Cláusula Octava (8ª) del Contrato”.

91. Las obras extras correspondientes a las actas n.os 1 y 2 y las obras adicionales, ya se estaban ejecutando aún antes de su suscripción.

91.1. Así se desprende de la comunicación del 5 de julio de 1991, en la cual el interventor del contrato le solicitó a la E.E.B., autorización para ordenar al contratista las obras adicionales que se requerían y le recomendó la aprobación de los precios unitarios acordados en principio, para el reconocimiento de las obras extras, para lo cual se requería suscribir el acta de obra extra n.o 2, “(…) para formalizar la ejecución y reconocimiento de esos trabajos”; como sustentación de lo anterior, manifestó que en la ejecución del contrato fue necesario adelantar actividades de construcción cuyos ítems de obra no formaban todos, parte de los establecidos en las listas de precios unitarios y globales (anexos 1A y 1B del contrato), lo que representó el surgimiento tanto de obras adicionales como de obras extras, estas últimas “… como resultado de las modificaciones efectuadas al proyecto original y de la inclusión de nuevas edificaciones no previstas inicialmente, como la Caseta de Control y las Casetas de Malacates adjuntas a los edificios de los Pozos A y B (…)”; por ello, la empresa suscribió el acta de obra extra n.o 1 “para algunos de los nuevos Item de Obra, resultantes del cambio del proyecto de los Pozos de Cables A y B”; le anunció también, que se hallaba haciendo un balance de los costos del contrato, teniendo en cuenta las obras adicionales y extras, así como aquellas que el contratista no ejecutaría en razón de las modificaciones de diseño efectuadas; finalmente, le advirtió a la empresa que “… con el objeto de evitar, en lo posible, reclamaciones del Contratista, por las eventuales demoras que podrían presentarse en la facturación y reconocimiento de algunos de los trabajos, objeto de la presente, atentamente nos permitimos recomendar a la Empresa su más pronta aprobación a estos asuntos”. El monto de las obras adicionales ascendía a $ 54 169 578,oo y el de las obras extras a $189 286 566,82, a precios referidos a origen del contrato, que discriminó el interventor en anexos de la presente comunicación (fl. 47, cdno. 5).

91.2. El 00 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxxxx se dirigió a la E.E.B., para solicitarle nuevamente autorizar las obras adicionales requeridas y la pronta tramitación y aprobación del acta de obra extra n.o 2, para permitir al contratista la facturación de los trabajos correspondientes, teniendo en cuenta que los mismos se han ido realizando a pesar de no existir la respectiva acta, toda vez que así lo autoriza el contrato; hizo así mismo un balance, en el cual contabilizó las obras adicionales y obras extras y excluyó las obras no ejecutadas, así (fl. 374, cdno. 14):

A. Contrato Principal

1. Valor original del contrato 1.967’028.221

2. Menos obras no ejecutadas (221’452.284)

3. Más mayor cantidad obra ejecutada 117’342.027

4. Más obras adicionales 54’169.578

VALOR FINAL ESTIMADO SIN OBRAS EXTRAS 1.917’087.542

B. Obras Extras.

Obra Extra No. 1 62’923.122

Obra Extra No. 2 191’776.067

C. VALOR ESTIMADO DEL CONTRATO: 2.171’786.781

91.3. El 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxxxx avisó al contratista que la empresa aprobó la ejecución y reconocimiento de las obras adicionales acordadas y relacionadas en anexo adjunto, por valor de $54 169 578,oo a origen del contrato,

cuya facturación se inició en el Acta de Obra Ejecutada n.o 16, correspondiente a la primera xxxxxxxx xx xxxxxx (fl. 396, cdno. 14 y fl. 555, cdno. 11).

91.4. En comunicación del 12 de noviembre de 1991, el contratista manifestó al subgerente del Proyecto Guavio de la E.E.B., su inconformidad con el anuncio de imposición de multas por no haber iniciado oportunamente la construcción del edificio xxx xxxx A, cuya orden de iniciación se impartió el 13 de septiembre; DOMUS LTDA. informó que ya las obras se habían iniciado y manifestó su extrañeza por la decisión, dado que de las obras en cuestión hacían parte una serie de actividades para las cuales a la fecha no se habían legalizado varios de los precios –caseta de malacates, concreto para columnas clase H, xxxxxxxxx xx xxxxx y varios ítems de instalaciones eléctricas- y además en los edificios xxx xxxx B y de control se habían ejecutado obras cuyos precios ni siquiera estaban convenidos y no pudieron ser incluidos en el acta de obras extras próxima a suscribirse, lo que alteró el flujo de caja y la financiación del proyecto; sostuvo que no podía pensarse en castigos y sanciones, cuando desde el mes de febrero se le había ordenado ejecutar obras respecto de las cuales no se habían fijado precios y que sólo podrían cancelarse cuando éstos se legalizaran; el contratista le reiteró así mismo a la empresa la solicitud de que le hiciera llegar los certificados de la reserva presupuestal que debía existir y que era indispensable para la ejecución de la obra (fl. 413, cdno. 14).

91.5. En otra comunicación del mismo día 12 de noviembre de 1991, el contratista le manifestó al subgerente del Proyecto Guavio de la E.E.B. que las medidas de ayuda de la empresa habían sido insuficientes para afrontar la situación de desequilibrio económico del contrato surgida a raíz de la ejecución de las obras extras ordenadas desde febrero de ese año y que tuvieron que ser asumidas con recursos del contratista porque se trataba de obras que no había podido facturar, lo que afectó su flujo de caja; se refirió a los “supuestos” atrasos en la obra programada, advirtió que estaba analizando su relación con la ejecución de obras que aún no tenían precios en el contrato y que eran antecedente de otras actividades que formaban parte de la ruta crítica del programa, teniendo en cuenta que de conformidad con el contrato -cláusula décima cuarta-, el convenio de obras extras, daba derecho a las respectivas modificaciones de plazo, que el Contratista pretendía solicitar (fl. 411, cdno. 14 y fl. 484, cdno. 20).

91.6. Obra documento sin fecha del interventor, en el cual efectuó una aclaración sobre la facturación de algunos conceptos de obra ejecutada por el contratista, incluidos en el cuadro III-I “Balance entre Anticipo no Amortizado y Valores no Facturados por el Contratista”, respecto de lo cual anotó lo siguiente (fls. 633 y 634, cdno. 17):

1. El Contratista ejecutó Obras objeto del Acta de Obra Extra No. 2 entre octubre de 1990 y octubre de 1991, que facturó en noviembre de 1991, una vez legalizado el documento correspondiente.

2. El Contratista ejecutó algunas obras adicionales entre octubre de 1990 y julio de 1991, que facturó en agosto de 1991, una vez aprobadas por la Empresa.

3. El Contratista ejecutó obras objeto del Acta de Obra Extra No. 1 entre febrero y marzo de 1991 cuya facturación efectuó en marzo de 1991, una vez legalizado el documento correspondiente.

Una vez el contratista radicó las cuentas correspondientes, La Empresa las canceló dentro de los términos que le confiere el Contrato.

92. Durante la ejecución del contrato, el contratista reclamó por la aprobación y suscripción del acta de obra extra n.o 2 para poder facturar las obras correspondientes a la misma.

92.1. Es así como el 12 de febrero de 1991 en reunión de trabajo realizada entre las partes, el contratista preguntó por la tramitación del acta de obra extra xxx xxxx B, que era indispensable para cobrar la obra ejecutada, y se le respondió que próximamente quedaría aprobada (fls. 304 a 306, cdno. 14).

92.2. El 28 de febrero de 1991 (Reunión de Programación n.o 03-91), en la que se examinó el progreso de la obra en relación con las medidas de recuperación de

los atrasos en la misma que se habían tomado, el contratista adujo, entre las razones exculpatorias que expuso, que la mayoría de los trabajos ejecutados en el edificio xxx xxxx de cables B no los podía cobrar, pues no estaba aprobada el acta de obra extra y preguntó si no se podía hacer alguna compensación provisionalmente, a lo que el Interventor respondió negativamente, pero que averiguaría el estado de tramitación del acta.

92.3. El 7 xx xxxxx de 1991 se llevó a cabo la reunión de trabajo n.o 18 en la cual se le llamó la atención al contratista por sus atrasos; éste manifestó, en relación con la caseta de malacates, que no había iniciado su construcción porque no se había definido el sistema de pago y advirtió que debía firmarse un acta de obra extra antes de iniciarla, pues si ejecutaba estos trabajos no los podría facturar, como había sucedido con la obra extra xxx xxxx B; la empresa manifestó que debían iniciarse estos trabajos, pues finalmente se llegaría a un acuerdo sobre los precios unitarios (fls. 409 a 415, cdno. 20).

92.4. En la reunión de trabajo del 00 xx xxxxx xx 0000 (xx. 000, xxxx. 14 y fl. 441 a 443, cdno. 20), el contratista preguntó por el acta de obra extra n.o 2 y la aprobación de los nuevos precios unitarios, acerca de lo cual manifestó su preocupación por la demora en legalizarlos; la EEB le informó que estaba en trámite.

92.5. El 6 xx xxxxxx de 1991, el contratista le reiteró al interventor que una de las causas de los atrasos y problemas en la ejecución de las obras era el haber sido obligado a ejecutar obras extras sin ajustar el programa constructivo ni obtener su pago -cuestionando el deber del contratista de ejecutar tales obras no contratadas-

, por la demora en la tramitación de la respectiva acta, lo que lo obligó a ejecutarlas con sus propios recursos, reclamación que reiteró en reunión de trabajo del 8 xx xxxxxx de 1991 y en reunión de trabajo del 13 xx xxxxxx de 1991 (fls. 382 y 387, del xxxx. 00, 000, xxx xxxx. 00 y fls. 454, 456 y 461, del cdno. 20).

92.6. En actas de reunión de trabajo del 27 xx xxxxxx y 3 de septiembre de 1991, el contratista preguntó nuevamente por la aprobación del acta de obras extras, la

cual según la empresa, seguía en proceso; el contratista observó que la mayor parte de los pagos del edificio SF-6 se encontraban dentro de la obra extra, por lo cual recomendó acelerar el proceso de aprobación para poder facturar la obra pendiente (fls. 391 y 394, cdno 14; fls. 465 y 468, cdno. 20).

