Caso Arbitral Nº 126-2016-CCL

Caso Arbitral Nº 126-2016-CCL

1. Partes:

- Demandante: Compañía peruana dedicada a la construcción (bajo control extranjero español).

- Demandada: Compañía peruana dedicada a las actividades mineras (bajo control extranjero canadiense).

2. Fecha de solicitud: 13.05.2016.

3. Fecha xxx xxxxx: 01.03.2018.

4. Tipo de arbitraje: Nacional | Derecho.

5. Lugar del arbitraje: Lima.

6. Contrato: Contrato de construcción.

7. Ley aplicable: Ley peruana.

- Código Civil: Artículos 1242, 1244, 1332, 1334, 1338 y 1339.

8. Monto en controversia:

- Demanda: USD 5`581,382.40.

- Reconvención: USD 2`146,750.15.

9. Monto xxx xxxxx:

- Demanda: S/. 800,394.65 + USD 1´809,286.74.

- Reconvención: 0.

10. Costos del arbitraje:

- Gastos Administrativos: S/ 105,634.10.

- Honorarios del Tribunal Arbitral: S/281,048.87.

11. Distribución de costos:

- Demandante: 50% de los gastos arbitrales.

- Demandada: 50% de los gastos arbitrales.

12. Tribunal Arbitral: 3 árbitros.

13. Temas:

- Contrato llave en mano.

- Xxxx del acreedor.

- Causa no imputable al deudor.

- Utilidad y gastos generales.

- Suma alzada.

- Intereses moratorios.

14. Cláusula arbitral: 03.10.2012

Las partes deberán efectuar sus mejores esfuerzos para que cualquier desavenencia o controversia que pudiera derivarse del presente contrato, incluida la de su nulidad o invalidez, sea resuelta en clima de buena fe mediante trato directo, en un plazo no mayor de treinta (30) días calendario o en un plazo mayor, de convenirlo mutuamente.

En caso las partes no resuelvan la controversia en el plazo antes señalado, deberán determinar si la controversia es de carácter técnico o no. Las controversias de carácter técnico (en adelante, "Controversia Técnica") serán resueltas de acuerdo con la Cláusula [X]. Las controversias que no fuesen de carácter técnico serán resueltas de acuerdo con el procedimiento descrito en la Cláusula [Y] (en adelante, "Controversia No Técnica"). En caso las partes no se pusieran de acuerdo en el carácter de la controversia durante un plazo de cinco (5) días calendario, la controversia será entendida, para todo efecto, como una Controversia No Técnica.

Las Controversias Técnicas serán sometidas a la decisión final e inapelable de un experto en la materia (en adelante, "Experto"), quien será designado por las partes de mutuo acuerdo, en un plazo de cinco (5) días hábiles contados desde el vencimiento del plazo señalado en el numeral [Z]. En caso las partes no se pusieran de acuerdo en la designación del Experto, éste será elegido por el Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima (en adelante, "Centro de Arbitraje"). La designación deberá efectuarse en un plazo no mayor a diez (10) días hábiles contados a partir de la fecha de recepción de la carta requiriendo tal designación, remitida por cualquiera de las partes.

El Experto resolverá la controversia mediante un arbitraje de conciencia. El Experto será un perito con amplia experiencia en la materia y no deberá tener conflicto de interés alguno con ninguna de las partes, ni antes ni durante el proceso arbitral.

El Experto podrá requerir a las partes toda la información que considere pertinente a fin de resolver la Controversia Técnica. El Experto deberá emitir su decisión final e inapelable en un plazo de treinta (30) días hábiles contados desde su designación, salvo que requiera mayor tiempo para lo cual deberá comunicar a las partes su extensión por un plazo razonable según la complejidad de la controversia. La decisión

del Experto tendrá la naturaleza jurídica xx Xxxxx Xxxxxxxx, el cual será ejecutable y de obligatorio cumplimiento.

