RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

MINISTERIO DE HACIENDA

Y FUNCIÓN PÚBLICA

Recurso nº 381/2018 C.A. Galicia 48/2018 Resolución nº 510/2018

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 25 xx xxxx de 2018.

VISTO el recurso interpuesto por D. J. M. H. D. A. , en nombre y representación de la Asociación Estatal de Entidades de Servicios de Atención a Domicilio (ASADE) contra el pliego de cláusulas administrativas que ha de regir la contratación del “Servicio de ayuda en el hogar del Ayuntamiento xx Xxxxxxxxx”, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. En fecha 1 xx xxxxx de 2018 se publica en el Diario Oficial de la Unión Europea anuncio de licitación del servicio para la ayuda en el hogar del Ayuntamiento xx Xxxxxxxxx, con un presupuesto estimado del contrato de 2.806.376.

Segundo. En fecha 2 xx xxxxx de 2018 se publica en el Boletín Oficial de la Provincia el anuncio de licitación del mismo contrato ya citado.

Tercero. El 19 xx xxxxx de 2018 tiene entrada en el Registro del órgano de contratación, anuncio de recurso especial en materia de contratación contra los pliegos de dicho contrato. El 20 xx xxxxx de se interpone el recurso ante este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

Cuarto. En fecha 0 xx xxxx 0000, la Secretaria del Tribunal actuando por delegación del mismo, resuelve conceder la medida provisional consistente en suspender el procedimiento de contratación de conformidad con lo establecido en los artículos 43 y 46 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP).

XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX

TEL: 00.000.00.00

FAX: 00.000.00.00

Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Toda vez que el acto impugnado ha sido dictado antes de la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), de conformidad con su disposición transitoria primera, apartado 4, el recurso ha de tramitarse conforme a lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP).

El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 41.4 del TRLCSP y 22.1.1º del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre (RPERMC), y la cláusula tercera del Convenio de colaboración entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Comunidad Autónoma de Galicia sobre atribución de competencia de recursos contractuales, suscrito el 7 de noviembre de 2013, y publicado en el BOE de 25 de noviembre de 2013, al tratarse de una entidad local de la Comunidad Autónoma.

Segundo. El recurso se interpone contra un acto susceptible de impugnación por dicho cauce, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40.1.b) del TRLCSP: “a) Contratos de obras, concesión de obras públicas, de suministro, de servicios, de colaboración entre el Sector Público y el Sector Privado y acuerdos marco, sujetos a regulación armonizada.”

El acto recurrido son los pliegos, recurribles de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40.2.a) del TRLCSP: “a) Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación”.

Tercero. En cuanto a la legitimación, debe reconocerse a la Asociación siguiendo reiterada doctrina de este Tribunal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 42 del TRLCSP y con el artículo 24.1 del RPERMC que establece que:

“Artículo 24. Casos especiales de legitimación. 1. Sin perjuicio de los supuestos generales previstos en el artículo 42 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y en el 102 de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, los recursos regulados en este Reglamento podrán ser interpuestos por las asociaciones representativas de intereses relacionados con el objeto del contrato que se impugna exclusivamente cuando lo sean para la defensa de los intereses colectivos de sus asociados.(…)”.

Al amparo de esta disposición, resoluciones como la 1105/2015 de este Tribunal han admitido la legitimación de asociaciones en defensa de los intereses colectivos, al considerar que “parece claro que la decisión acerca de si determinadas cláusulas de los pliegos son restrictivas de la concurrencia representa para una entidad que asume la defensa de los intereses colectivos del sector algo más que un interés por la mera legalidad de los actos administrativos”.

Por lo expuesto, ha de reconocérsele legitimación en este punto a la Asociación recurrente.

Cuarto. El recurso se ha interpuesto dentro del plazo para recurrir (artículo 44.2 del TRLCSP) cumpliéndose el requisito de anuncio previo.

Quinto. En cuanto al fondo del asunto, se impugnan los pliegos del presente contrato por estimar en síntesis la Asociación que el precio del contrato señalado en los pliegos no cubre los costes de personal ni mucho menos a su juicio, ni el beneficio industrial ni los costes generales derivados de la prestación del servicio de ayuda domiciliaria, basándose en el precio hora que se señala y en la subrogación el personal que dan por cierta. Asimismo, se basan en el Convenio Colectivo xxx xxxx de ámbito autonómico para alcanzar tales conclusiones.

