Resolución: 13/2019 (recurso N-2018-305)
Xxx Xxxxxxxx, 00
00000 Xxxxxxxxx
Tel. 00 000 00 00
Barcelona, 30 de enero de 2019
Resolución: 13/2019 (recurso N-2018-305)
Visto el recurso especial en materia de contratación presentado por la señora M.J.C.R. y el señor J.C.B., en nombre y representación de la empresa NEXUS INFORMATION TECHNOLOGY SAU, contra el anuncio de licitación y los pliegos del contrato de servicios de gestión integral del Sistema d’Informació de Laboratori Clínic Territorial xx Xxxxxx del Institut Català de la Salut, tramitado por la Gerencia Territorial xx Xxxxxx del INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (expediente CSE/AH04/1100733744/19/PNSP), a fecha xx xxx, este Tribunal ha adoptado la siguiente Resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Con fecha 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx xxxxxxx xxxxxxxxxxx xx Xxxxxx del Institut Català de la Salut aprobó el expediente de contratación, el pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) y el pliego de prescripciones técnicas (PPT) del servicio de gestión integral del Sistema d’Informació de Laboratori (SIL) del Laboratori Clínic Territorial xx Xxxxxx (LCTG) del Institut Català de la Salut (ICS).
El valor estimado del contrato se fijó en 514.990,00 euros.
El procedimiento de contratación utilizado es el negociado sin publicidad por razón de exclusividad previsto en el artículo 168 a) 2º de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), sobre la base del informe de exclusividad emitido con fecha 17 de octubre de 2018 por el jefe de servicio del LCTG y el certificado de exclusividad del software MODULAB para la gestión integral del laboratorio clínico emitido con fecha 11 de octubre de
2018 por la empresa WERFEN ESPAÑA, SAU (WERFEN) –anteriormente, IZASA DISTRIBUCIONES TÉCNICAS, S.A.
Según el cuadro de características del contrato, la tramitación que sigue el expediente de contratación es la ordinaria.
SEGUNDO. Con la misma fecha, 19 de octubre de 2018, se publicó la licitación en el perfil de contratante del ICS, alojado en la Plataforma de servicios de contratación pública de la Generalidad de Cataluña, desde donde se pusieron a disposición de los interesados los pliegos reguladores del contrato, el informe de necesidad de la contratación y el informe de exclusividad del SIL Laboratori Clínic Territorial xx Xxxxxx, entre otra documentación.
TERCERO. Con fecha 9 de noviembre de 2018, NEXUS INFORMATION TECHNOLOGY, SAU (en adelante, NEXUS) presentó en el registro del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público (desde ahora, el Tribunal) recurso especial en materia de contratación contra el anuncio de licitación y los pliegos del contrato.
En síntesis, NEXUS alega que el procedimiento de adjudicación por el que se ha optado en esta contratación –procedimiento negociado sin publicidad por razón de exclusividad previsto en el artículo 168 a) 2º de la LCSP- no resulta ajustado a Derecho, al no quedar justificado en el expediente los elementos legales de exclusividad que lo habilitan, porque existen productos y soluciones en el mercado que se ajustan a los requerimientos del LCTG, como su Open for Labs GIIS (OPENLAB), y eso vulnera los principios de libre concurrencia y de igualdad de trato.
Y solicita que se declare la nulidad o anulabilidad del anuncio de licitación y los pliegos que establecen las condiciones de esta contratación.
Mediante otrosí, NEXUS interesa a la práctica de prueba documental consistente en el expediente de contratación, la documentación con que acompaña el recurso y que se oficie a los centros sanitarios que detalla, que ya han implementado el sistema de gestión de la empresa recurrente, con el fin de que certifiquen las características técnicas del producto.
Mediante otrosí, NEXUS también solicita la suspensión del procedimiento de contratación.
CUARTO. El expediente de contratación completo tuvo entrada en el Tribunal el 19 de noviembre de 2018.