El lugar del arbitraje será la ciudad de Lima, Perú, salvo por la actuación de pruebas que se necesaria efectuar en otra localidad. El idioma que se utilizará en el procedimiento arbitral será el castellano. Inicialmente, los honorarios del Experto deberán ser pagados por las partes en iguales proporciones, de lo contrario el laudo arbitral deberá señalar a quién le corresponde asumir los gastos y costos del arbitraje.

Toda Controversia No Técnica originada en o relacionada con el presente contrato, incluyendo, pero sin limitarse a las controversias relacionadas con la ejecución, interpretación, cumplimiento, nulidad o invalidez del contrato, será sometida por las partes a arbitraje de Derecho a cargo de un Tribunal Arbitral integrado por tres (3) árbitros.

El arbitraje se llevará a cabo de conformidad con el Estatuto y el Reglamento Procesal de Arbitraje del Centro de Arbitraje, vigente al momento en que se suscribe el presente contrato.

La parte o partes que pretendan iniciar un arbitraje deberán presentar al Centro de Arbitraje una petición de arbitraje en la que se designe al correspondiente árbitro de parte. La parte o partes emplazadas con la petición designarán a su árbitro y comunicarán la designación al Centro de Arbitraje dentro del plazo improrrogable xx xxxx (10) días hábiles, contados desde la fecha del emplazamiento realizado por el Centro de Arbitraje. SI hubiese que emplazar a más de una parte, el plazo para la designación de árbitro se computará desde la fecha del último emplazamiento. Los árbitros nombrados designarán de común acuerdo al presidente del Tribunal Arbitral, dentro de un plazo improrrogable xx xxxx (10) días hábiles. El Presidente del Tribunal podrá no ser integrante del registro de árbitros del Centro de Arbitraje. A falta de acuerdo comunicado sobre la designación del Presidente, cualquiera de las partes podrá solicitar su nombramiento al Centro de Arbitraje.

El Tribunal Arbitral deberá emitir su decisión final e inapelable en un plazo de treinta

(30) días hábiles contados desde su Instalación, salvo que requiera mayor tiempo para lo cual deberá comunicar a las partes su extensión por un plazo razonable según la complejidad de la controversia.

El lugar del arbitraje será la ciudad de Lima, Perú, y el Idioma que se utilizará en el procedimiento arbitral será el castellano. El laudo arbitral deberá señalar a quién le corresponde asumir los gastos y costos del arbitraje.

En caso de que alguna de las partes decidiera interponer un recurso de anulación contra el laudo arbitral ante el Poder Judicial, deberá constituir previamente a favor de la otra parte una carta fianza otorgada por un banco de primer orden con sede en Lima, que deberá cumplir los requisitos que exige el reglamento del Centro de

Arbitraje y cuya cuantía no podrá ser inferior al monto de la controversia o, en caso la misma no tenga una cuantía definida, aquel monto fijado por el Tribunal Arbitral. Dicha carta fianza, deberá estar vigente durante el tiempo que dure el proceso promovido y deberá ser entregada en custodia a la Corte Suprema de Lima.

Las partes acuerdan que, de requerirse la intervención de los Jueces y tribunales ordinarios, las partes se someten expresamente a la Jurisdicción de los jueces y tribunales del distrito judicial de Lima, renunciando a la competencia territorial que les pudiese corresponder en razón de sus domicilios.

El procedimiento del arbitraje y demás disposiciones que sean necesarias para su ejecución, serán establecidos según el Reglamento del Centro de Arbitraje. En todo lo no previsto en esta cláusula, así como en el caso que resulte desactivado el mencionado Centro de arbitraje, se aplicará el Decreto Legislativo No. 1071 o norma que lo sustituya.

Adicionalmente, para efectos de cualquier arbitraje iniciado por las partes con relación al presente contrato, se aplicarán las siguientes reglas:

(i) No serán válidas las notificaciones o comunicaciones realizadas por fax u otro medio de telecomunicación electrónica, telemático o de otra clase semejante, aun cuando los datos necesarios hayan sido proporcionados por la parte destinataria de la comunicación o notificación, excepto que tales notificaciones o comunicaciones sean expresamente autorizadas por tal parte.