Por su parte, el órgano de contratación no presenta alegaciones vía informe en el presente recurso.

Sexto. Llegados a este punto conviene recordar la doctrina reiterada de este Tribunal acerca de la determinación del precio de los contratos. Así, la Resolución nº 279/2017 de 23 xx xxxxx de 2018 establece que, “La propia doctrina del Tribunal ha venido negando la aplicabilidad automática de los convenios colectivos al ámbito de la contratación administrativa,

específicamente en lo relativo a cuándo debe entenderse que los precios fijados en los contratos se ajustan al mercado, como exige el artículo 87 del TRLCSP. Así, por todas, puede citarse la Resolución 866/2017, de 3 de octubre en la cual, con cita de otros precedentes del Tribunal, señalábamos que

“En concreto, y sobre la adecuación del precio de los contratos al mercado y su relación con los convenios colectivos, la Junta Consultiva de las Islas Baleares, en el informe 4/2001, de

22 de febrero, sobre el artículo 14.1, último párrafo de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 xx xxxxx, (LCAP), relativo a la adecuación del precio de los contratos al mercado, ya consideraba que es ajeno a la contratación administrativa y, por tanto, no puede incidir sobre ella de forma directa, lo pactado en un convenio colectivo laboral. No obstante, añade ‘(...) se pueden considerar como momentos en los que el órgano de contratación puede tener en cuenta, de alguna manera, el contenido de los convenios colectivos, por una parte, cuando ha de fijar el presupuesto base de licitación, a la hora de cumplir con el mandato de que éste sea adecuado al precio xx xxxxxxx (art.14LCAP), fijando y justificando en la memoria correspondiente un precio que contemple, entre otros factores, el coste establecido en el Convenio Colectivo’. En consecuencia, se considera que, si bien los convenios colectivos del sector correspondiente no son vinculantes para la Administración, por tratarse de una regulación bilateral en la que los poderes públicos no son parte, sí pueden tomarse en consideración.

En la Resolución 46/2014, de 28 de enero, este Tribunal consideró inadmisible que la entidad contratante “tenga que fijar el valor estimado y el presupuesto máximo de un contrato en función de los costes laborales que a tal efecto indique la empresa saliente, pues en tal caso quedaría al arbitrio de la actual adjudicataria la fijación del valor estimado y del presupuesto del contrato, al margen del criterio legalmente establecido en el artículo 88 del TRLCSP, que ordena al órgano de contratación estar al coste real del servicio en los doce meses inmediatamente anteriores a la licitación”.

A tenor de lo expuesto, los convenios colectivos no vinculan a la Administración contratante a la hora de establecer el presupuesto del contrato, si bien constituyen una fuente de conocimiento (aunque no la única), a efectos de determinar el valor xx xxxxxxx (artículo 87

del TRLCSP). Lo fundamental, en suma, es que el presupuesto de licitación esté en consonancia con el precio xx xxxxxxx de la prestación en proporción a su contenido (Resoluciones 66/2012, de 14 xx xxxxx, o 292/2012, de 5 de diciembre), siendo forzoso reconocer en esta materia un amplio margen de estimación a la Administración (Resolución 420/2013, de 26 de septiembre).”

Como ya advertíamos como consideración previa, en nuestro caso la recurrente se limita a dar por hecho la aplicabilidad del Convenio colectivo estatal como referencia del preciode mercado aplicable, pero más allá de eso no argumenta nada sobre una posible desproporción entre el contenido de las funciones que deben realizarse en el desarrollo de las prestaciones del contrato y su remuneración fijada en el Convenio de colaboración y aplicada en los PCAP.

Por lo tanto, las alegaciones referidas al convenio hay que tomarlas con especial cautela, ya que es doctrina reiterada que se trata de un indicador para la fijación del precio, pero ni puede ser el único ni mucho menos ser vinculante para la Administración.

Asimismo, recoge la reciente Resolución nº 233/2018 de 12 xx xxxxx de 2018: “A estos efectos, tras exponer en el propio texto del recurso sus propias estimaciones económicas, concluye que el total de los gastos de ejecución material ascienden a 183.192,66 euros, superando en casi cincuenta mil euros (+34%) el presupuesto base de licitación ofertado (136.363,64 euros). A ello, según la recurrente, debería añadirse beneficio industrial y gastos generales, para lo que computa la referencia media del sector, que según sus estudios, que no aporta ni cita de modo verificable, es: (i) para los gastos generales en torno al 13% y (ii) para el beneficio industrial en torno al 6%.