En el informe, el órgano de contratación se opone al recurso de NEXUS y solicita su desestimación, en síntesis, por una parte, porque la exclusividad que habilita el procedimiento negociado en cuestión para proveerse del SIL MODULAB de la empresa WERFEN queda justificada en el expediente mediante el informe de exclusividad, de 17 de octubre de 2018, del jefe de servicio del LCTG y el certificado de exclusividad del software MODULAB para la gestión integral del laboratorio clínico emitido con fecha 11 de octubre de 2018 por la empresa WERFEN; y, por otra, porque manifiesta que sabe con certeza que las características del software MODULAB de WERFEN no las puede ofrecer en una única aplicación y una única base de datos ni el software OPENLAB de NEXUS ni los otros SIL que actualmente existen en el mercado.
QUINTO. Abierto el periodo de alegaciones a la única parte interesada identificada por el órgano de contratación, la empresa WERFEN, esta hizo uso del trámite y presentó un escrito mediante el cual también se opone al recurso de NEXUS y solicita su desestimación.
Según WERFEN, las características técnicas del software MODULAB de WERFEN son determinantes de la exclusividad que motiva la elección del procedimiento negociado sin publicidad para la adjudicación de este contrato, ya que WERFEN es la propietaria de la marca registrada Modulab Gold ® (y de todas sus versiones 1.0, 2.0 y 3.0), así como de sus códigos fuente y todos los derechos de distribución y mantenimiento de forma exclusiva.
Asimismo, alega que el software MODULAB es un SIL que ya está actualmente operando en varios centros del ICS y que el software OPENLAB no cumple con los requerimientos de esta licitación consistentes en ser un software multicentro, multilaboratorio y multimuestra unificado en una instancia única de LIS.
SEXTO. El procedimiento de contratación se encuentra suspendido por este Tribunal en virtud de la Resolución S-63/2018, de 5 de septiembre.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO. Este Tribunal resulta competente para resolver el recurso especial en materia de contratación de conformidad con el artículo 46 de la LCSP, la disposición adicional cuarta de la Ley 7/2011, de 27 de julio, de Medidas Fiscales y Financieras de la Generalidad de Cataluña, y el Decreto 221/2013, de 3 de septiembre, por el cual se regula el Tribunal y se aprueba su organización y su funcionamiento.
SEGUNDO. El contrato de servicios de referencia, de un valor estimado superior a 100.000 euros, es susceptible del recurso especial en materia de contratación de acuerdo con el artículo 44.1 a) de la LCSP.
TERCERO. El recurso impugna el anuncio de licitación y los pliegos reguladores del contrato, que son actos objeto del recurso especial en materia de contratación de acuerdo con el artículo 44.2 a) de la LCSP.
CUARTO. El recurso se ha presentado dentro del plazo de quince días hábiles previsto en el artículo 50.1 de la LCSP.
También se ha presentado en forma, ya que cumple los requisitos establecidos en el artículo
51.1 de la LCSP.
QUINTO. El Tribunal aprecia que NEXUS, empresa del sector objeto de la licitación y que alega poder proporcionar una solución a las necesidades de esta contratación, tiene derechos e intereses afectados por las condiciones de la licitación que impugna, tramitada
por procedimiento negociado sin publicidad por razones de exclusividad con la empresa WERFEN, y, por lo tanto, la necesaria legitimación activa para interponer el recurso, de acuerdo con los artículos 48 de la LCSP y 16 del Decreto 221/2013, de 3 de septiembre.
Su representación también ha quedado acreditada para actuar en este procedimiento de recurso, de acuerdo con el artículo 51.1 a) de la LCSP.
SEXTO. Entrando a analizar el fondo del asunto, este radica en dilucidar si es ajustada a derecho la elección del procedimiento negociado sin publicidad previsto en el artículo 168 a) 2º de la LCSP para la adjudicación de este contrato, lo que pasa por el análisis de si el órgano de contratación ha justificado adecuadamente la elección de este procedimiento sobre la base de los elementos determinantes de la exclusividad y falta de competencia que establece la legislación.
En este expediente de contratación, la elección del procedimiento se ha basado en el informe de exclusividad emitido, con fecha 17 de octubre de 2018, por el jefe de servicio del LCTG (documento 2). Sus argumentos también estan reflejados en el informe de necesidad del contrato emitido en la misma fecha y jefe de servicio (documento 7).