(ii) Este convenio arbitral se extiende solamente a las partes que lo suscriben o cesionarios directos y, por lo tanto, constituye pacto en contrario del artículo 14 del Decreto Legislativo No. 1071.

(iii) Las partes pactan en contra de lo establecido en el inciso 4 del artículo 34 del Decreto Legislativo No. 1071 y, por tanto, acuerdan que ningún Tribunal Arbitral constituido de conformidad con la presente cláusula podrá ampliar, a su solo criterio, los plazos establecidos para las actuaciones procesales.

(iv) El Tribunal Arbitral no podrá modificar el lugar del arbitraje ni el idioma del proceso sin consentimiento de las partes.

(v) El (los) representante(s) legal(es) de las partes en el arbitraje no están autorizados para disponer, allanarse, reconocer o transigir sobre los derechos o pretensiones que se discutan en el arbitraje, a menos que tales facultades le(s) hayan sido otorgadas expresamente.

15. Resumen del caso:

Esta disputa surgió entre las partes de un contrato de suma alzada para la construcción de una línea de transmisión de alta tensión de 70 km aproximadamente. La demandante tenía la obligación de diseñar, construir y habilitar física, legal y administrativamente dicha línea para la demandada, para suministrar la energía a su proyecto minero.

La demandante sufrió paralizaciones por problemas con las comunidades locales, ejecutó trabajos adicionales e incurrió en gastos en exceso del presupuesto; por lo que reclamó en el arbitraje una extensión del plazo contractual, el pago de gastos generales adicionales debido a la extensión del plazo ya ejecutada, el pago de costos por trabajos adicionales y el pago de gastos incurridos en la obtención de las servidumbres en exceso del presupuesto contractual. La demandante también solicitó –si no era posible determinar algunas de las sumas reclamadas con precisión– que el Tribunal Arbitral fijara el resarcimiento del daño con valoración equitativa. En su reconvención, la demandada reclamó la declaración del incumplimiento del plazo contractual por la demandante y el pago de penalidades por este incumplimiento.

El Tribunal Arbitral analizó el contrato, confirmando y explicando su naturaleza de llave en mano. El contrato establecía que la obra comprendía tanto el diseño como la instalación de la línea de transmisión, el suministro de toda la maquinaria necesaria para las obras, de los materiales y equipos, la obtención de todas las autorizaciones, los permisos etc., y los derechos reales y acuerdos requeridos para la correcta construcción, habilitación y operación de la línea. Es una modalidad contractual en la que la ejecución de la obra concluye cuando está en condiciones de funcionar de acuerdo con los requerimientos del contrato: cuando puede operar en condiciones de eficiencia y seguridad.

La demandante conocía los requerimientos legales, técnicos y ambientales, así como las prácticas comerciales que debían seguirse para el cumplimiento y ejecución del contrato, la topografía y características del lugar donde se construía la línea de transmisión y las condiciones ambientales, climáticas, facilidades locales, vías de comunicación y accesos a la zona de trabajo. No obstante, las mayores dificultades que experimentó fueron en la obtención de las servidumbres con las comunidades campesinas dentro del área del proyecto minero de la demandada.

En el contrato la demandada se obligó a cumplir con los compromisos que hubiera asumido con las comunidades locales, en tanto el incumplimiento de dichos compromisos pudiera afectar la ejecución de la obra. Por la oposición de las comunidades campesinas, la obligación de la demandante de obtener los acuerdos de servidumbre se convirtió en una obligación que no podía cumplir sin la intervención de la demandada. Por circunstancias sobrevinientes, la negociación con las comunidades campesinas devino en una causa no imputable: el retraso en la obtención de servidumbres ya no dependía de la demandante debido a que el cumplimiento de esta obligación pasó a depender de la actuación de la demandada.