Por todo ello, considera, y así lo solicita en el suplico del escrito de recurso, que la insuficiencia del importe de licitación debe acarrear la nulidad de pleno derecho del PCAP y del PPT y, en consecuencia, de todo el procedimiento de adjudicación, por infracción de los artículos 87.1 y

88.2 del TRLCSP en relación con el artículo 18.2 de la Directiva 2014/24/UE, procediendo la anulación de los pliegos al momento previo a la publicación del anuncio de licitación, a los efectos de que puedan elaborarse unos nuevos pliegos rectores en los que se fije un precio de licitación acorde con las necesidades del servicio y las circunstancias xxx xxxxxxx. El órgano de contratación, en su informe preceptivo, expone que “esta alegación carece

totalmente de fundamento puesto que el precio de licitación es el mismo que el actual coste de servicio, con lo que no puede alegarse que no es un precio xx xxxxxxx”. Más allá de esta alegación, no consta en el expediente administrativo memoria, informe económico ni estudio alguno sobre el presupuesto de licitación y precio del contrato.

Ciertamente, es muy reiterada la doctrina del Tribunal que ha sostenido (Resoluciones 310/2012, de 28 de diciembre, 83/2013, de 20 de febrero, 891/2014, de 5 de diciembre, 88/2015, de 30 de enero, y 23/2018 entre otras muchas) que, a la hora de fijar el presupuesto de un contrato, el órgano de contratación debe partir siempre del principio de eficiencia y los objetivos de estabilidad presupuestaria y control del gasto que se consignan en el artículo 1 del TRLCSP. Así, en nuestra Resolución 251/2013, de 4 de julio (y, en igual sentido, Resoluciones 66/2012, de 14 xx xxxxx, o 185/2012, de 6 de septiembre), se afirmó lo siguiente: “En este sentido, interesa apuntar que en el momento de fijar el presupuesto o precio de un contrato habrá que partir del principio de control del gasto, cuya previsión normativa aparece en el artículo 1 del TRLCSP, al disponer que ‘La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa’. El principio de control del gasto debe inspirar la interpretación del artículo 87 del TRLCSP de manera tal que cuando se indica que ‘Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general xx xxxxxxx, en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados’, no se impone a la Administración un ‘suelo’ consistente en el precio general xx xxxxxxx, por debajo del cual no pueda admitir ofertas, sino todo lo contrario, se persigue el precio más económico, fijado en concurrencia, con el límite de los precios anormales o desproporcionados a la baja. De modo que, lejos de encontrarnos con un ‘suelo’ nos encontramos con un ‘techo’ indicativo.

La exigencia de que el cálculo del valor de las prestaciones se ajuste a los precios xx xxxxxxx tiene por objeto garantizar que en la contratación exista un equilibrio entre las partes y que ninguna de ellas obtenga un enriquecimiento injusto, así como garantizar la viabilidad de las prestaciones objeto del mismo, que se establecen en función del interés general que persigue la actuación administrativa.”

En el particular de la adecuación del precio de los contratos al mercado y su relación con los convenios colectivos, es doctrina que de forma reiterada ha mantenido el Tribunal hasta la fecha la de que los convenios colectivos no vinculan a la Administración contratante a la hora de establecer el presupuesto del contrato, si bien constituyen una fuente de conocimiento (aunque no la única), a efectos de determinar el valor xx xxxxxxx (artículo 87.1 del TRLCSP)

En general, lo fundamental, en suma, es que el presupuesto de licitación esté en consonancia con el precio xx xxxxxxx de la prestación en proporción a su contenido (Resoluciones 66/2012, de 14 xx xxxxx, o 292/2012, de 5 de diciembre).

Por otro lado, este Tribunal ha declarado que la determinación del precio del contrato tiene la consideración de criterio técnico y, como tal, está dotado de discrecionalidad técnica (Resoluciones 237/2017, de 3 xx xxxxx, y 423/2017, de 12 xx xxxx, entre otras). En la primera de dichas resoluciones, con cita de la resolución 358/2015 decíamos a este respecto que “... al tratarse de criterios netamente técnicos gozarían de una discrecionalidad, propia de las valoraciones técnicas de los órganos de contratación, en tanto no quede completamente acreditado que se ha incurrido en un error en la apreciación. Podemos decir, finalizando esto que manifestamos que, frente a esa concreción en el precio del ente adjudicador, en el que debemos presumir un acierto propio del que es conocedor de las cuestiones técnicas del contrato que se ha convocado en otras ocasiones, conoce suficientemente éste y los precios a que puede enfrentarse el mercado, estableciendo, dentro de sus potestades propias como tal órgano adjudicador, un precio del contrato que, desde este punto de vista, gozaría de una presunción análoga, a la que tienen las manifestaciones técnicas de los órganos de contratación, cuando se debaten por los licitadores las mismas,...”.