El informe de exclusividad expone la situación xx xxxxxxx del LCTG explicando que este laboratorio clínico dispone de tres laboratorios en funcionamiento, que utilizan dos SIL por lo que respecta a las diferentes unidades asistenciales de conocimiento y trabajan con tres bases de datos diferentes y software complementario externo. Esta estructura genera una situación extremadamente compleja que imposibilita una gestión eficiente de la información y la organización global del LCTG.
Según el informe, el SIL MODULAB de la empresa WERFEN es el único que se ajusta a los requerimientos del LCTG para poder trabajar con otros laboratorios del ICS del entorno próximo, que ya funcionan con este sistema, por lo que entiende que incorporar este modelo comporta una mejora en la eficiencia del sistema, en la gestión única de los desarrollos y nuevos requerimientos y en la homogeneización de procesos.
Asimismo, el informe anuncia que se está avanzando en el trabajo en red a diferentes niveles y que las diversas plataformas asistenciales y de comunicación están en continua
evolución y generan nuevos requerimientos que son más fáciles de implementar si se trabaja con el mismo SIL, el MODULAB.
Adicionalmente, el informe del LCTG aportado a los efectos del procedimiento de recurso recoge todas las consideraciones esgrimidas en los mencionados informes y añade que la estructura de dispersión de software que existe actualmente genera un problema de seguridad de los datos clínicos susceptible de poder vulnerar la normativa sobre protección de datos, por lo que interesa adoptar una solución “inmediata y urgente” que sirva para justificar la urgencia en la tramitación de la contratación.
Esta inmediatez ante la casuística existente, sigue resaltando el informe, pide un SIL “multicéntrico (única aplicación y única BBDD) maduro, consolidado y de gestión contrastada y demostrable dentro el ICS”, que “tan solo pasa por el SIL MODULAB de la empresa WERFEN, ya totalmente implantado y en producción” en laboratorios del ICS, lo que “permite aprovechar la configuración ya establecida en estos laboratorios ICS y aplicarla de forma inmediata (como una extensión más del software Modulab) en el LCTG”.
Para el órgano de contratación, estas son “razones funcionales” que fundamentan la exclusividad de la licitación y, por este motivo, en los pliegos “se especifican las características más importantes que tiene el sistema Modulab de la empresa Werfen España, S.A.U.” como requerimientos funcionales de esta contratación; características que “sabemos con certeza que no nos las puede ofrecer en una única aplicación y una única BBDD ni el software OpenLab ni los otros SILs que actualmente existen en el mercado”.
SÉPTIMO. Tal y como este Tribunal tiene asentado en su doctrina, en consonancia con el resto de tribunales de recursos contractuales, la aplicación del procedimiento negociado sin publicidad, en tanto que supone una limitación a los principios de publicidad y concurrencia, tiene carácter excepcional y solo procede cuando concurren las causas tasadas previstas en la ley, que son de interpretación estricta y tienen que justificarse debidamente en el expediente (por todas, resoluciones 109/2018 y 32/2018 y, en el mismo sentido, Resolución 33/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC-).
Asimismo, la magnitud de la lesión de los principios que supone el procedimiento negociado sin publicidad, y que la ley solo permite en casos tasados, tiene que ser proporcionada al interés público que se quiere atender y no extender la excepcionalidad más allá de lo estrictamente necesario para salvaguardar este interés (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea –TJUE- de 14 xx xxxxx de 2007, asunto C-6/05, apartados 60 y siguientes).
Según la LCSP, uno de los motivos que habilitan la utilización del procedimiento negociado sin publicidad es aquel en el que el objeto del contrato solo se puede encomendar a un empresario determinado porque no hay competencia por razones técnicas, en los términos que recoge el artículo 168 a) 2º:
“Artículo 168. Supuestos de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad.
Los órganos de contratación podrán adjudicar contratos utilizando el procedimiento negociado sin la previa publicación de un anuncio de licitación únicamente en los siguientes casos: (...)
2.º Cuando las obras, los suministros o los servicios solo puedan ser encomendados a un empresario determinado, por alguna de las siguientes razones: que el contrato tenga por objeto la creación o adquisición de una obra de arte o representación artística única no integrante del Patrimonio Histórico Español; que no exista competencia por razones técnicas; o que proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial.”