Para el Tribunal Arbitral, estas circunstancias encuadraban en una situación xx xxxx del acreedor, es decir, la demandada, de conformidad con el artículo 1338 del Código Civil: el acreedor incurre en xxxx cuando no cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligación. En esta situación, es el acreedor quien está obligado a indemnizar los daños y perjuicios derivados del retraso, de acuerdo con el artículo 1339 del Código Civil.

Por estos motivos, y en función de que la demandante había pedido a la demandada extensiones del plazo en momentos oportunos, el Tribunal Arbitral decidió conceder a la demandante la extensión de plazo contractual reclamada. Dado que el contrato preveía el derecho de la demandante a reclamar los costos asociados al mayor plazo de duración de la obra, el Tribunal Arbitral también aprobó estos gastos incurridos en los días equivalentes a la extensión del plazo contractual. Los árbitros indicaron que, aunque el contrato era a suma alzada, preveía ciertas excepciones a esta regla fija.

El Tribunal Arbitral también dedicó una parte de su análisis al tema de si al monto concedido por gastos generales corresponde o no agregar la utilidad, ya que el concepto de suma alzada contiene, entre otros elementos, también la utilidad. El contrato preveía una limitación del resarcimiento al daño emergente y expresamente excluía el lucro cesante. Otra cláusula del contrato habilitaba el pago del daño consecuencial (y éstos suelen referirse a pérdida de utilidad o beneficio) cuando ha mediado dolo o culpa inexcusable, pero esto no se presentó en el caso. Los árbitros indicaron que los mayores gastos son considerados una compensación por un daño, derivado de una extensión del plazo, pero no constituyen una modificación del precio. En consecuencia, el Tribunal Arbitral ordenó el pago de gastos generales a título de compensación o resarcimiento, no de pago de un precio y señaló que no correspondía agregar un porcentaje de utilidad.

En cuanto al pago de los gastos en exceso por la obtención de las servidumbres del presupuesto contractual, al haber sido expresamente admitido por la demandada, el Tribunal Arbitral ordenó el pago de esos gastos a favor de la demandante.

En cuanto al pedido de la demandante de reconocer aquellos montos de condena que no puedan ser determinados con precisión fue examinado solamente respecto de aquellas reclamaciones de la demandante que el Tribunal Arbitral había rechazado

–total o parcialmente– por falta de prueba. Los árbitros hicieron un análisis del artículo 1332 del Código Civil, concluyendo que este ha sido previsto mayormente para reclamaciones de daño moral o pérdida de chance, debido a que, en caso del daño emergente, la prueba es más severa. El Tribunal Arbitral rechazó esta pretensión, por tratarse de una reclamación de reembolso de gastos efectivamente realizados, cuya debida acreditación no era materialmente imposible.

En cuanto a los intereses reclamados por la demandante por cada pago de suma dineraria, el Tribunal Arbitral señaló que al ser los conceptos que generaron montos de condena a favor de la demandante, genéricamente, indemnizaciones por daños y perjuicios derivados de un incumplimiento contractual y las partes no habían pactado en el contrato una tasa específica de interés por dichos conceptos era necesario aplicar la tasa prevista por la ley.

En este sentido, de conformidad con el artículo 1242 del Código Civil, el Tribunal Arbitral ordenó aplicar intereses moratorios, toda vez que los montos a pagar por la demandada provenían de su incumplimiento a obligaciones derivadas del contrato. Luego, teniendo en cuenta el artículo 1334 del Código Civil y la Disposición

Complementaria Xxxxxx xx Xxx de Arbitraje determinó que los intereses debían calcularse desde la fecha en que la demandada tomó conocimiento de la solicitud de arbitraje. En relación con la tasa de interés, de conformidad con artículo 1244 y siguientes del Código Civil, determinó que sobre los montos de condena debía aplicarse la tasa legal fijada por el Banco Central de Reserva del Perú.

Asimismo, dado que el Tribunal Arbitral reconoció el derecho del demandante a la extensión del plazo contractual y el pago de mayores gastos por ese periodo, los reclamos de la reconvención no pudieron ser acogidos.