Como se desprende de la cita realizada, la determinación del precio del contrato queda amparada por el principio de la discrecionalidad técnica, gozando de presunción de acierto de

que xxxxx las declaraciones de carácter técnico mencionadas. En el caso que nos ocupa el valor estimado se ha fijado, como ya se ha dicho, en el precio por el que se esté prestando el servicio actualmente, lo cual, como razona el órgano de contratación, es motivo suficiente para considerarlo como el “precio xx xxxxxxx en el momento del envío de anuncio de licitación” que, según el art. 88,2 del TRLCSP, debe tenerse en cuenta, especialmente cuando se trata de contratos de servicios o suministros que tienen un carácter de periodicidad en los que el mismo art. 88,4 y 5 de la LCSP, se podrán tener cuenta el valor real de los contratos sucesivos adjudicados durante los ejercicios precedentes, como se ha hecho en este caso, por lo que no puede aceptarse la alegación de recurrente. Esta doctrina, en cuanto a la acreditación en el expediente de la labor de determinación del precio, preparatoria de un criterio técnico amparado por la presunción de acierto, aparece igualmente recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, como las resoluciones 717 y 726 de 2015, señalando la primera de ellas: “Es en la licitación donde se han de concretar las prestaciones solicitadas y los gastos necesarios para su obtención, realizando, en todo caso, una labor de cuantificación acreditada en el expediente de contratación.

La Resolución nº 37/2018 a 19 de enero de 2018 acerca del contrato de servicios de ayuda domiciliaria en el Ayuntamiento de Pontevedra señalaba: ”Procede reiterar la posición de este Tribunal sobre el cálculo del valor estimado de los contratos, y, en particular, la incidencia que tienen las condiciones laborales aplicables a los licitadores, reproduciendo la Resolución 636/2016 de este Tribunal en el Recurso 707/2016, en el que se resolvía una impugnación análoga a ésta, puesto que se fundaba en el idéntico reproche jurídico y afectaba a pliegos que habrían de regir la contratación del servicio de atención al hogar (SAF), el mismo que el que se pretende contratar en este recurso, de otro municipio xxxxxxx. En dicha resolución se puede leer: “Es muy reiterada la doctrina del Tribunal que sostiene (Resoluciones 310/2012, de 28 de diciembre, 83/2013, de 20 de febrero, 112/2013, de 21 xx xxxxx, 251/2013, de 4 de julio, 341/2013, de 2 de septiembre, 143/2014, de 00 xx xxxxxxx, 000/0000, xx 00 xx xxxxx, 629/2014, de 8 de septiembre, 794/2014, de 24 de octubre, 891/2014, de 5 de diciembre, 264/2013, de 4 de julio, 185/2012, de 6 de septiembre, y 88/2015, de 30 de enero, entre otras muchas) que, a la hora de fijar el presupuesto de un contrato, el órgano de contratación debe partir siempre del principio de eficiencia y los objetivos de estabilidad presupuestaria y control del gasto que se consignan en el artículo 1 del TRLCSP. Partiendo de la anterior premisa, el Tribunal ya ha tenido la oportunidad de analizar en varias resoluciones el problema de si la

