TERCERO: El día señalado comparecieron las partes por medio de procuradores y asistidas de letrados.

se considera superado. Se señaló la audiencia previa para el día 25/05/22.

- Se rechaza el carácter adhesivo del contrato. Las cláusulas no son condiciones generales de la contratación.

- La parte dispuso de información suficiente para firmar el contrato.

- El préstamo no es un contrato especialmente complejo, cualquier ciudadano medio conoce el funcionamiento básico.

TERCERO: El día señalado comparecieron las partes por medio de procuradores y asistidas de letrados.

Las partes se ratificaron en sus escritos iniciales y se posicionaron sobre la documental aportada de contrario. Fijados los hechos controvertidos, se propuso prueba consistente en documental.

Resuelta la admisión de prueba, quedaron los autos conclusos para sentencia en aplicación del art. 429.8 de la LEC.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: la demanda que da origen a este proceso formula una pretensión de declaración de nulidad parcial de un contrato xx xxxxxxxx suscrito entre las partes por ser abusiva la condición general que establece una comisión de apertura y otra sobre comisión por reclamación de recibo impagado.

La fundamentación jurídica de la demanda se funda, esencialmente, en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, el texto refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios aprobado por Real Decreto Legislativo 1/07 (en adelante TRLGDCYU) y la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Se citan también la Ley de contratos de crédito al consumo, ley de servicios de pago y varias órdenes e instrucciones sobre transparencia y protección de consumidores. Se cita también la Sentencia del TJUE de 16/07/20.

La demandada se opone alegando que la comisión de apertura forma parte del precio y no permite un control de contenido y que es transparente. Niega que el contrato sea de adhesión y que la cláusula que establece la comisión de apertura sea una condición general de la contratación.

SEGUNDO: CONTRATO DE ADHESIÓN. CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN.

Xxxxx la demandada que el contrato no es de adhesión y que la cláusula litigiosa no es una condición general de la contratación.

El contrato litigioso es una póliza de Contrato Mercantil xx xxxxxxxx intervenida por notario. Se trata de un contrato prerredactado por la prestamista que actúa como profesional siendo la prestataria persona física que actúa como adherente

y también consumidora atendiendo a que no actúa en el ejercicio de una actividad profesional o empresarial toda vez que el contrato tiene por finalidad financiar la adquisición de una vivienda ( art. 3 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, en adelante TRLGDCYU).

Dice el art. 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LGCGC) que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.

Dice el art. 82.2 del Real-Decreto legislativo 1/07 que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato. El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba. En este caso concreto, el contrato es un contrato de adhesión cuyas cláusulas han sido establecidas previa y unilateralmente por la actora sin que la demandada haya tenido la posibilidad de negociarlas o modificarlas, como así se desprende claramente de la utilización de un modelo o contrato tipo en el que todas las cláusulas se encuentran previamente redactadas, lo que impide entender que se permitiera a la demandada modificar su contenido.

No ha acreditado la demandada que tenía la carga de la prueba que no estemos ante una condición general de la contratación.

TERCERO: COMISIÓN DE APERTURA.

La Estipulación CUARTA del contrato en el apartado A) COMISIONES dispone que el préstamo otorgado en este acto devengará a favor de U.C.I y a cargo de la Parte prestataria las siguientes comisiones:

a) Comisión de apertura, cuyo devengo, liquidación y pago

se realiza en este acto y que asciende a 199, 60 euros otorgando a U.C.I a la parte Deudora, por este documento carta de pago.

El art. 82.1 del TRLGDCYU (art. 10 bis de la LGDCYU de 1984)dice que se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra

de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

La STS 44/2019, de 23 de enero, sostuvo la validez de las comisiones de apertura. Posteriormente la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) dijo ( párrafo 71): Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales séptima a décima que el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.". Siguió diciendo en el párrafo 79: Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato xx xxxxxxxx celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.".

La Sentencia de la Audiencia Provincial xx Xxxxxxxx, sección 1ª, de 22/12/21 deduce del contenido de la referida STJUE la posibilidad de declaración de abusividad de la cláusula cuando la entidad financiera no demuestre que la comisión de apertura responda a servicios efectivamente prestados o gastos en que hubiera incurrido.

En este caso concreto, no se ha desplegado actividad probatoria a instancias de la entidad demandada dirigida a probar que la comisión de formalización respondía a servicios

efectivamente prestados o a gastos en que hubiera incurrido por lo que la cláusula debe considerarse abusiva y por ello, nula de pleno derecho, teniéndose por no puesta (art. 82 TRLGDCYU) o como dice el art. 6 de la Directiva “no vinculará al consumidor”.

El contrato puede subsistir sin dicha cláusula.

En consecuencia, se debe condenar a la demandada a restituir la cantidad de 199,60 euros cobrada en concepto de comisión de formalización.

Esta cantidad devengará el interés legal del dinero desde que se cobró el 20/06/05 hasta la fecha de esta sentencia a partir de la cual se devengará el interés procesal del art. 576 LEC. CUARTO: COSTAS PROCESALES.

Se imponen las costas a la parte demandada por aplicación del art.394.1 de la LEC.

FALLO

ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Xx

frente a UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A

con los siguientes pronunciamientos:

1. Se declara la nulidad por abusividad de la cláusula que regula la comisión de apertura establecida en el contrato xx xxxxxxxx suscrito el 20/06/05 entre las partes, teniéndola por no puesta y subsistiendo el contrato sin dicha cláusula.

2. Se condena a la demandada a estar y pasar por la declaración de nulidad y a restituir la cantidad de CIENTO NOVENTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS más el interés legal del dinero desde su cobro el 20/06/05 hasta esta sentencia a partir de la cual se devengará el interés procesal del art.

576 de la LEC.

3. Se condena en costas a la demandada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación, ante la Audiencia Provincial.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO XX XXXXXXXXX, en la cuenta de este expediente 4848/0000/04/0285/22 indicando, en el campo “concepto” la indicación “Recurso” seguida del código “02 Civil-Apelación”. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá

incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación “recurso” seguida del código “02 Civil-Apelación”

Por medio de esta Sentencia lo acuerdo y firmo.

LA MAGISTRADA