A este efecto, el mismo precepto cierra el supuesto habilitante de este tipo de procedimiento asentando qué hay que entender por falta de competencia por razones técnicas (el resaltado es nuestro):
“La no existencia de competencia por razones técnicas y la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial solo se aplicarán cuando no exista una alternativa o sustituto razonable y cuando la ausencia de competencia no sea consecuencia de una configuración restrictiva de los requisitos y criterios para adjudicar el contrato.”
Este precepto deriva de la transposición del artículo 32.2 b) de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, sobre contratación pública. De esta norma comunitaria resulta ilustrativo el considerando 50 cuando recoge la excepcionalidad del procedimiento negociado sin publicidad y los supuestos que motivarían su utilización, incidiendo, en particular, en los requisitos que debe cumplir la exclusividad con la que se basa el motivo tasado del procedimiento que nos ocupa y el alcance de la justificación del procedimiento que tiene que incluir el expediente de contratación.
Según el considerando 50 de la Directiva, “solo las situaciones de exclusividad objetiva pueden justificar el recurso en el procedimiento negociado sin publicación, siempre que la situación de exclusividad no haya sido creada por el propio poder adjudicador con vistas al futuro procedimiento de contratación”. Además, indica que los poderes adjudicadores que se acojan a esta excepción “deben motivar por qué no existen otras alternativas”, como por ejemplo tomar en consideración obras, suministros o servicios que sean comparables desde el punto de vista funcional. Y añade que, cuando la situación de exclusividad sea debida a razones técnicas, estas “deben definirse y justificarse rigurosamente para cada caso particular”.
El considerando 50 de la Directiva cita ejemplos de posibles razones técnicas, como “la práctica imposibilidad técnica de que otro operador económico alcance los resultados necesarios, o la necesidad de utilizar conocimientos técnicos, herramientas o medios específicos que solo estén a disposición de un único operador económico” o “los requisitos específicos en materia de interoperabilidad o de seguridad que deban cumplirse con el fin de garantizar la idoneidad de las obras, suministros o servicios que vayan en contratarse”.
Debe tenerse también en cuenta el criterio precedente ya mantenido por las juntas consultivas de contratación administrativa (JCCA), como en los informes 2/2016, de 6 xx xxxxx, de la JCCA de la Generalidad de Cataluña y 11/04, de 7 xx xxxxx, de la JCCA del Estado.
El Informe 2/2016 de la JCCA de Cataluña señaló que:
“En definitiva, la adjudicación de un contrato al amparo del artículo 170 del TRLCSP fundamentado en la concurrencia de razones artísticas o técnicas, procede cuando es imposible promover la concurrencia porque objetivamente existe una única empresa o profesional que pueda encargarse de la ejecución del contrato, lo cual se tiene que justificar y acreditar por el órgano de contratación en el expediente. En todo caso, no concurrirá una razón técnica en el sentido de este precepto cuando existan alternativas razonables en el mercado y la exclusividad fuera consecuencia de exigir unos requisitos técnicos los cuales ya se conoce que solo se pueden cumplir por una empresa determinada.”
En términos similares, la Recomendación 1/2016, de 20 xx xxxxx, de la JCCA xx Xxxxxx indicó que:
“La utilización del supuesto regulado en el artículo 170 d) TRLCSP, exige la constatación y acreditación clara e irrefutable, de que concurre una situación de exclusividad -cómo señala la Resolución 326/2015, de 15 de septiembre, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales
de la Junta de Andalucía- Exclusividad que, como precisa la Directiva 2014/24/UE en su considerando 50, debe de ser una exclusividad objetiva, que no haya sido creada por el propio poder adjudicador con vistas al futuro procedimiento de contratación.”
En definitiva, pues, para acudir al supuesto legal de procedimiento negociado previsto en el artículo 168 a) 2º de la LCSP es necesario que el órgano de contratación justifique y acredite que es imposible promover la concurrencia porque objetivamente solo existe una empresa que pueda encargarse de la ejecución del contrato, y no se puede considerar que concurra una razón técnica determinante de la exclusividad cuando, además de existir alternativas o sustitutos razonables en el mercado, la exclusividad sea consecuencia de una restricción artificial de los parámetros de la contratación, al exigirse en los pliegos unos requisitos técnicos que solo puede cumplir una empresa determinada.