entidad contratante está ligada por los convenios colectivos a la hora de diseñar las prestaciones, concretamente el presupuesto, que van a definir el nuevo contrato. Siguiendo, por todas, la Resolución 281/2012, de 5 de diciembre, cabe señalar que “el criterio que hemos venido manteniendo de manera reiterada es que no es así, que la entidad contratante debe tener plena libertad para definir el objeto del contrato conforme a las disponibilidades presupuestarias y a las circunstancias concurrentes. Este problema se ha planteado en relación con la posible existencia de bajas temerarias en las ofertas de determinados licitadores que no respetarían presuntamente las condiciones mínimas establecidas en el convenio colectivo y también en relación con la indebida determinación de los precios del contrato que se iba a licitar extrayendo siempre una misma conclusión como es que la entidad contratante no debe quedar vinculada por esta circunstancia y que las posibles reclamaciones que se pudieran presentar en este punto serían siempre competencia de la jurisdicción laboral.” Así, en nuestra Resolución 251/2013, de 4 de julio (y, en igual sentido, Resoluciones 66/2012, de 14 xx xxxxx, o 185/2012, de 6 de septiembre), se afirma lo siguiente: “En este sentido, interesa apuntar que en el momento de fijar el presupuesto o precio de un contrato habrá que partir del principio de control del gasto, cuya previsión normativa aparece en el artículo 1 del TRLCSP, al disponer que ‘La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa’. El principio de control del gasto debe inspirar la interpretación del artículo 87 del TRLCSP de manera tal que cuando se indica que ‘Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general xx xxxxxxx, en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados’, no se impone a la Administración un ‘suelo’ consistente en el precio general xx xxxxxxx, por debajo del cual no pueda admitir ofertas, sino todo lo contrario, se persigue el precio más económico, fijado en concurrencia, con el límite de los

precios anormales o desproporcionados a la baja. De modo que, lejos de encontrarnos con un ‘suelo’ nos encontramos con un ‘techo’ indicativo. (…) Y concluíamos entonces, lo que es esencial para este recurso, que “A tenor de lo expuesto, los convenios colectivos no vinculan a la Administración contratante a la hora de establecer el presupuesto del contrato, si bien constituyen una fuente de conocimiento (aunque no la única), a efectos de determinar el valor xx xxxxxxx (artículo 87 del TRLCSP). Lo fundamental, en suma, es que el presupuesto de licitación esté en consonancia con el precio xx xxxxxxx de la prestación en proporción a su contenido (Resoluciones 66/2012, de 14 xx xxxxx, o 292/2012, de 5 de diciembre), siendo forzoso reconocer en esta materia un amplio margen de estimación a la Administración (Resolución 420/2013, de 26 de septiembre).” En términos semejantes se pronuncian otras muchas resoluciones de este Tribunal, entre otras, la nº 66/2012, que cita en su informe el órgano de contratación. Pues bien, en nuestro caso, la cuestión se plantea en términos prácticamente idénticos, pues se pretende que el órgano de contratación fije el precio en atención a las obligaciones de subrogación que impone el convenio colectivo aplicable, lo que, por todo lo expuesto, debe ser rechazado con desestimación del recurso.” Los anteriores razonamientos son aplicables al caso enjuiciado pudiéndose afirmar que: a) Los costes salariales derivados del cumplimiento de un determinado Convenio Colectivo son uno de las fuentes de conocimiento a las que puede acudir el órgano de contratación para determinar el valor estimado del contrato pero no la única. De manera que cuando existan elementos diferentes a la normativa laboral, tomados en consideración por el órgano de contratación que justifiquen razonadamente la determinación del valor del contrato, el importe así calculado será admisible en la medida en que refleje el denominado precio general xx xxxxxxx. En este caso, es decisivo el hecho de que Estudio Económico elaborado por el Ayuntamiento de Pontevedra demuestra que los precios a los que se ha adjudicado el servicio SAF en otros municipios gallegos es similar al establecido en los pliegos impugnados. b) Las circunstancia de que se imponga la subrogación del personal de la contratista saliente a la empresa que la sucede en la prestación de servicios para la Administración no es relevante a efectos de calcular el valor estimado del contrato puesto que como afirmó este Tribunal en su Resolución 46/2014, de 28 de enero, no es admisible que la entidad contratante “tenga que fijar el valor estimado y el presupuesto máximo de un contrato en función de una cláusula de subrogación laboral impuesta en un Convenio Colectivo, y en función de los costes laborales que a tal efecto indique la empresa saliente, pues en tal caso quedaría al arbitrio de la actual