92.7. En oficio del 5 de septiembre de 1991, enviado por el subgerente del Proyecto Guavio al revisor fiscal de la E.E.B., le informó que “La aprobación por parte de la Empresa del Acta de obra Extra No. 2, que es necesario suscribir para el reconocimiento al Contratista de estas obras, un buen número de las cuales ya han sido ejecutadas, y el Contratista no ha podido facturar, por no contarse aún con el Acta de Obra Extra necesaria, han motivado de parte del Contratista su protesta por el hecho de que, se ha visto obligado a efectuar inversiones en la construcción de los trabajos mencionados, que no le han podido ser reconocidos, y que en su concepto han agudizado sus problemas económicos”. (fl. 65, cdno. 15).

92.8. El 23 de diciembre de 1991 el contratista dio respuesta al aviso de la imposición de multas, mediante oficio dirigido al gerente de la E.E.B., en el cual expuso las razones por las cuales se presentaron atrasos en la ejecución de las obras y que a su juicio no le eran imputables, por lo cual solicitó reconsiderar la decisión; se refirió específicamente a las obras adicionales y extras – especialmente la aprobación y legalización del acta de obras extras n.o 2, en el mes de noviembre de 1991-, y a la prohibición legal de ejecutarlas antes del perfeccionamiento del respectivo convenio, enunciando una serie de obras extras del acta de obra extra n.o 2 que eran antecedentes, precedentes y necesarias para la ejecución de otras obras en los diferentes edificios; aludió así mismo a la cláusula décima cuarta del contrato, que establecía la adición del plazo cuando se pactaran obras extras, por lo cual solicitó tener en cuenta esta circunstancia y más bien ajustar el plazo del contrato a la realidad de su ejecución, pues no era justa la intención de sancionar al contratista por el atraso en la entrega de unas obras y trabajos, con anterioridad al perfeccionamiento del acuerdo sobre las obras extras que las mismas contenían y tales multas agravarían la situación de flujo de caja y liquidez del contratista y sus relaciones con sus proveedores de bienes y servicios y de recursos financieros, cuando lo que debían buscar era la colaboración entre las partes, para sacar adelante la obra (fls. 434 a 437, cdno. 14).

93. El contratista suscribió el acta de obra extra n.o 2, advirtiendo que no estaba de acuerdo con la determinación sobre la no modificación del plazo.

93.1. El 12 de noviembre de 1991, el contratista envió oficio al gerente del Proyecto Guavio de la E.E.B., a través del cual le informó que suscribiría el acta de obra extra n.o 2 tal y como le fue enviada en razón de la enorme necesidad de recibir esos recursos, pero que no estaba de acuerdo con la tesis según la cual tales obras extras no daban lugar a modificar el plazo del contrato y que pretendía solicitar la ampliación del mismo, en razón de las múltiples circunstancias presentadas que habían afectado el programa de ejecución de las obras, como la realización de las obras extras sin que hubieran sido canceladas aún, los múltiples cambios en los planos y especificaciones y las condiciones económico financieras del contratista (fl. 416, cdno. 14 y fl. 489, cdno. 20).

93.2. El 13 de noviembre de 1991, el contratista envió a la E.E.B., debidamente suscrita, el acta de obras extras n.o 2 y advirtió que ello no significaba aceptación de la estipulación de renuncia a la ampliación del plazo (fl. 421, cdno. 14 y fl. 493, cdno. 20).

94. La E.E.B. impartió la orden de iniciación de los trabajos objeto del contrato de obra celebrado entre las partes, a partir del día 14 xx xxxxx de 1990, según se desprende de la “(…) copia de la tabla de ‘Contrato 5168, Edificios Patio y Conexiones - Días calendario contractuales’, que muestra los días y fechas del Contrato desde el día de su iniciación 14 xx xxxxx de 1990 hasta el plazo final de las obras, día 670 correspondiente al 31 xx xxxxx de 1992”, enviada el 0 xx xxxxx xx 0000 xx contratista por el interventor del contrato (fls. 249 a 251, cdno. 14).

95. El contratista solicitó a la entidad, el 19 xx xxxxx de 1990, reconsiderar la fecha de iniciación de los trabajos por considerar que no estaban cumplidos los

requisitos para ello23, petición que fue negada por la E.E.B., por cuanto la entidad consideró que “El evento de dar la orden de iniciar trabajos es distinto del evento de instalarse en la obra” y que contractualmente el único requisito necesario para la primera era que estuviera perfeccionado el contrato; además, que el contratista tenía máximo 30 días a partir de la orden de iniciación de trabajos para realmente empezarlos, que dicha orden era previa a las actividades de instalación en la obra, que los requerimientos para instalarse en la obra no son los requisitos para dar la orden de iniciar los trabajos y que el contratista se comprometió en su CPM (Programa Detallado de Ejecución) a realizar las actividades preliminares dentro de un plazo de 30 días previos a la ejecución de las obras; reiteró la entidad que los plazos para la ejecución de las obras se cuentan a partir de la fecha en que la empresa impartió la orden de iniciar los trabajos24; en relación con los planos de construcción e información técnica, manifestó que “Los planos autorizados para construcción sólo adquieren este carácter una vez se le de la orden de iniciar, por consiguiente su envío se efectúa desde la fecha en que esto suceda”. (fl. 301, cdno. 20 y fl. 245, cdno. 14).

96. El 9 xx xxxxx de 1990, el contratista fue autorizado para iniciar su movilización hacia el frente de trabajo a partir del 10 xx xxxx siguiente y le fueron entregados al contratista planos preliminares de construcción, con los que podía programar las obras a ejecutar, tal y como se desprende del acta de reunión de dicha fecha25, a

23 El 19 xx xxxxx de 1990, la E.E.B., recibió oficio del contratista (GC-163-90) mediante el cual éste solicitó reconsiderar la orden de iniciación de los trabajos a partir del 14 xx xxxxx de 1990 que fue impartida por la empresa, aduciendo que “… hasta la fecha no se han cumplido los requisitos indispensables para que nosotros efectivamente podamos empezar a instalarnos y a colocar los pedidos de materiales …”; expuso el contratista en esta comunicación, que estaba pendiente la aprobación de los planos de instalaciones y campamentos por parte de la E.E.B., necesarios para la instalación de equipos; que el 9 xx xxxxx de 1990, la entidad le entregó al contratista unos planos preliminares de construcción, sin que a la fecha hubieran recibido los planos definitivos necesarios para empezar los trabajos; que los terrenos necesarios para ejecutar las obras e instalar sus equipos, aún no le habían sido entregados, como no le habían entregado tampoco los ejes y niveles del proyecto ni la acometida eléctrica (fl. 298, cdno. 20 y fl. 242, cdno. 14).

24 Se observa que en el pliego de condiciones se había advertido así mismo, que “Una vez perfeccionado el contrato la EMPRESA impartirá la orden de iniciar los trabajos, y el Contratista se obliga a iniciarlos en un plazo máximo de treinta (30) días contados a partir de la fecha de dicha orden” (fl. 547, cdno. 8).

25 Observa la Sala que las dos copias de este documento que halló en el expediente están incompletas y falta precisamente la hoja 2, en la que se trataban los puntos 1.1. a 1.3 de la organización de DOMUS en la obra. No obstante, consta en la parte aportada de la referida acta, en relación con el punto 1), que en dicha reunión la E.E.B. comentó que hacia el 10 xx xxxx de 1990 el contratista Xxxxxxxx Xxxxxxx acabaría las excavaciones en la zona del patio de conexiones y hacia esa fecha, bajo la total responsabilidad de DOMUS, ésta podía iniciar su movilización hacia el frente de trabajo; en cuanto al punto 2), que la Empresa entregó planos al Contratista “… con las respectivas cantidades de obra para la construcción de una torre en concreto en la boca de los pozos de Ductos” y le solicitó analizar la información y presentar sus comentarios a la mayor brevedad posible. En el punto 3) se registró que “Ingetec entrega con carácter preliminar los planos de construcción que se relacionan en la lista Anexa. El propósito de entrega de esta información, es

la cual asistieron representantes de la E.E.B., INGETEC S.A. –firma asesora de la entidad-, el contratista y la interventoría, con el objeto de tratar los siguientes puntos: 1) organización de DOMUS LTDA. en la obra; 2) ajustes en el diseño de la obra civil prevista en la licitación y 3) entrega de planos preliminares de construcción (acta de reunión 90-01, fl. 235, cdno. 14 y fl. 291, cdno. 20).

96.1. En la segunda reunión que se produjo –el 25 xx xxxxx de 1990, acta 90-02-, el contratista hizo entrega del diagrama xx xxxx crítica y diagrama xx xxxxxx de las obras, que la EEB se comprometió a estudiar y comentar y anotó que quedaba pendiente la entrega de la memoria técnica, el programa de utilización de personal y equipos y el diagrama organizacional; DOMUS LTDA. se comprometió a entregarlos y pidió la aprobación inicial del diagrama xx xxxx crítica para elaborar, con base en el mismo, los programas de utilización de personal y equipos y se comprometió a presentar el 3 xx xxxx la propuesta para la construcción de las xxxxxx localizadas en la boca de los pozos de ductos (fl. 237, cdno. 14).

97. El contratista le reclamó a la E.E.B. por los planos enviados para la construcción de los edificios objeto del contrato, por considerar que estaban incompletos,26 a lo cual el interventor, en oficio del 27 de julio de 1990, le respondió manifestándole que, según el contrato, la obligación de la empresa no era entregar todos los planos al dar la orden de iniciación de obras, sino entregarlos oportunamente, de acuerdo con el programa aprobado; y a continuación, le indicó las fechas previstas en el programa para iniciar las obras y las fechas en que fueron entregados los planos de construcción, lo que demostraba que dicha entrega fue oportuna (fl. 27, cdno. 11):

Actividad Fecha de iniciación Fecha entrega

programada planos

suministrar a DOMUS planos para poder programar con mayor detalle las obras a ejecutar” (subrayas fuera del texto original).

26 El 3 de julio de 1990, en oficio CDDC-042-90, el contratista le manifestó a la E.E.B., que los planos enviados por ésta el 22 xx xxxxx de 1990 (comunicación n.o 185B .0.0.0./0000) para la ejecución de los trabajos en el edificio de control, edificio de equipos auxiliares y edificio SF-6, se encontraban incompletos para poder iniciar actividades según el programa de trabajo propuesto por el contratista y aprobado por la empresa y adjuntó un listado de los planos faltantes (fl. 137, cdno 17 y fl. 305, cdno. 20).