En el caso examinado, la justificación de la exclusividad que consta en el expediente no acredita que sea imposible promover la concurrencia porque solo la empresa WERFEN pueda objetivamente encargarse de la prestación que dé satisfacción a las necesidades que presenta la situación del LCTG descrita en el informe de exclusividad de 17 de octubre de 2018.
Las razones que se aducen en el expediente y que se explican con mayor detalle en el informe aportado al procedimiento de recurso están basadas en circunstancias logísticas, organizativas y de premura temporal del LCTG que pueden determinar la conveniencia u oportunidad que el servicio le sea ejecutado por WERFEN a través del software MODULAB que ya tiene implantado en otros laboratorios clínicos del ICS con los cuales el LCTG quiere establecer un trabajo en red.
Ahora bien, estos motivos no constituyen, en ningún caso, una causa objetiva determinante que solo la empresa WERFEN propietaria del SIL MODULAB pueda ofrecer, según define el apartado 2 del PPT en sede de los requerimientos de la solución, “una solución integral basada en los mismos conceptos que ya están utilizando en los laboratorios ICS donde ya se ha implementado”, cuyas “características básicas e indispensables” son (2.1.1.) una única aplicación para la gestión de los diferentes centros y actividades del LCTG, (2.1.2.) una identificación del tipo de muestra (3 dígitos) más el número de petición (9 dígitos) siguiendo los parámetros de los laboratorios del ICS, y (2.1.3.) un censo unificado de pacientes con múltiples identificadores.
Esto es así, a criterio de este Tribunal, porque es factible entender que puede existir una alternativa o solución razonable en el mercado -que el informe justificativo de la exclusividad se limita a negar de plano- como lo demuestra el interés de la empresa recurrente en que se promueva la concurrencia, y porque la exclusividad defendida por las partes enfrentadas en el recurso no responde a una situación de exclusividad objetiva en los términos de la LCSP y la Directiva 2014/24/UE, sino, como se ha dicho, a “razones funcionales” de simple conveniencia, oportunidad y “rapidez buscada” por la entidad contratante, con palabras del informe del órgano de contratación, ante un producto concreto que ya viene funcionando en otros laboratorios clínicos del ICS.
Es más, aunque se entendiera que en el caso examinado no existiera competencia para la ejecución de la prestación, eso sería consecuencia del propio contenido de los pliegos, en tanto que el mencionado apartado 2 del PPT, cuando enumera los requerimientos funcionales del SIL (2.2.) lo hace citando las “principales funcionalidades... que ya están funcionando en otros laboratorios ICS con el sistema Modulab”. Es decir, siguiendo los términos del artículo 168 a) 2º de la LCSP, la ausencia de competencia es, en este caso examinado, consecuencia de una configuración restrictiva de las mismas condiciones de la contratación.
Ciertamente, la circunstancia de que un producto solo pueda ser proporcionado por una empresa no es constitutiva por sí sola de vulneración de los principios de igualdad de trato y concurrencia (Sentencia del TJUE de 17 de septiembre de 2002, asunto X-000/00, Xxxxxxxxx Xxx Xxxxxxx Oy Ab, y, además de las ya citadas, resoluciones del TACRC 904/2016, 991/2015, 250/2015, 548/2014 y 363/2014). Ahora bien, la definición de las características técnicas de la prestación a contratar con referencia al producto de una determinada empresa y la elección del procedimiento negociado por razones de exclusividad para su adjudicación, sin que se trate de una exclusividad objetiva, sino creada por el propio poder adjudicador en la definición de las condiciones de la licitación, supone una vulneración de plano de los más elementales principios de concurrencia, publicidad e igualdad de trato y no discriminación que proclama el artículo 1 de la LCSP (en el mismo sentido, entre otras, Resolución 215/2018 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid y resoluciones 195/2017 y 81/2017 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía).