adjudicataria la fijación del valor estimado y del presupuesto del contrato, al margen del criterio legalmente establecido en el artículo 88 del TRLCSP, que ordena al órgano de contratación estar al coste real del servicio en los doce meses inmediatamente anteriores a la licitaciòn”. c) Ni el TRLCSP ni sus normas reglamentarias de desarrollo han precisado la estructura y nivel de desagregación del presupuesto con el que el órgano de contratación determina el valor del contrato. Sin embargo, en ese cálculo, en el que se puede tomar como referencia el presupuesto que se detalla para el contrato de obra en el 131 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP en adelante), se ha de perseguir reflejar el precio general xx xxxxxxx, garantizar la obtención de ofertas económicamente ventajosas y factibles. En este caso, el informe aclaratorio al inicial Estudio Económico determina que para las estimaciones efectuadas por la Administración es posible obtener beneficio a partir de proposiciones de 14,22 euros/horas (el tipo de licitación es 14,25 euros/hora). Siendo necesario añadir que la estimación de la Administración no reflejará necesariamente ni con total precisión las estructuras de costes y productivas de los licitadores por lo que, normalmente, obtendrán beneficios incluso con proposiciones económicas inferiores. Este razonamiento es extensible a los otros conceptos que se consideran infraestimados al determinar el valor del contrato diferentes a los constes laborales. Por ello, procede desestimar el recurso al considerar este Tribunal que el valor del contrato refleja correctamente el precio general xx xxxxxxx a la vista de los tipos de licitación obtenidos por otros ayuntamientos al seleccionar a los operadores económicos que les prestarán ese servicio, ser posible la obtención de beneficio económico con los valores fijados por el órgano de contratación, no estar obligado éste a tener únicamente en cuenta las condiciones laborales concretas de la empresa saliente pese a que el Convenio Colectivo aplicable imponga la subrogación obligatoria y, por estar suficientemente motivados el resto de conceptos empleados en el presupuesto que sirve para estimar el valor del contrato.

Séptimo. Antes de analizar las cuestiones debatidas consideramos necesario detenernos en los documentos incorporados al expediente administrativo relacionados con el precio del contrato, ya que acabamos de ver como la doctrina reiterada de este Tribunal exige que motivación suficiente en el expediente para valorar si ha sido correcta y atendiendo a criterios de eficiencia y mercado dicha fijación:

1.- Así, en el documento número 3 informe propuesta licitación se recoge que:

“- para la elaboración de la cláusula cuarta precio de licitación presupuesto del contrato valor estimado del contrato se determina la estimación de horas prestadas en base a los siguientes aspectos:

- Horas reconocidas por la Xunta de Galicia para la prestación del Servicio del Hogar en el Xxxxxxxx xx Xxxxxxxxx a fecha de diciembre de 2016, un total de 3.605 horas mensuales.

- Horas estimadas de servicio de ayuda en el hogar por el sistema de libre concurrencia: 250 horas.

- para el cálculo del coste/hora del servicio, se determina por recomendación de la alcaldía que el precio deberá mantenerse en un precio similar al actual para poder garantizar la prestación del servicio.

En vista de lo anterior se propone fijar como tipo de licitación a la baja la cuantía:

- 12,50 euros para las horas ordinarias, sin IVA

- 14 euros para las horas extraordinarias sin IVA

Se recogen a continuación los cuadros para la manera de distribución de tales horas, señalándose además que en por elativo a importes subvencionables para la prestación del Servicio de ayuda en el Hogar para el computo de la estimación a percibir para el año 2017, en concreto a la modalidad de servicio por el sistema de dependencia, se procede a calcular de la siguiente manera:

Subvención percibida en el momento actual por horas prestadas 377.814,12 euros anuales. A la vista de la orden de 31 xx xxxx de 2016 por la que se modifica el módulo de financiación del servicio de ayuda en el hogar a personas en situación de dependencia, el importe precio hora empleados para esto fue la media del precio de hora ordinaria y hora festiva, es decir, 12,35 euros horas y 13, 95 euros hora extraordinaria, el resultado de la media del precio/hora es de 13,15 euros.

Horas pendientes de asignar por bajas recientes: 270 horas. Se estima como aportación de la Xunta el total de la subvención: 270 horas x 9,7 euros/hora. Este importe podría verse afectado a la baja, en función de la capacidad económica de la persona usuaria, pero en todo caso supondría un incremento de los ingresos previstos en el cálculo del copago por parte de las personas usuarias del servicio.

Así se estiman las siguientes aportaciones para el año 2017 ¿? Xunta de Galicia 380.433,12 euros anuales (Dependencia) Diputación da Coruña 17643,83 (libre concurrencia)

Basándose en los mismos datos en función de las horas actualmente prestadas, se estima una aportación en los costes del servicio por parte de las personas usuarias que asciende a la cuantía de 88.208,28 euros anuales. La estimación de ingresos de las 270 horas pendientes de asignar, no se contempla en este cálculo, por lo que la participación en el coste del servicio de las personas usarías supondrá, previsiblemente, un leve incremento de esta cuantía.”