1. Edificio SF-6
Excavación malla a tierra julio/90	14 de julio/90	4	de
Colocación malla a tierra julio/90	18 de julio/90	4	de
Concretos de cimentación julio/90	28 de julio/90	12	de
Concretos pórticos	5 xx xxxxxx/90	12 de julio/90
2. Edificio de Control.
Excavación malla a tierra julio/90	14 de julio/90	4	de
Colocación malla a tierra julio/90	24 de julio/90	4	de
Concretos de cimentación	12 xx xxxxxx/90	00 xx xxxxx x
		0 xx xxxxx/00
Xxxxxxxxx pórticos	30 xx xxxxxx/90	22 xx xxxxx y
		4 de julio/90
Instalaciones hidráulicas	29 de octubre/90	22 xx xxxxx/90
Instalaciones eléctricas	29 de octubre/90	17 de julio/90.

98. A lo largo de la ejecución contractual, entre la entidad contratante y su interventor, por una parte, y el contratista, por la otra, se cruzaron múltiples comunicaciones con las cuales fueron remitidas grandes cantidades de planos, muchos de ellos con varias revisiones, correcciones y cambios de parte y parte.27

27 Por ejemplo: Remisiones del 22 y 27 xx xxxxx, el 4, 5, 9, 12, 17, 27 y 31 de julio, el 2, 10, 21, 24 y 29 xx

xxxxxx, el 5 y 26 de septiembre, el 5, 11, 17, 25 y 26 de octubre, el 2, 6, 10 y 00 xx xxxxxxxxx, xx 0, 00, 00 xx

xxxxxxxxx xx 0000; el 11, 14, 21, 22 y 30 de enero, el 11, 14, 25 y 28 de febrero, el 15 y 19 xx xxxxx, el 4, 15,

24 y 25 xx xxxxx, el 10, 20, 24 y 28 xx xxxx, el 18 y 20 xx xxxxx, el 12, 15, 17 y 00 xx xxxxx, xx 00 x 00 xx

xxxxxx xx 0000 (xxx. 67 y 76, cdno. 14; fls. 2, 6, 7, 10, 11, 15, 18, 19, 23, 27, 36, 37, 44, 57, 64, 76, 79, 108,

116, 117, 131, 136, 145, 150, 151, 156, 221, 227, 231, 237, 240, 250, 252, 258, 263, 267, 287, 290, 292, 303,

316, 335, 344, 355, 356, 366, 367, 368, 369, 476, 478, 479, 483, 496, 498, 499, 500, 501, 521, 525, cdno. 11).

En el dictamen pericial rendido dentro del proceso 8365 por los ingenieros Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxx y Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, se hizo la relación de 319 planos correspondientes a las obras, con las respectivas fechas de

En relación con la iniciación de los trabajos objeto del contrato y la entrega de planos para la misma, se observa que en la reunión de trabajo n.o 02 del 12 de julio de 1990 –a menos de un mes de iniciado el término de ejecución de las obras-, la interventoría advirtió que ya habían sido entregados todos los necesarios: “La Interventoría recuerda que en esta semana envió aproximadamente 180 planos de construcción, con lo cual ha entregado toda la información necesaria para iniciar los trabajos”, observación respecto de la cual, lo único que manifestó el contratista fue que faltaba una copia reducida de uno de los planos: “El Contratista recuerda que en el envío correspondiente a los planos del Edificio SF-6 faltó la copia reducida” (acta de reunión de trabajo, fls. 105 y sgtes., cdno. 15).

99. Desde el 0 xx xxxxx xx 0000, xxx xxxxx contaban con el suministro de energía eléctrica que requerían. Así se desprende de la comunicación enviada al contratista por la interventoría el 25 de octubre de 1990, en la cual expuso que según el artículo I.09.05 de las condiciones de la licitación y del contrato, la empresa ofreció poner a disposición del contratista un circuito de alimentación de

13.8 KV, 100 A, trifásico, 60 Hz en Mámbita, o una línea de distribución a 13.8 KV, 100 A, cercana al sitio de las obras, de la cual el contratista podría derivar su servicio de energía; que el 00 xx xxxxx xx 0000 (xx. 21, cdno. 11), se le confirmó al contratista que según lo tratado en la reunión de trabajo 01, del 28 xx xxxxx de 1990, la empresa le entregó al contratista el 5 de julio de 1990, durante la visita conjunta efectuada a la obra, la línea de distribución aledaña al edificio de control, acogiéndose a la segunda opción; que DOMUS LTDA. derivó su alimentación de esta línea a través de un transformador perteneciente a otro contratista, quien anunció su pronto retiro como parte del plan de desmantelamiento, por lo cual DOMUS LTDA. debía instalar equipos propios de derivación o tomar otras medidas alternas para evitar interrupciones en las actividades de la obra (fl. 146, cdno. 11).

100. Las dificultades en las obras de demolición y de excavación por las cuales se quejó el contratista, hacían parte del giro normal de las obras del contrato.

entrega por la entidad al contratista, algunos de ellos en dos o más ocasiones (fls. 188 a 195, cdno. 9 y fls. 680 a 686, cdno. ppl).

100.1. En reunión del 12 de julio de 1990 (acta de reunión n.o 02), en relación con la Iniciación de la malla a tierra en el edificio SF-6, el contratista dijo que tenía interferencias con infiltraciones de agua en el talud de la excavación prismática, a lo cual el interventor manifestó que era una condición normal de la excavación en una terraza aluvial; ISA, por su parte, adujo que el artículo II.01.09 de las especificaciones técnicas, indicaba que el contratista sería el responsable por el control, durante el período de construcción, de todos los cauces naturales de aguas que existieran en la zona de trabajo, debiendo construir las obras de drenaje necesarias para desaguar las distintas partes de la obra y mantener las fundaciones libres de agua en la medida en que se requiriera para construir cada parte de la obra (fls. 105 y sgtes., cdno. 15). Y en oficio del 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000 xxx xxxxxxxxxxx al contratista, entre otras cosas, observó que en el área de cargue de las mixers de la planta de mezclas el contratista había excavado una cuneta que no tenía descargue hacia ninguno de los canales, por lo cual el agua se infiltraba por la corona del talud de la excavación del edificio SF-6, generando riesgo de inestabilidad en ese talud, por lo cual le solicitaron continuar la cuneta hasta el canal perimetral revistiéndola de concreto (fl. 82, cdno. 11).

100.2. En los oficios enviados al interventor los días 23 xx xxxxxx y el 4 y 5 de septiembre de 1990 por el director de obra de la contratista, se refirió a las obras de excavación prismática de la subestación SF-6 y el drenaje en esta área, indicando que el contratista que hizo la excavación dejó tareas pendientes que DOMUS debió concluir y advirtió que durante la etapa de excavación de las xxxxxx que próximamente iniciarían, se presentarían interrupciones por esta causa que no serían responsabilidad suya; además, por las mismas razones, no estaba de acuerdo el contratista con tener el día 28 xx xxxxx de 1990 como la fecha de entrega de este sitio de las obras, como dispuso la E.E.B., ya que no se encontraba disponible y en realidad, la fecha que debía tenerse en cuenta era el 1º xx xxxxxx de 1990, cuando estaba terminada en su gran mayoría la excavación para el inicio de sus actividades en ese xxxxxx (xxx. 000, 000, 000 x 000, xxxx. 17).

100.3. En oficio 185.C.7.3/PG-23715 del 30 xx xxxxxx de 1990, el interventor le contestó al contratista sobre la entrega de la zona para las obras del edificio SF-6,

que no era cierto que el 1º xx xxxxxx faltaba retirar una capa de 20 cm de espesor en el piso de la excavación prismática, pues sólo faltaba efectuar la voladura de unas pequeñas piedras que en sitios muy localizados se proyectaban dentro de las líneas de excavación y que entre el 1º y el 12 xx xxxxxx el contratista Xxxxxxxx Xxxxxxx Spie Batignolles únicamente efectuó la voladura de estas piedras y el retiro al botadero de aproximadamente 50 m3 de material producto de la limpieza de los taludes de la excavación, lo cual se observaba en las secciones transversales tomadas en conjunto cada 5 mts., entre el 12 y el 14 xx xxxxxx de 1990. Le ratificó al contratista que conforme a lo dispuesto por la cláusula vigésima tercera del contrato, él debía tomar a su cargo todas las disposiciones necesarias para prestar su colaboración en la coordinación de sus labores con los demás contratistas y le aclaró que, en relación con el perfilado del talud del costado oriental, el mismo no se hizo en forma detallada, porque estaba pendiente por hacer la excavación para las xxxxxx de conducción en ese talud, la cual no se vería afectada. Finalmente, le ratificó al contratista que “(…) el 28 xx xxxxx de 1990, fecha en la que se efectuó la Reunión de Trabajo No. 01, estaba disponible la zona de trabajo en el sector del Edificio SF-6”, afirmación que reiteró en comunicación del 11 de septiembre de 1990, en la cual además, sostuvo que “(…) debido a falta de equipos y materiales, como se ha tratado en varias oportunidades, Ustedes no estuvieron preparados y solamente hasta el 23 xx xxxxxx de 1990 iniciaron la colocación del relleno tipo 4 sobre el cual se debe construir la cimentación” (fls. 77 y 84, cdno. 11).

100.4. El 13 de diciembre de 1990, el interventor le manifestó al contratista que en el edificio xxx xxxx B la sobreexcavación ocurrida no era imputable a la empresa y de acuerdo con lo establecido en el artículo II.01.05 de las especificaciones técnicas, “cualquier excavación hecha por fuera de los límites y pendientes mostradas en los planos o indicadas por la Empresa, será por cuenta del Contratista” y en consecuencia, el relleno de esta sobreexcavación, debía efectuarse según las indicaciones impartidas en la comunicación y sería por cuenta del contratista (fl. 228, cdno. 11).

101. Las obras fueron suspendidas por el contratista, debido a una situación de orden público.

101.1. Así consta en informe del contratista al interventor, del 14 de noviembre de 1990, sobre la suspensión de actividades que tuvo que ordenar a sus trabajadores y subcontratistas el día anterior, debido al paro cívico adelantado por los habitantes de la región de Santa Xxxxx y por solicitud del Comité Cívico de Mámbita, cuyos miembros amenazaron con tomar medidas drásticas contra los vehículos, equipos y personal de las obras si no se producía el cese de actividades pedido; y el 16 de noviembre siguiente, informó sobre las acciones perturbatorias adelantadas por los dirigentes del paro cívico, que bloquearon las vías de acceso a las obras y produjeron su paralización, obligando a los trabajadores a suspender todas las actividades por tiempo indefinido -no se halló constancia del tiempo de suspensión y de las fechas de reiniciación de las actividades- (fls. 257 a 265, cdno. 17).