Así las cosas, de todo lo que se ha expuesto este Tribunal concluye que, en el caso examinado, no ha quedado debidamente justificada en el expediente la elección del procedimiento negociado sin publicidad por el motivo establecido en el artículo 168 a) 2º de la LCSP, porque la exclusividad pretendida no se fundamenta en una falta de competencia por razones técnicas en los términos de la LCSP y la Directiva 2014/24/UE, de acuerdo con la doctrina expuesta, en tanto que no ha quedado demostrado que no haya una alternativa o sustituto razonable que pueda satisfacer las necesidades de la contratación y la ausencia de competencia ha sido consecuencia de una configuración ex profeso en los pliegos restrictiva de las condiciones de la licitación a favor del producto de una determinada empresa.
En consecuencia, corresponde estimar el recurso interpuesto por NEXUS.
OCTAVO. Adicionalmente a todo lo que se ha expuesto, y a los efectos obiter dictum, este Tribunal considera necesario recordar que, incluso en el caso de que no resulta procedente acudir al procedimiento negociado sin publicidad previsto en el artículo 168 a) 2º de la LCSP que se ha analizado, el establecimiento de las prescripciones técnicas es una facultad discrecional del órgano de contratación que, en todo caso, queda igualmente sometida a límites.
No se puede obviar que el órgano de contratación es quien conoce sus necesidades de contratación y goza de un margen de discrecionalidad en la definición de las características de los productos y servicios que quiere adquirir con el fin de garantizar, tal como establece el artículo 1.1 de la LCSP, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos públicos.
Sin embargo, esta discrecionalidad no es absoluta, sino que en este momento procedimental encuentra su límite en el hecho de que la definición de las prescripciones permita el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia, tal como preceptúa el mencionado artículo 126 de la LCSP, y, en este sentido, tal como este Tribunal indicó en las resoluciones 184/2016, 155/2016 y 38/2016, por todas, haciéndose eco de la doctrina y jurisprudencia, hay que recordar que:
“Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que solo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando se ha determinado justificadamente por la administración la necesidad de un producto y estando este presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación determinada, ajustada a las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción al requerido.
La administración no tiene que ajustarse a la forma de presentación que libremente ha escogido cada productor, puede exigir una presentación determinada ajustada a sus necesidades, y son estos, los productores, los que libremente, si deciden participar en la licitación, tienen que ajustarse a cumplir aquello exigido en las prescripciones técnicas, “algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida” (Resolución nº 62/2011, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid).”
En efecto, el artículo 126 de la LCSP establece las reglas para el establecimiento de las prescripciones técnicas y, al respecto, indica que estas “proporcionarán a los empresarios acceso en condiciones de igualdad al procedimiento de contratación y no tendrán por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia” (apartado 1); se tienen que formular “en términos de rendimiento o de exigencias funcionales” o “haciendo referencia, de acuerdo con el siguiente orden de prelación, a especificaciones técnicas contenidas en normas nacionales que incorporen normas europeas, a evaluaciones técnicas europeas, a especificaciones técnicas comunes, a normas internacionales, a otros sistemas de referencias técnicas elaborados por los organismos europeos de normalización o, en defecto de todos los anteriores, a normas nacionales, a documentos de idoneidad técnica nacionales o a especificaciones técnicas nacionales en materia de proyecto, cálculo y ejecución de obras y de uso de suministros; acompañando cada referencia de la mención «o equivalente»” (apartado 5), y, muy especialmente:
“6. Salvo que lo justifique el objeto del contrato, las prescripciones técnicas no harán referencia a una fabricación o una procedencia determinada, o a un procedimiento concreto que caracterice a los productos o servicios ofrecidos por un empresario determinado, o a marcas, patentes o tipos, o a un origen o a una producción determinados, con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos. Tal referencia se autorizará, con carácter excepcional, en el caso en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato en aplicación del apartado 5, en cuyo caso irá acompañada de la mención «o equivalente».”
En esta línea lo recuerda la Sentencia del TJUE de 00 xx xxxxxxx xx 0000 (xxxxxx C- 413/17, Xxxxx Lietuva UAB) con los siguientes argumentos (el subrayado es nuestro):
“32 En concreto, el artículo 42, apartado 2, de la Directiva 2014/24 exige que las especificaciones técnicas den a los operadores económicos igualdad de acceso al procedimiento de adjudicación del contrato y que no tengan por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia.