2.- Obra también en el expediente como documento número 5 informe de fecha 00 xx xxxx xx 0000 xx xx xxx xxxx xx xxxxxxx “Informe propuesta licitación ayuda en el hogar”, actualiza el anterior, en particular en cuanto a las cuantías objeto del contrato incluyendo las últimas anualidades y señalando ahora como sigue:

“En base a los datos ya estimados previamente tanto en horas/mes a prestar en cada uno de los sistemas (dependencia y libre concurrencia) como en los precios estipulados y a efectos de la licitación, el valor estimado para toda la duración del contrato sería 2.812.000 euros distribuido de la siguiente manera:

(Se adjunta a continuación cuadro de distribución por anualidades)

A efectos de la licitación, el valor estimado para toda la duración el contrato será de 4.438.400 euros distribuidos de la siguiente manera

(Se adjunta a continuación cuadro de distribución por anualidades)”

3.- Hemos de precisar también, sin que se haya aclarado este extremo, que en el primer informe de intervención, de fecha 0 xx xxxxx xx 0000 xxxxxxxxx 0 xxx Xxxxxxxxxx Administrativo, se recoge que el precio asciende a 2.932.688,00 euros. En ese mismo informe, en lo relativo al precio se señala:

“Tal y como indique en el apartado anterior si durante la vigencia del contrato las necesidades reales fueran superiores a las estimadas inicialmente deberá tramitarse la correspondiente modificación y, a tales efectos, deberá preverse en la documentación que rige la licitación la posibilidad de que pueda modificarse el contrato como consecuencia de tal circunstancia en los términos previstos en el artículo 106 de la Ley y a estos efectos recomendar que se incluya.

Señalar que el precio unitario establecido para la prestación de horas se fija sin motivar el indicado específicamente. Se establece un precio coste/hora 12,50 de lunes a sábado y de 14 euros domingos y festivos sin incluir el IVA

(…)

Los precios cobrados en la actualidad son de 11,88 y 13,41. Indicar que se deberá motivar en alguno de los informes que acompaña al expediente el indicado en referencia al precio.”

4.- Obra también en el expediente el informe técnico de 8 de febrero de 2018, documento 15 del expediente (con posterioridad de la aprobación de los pliegos que se aprobaron en Pleno el 20 de julio de 2017, tal y como consta en el documento 13 del expediente), se firma un nuevo informe para el cálculo estimado del gasto en el año 2018 y señala de manera literal lo siguiente:

“Se mantendrá el precio/hora de licitación ya previsto anteriormente por valorarse como idóneo en la fecha actual: 12,50 euros/hora sin IVA para horas ordinarias de lunes a sábado y 14 euros hora sin IVA para horas xx xxxxxxxx y festivos(…) Para el cálculo entre el uno de enero y el 1 xx xxxx de 2018 (fecha prevista para el inicio del contrato) el precio hora será el establecido por la empresa prestadora actual: 13 euros para laborables de lunes a sábado hasta las tres y 14,50 euros hora sin IVA para domingos y festivos”.

Antes de continuar, hay que poner de relieve que no es lo que señaló como precio de la empresa actual en el informe de intervención.

Continúa diciendo:

“El valor estimado para toda la duración del contrato sería 2.806.376 euros distribuido de la siguiente manera:

(Se adjunta a continuación cuadro de distribución por anualidades)

A efectos de la licitación, el valor estimado para toda la duración el contrato será de 4.574.964 euros distribuidos de la siguiente manera

(Se adjunta a continuación cuadro de distribución por anualidades)”

Es decir, hasta tres valores distintos en tres informes distintos…El valor que finalmente se publicó fue éste último, 2.806.376 euros.

Firmando el informe según se dice con objeto de su actualización. Lo cierto es que tampoco recoge aquí qué referencia se usó para la fijación del precio euros/hora. En el informe constan anotaciones manuscritas sobre la necesidad de revisar esos números de los cuadros, en concreto se consigna “Ojo esto no me da, xxx Xxxx (la firmante) ver”

5.- Como documento 18 nos encontramos nuevo informe de intervención de fecha 23 de febrero de 2018, en el que básicamente advierte de la brevedad de los plazos antes de la entrada en vigor de la nueva ley de contratos y reitera los argumentos expuestos en el anterior informe de intervención trascribiendo el mismo. El 21 de febrero de 2018 se informa nuevamente también por la Secretaria del Ayuntamiento en términos análogos al anterior.