101.2. En oficio del 4 de diciembre de 1990, el interventor se refirió a las interrupciones y suspensiones de trabajo ocasionadas por el paro cívico registrado en la zona por los habitantes del municipio de Santa Xxxxx a partir del 13 de noviembre, por medio del cual reclamaban al Gobierno Nacional la pavimentación de las carreteras de acceso a ese municipio, como un hecho imprevisible, inevitable e irresistible para las partes, por lo cual constituía un hecho de fuerza mayor de los contemplados en el literal C de la cláusula vigésima séptima del contrato, que se analizarían las demoras ocasionadas, con el objeto de formalizar las ampliaciones al plazo y las modificaciones al programa de construcción que resultaran justificadas; le recordó al contratista, que de acuerdo con el contrato, no había lugar a indemnización alguna al contratista por los costos que se hubieran registrado como resultado de la suspensión de sus labores (fl. 208, cdno. 11).

102. El contratista alegó perturbación de la ejecución de las obras por problemas en el acceso al sitio de las obras. Así consta en el oficio enviado al contratista por el interventor el 18 de diciembre de 1990, mediante el cual le respondió comunicaciones relativas a las limitaciones e interrupciones en el acceso al sitio de las obras, debido a daños en la banca de la carretera como consecuencia de los aguaceros ocurridos; el interventor le manifestó que, contractualmente y según el artículo I.09.02 de las condiciones de la licitación, la empresa no garantizaba el

estado del acceso al sitio de las obras y era deber del contratista tener en cuenta las condiciones de tránsito e ingreso, sin que aquella fuese responsable por ninguna demora o costos en que incurriera el contratista por causa de cualquier restricción o limitación en el transporte, ni éstas daban lugar a algún reconocimiento programático o económico a su favor (fl. 292, cdno. 17 y fl. 353, cdno. 14).

103. En el transcurso de la ejecución del contrato y casi desde su inicio, la E.E.B. y el interventor se dirigieron al contratista para hacerle múltiples, constantes y reiterados llamados de atención en relación con las deficiencias en la dirección de los trabajos, la falta de personal, la falta de equipos y la falta de suministros oportunos en las obras, que estaban produciendo graves retrasos e incumplimiento de plazos por parte del contratista.

103.1. Así, se observa que recién iniciada la ejecución de las obras, en la reunión de trabajo n.o 02 del 12 de julio de 1990, a la que asistieron representantes de las partes, de la interventoría, de ISA INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A., y de la firma asesora INGETEC S.A., el interventor le solicitó información al contratista sobre 7 actividades que habían debido iniciarse o estaban próximas a iniciar, exponiendo éste como justificación, problemas en la iniciación de la malla a tierra del edificio SF-6, por dificultades en la excavación debidas a infiltraciones de agua (fls. 105 y sgtes., cdno. 15).

103.2. El 15 xx xxxxxx de 1990, la interventoría del contrato envió comunicación al contratista en la cual le manifestó que habiendo transcurrido 63 días desde la orden de iniciación de los trabajos por parte de la E.E.B., aún no se observaban ni los recursos, ni los rendimientos ofrecidos por DOMUS LTDA., para la ejecución de las obras, a efecto de lo cual le indicó las principales actividades en las cuales presentaba retrasos en el cumplimiento del programa de construcción, los cuales explicó en cada caso: excavaciones de los edificios de control y SF-6, colocación

de relleno tipo 4, malla de conexión a tierra, concretos estructurales y diseños y pedidos varios (fl. 41, cdno. 5 y fl. 51, cdno. 11)28.

103.3. El 13 de septiembre de 1990, el interventor se refirió al estado de varias actividades en curso, advirtiendo que continuaban las deficiencias de organización y la falta de recursos29, incrementándose los atrasos en el programa de construcción, por lo cual le ratificó al contratista la necesidad de adoptar medidas para solucionar los problemas de suministro a la obra, especialmente del xxxxx xx xxxxxxxx, que estaban afectando cada vez más el desarrollo de las diversas actividades del programa de construcción (fl. 94, cdno. 11).

28 En oficios del 23 xx xxxxxx y el 4 y 5 de septiembre de 1990, enviados por el director de obra de la firma contratista al interventor, se refirió a las obras de excavación prismática de la subestación SF-6 y el drenaje en esta área y a las tareas de excavación que dejó pendientes la firma contratista encargada de las mismas, las cuales DOMUS LTDA. debió concluir, advirtiendo que sobre los retrasos que más adelante se presentarían por esta causa (fls. 174, 202, 204 y 214, cdno. 17). Mediante oficio del 10 de octubre de 1990, el contratista se refirió a las “demoras ocasionadas por la falta de definición del sistema de excavación” y explicó que la demolición del brocal en concreto reforzado no estaba prevista en sus precios de licitación, eran trabajos de gran magnitud y las demoras obedecieron al ajuste de la programación para tratar de no sobrepasar los plazos contractuales; dijo que venían realizando la excavación manual y anunció así mismo, que informarían oportunamente los mayores costos por esta actividad, los cuales no debían estar a cargo del contratista (fl. 217, cdno. 17). Respecto de esta reclamación, la interventoría, en oficio del 14 de noviembre de 1990 en el que se refirió a las obras xxx xxxx B, sostuvo que el programa de construcción del mismo presentaba retrasos en la excavación de la torre entre otras razones, por la demora en la demolición del brocal, “(…) por falta de explosivos y en las excavaciones de los ejes 1 a 3’ por la interferencia de las instalaciones de producción de agregados pues no los produjeron en el tiempo previsto”; y en oficio del 21 de noviembre de 1990, le manifestó que en los planos de licitación se podía advertir la necesidad de llevar a cabo esta demolición del brocal en concreto, que el contratista debió advertirla en su visita al sitio de las obras antes de presentar su oferta y finalmente, que a pesar de que el item II.01.05 “demoliciones” de la lista de cantidades y precios anexa al contrato se refería únicamente a los edificios para el pozo A y para el pozo B, su pago se reconocería por este ítem y por lo tanto no habría pago por separado de ninguna de las actividades inherentes a este trabajo (fls. 171 y 187, cdno. 11). El 4 de enero de 1991, el contratista respondió observaciones del interventor sobre la producción de concretos y los rendimientos de los últimos 15 días, explicando que no era cierta la disminución de materiales y equipo; que no hubo disminución de personal en la construcción de formaletas, porque éstas se hacían en Bogotá; en cuanto a la planta de mezclas, le manifestó que sufrió averías el 27 de diciembre, pero no en forma permanente; que los equipos de carpintería eran nuevos y no habían sufrido avería alguna; en cuanto al personal de xxxxxxxx, que hasta esa fecha había 23 oficiales y 31 ayudantes para un total de 54 y no 29, como afirmó la interventoría; y en cuanto a la construcción de los muros de mampostería del edificio de equipos auxiliares, que la misma no se había suspendido (fl. 296, cdno. 17).

29 El interventor advirtió varias deficiencias en las actividades del contratista, entre otras, el atraso en la llegada del vibrocompactador a la obra, el retraso en la actividad de relleno en el edificio SF 6, que debía terminarse el 11 xx xxxxxx de 1990 y sólo llevaba aproximadamente el 43%, demora y bajo rendimiento que hacían crítica la situación de ese frente, la suspensión de varias actividades del mismo edificio por falta xx xxxxx, la demora en la llegada de sellos para juntas de construcción y dilatación.

103.4. El 8 de octubre de 1990, el interventor advirtió el retraso del contratista en la entrega de la memoria técnica para la construcción del edificio xxx xxxx B y la demora en las actividades de excavación para cimientos y ductos de cables, debido a la falta de definición del procedimiento, lo cual era responsabilidad del contratista30 (fl. 127, cdno. 11).

103.5. El 14 de noviembre de 1990, el interventor llamó la atención al contratista por la diferencia entre el avance previsto y el avance ejecutado de las obras hasta el 8 de noviembre de 1990, en los concretos de las obras exteriores, del edificio de control, del edificio SF-6 y del edificio xxx xxxx B, que demuestran un atraso inaceptable para la entidad por deberse a problemas de dirección y coordinación en la obra, que no han permitido la disponibilidad oportuna y suficiente de elementos como aceros de refuerzo, formaletas, tuberías conduit, sellos metálicos y de PVC, etc., problemas en la producción de agregados y concretos, de responsabilidad exclusiva del contratista, haciendo el siguiente comparativo (fl. 173, cdno. 11):

Frente Porcentaje programado Porcentaje ejecutado

Nov. 8 /90 nov. 8/90

Obras exteriores	13.6%	0.4%
Edificio de control	91.8%	30.4%
Edificio SF-6	76.5%	7.2%
Edificio pozo B	96.7%	0.0%

30 El 10 de octubre de 1990, el contratista contestó que la demolición del brocal en concreto reforzado no estaba prevista en sus precios de licitación, que eran trabajos de gran magnitud y que las demoras obedecieron al ajuste de la programación para tratar de no sobrepasar los plazos contractuales; manifestó que venían realizando la excavación manual y anunció así mismo, que informarían oportunamente los mayores costos por esta actividad, que no debían estar a cargo del contratista (fl. 217, cdno. 17).

103.6. El 15 de noviembre de 1990, en escrito dirigido al contratista, el interventor se refirió específicamente al edificio xxx xxxx B, respecto del cual en reunión de trabajo n.o 10 del 1º de noviembre de ese año, el contratista entregó la reprogramación para la ejecución de los trabajos de construcción del mismo, con fecha de iniciación el 1º de noviembre de 1990 y de terminación el 12 xx xxxxx de 1991, es decir que para el 15 de noviembre de 1990 debían estar terminadas las excavaciones para la cimentación del depósito de ductos entre ejes 1-3’, la excavación para la cimentación de la torre entre ejes 4 y 6, la excavación y colocación xx xxxxx de conexión a tierra y el 80% de la cimentación para la torre ejecutada y sin embargo, únicamente se había efectuado aproximadamente el 30% de la excavación para la cimentación de la torre; en otra comunicación enviada el mismo día, el interventor se refirió a los atrasos en todos los frentes – edificio pozo B, edificio de control y edificio SF-6- y al incumplimiento inclusive, del programa que había entregado el contratista el 2 de noviembre de 1990, para recuperar, durante ese mes, los atrasos que presentaba la obra, concluyendo que el contratista no había dispuesto en la obra de la gran mayoría de los recursos ofrecidos y que las soluciones y plazos prometidos no se habían cumplido por causas a él imputables (fl. 183, cdno. 11).