33 Esta exigencia concreta, a efectos de la formulación de las especificaciones técnicas, el principio de igualdad de trato que figura en el artículo 18, apartado 1, párrafo primero, de la citada Directiva. Con arreglo a esta disposición, los poderes adjudicadores tratarán a los operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminaciones, y actuarán de manera transparente y proporcionada.
34 Como ha declarado ya el Tribunal de Justicia, los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia revisten una importancia crucial en lo que se refiere a las especificaciones técnicas, debido a los riesgos de discriminación vinculados en la elección de estas, es decir, a la manera de formularlas (véase, en lo que respecta a la Directiva 2004/18, la sentencia de 00 xx xxxx xx 0000, Xxxxxxxx/Xxxxxx Xxxxx, C-368/10, EU:C:2012:284, apartado 62).
35 Además, en el artículo 18, apartado 1, segundo párrafo, de la Directiva 2014/24 se precisa que la contratación no será concebida con la intención de excluirla del ámbito de aplicación de la citada Directiva ni de restringir artificialmente la competencia y que se considerará que la competencia está artificialmente restringida cuando la contratación se haya concebido con la intención de favorecer o perjudicar indebidamente a determinados operadores económicos.
36 En el mismo orden de ideas, el considerando 74 de la Directiva 2014/24 señala que «al redactar las especificaciones técnicas debe evitarse que estas limiten artificialmente la competencia mediante requisitos que favorezcan a un determinado operador económico, reproduciendo características clave de los suministros, servicios u obras que habitualmente ofrece dicho operador». En efecto, según el mencionado considerando, «tiene que ser posible presentar ofertas que reflejen la diversidad de las soluciones técnicas, las normas y las especificaciones técnicas existentes en el mercado».
37 El respeto de tales exigencias es más importante si cabe cuando, como en el presente asunto, las especificaciones técnicas que figuran en el pliego de condiciones de un contrato se formulan de forma particularmente detallada. En efecto, cuanto más detalladas son las especificaciones técnicas, mayor es el riesgo de que los productos de un determinado fabricante se vean favorecidos.
38 Es cierto que, como se desprende del artículo 42, apartado 4, de la Directiva 2014/24, es posible, con carácter excepcional, en el caso en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato con arreglo al apartado 3, hacer referencia a una fabricación o una procedencia determinada, o a un procedimiento concreto que caracterice a los productos o servicios ofrecidos por un operador económico determinado, o a una marca o patente, siempre que lo justifique el objeto del contrato y que se respeten los requisitos establecidos a estos efectos por la Directiva 2014/24, concretamente, que dicha referencia vaya acompañada, en los pliegos de la contratación, de la mención o <<equivalente». No obstante, habida cuenta del carácter de excepción que tiene esta disposición, las condiciones en las que el
poder adjudicador puede hacer uso de esa posibilidad deben ser objeto de una interpretación estricta.
39 En efecto, según la jurisprudencia sobre contratos públicos de suministros, el hecho de no añadir la mención o <<equivalente» después de la designación, en el pliego de condiciones, de un producto determinado no solamente puede disuadir de participar en la licitación a los operadores económicos que utilicen sistemas análogos al citado producto, sino que también puede obstaculizar las importaciones en el comercio transfronterizo de la Unión, al reservar el mercado exclusivamente a los proveedores que se propongan utilizar el sistema específicamente indicado (véase, en este sentido, el auto de 3 de diciembre de 2001, Vestergaard, C-59/00, EU:C:2001:654, apartado 22 y jurisprudencia citada).”