Octavo. Ha quedado ya expuesta por lo tanto la doctrina aplicable y el relato fáctico sobre la determinación de los precios en este concreto contrato. Pues bien, hemos de comenzar señalando que lo cierto es que la Asociación recurrente realiza tales afirmaciones, pero sin precisar de manera cierta en qué afecta o de qué manera el precio del contrato en concreto no se ha realizado tomando como referencia el precio xx xxxxxxx, ni señala cuál es el precio

hora que establece el convenio colectivo xxx xxxx para concluir que el que en el pliego se recoge no se adecúe las exigencias xxx xxxxxxx.

Además, no tiene en cuenta que, tal y como se recoge en los informes, hay subvención y posible copago de las personas usuarias en función de los ingresos económicos de estas, por lo que no cabe aceptar sin más las alegaciones del recurso. Es también reseñable cuando alegan que el posible incremento del número de horas no anula el precio y su fijación porque ya se dijo en informe de intervención y así se recogió en el pliego que podría sufrir la correspondiente modificación para hacer frente a tal necesidad.

A ello hemos de añadir que ni el convenio colectivo (que por otra parte, ni siquiera se recoge de manera cierta su discrepancia con el pliego como ya hemos dicho) ni la obligación de subrogación pueden ser tenidos en cuenta de manera exclusiva para determinar el precio del contrato, tal y como ha reiterado este Tribunal con la Doctrina antes expuesta; constituyendo como decíamos, no un suelo del que no se pueda bajar sino más bien un techo indicativo del que la idea es no subir para poder obtener los precios más competitivos en la prestación del servicio.

Por otro lado, es también cierto que la discrecionalidad técnica que asiste al órgano de contratación para fijar el precio según doctrina pacífica que hemos mencionado más arriba no es ni mucho menos un cheque en blanco para su fijación, sino que, como todas las potestades discrecionales, so pena de cometer arbitrariedad, deben ser convenientemente motivadas. Así se viene exigiendo una labor de cuantificación acreditada en el expediente, basada en estudios de presupuestos de licitación y precios, informes económicos o en definitiva algún elemento que permita verificar que se ha hecho referencia y se ha justificado cuáles son los datos o parámetros tomados en consideración para la fijación del precio del contrato.

Lo cierto es que la ausencia de informe del órgano de contratación hace que no recibamos alegaciones de la Administración en este punto. Asimismo, de los informes que más arriba han sido trascritos no se deduce de manera cierta qué parámetros han sido utilizados para tal fijación, limitándose a recogerse los mismos como un hecho cierto, pero sin que podamos tomar conocimiento de dónde salen esos precios.

Así, solo encontramos en el informe la siguiente mención:

“para el cálculo del coste/hora del servicio, se determina por recomendación de la alcaldía que el precio deberá mantenerse en un precio similar al actual para poder garantizar la prestación del servicio.

En vista de lo anterior se propone fijar como tipo de licitación a la baja la cuantía:

- 12,50 euros para las horas ordinarias, sin IVA

- 14 euros para las horas extraordinarias sin IVA, precios que suponen un claro incremento respecto de los actualmente vigentes que están fijados en 11,88 y 13,41 euros/hora respectivamente, por lo que tampoco se puede decir que carezcan de cualquier justificación y que no se ajusten al precio xx xxxxxxx al tratarse de los mismos precios actuales aunque actualizados.

Es cierto que en el informe de la intervención se dice que no se ha motivado la fijación del precio, pero también lo es que la aplicación del precio actual convenientemente actualizado lleva implícita una motivación razonable de que, puesto que se basa en los precios vigentes actualizados, será también suficiente para cubrir los costes del nuevo contrato, por lo que, cualesquiera que sean las contradicciones o ambigüedades entre los informes incluidos en el expediente, no se puede decir que el precio fijado para el nuevo contrato carezca de motivación alguna ni que no se ajuste al precio xx xxxxxxx, lo que debe a su vez determinar la desestimación del recurso interpuesto.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:

Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. J. M. H. D. A. , en nombre y representación de la Asociación Estatal de Entidades de Servicios de Atención a Domicilio (ASADE) contra el pliego de cláusulas administrativas que ha de regir la contratación del “Servicio de ayuda en el hogar del Ayuntamiento xx Xxxxxxxxx”.

Segundo. Levantar la medida cautelar adoptada, de conformidad con lo establecido en el artículo 47.4 del TRLCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 de TRLCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.