103.7. El 29 de noviembre de 1990, nuevamente el interventor se dirige al contratista para manifestarle su preocupación y extrañeza por el atraso en las obras del edificio xxx xxxx B y el incumplimiento de los ofrecimientos de aquel para recuperarlos, pues no había implementado los dos turnos de trabajo de 12 horas que ofreció en reuniones del 1 y 15 de noviembre, era evidente la falta de recursos destinados a este frente, pues las herramientas con las que contaba el contratista para la demolición del brocal, un martillo demoledor y un jackleg, no eran suficientes y además por falta de explosivos, no había continuidad en las operaciones. Así mismo, tampoco se había implantado el doble turno solicitado por la interventoría para la operación de la planta trituradora (fl. 196, cdno. 11).

103.8. El 12 de febrero de 1991 las partes realizaron reunión de trabajo con el objeto de analizar el estado de la obra y el resultado de las medidas de recuperación de atrasos a las que se comprometió el contratista –la respectiva acta aparece incompleta- (fls. 304 a 306, cdno. 14); lo primero que observó la empresa fue que las fechas de entrega de los edificios propuestas por el

contratista sobrepasaban ampliamente los plazos contractuales y eran inaceptables, pues implicarían que aquella no podría cumplir con la entrega de los edificios a otros contratistas; advierte así mismo que en el edificio de control había una disminución de la tasa de avance de la actividad de concretos por disminución de los recursos, lo que hacía necesario incrementar éstos radicalmente, estableciendo definitivamente el segundo turno; en el edificio de equipos auxiliares, la empresa anotó que la construcción de la placa se había dilatado por la indecisión del contratista de darle cumplimiento a los planos de construcción; el contratista hizo una sugerencia de cambio y la empresa le solicitó presentar el diseño propuesto, sin que ello justificase demoras ni cambios en el programa ni sobrecostos para la empresa.

103.9. El día 21 de febrero de 1991, se realizó reunión de trabajo n.o 17, según consta en la respectiva acta, en la cual, entre otras cosas, se anotó por parte de la interventoría que en general, durante la última catorcena había continuado el aumento de los atrasos en los diferentes edificios; se refirió a las obras del edificio de control, el que más preocupaba en ese momento a la entidad contratante por cuanto debía ser entregado en determinada fecha a otros contratistas; no obstante, observó el interventor desinterés de DOMUS LTDA., en el cumplimiento de sus obligaciones31 (fls. 377 a 382, cdno. 20).

103.10. En cuanto al edificio SF-6, la interventoría anotó que al igual que en el anterior, la curva de rendimiento real del concreto se apartaba cada vez más de la curva de rendimiento teórico y los atrasos en vez de disminuir, aumentaban, apuntando que había un rendimiento bajo, porque no había equipo de transporte acorde con el equipo de colocación y compactación utilizado y solicitó incrementar urgentemente el número de volquetas para lograr un rendimiento aceptable; enunció los distintos ítems de construcción y su avance, notando gran atraso en relación con el programa entregado el 6 de diciembre de 1990 –programa no contractual de recuperación de atrasos-. Edificio Pozo B: también se registró

31 El interventor anotó insuficiencia de personal, por lo cual pidió implentar el segundo turno y que el contratista sacaba materiales y elementos de ese edificio para otros frentes de la obra como si éste no tuviera prioridad y el contratista respondió que esperaba recuperar tiempo en la parte de acabados.

atraso en relación con el mencionado programa, y se advirtió que el contratista no había tomado medidas acordes con la situación crítica32.

103.11. El 28 de febrero de 1991 se efectuó la reunión de programación n.o 03-91 (fls. 383 a 391, cdno. 20), en la que se examinó el progreso de la ejecución contractual en relación con las medidas de recuperación de atrasos en la obra, advirtiendo la interventoría que en los últimos 15 días no se había adelantado en la forma prevista una sola de las medidas planteadas para tal fin y la situación era aún más crítica en todos los frentes de trabajo33. Anotó atrasos importantes en la fundición de columnas del edificio SF-6; se discutió la demora del contratista en enviar los planos definitivos de la cubierta; el contratista adujo que el diseño había sido objeto de varios cambios y eso era lo que lo había retrasado, ante lo cual, la interventoría y la empresa le manifestaron que desde que se aceptó la propuesta de modificación que él había presentado, se le advirtió que su aprobación final no justificaría el incumplimiento en su terminación y que el contratista contaba con toda la información para iniciar todos los trabajos de prefabricados en forma oportuna34.

103.12. La interventoría resumió que a esa fecha, en el edificio SF-6 debía llevarse el 97% de la estructura de concreto según el programa entregado por el contratista el 6 de diciembre de 1990 y que sólo se había ejecutado el 49%.

32 El contratista adujo la baja producción del personal y la deserción del mismo, pues buena parte se había ido a trabajar con ICA -otro contratista-, no obstante lo cual, aquel estaba gestionando el suministro de personal; en cuanto a las volquetas, manifestó que había efectuado un convenio con las que trabajaban con el contratista ICA, para que laboraran diariamente un tiempo adicional para DOMUS LTDA.

33 El contratista adujo que la mayoría de los trabajos ejecutados en el edificio xxx xxxx de cables B no los podía cobrar pues no estaba aprobada el acta de obra extra y preguntó si no se podía hacer alguna compensación provisionalmente, a lo que el interventor respondió negativamente, pero averiguaría el estado de tramitación del acta; el contratista reiteró sus problemas para conseguir personal; que había “… puesto un aviso con este objetivo” y que desde la noche anterior había implementado un segundo turno en el edificio de control con el personal que trabajaba en el segundo turno del edificio pozo B; la interventoría manifestó que debía completarse ese segundo turno, pues el personal era muy reducido; adujo también que se estaban presentando retrasos por deficiencias en el transporte y daños en varios equipos. La interventoría resumió que a esa fecha, en el edificio SF-6 debía llevarse el 97% de la estructura de concreto según el programa entregado por el contratista el 6 de diciembre de 1990 y que sólo se había ejecutado el 49%; en general, anotó que en toda la obra existían fallas en los suministros particulares, que causaban gran daño a la programación de todos los trabajos; el contratista anunció que ese día llegó un camión con dichos elementos; también informó cambios en el personal, pues había elementos que frenaban el trabajo, que hizo cambios en los maestros y que había llegado un nuevo ingeniero coordinador de campo; la interventoría observó que cuando xxxxxx se suspendían obras y el personal se retiraba del trabajo por falta de elementos de protección contra la lluvia y el contratista manifestó que ya se había hecho el pedido de dotación de elementos de protección.

34 La justificación del contratista fue que el diseño había sido objeto de varios cambios y eso era lo que lo había retrasado.

103.13. El 7 xx xxxxx de 1991 se realizó la reunión de trabajo n.o 18 (fls. 409 a 415, cdno. 20), en la cual se verificó nuevamente el estado de avance de las obras y se reiteró que la tendencia era a incrementar los atrasos. El interventor manifestó que no se observaba un interés decidido para reducir los atrasos de la obra y que “… el Contratista entró en un círculo vicioso, pues se queja de falta de recursos económicos pero no hace obra, lo cual disminuye la facturación”35. En la misma reunión, el representante de la empresa estatal ISA anotó que “(…) el Contratista ha gastado casi todo el plazo del contrato en la ejecución de la obra negra, y es de esperar grandes dificultades en la ejecución de los acabados, que normalmente son más dispendiosos”36.

103.14. Sobre las causas del retraso de las obras y el incumplimiento del contratista, declaró en el proceso el señor Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, ingeniero civil de 58 años de edad, quien manifestó que se desempeñó como director operativo de la interventoría que adelantó el consorcio conformado por las firmas HIDROESTUDIOS S.A., y XXXXXXXX Y XXXXX LTDA., al contrato de obra pública n.o 5168 de 1990, celebrado entre la E.E.B., y DOMUS LTDA.; preguntado sobre cuáles habrían sido las causas de la demora e incumplimiento del contratista que dieron lugar a la imposición de multas por parte de la E.E.B., contestó (fl. 121, cdno 7):

En mi opinión fueron varias las causas que dieron lugar al incumplimiento de DOMUS de los plazos establecidos en el contrato, en primer lugar debe anotarse que a todo lo largo del contrato se evidenció una gran falta de organización y de recursos para desarrollar la obra, esto fue evidente desde los primeros meses de ejecución de la obra, cuando debido a las exigencias del programa de construcción debía

35 El contratista respondió que ese día llegarían 25 trabajadores que había contratado en Bogotá y que la disminución de personal obedeció a un proceso de saneamiento en el que se estaban sacando personas que frenaban las actividades; que los cambios de personal de un edificio a otro se hicieron para balancear actividades; y anotó que en el último período, la ocurrencia de lluvias permanentes había afectado los rendimientos.

36 En relación con la caseta de malacates, el contratista dijo que no había iniciado su construcción porque no se había definido el sistema de pago y advirtió que debía firmarse primero un acta de obra extra antes de iniciarla; pues si ejecutaba estos trabajos no los podría facturar, como había sucedido con la obra extra xxx xxxx B; la empresa manifestó que debían iniciarse estos trabajos, pues finalmente se llegaría a un acuerdo sobre los precios unitarios. El contratista entregó una reprogramación con fecha final para el edificio SF-6, del 14 xx xxxxx de 1991 y del edificio de control que mostraba su terminación el 7 xx xxxxx del mismo año.

haber sido muy ágil la organización de los trabajos y el suministro de los recursos, pero no fue ello así y a la obra no llegaban los materiales necesarios en el momento requerido y se evidenciaba en muchos aspectos falta de recursos económicos para desarrollar las obras, también se notó una gran falta de dirección y administración de los trabajos, en cuanto a la dirección un factor que creemos que contribuyó a esa falta de cumplimiento de los programas fue la cantidad de cambios que hubo en la dirección de los trabajos. Es así que llegamos a contar como 7 u 8 directores de obra diferentes que debido al corto tiempo que estaban al frente de la obra no podían organizar suficientemente los trabajos, ni contaban con el apoyo de las oficinas del contratista en Bogotá. Los materiales no llegaban o llegaban incompletos y en forma desordenada como sucedió con el xxxxx xx xxxxxxxx. Otra causa de demoras en la construcción de algunos edificios fueron los cambios de diseño que el contratista propuso para ciertas partes de la obra, específicamente la estructura de la cubierta del edificio de la subestación SF6, y en la cubierta del edificio de equipos auxiliares. En estos cambios se presentaron unas demoras considerables que causaron retrasos en estos edificios. En general la falta de recursos que impedía llevar a cabo una dirección técnica de los trabajos, considero que fue causa fundamental del incumplimiento del contratista.