También la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 5 de julio de 2012, confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2014, cuando indicó:
“Pues bien, el artículo 101 de la Ley 30/07 de contratos del sector público determina, refiriéndose a los requerimientos que tienen que cumplir los pliegos de prescripciones técnicas, que estas han de permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia. Más adelante, el apartado 8 establece que "A menos que lo justifique el objeto del contrato, las especificaciones técnicas no pueden mencionar una fabricación o una procedencia determinada o un procedimiento concreto, ni hacer referencia a una marca, a una patente o a un tipo, a un origen o a una producción determinados con la finalidad de favorecer o descartar determinadas empresas o determinados productos. Esta mención o referencia se autoriza, con carácter excepcional, si no es posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato en aplicación de los apartados 3 y 4 de este artículo y tiene que ir acompañada de la mención o equivalente". Un precepto este que transcribe el mandato incorporado en el artículo 23.8 de la Directiva 2004/18/CE.
No hay duda que la prescripción técnica que la actora impugna impone una plataforma informática que se corresponde con "una marca, a una patente o a un tipo, a un origen o a una producción determinados", imposición que tiene el efecto de descartar ya de entrada las otras plataformas que operan en el mercado y a las empresas que son titulares de las mismas o a las que las usan ordinariamente como sucede con la actora.
Según establece el precepto transcrito, la posibilidad de imponer una marca comercial queda condicionada al supuesto excepcional que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa del objeto del contrato sin apelar a la marca en cuestión, situación que no es la que nos ocupa pues las razones que constan en vía administrativa y las aportadas en este proceso justifican la conveniencia de la plataforma en cuestión por razones de compatibilidad, pero no porque no sea posible describir la plataforma de otra manera. Pero es que, aparte, la imposición se hace sin permitir productos equivalentes como los que propone la actora.
En definitiva, con la información aportada no se puede descartar en absoluto que pueda haber ofertas que utilicen plataformas diferentes a la que el pliego de condiciones impone, ofertas que sean igualmente compatibles con los sistemas informáticos de los municipios destinatarios y con el resto de software del Centro de Atención y gestión de llamadas. La mayor o menor
compatibilidad puede ser un criterio de valoración de las ofertas, hasta incluso una condición indispensable, pero este planteamiento no impone necesariamente una marca comercial determinada en la plataforma utilizada.
Consiguientemente, la anterior prescripción técnica resulta contraria al artículo 101 de la Ley de contratos del sector público y a la Directiva de la Unión Europea que despliega, infringiendo al mismo tiempo el principio, de neutralidad tecnológica que impone el artículo 4 de la Ley 11/2007 de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos. Asimismo, se trata de una prescripción restrictiva de la competencia contraria a los artículos 1 y 4 de la Ley 15/2007 de defensa de la competencia.
Finalmente, hace falta hacer notar que la restricción afecta de forma subjetiva a la actora, pues si en efecto ha desplegado sus aplicaciones utilizando una plataforma diferente, parece evidente que no podía concurrir a la licitación pues no se le podía pedir que definiera de nuevo la aplicación o el software en el plazo de 26 días naturales que había entre la fecha de la invitación y la fecha límite de presentación de ofertas.”
De acuerdo con lo expuesto y vistos los preceptos legales de aplicación, reunido en sesión, este Tribunal
ACUERDA
1.- Estimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la señora M.J.C.R. y el señor X.X.X., en nombre y representación de la empresa NEXUS INFORMATION TECHNOLOGY SAU, contra el anuncio de licitación y los pliegos del contrato de servicios de gestión integral del Sistema d’Informació de Laboratori del Laboratori Clínic Territorial xx Xxxxxx del Institut Català de la Salut, tramitado por la Gerència Territorial xx Xxxxxx del INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (expediente CSE/AH04/1100733744/19/PNSP).
2.- Levantar suspensión del procedimiento de contratación acordada por este Tribunal con fecha 5 de diciembre de 2018.
3.- Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58.2 de la LCSP.
4.- El órgano de contratación tendrá que dar cuenta en el Tribunal de las actuaciones adoptadas para dar cumplimiento a esta resolución, de conformidad con lo previsto en el artículo 57.4 de la LCSP.
5.- Notificar esta Resolución a todas las partes.
Esta Resolución pone fin a la vía administrativa y es directamente ejecutiva, sin perjuicio que se pueda interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo que disponen los artículos 10.1 k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa, y el artículo 59 de la LCSP.
Aprobado por unanimidad del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público en la sesión de 30 de enero de 2019.
Visto bueno
M. Àngels Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxx x Xxxxx
Secretaria Presidenta