103.15. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, ingeniero civil de 56 años de edad, quien manifestó ser el gerente de HIDROESTUDIOS S.A., firma que hacía parte del consorcio interventor del contrato objeto de la controversia; en relación con el contrato n.o 5168, manifestó (fl. 128, cdno 7):

La firma que yo gerencio en consorcio con Xxxxxxxx y Xxxxx Ltda. adelantó la interventoría del contrato. En desarrollo de esa interventoría se hizo un seguimiento y control detallado de las actividades del contrato, y se buscó, por todos los medios, que las obras se terminaran oportunamente para que la empresa las pudiera recibir y entregar a su vez a otro contratista (…). Desde la iniciación de las labores de Constructora DOMUS, se observó una deficiente organización para la ejecución de las obras y el incumplimiento de los diversos compromisos necesarios para adelantar las obras. En diversas reuniones de trabajo y comunicaciones la interventoría puntualizó esas deficiencias y solicitó repetidamente tomar medidas correctivas para subsanarlas, el resultado de esta desorganización se vio reflejado en la ejecución de obra del año de 1990, o el primer año de ejecución de labores, en el cual se ejecutó un porcentaje de obra sustancialmente menor que el porcentaje programado, la Empresa de energía buscó por todos los medios colaborar con el contratista mediante el cambio de algunas cláusulas

contractuales, modificación del sistema de pago al elaborar actas quincenales en lugar de actas mensuales, cambio en el reconocimiento del ajuste y un anticipo adicional. Desafortunadamente los compromisos y programas presentados por el contratista fueron incumplidos hasta el punto que no terminó ninguno de los edificios objeto del contrato y en el caso de uno de ellos, el pozo A ni siquiera lo inició a pesar de que ofreció hacerlo en múltiples oportunidades, para evitar mayores perjuicios la Empresa se vio forzada a entregar las obras a otro contratista para que las terminara y evitar perjuicios adicionales originados por la no entrada en operación del proyecto. Con estas medidas tomadas por la Empresa, logró finalmente poner en operación la primera unidad del proyecto en diciembre de 1992, y las otras unidades en el transcurso del año de 1993. Es importante recalcar que los edificios objeto del contrato 5168 constituían un cuello de botella para la operación del proyecto Guavio pues sin su terminación era imposible transmitir la energía generada por el proyecto.

104. En esta reunión, el contratista propuso el rediseño de la caseta de malacates y la asesoría solicitó el envío formal de la propuesta para estudiarla. ISA manifestó que “… una revisión inicial del programa del Edificio de Control entregado por el Contratista en la presente reunión, muestra que aparentemente no es ejecutable, pues hay actividades que a la fecha ya tienen atrasos considerables como los pañetes de los cielorrasos que, según este programa, debieron iniciarse el 24 de febrero y no se han iniciado.”

104.1. Al respecto, la interventoría manifestó que “… para que este programa sea efectivamente de recuperación de atrasos, debe partir del estado actual de la obra y no considerar como ejecutadas actividades que no se han iniciado. Informa que estudiará el programa presentado por el Contratista, pero le solicita revisarlo para que sea aplicable y ejecutable” (las subrayas son del texto original).

104.2. El 18 xx xxxxx de 1991, se efectuó reunión de trabajo n.o 21 de la cual se levantó la respectiva acta, suscrita por representantes de la E.E.B., el contratista, el interventor, ISA Interconexión Eléctrica S.A., e INGETEC S.A., Asesoría; en ella, entre otras cosas, el interventor manifestó de entrada, que “… el análisis del cumplimiento del programa en la última catorcena es desalentador, pues se continúan incrementando los atrasos y no se ve decisión del Contratista para recuperarlos”, haciendo a continuación un balance de los programas de

construcción de cada edificio, que evidencia el incumplimiento del programa de construcción del 28 de febrero de 1991 y el programa de recuperación de atrasos, presentado por el contratista el 11 xx xxxxx de 199137. A continuación, se revisaron los distintos frentes de trabajo y el contratista indicó las labores a seguir en cada uno de ellos y el tiempo que emplearía. La interventoría recordó que “(…) el Contratista solicitó una ayuda económica adicional que la Empresa supeditó a una recuperación de atrasos, que no se ha cumplido”; el representante de ISA intervino también y dijo que “… en diciembre de 1990 cuando no había problema bancario, el Contratista debió ejecutar el 80% de la obra, situación que, de haberse cumplido, no habría llevado al Contrato a la situación actual”. (fls. 96 y sgtes., cdno. 15).

104.3. El 30 xx xxxx de 1991, se suscribió por representantes de las partes y el interventor el acta de reunión de trabajo n.o 24, en la cual la interventoría hizo observaciones sobre el gran atraso que presentaban las obras, cuando los plazos para su entrega ya se estaban venciendo. El contratista anunció para cuándo estarían terminadas algunas labores específicas; en relación con los 4750 m2 de pañetes faltantes en el edificio de control, la empresa y la interventoría le solicitan hacer ofrecimientos realistas, estudiar procedimientos concretos que hagan factible el aumento en los rendimientos y un programa real con cantidades y recursos, teniendo en cuenta las fechas de entrega (fl. 90 y sgtes., cdno. 15).

104.4. El 00 xx xxxxx xx 0000 (xx. 000, xxxx. 14 y fl. 441 a 443, cdno. 20) se realizó reunión de trabajo en la cual el interventor anotó que se habían vencido todos los plazos del contrato para la terminación de los edificios xxx xxxx B, SF-6, control y parte de las obras exteriores; adicional a esto, observó que además se notaba falta de calidad de las obras que se adelantaban, “… pues el personal vinculado a la obra está más interesado en terminar que en hacer las cosas bien” y que en esas condiciones iba a ser necesario acudir a la efectividad de las multas; el

37 El 11 xx xxxxx de 1991, el contratista envió al interventor la modificación del programa del edificio SF-6 ajustado desde el 9 xx xxxxx de 1991 para la terminación del edificio al 15 xx xxxxx de 1991, lista de actividades, malla de programación Pert y el cronograma Xxxxx, desde aquella fecha, por lo cual el contratista considera que esta modificación es el programa en vigencia (fl. 389, cdno. 17). Los días 12 y 13 xx xxxxx de 1991, el contratista envió al interventor el “Programa de Inversión Mensual para Cumplimiento de Plazos Parciales”, según lo convenido en reunión efectuada el 00 xx xxxxx xx xxx xxxxxxxx xx xx xxxxxxxxxxx xxx Xxxxxxxx Xxxxxx; dentro de las “Posibles Soluciones”, se incluyeron: “1. Reintegrar el Anticipo de Contratistas. 2. Pago Materiales Almacenados en Obra. 3. Anticipo Adicional. 4. 50% Anticipo sobre Obras Extras. 5. Actas de Cobro cada 10 días. 6. Permitir Facturar Ajustes con Indices Provisionales” (fls. 418 a 426, cdno. 17).

contratista manifestó que analizó caso por caso y que en relación con el edificio xxx xxxx B sólo faltaba montar la escalera, labor que adelantaría en los próximos días, a lo cual el interventor le enunció, una por una, las labores que se hallaban pendientes, tanto en ese edificio como en el SF-6 y en el edificio de control.

104.5. En la misma reunión del 16 de julio de 1991, “El contratista expresa su intención de mejorar la dirección y tomar todas las medidas para efectuar los suministros adecuados a la obra y aumentar el personal dedicado a las labores”; así mismo, preguntó por el acta de obra extra n.o 2 y la aprobación de los nuevos precios unitarios, acerca de lo cual manifestó su preocupación por la demora en legalizarlos; la EEB le informó que estaba en trámite y a su vez, expresó su insatisfacción con la forma en la cual el contratista venía adelantando sus actividades después del recibo del nuevo anticipo, pues no se compadecía con las expectativas que la llevaron a tomar esa decisión -de otorgarle otro anticipo- y le solicitó al contratista que hiciera un real esfuerzo para cumplir sus obligaciones.

104.6. El 30 de julio de 1991 se realizó reunión de trabajo, según consta en acta de esa fecha (fl. 370, cdno. 14 y fls. 441 y sgtes., cdno. 20), en la cual se dejó registrado el incumplimiento de todos los plazos, con los siguientes atrasos: i) El edificio xxx xxxx B, cuya terminación se prometió para el 15 de julio de 1991, mostraba un atraso de 22 días y faltaba por ejecutar un 33% de los acabados; ii) el edificio SF-6, cuya terminación fue prometida para el 15 xx xxxxxx de 1991, mostraba un atraso de 15 días, es decir del 38% en los acabados, según el programa tentativo; iii) el edificio de control registraba un atraso de 17 días y cuando se debía haber ejecutado el 62% de los acabados, según el programa tentativo, se había ejecutado un 19%, lo que significaba un atraso porcentual del 43%; las obras externas también presentaban un atraso del 30% y, en general, en el conjunto de los edificios se notaba un atraso de 17 días, que correspondía a un atraso porcentual de 41%, según el programa de terminación. El contratista manifestó que era consciente de los problemas de la obra “… y por esta razón ha efectuado un detenido análisis y examen de su situación”, refiriéndose a las obras extras ejecutadas y no pagadas por un valor aproximado de $ 120 millones, lo que deterioró sensiblemente el efecto del anticipo adicional que por $ 286 millones le había otorgado la empresa; la interventoría manifestó “(…) que sí ha habido una respuesta de su parte, para terminar la obra, pero observa que se escapó de su

control la influencia que han tenido las obras extras, no pagadas, en la economía del contrato”, el cual tenía un valor original de $ 1970 millones, que se redujo por cambios de diseño a $ 1730 millones, a los que se le deben sumar los valores de las obras extras y adicionales por $ 287 millones, lo que da un valor final del contrato de $ 2019 millones.

104.7. En reunión de trabajo n.o 29, del 8 xx xxxxxx de 1991 (fl. 382, cdno. 14 y fl. 456, cdno. 20), el interventor manifestó que el balance de las distintas actividades de la obra en los últimos 15 días era simplemente agregar ese número de días de incumplimiento contractual, pues si se analizaba la reprogramación presentada por el contratista el 3 de julio de 1991, se encontraba que los atrasos se seguían incrementando semana a semana y a continuación enunció el estado de las distintas obras; reiteró como causa de los atrasos la combinación de 2 circunstancias: la falta de una administración adecuada que se reflejaba en malos rendimientos y mala calidad y la falta de recursos, por un deficiente suministro de materiales.

104.8. El contratista dio explicaciones para los atrasos advertidos por la interventoría y se comprometió a hacer entregas en determinadas fechas38; enunció las distintas actividades a realizar en los días siguientes, a lo cual la interventoría observó que el contratista tendría que redoblar esfuerzos y recursos, para cumplir con las fechas ofrecidas. El contratista anotó que se requería inversión por valor de $ 1100 millones para la finalización total de las obras, pero que como él no podía facturar la mayoría de los subcontratos hasta que estuviera terminada cada parte de la obra ni podía facturar las obras extras y adicionales necesarias para la terminación por falta de aprobación de las mismas, “(…) teniendo en cuenta las retenciones que hace la Empresa, únicamente podría facturar $180’000.000”, es decir que se estaría obligando al contratista a financiar una obra de más de $ 700 millones; señaló así mismo que el anticipo adicional fue destinado a los subcontratos cuyos trabajos no se pueden facturar hasta no estar

38 En oficio del 6 xx xxxxxx de 1991, el contratista le había reiterado al interventor que las causas de los atrasos y problemas en la ejecución de las obras eran, de un lado, el haber sido obligado a ejecutar obras extras sin ajustar el programa constructivo ni obtener su pago -cuestionando el deber del contratista de ejecutar tales obras no contratadas-, por la demora en la tramitación de la respectiva acta, lo que obligó al contratista a ejecutarlas con sus propios recursos; y de otro lado, el desconocimiento por parte de la empresa ‘… de los cambios sufridos por el mercado del dinero y por la economía del país …”, en referencia a las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional en materia de créditos y préstamos, lo que ocasionó al contratista serios problemas de liquidez (fls. 584, cdno. 17 y 454, cdno. 20).

instalados; sobre esta afirmación del contratista, la interventoría contestó que “(…) no comparte las anteriores aseveraciones, pues los únicos trabajos que no se podrían facturar hoy, serían los de las obras extras y adicionales; expresa que el no poder facturar los trabajos que no se han terminado, es el resultado del cumplimiento contractual y señala, que es sorprendente e inaceptable, que el Contratista quiera revertir en contra de la Empresa como un problema de financiación, el hecho de que se le descuente la amortización del anticipo adicional de $295.000.000 aproximadamente otorgado con el ánimo de ofrecer una ayuda al Contratista” y ratificó que la única responsabilidad pendiente de la empresa en el aspecto económico era la aprobación de las obras extras y adicionales.

104.9. El 13 xx xxxxxx de 1991 nuevamente se reunieron las partes y el interventor, como consta en acta de reunión de trabajo de esa fecha, la cual registró otra vez la grave situación de atraso de las obras e incumplimiento del contratista respecto de los plazos de entrega ofrecidos en la pasada ocasión; el contratista, por su parte, insistió en que no había podido facturar, por causas imputables a la empresa, las obras extras y adicionales; la empresa a su vez le manifestó que no era aceptable condicionar la terminación de los edificios a la cuestión financiera y que el cumplimiento de los plazos no se podía condicionar a la aprobación del acta de obra extra, cuyo trámite era lento (fl. 387, cdno. 14 y fl. 461, cdno. 20).

104.10. En actas de reunión de trabajo del 27 xx xxxxxx y 3 de septiembre de 1991, se dejó registrado una vez más el incumplimiento del contratista respecto de las fechas prometidas para la terminación de las diversas actividades del contrato, lo cual generaba una crisis de credibilidad hacia sus ofrecimientos; el contratista preguntó nuevamente por la aprobación del acta de obras extras, la cual según la empresa, seguía en proceso; el contratista observó que la mayor parte de los pagos del edificio SF-6 se encontraban dentro de la obra extra, por lo cual recomendó acelerar el proceso de aprobación para poder facturar la obra pendiente (fls 391 y 394, cdno 14; fls. 465 y 468, cdno. 20).

104.11. El 29 xx xxxxxx de 1991, el interventor advirtió al contratista que no era justificada su decisión de suspender los trabajos en los pavimentos del sector del

edificio xxx xxxx B, recordándole que ya le había enviado el plano necesario; que a pesar de la reiterada solicitud, el contratista no había remitido la memoria técnica de construcción de los pavimentos de la obra y que en vista de la premura de terminar los trabajos para entregar los edificios a otros contratistas, como ya se le había comunicado, la entidad había resuelto reducir el área pavimentada en la plataforma xxx xxxx B (fl. 542, cdno. 11).

104.12. El 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000 xx xxxxxxxxxxx avisó al contratista que la empresa aprobó la ejecución y reconocimiento de las obras adicionales acordadas y relacionadas en anexo adjunto, por valor de $54 169 578,oo a origen del contrato, cuya facturación se inició en el acta de obra ejecutada n.o 16 correspondiente a la primera xxxxxxxx xx xxxxxx. En la misma fecha, le envió otra comunicación, en la cual le hizo un listado de los asuntos pendientes de resolver por parte del contratista y que estaban ocasionando atrasos en las distintas actividades (fl. 396, cdno. 14 y fls. 555 y 571, cdno. 11).

104.13. El 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxxxx envió comunicación al contratista mediante la cual advirtió su incumplimiento en relación con el compromiso de intensificar esfuerzos para entregar las obras en el menor tiempo posible, mediante la disposición de un adecuado suministro de mano de obra, equipos y materiales y de una dirección y control permanentes y detallados de cada una de las actividades y lo que se observaba era una caída en los rendimientos y en la calidad de los trabajos, cuestionada por fallas en la aplicación de las pinturas, instalación de pisos en baldosín y tablón de gres, la impermeabilización, instalación de ventanería, fabricación de puertas metálicas, fabricación xx xxxxxxx, etc., pues a pesar de las reiteradas solicitudes de reparación o de reemplazo, no habían sido xxxxxxxxxx (xx. 000, xxxx. 11).

104.14. El 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxxxx advirtió al contratista que era inaceptable la entrega de la pintura de los edificios SF-6 y de control para el 1º de enero de 1992 como lo propuso el contratista, cuando las fechas iniciales eran, para el primero entre el 22 de julio y el 10 xx xxxxxx de 1991 y para el segundo entre el 00 xx xxxxx x xx 0 xx xxxxxx xx 0000; por lo tanto, le indicó que debía mejorar los rendimientos, incrementando el personal y los turnos de trabajo y

estableciendo un control de producción y calidad, que le permitieran entregar el trabajo en un tiempo razonable (fl. 580, cdno. 11).

104.15. El 0 xx xxxxxxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxxxx advirtió al contratista cómo las obras del edificio pozo A, que en principio debían iniciarse el 14 de septiembre de 1991 y que luego el contratista ofreció empezar el 5 de noviembre de 1991, aún no habían comenzado a pesar de que la empresa les había entregado oportunamente las zonas correspondientes (fl. 610, cdno. 11).

105. El contratista incumplió con las entregas de las distintas obras para los días acordados.

105.1. Así consta en comunicaciones de la interventoría al contratista del 2 xx xxxx y el 0 xx xxxxx xx 0000, xx xx xxxxxxx xx xxx xxxxxx le advierte el incumplimiento respecto de la terminación del edificio xxx xxxx B, para cuya entrega tenía plazo el contratista hasta el 1º xx xxxx de 1991; y en la segunda, le anuncia al contratista que el 31 xx xxxx de 1991 venció el plazo contractual para la terminación del edificio de control, que había sido ampliado por la junta directiva de la empresa, sin que se hubiera terminado la construcción. El interventor menciona en dichas comunicaciones la inspección conjunta efectuada en ambas ocasiones al sitio de las obras39, en la que se determinaron los trabajos faltantes en el edificio xxx xxxx B y en la caseta de malacates, anunciando que esta circunstancia daba lugar a la imposición de las multas contempladas en el literal x xx xx xxxxxxxx xxxxxx xxx xxxxxxxx (xxx. 000 x 000, xxxx. 11).

105.2. En oficio del 27 xx xxxxx de 1991, el interventor le manifestó al contratista que el plazo contractual para “Pavimentos, cerramientos, señalización, arborización”, venció el 13 xx xxxxx de 1991, fecha para la cual no se habían iniciado los trabajos y por lo tanto no se efectuó la respectiva prueba e inspección

39 Con oficios del 16 xx xxxx y el 0 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxxxxxx remitió al contratista las actas de las visitas de inspección efectuadas el 2 y el 31 xx xxxx para comprobar el estado de la construcción del edificio xxx xxxx B y el edificio de control, el cual, debido a que faltaba por ejecutar una cantidad importante de trabajos, no permitió efectuar la prueba de inspección final prevista en el contrato al vencimiento de los plazos para la terminación total de partes completas de la obra (cláusula trigésima primera) (fls. 359 y 375, cdno. 11).

final; le solicitó al contratista el envío de la reprogramación detallada de dichos trabajos, que en el curso de los últimos dos meses le ha estado pidiendo sin que hubieran sido entregados (fl. 488, cdno. 11).

105.3. El 00 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxxxx reiteró el vencimiento de todos los plazos acordados para los edificios, incluyendo el edificio SF-6, cuyo plazo venció el 30 xx xxxxx de 1991 y se refirió a la reprogramación propuesta por el contratista, en la cual se comprometió a efectuar las entregas en unas nuevas fechas40, en cuya ejecución ya se advertían nuevos atrasos, que demostraban que la organización y recursos de la obra no eran compatibles con la nueva programación, para la cual, por ejemplo, se había ofrecido destinar 350 personas y sólo había 197 (fl. 513, cdno. 11).

105.4. El 28 xx xxxxxx de 1991, el interventor se dirigió al contratista para manifestarle que el plazo para la entrega del edificio SF-6 –ampliado por autorización de la junta directiva de la contratante- era el 30 xx xxxxx de 1991, fecha en la cual no se terminaron los trabajos, incumplimiento que hacía al contratista acreedor a la imposición de las multas contempladas en el contrato (fl. 541, cdno. 11).

106. El contratista no inició las obras del edificio xxx xxxx A en la fecha acordada. De acuerdo con oficio dirigido al contratista por el interventor el 25 de septiembre de 1991, el pozo de cables A le fue entregado el 13 de septiembre de 1991 y de acuerdo con el programa contractual de construcción y el programa entregado en la reunión de trabajo n.o 31 del 5 de septiembre de 1991, la construcción del edificio xxx xxxx A debió iniciarse el 14 de septiembre de este año y el contratista en reuniones anteriores había manifestado estar preparado para iniciar los trabajos en la referida fecha, pero transcurridas dos semanas desde la misma no se habían iniciado los trabajos ni se observaba acción o preparativo alguno que indicara su comienzo, lo que era injustificable e inadmisible y podía ocasionar

40 Edificio de control: el 15 xx xxxxxx de 1991; edificio SF-6: el 15 xx xxxxxx de 1991; edificio pozo B: el 15 de julio de 1991; obras exteriores primera etapa: el 15 de septiembre de 1991; obras exteriores segunda etapa: el 00 xx xxxxx xx 0000 x xxxxxxxx xxxx X: 13 xx xxxxx de 1992.

perjuicios a la empresa que serían de responsabilidad del contratista (fl. 583, cdno. 11).

107. El contratista se retractó de cambios que había propuesto en la obra, lo que representó retrasos en la ejecución de los trabajos. Así se advierte respecto de la alternativa estructural de la cubierta de la zona de equipos auxiliares del edificio de control que el contratista propuso41, cuando una vez entregados los respectivos planos y memorias presentadas por el contratista, la empresa le entregó sus comentarios y le hizo notar las serias deficiencias en el proyecto propuesto, que no daba cumplimiento a los parámetros de diseño entregados anteriormente por la asesoría, ante lo cual, el contratista, por comunicación del 6 xx xxxx de 1991, anunció su decisión de ejecutar la cubierta del edificio de acuerdo con el proyecto suministrado oportunamente por la empresa y declaraba anuladas sus solicitudes de cambio de diseño. La interventoría tomó nota de esta decisión y dejó constancia de “(…) la pérdida injustificada de tiempo y esfuerzo que ha representado para la Empresa su iniciativa de modificar el diseño estructural de la cubierta de este edificio (fl. 351, cdno. 11).

108. El contratista incurrió en incumplimiento de sus obligaciones de pago en relación con sus trabajadores, subcontratistas, proveedores, etc.

108.1. Es así como el 17 de enero de 1991, el interventor le llamó la atención al contratista porque según éste, había llegado a un acuerdo con el contratista ICA Termotécnica para el suministro de 1 500 m3 de arena para los concretos del contrato pero este último informó que había suspendido el suministro debido a que DOMUS LTDA. no había cancelado los suministros efectuados (fl. 245, cdno. 11).

41 El contratista propuso, desde el 12 de febrero de 1991, la modificación del diseño estructural de la placa de cubierta del edificio de equipos auxiliares, pero no cumplió con el envío de los planos y memorias de cálculo de su propuesta, razón por la cual se le advirtió por el interventor que debido al atraso de las obras y por decisión de la empresa, la estructura se llevaría a cabo con los planos de construcción vigentes; el contratista reiteró la conveniencia de los cambios sugeridos, que le parecieron adecuados al interventor y no implicaban sobrecostos de ninguna naturaleza ni modificaciones de los plazos de entrega; la empresa contratante aceptó considerar la propuesta de cambio pero el contratista no entregaba los planos y memorias necesarios a pesar del requerimiento de la interventoría en tal sentido, quien además le reiteró que esa demora no podía implicar mayores costos ni plazos y que seguían vigentes los planos originales hasta que la empresa no aprobara la modificación propuesta (fls. 274, 275, 277, 288, 300, cdno. 11).

108.2. El 9 de octubre de 1991, el interventor le advirtió al contratista que eran de su responsabilidad las consecuencias programáticas y económicas derivadas de la paralización de las obras por la suspensión de actividades del personal de nómina del contratista que se produjo ese día a partir de las 7:00 a.m., alegando la falta de pago de sus sueldos (fl. 595, cdno. 11).

108.3. En la comunicación del 12 de diciembre de 1991 que le fue enviada al contratista por el interventor, éste se refirió a la afectación de los trabajos durante los días 4 y 5 de diciembre por el paro efectuado por sus subcontratistas, que alegaban el incumplimiento en los pagos que aquel les debía; así mismo, aludió al bloqueo de los vehículos a la salida del campamento el 12 de diciembre, por personas de la región, proveedores a quienes el subcontratista del casino les debía pagos; observó que la entidad contratante hizo grandes esfuerzos para proveer al contratista de los fondos necesarios para adelantar la obra y por lo tanto le solicitó que procediera a efectuar el pago de las sumas debidas a los subcontratistas (fl. 642, cdno. 11).

108.4. Mediante oficio del 14 de enero de 1992, el interventor se dirigió al contratista para manifestarle que, contrario a lo que éste había informado, sus subcontratistas de pisos falsos, cielo rasos modulares y ventilación y aire acondicionado, condicionaban la entrega de los materiales y equipos a que DOMUS LTDA. cumpliera con los compromisos contraídos para con ellos, los cuales sobrepasaban las sumas propuestas por el contratista en su programa de inversión de los fondos producto del acta de acuerdo n.o 1, por lo cual le solicitó revisarlo e incluir las partidas necesarias para garantizar que los subcontratistas entregaran los equipos y materiales (fl. 15, cdno. 17).

108.5. El 17 xx xxxxx de 1992, el interventor envió oficio al contratista mediante el cual le solicitó solucionar el problema que había con personal que laboró en la obra y con el que subsistían obligaciones laborales sin cancelar y el 19 xx xxxxx de 1992, en otra comunicación le informó que según la inspectora de policía de Mámbita, dos celadores de la obra se acercaron a su despacho para manifestar que se retiraban del cargo salvando su responsabilidad por las posibles pérdidas o daños en las propiedades de DOMUS LTDA., por cuanto esta firma no les

cancelaba sus sueldos atrasados desde hacía varias quincenas (fl. 92 a 98, cdno. 17).

108.6. En oficio dirigido por el contratista al interventor el 17 de febrero de 1992, se refirió a “(…) los últimos acontecimientos de la inconformidad de la comunidad de Mámbita, que entorpecen los trabajos en la obra, motivados por las deudas que tiene DOMUS y otros contratistas a gente de esta comunidad, de lo cual han responsabilizado a DOMUS, cuando realmente la totalidad de estas deudas no fueron adquiridas por DOMUS”, deudas por valor de $24 459 835,46 que mencionó y que correspondían a i) compra de alimentos y suministro de comidas al personal y subcontratistas de DOMUS, ii) deudas con el comercio del municipio de Mámbita –por servicios médicos, droga, transportes, combustible, oxígeno, arena, etc.- y iii) pago de prestaciones sociales al personal –obreros, dirección y administración- retirado de las obras; y para solucionar estos inconvenientes, “(…) con el único propósito de aliviar la tensión existente y librar la obra de cualquier trauma o paralización indebida (…)”, el contratista le propuso al interventor que le permitiera pagar las referidas deudas, con los recursos del fondo especial de la cuenta de acuerdo n.o 1 (fl. 399, cdno 11).

109. La entidad contratante advirtió en múltiples ocasiones la deficiencia en los suministros de equipos, materiales y elementos necesarios para adelantar las obras y le pidió al contratista solucionar esta situación que estaba afectando el normal desarrollo de los trabajos, según se desprende de las siguientes constancias:

109.1. El 00 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxxxxxx le reclamó al contratista por la no solución al problema del suministro de arena a la obra, como se comprometió en la reunión de trabajo n.o 02 del 12 de julio anterior, lo que afectaría los tiempos para efectuar el diseño y las mezclas de ensayo y aprobación para cada una de las clases de concreto de la obra y le solicitó definir a la mayor brevedad posible el sistema de suministro de arena que utilizaría e iniciar la producción de agregados (fl. 25, cdno. 11).

109.2. El 5 de octubre de 1990, el interventor le llamó la atención al contratista porque el 1º de octubre se presentaron varios derrumbes en la carretera de acceso a la cantera de donde se sacaba la arena para la obra que impidieron el paso de vehículos, y la producción se paralizó porque la remoción se llevó a cabo manualmente, demorándose 3 días, con lo cual se afectó la producción de concretos, actividad crítica y básica en el desarrollo del programa de construcción, por lo cual le solicitó disponer en la cantera del equipo apropiado para el mantenimiento de la vía y la remoción de derrumbes, así como disponer de una fuente alterna de suministro (fl. 120, cdno. 11).

109.3. El 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxxxxxx se dirigió al contratista para referirse al programa de construcción xxx xxxx de cables B, para cuyo cumplimiento se requería una dirección oportuna, adecuada e inmediata en el frente y disposición en la obra de todos los elementos necesarios tales como formaletas, sellos, elementos metálicos, etc., así como la implementación de un segundo turno para aprovechar el tiempo disponible; y que a la fecha, el programa registraba un atraso en la excavación de la torre, debido a las demoras ocurridas en la preparación de los pernos y ménsulas de apoyo de la tapa de protección xxx xxxx y en la adecuación y colocación de la misma, en la demolición del brocal por falta de explosivos y en las excavaciones de los ejes 1 a 3’ por la interferencia de las instalaciones de producción de agregados pues no los produjeron en el tiempo previsto (fl. 171, cdno. 11).

109.4. El 00 xx xxxxxxxxx xxx 0000, xx xxxxxxxxxxx xxxxx además que no habían llegado las formaletas a las obras, necesarias según el programa, para iniciar el 16 de noviembre la construcción de los muros y placas hasta el nivel 1033.48 en el edificio pozo B y manifestó que era necesario que la planta trituradora trabajara en forma permanente con doble turno para terminar la producción de agregados. En el edificio de control, en el que también había atrasos, le recordó que a pesar de la insistencia de la interventoría para que se prepararan con suficiente anticipación todos los recursos necesarios, no se había iniciado la colocación xxx xxxxx de las columnas, pues no se encontraba completo y no se había terminado la construcción de la cimentación del edificio, por falta de la formaleta para la cubierta de la caja de cables; tampoco tenían listas las formaletas para la construcción de las columnas y para las placas de entrepiso. En el edificio SF-6,