RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

MINISTERIO DE HACIENDA

Y FUNCIÓN PÚBLICA

Recurso nº 784/2017 C.A. de La Rioja 16/2017 Resolución nº 864/2017

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 3 de octubre de 2017

VISTO el recurso interpuesto por D. M.A.V.M. y D. A.C.B. en nombre y representación respectivamente de las mercantiles, AO MAYORES SERVICIOS SOCIALES, S.L. Y OPTIMA FACILITY SERVICES, S.L, quienes han presentado oferta en UTE a la que identifican como UTE AO MAYORES OPTIMA, por medio del cual impugna la exclusión de su oferta dictada en el procedimiento de licitación para la contratación del "Servicio de ayuda a domicilio, (Expediente 385/2017)”, promovida por el Ayuntamiento de Xxxxx Xxxxxxx de la Calzada (La Rioja), este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. El Ayuntamiento de Xxxxx Xxxxxxx de la Calzada convocó mediante anuncio publicado en el BO de la Rioja, nº 49 de 28 xx xxxxx de 2017, la licitación del contrato de servicios para la prestación del "Servicio de ayuda a domicilio, (Expediente 385/2017)”, por procedimiento abierto y tramitación ordinaria, con un valor estimado del contrato, IVA excluido, de 422.368,80 € y un plazo de ejecución de un año sin posibilidad de prórroga.

Segundo. El procedimiento de adjudicación se rige por Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por RDL 3/2011 de 14 de noviembre (TRLCSP) y el Real Decreto 817/2009 de 8 xx xxxx que desarrolla parcialmente la Ley de Contratos del Sector Público, tratándose de un contrato administrativo de servicios sujeto a regulación armonizada conforme a los arts. 19.1 a) y 16.1 b) del RDL 3/2011.

XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX

TEL: 00.000.00.00

FAX: 00.000.00.00

Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx

Tercero. Mediante escrito presentado el 4 xx xxxxxx de 2017 en el Registro de este Tribunal, D. M.A.V.M. y D. A.C.B. en nombre y representación respectivamente de las mercantiles, AO MAYORES SERVICIOS SOCIALES, S.L. Y OPTIMA FACILITY

SERVICES, S.L, quienes han presentado oferta en UTE a la que identifican como UTE AO MAYORES OPTIMA, interponen recurso especial en materia de contratación, contra la exclusión de su oferta acordada en la resolución de 24 de julio de 2017 dictada en el procedimiento de licitación para la contratación del "Servicio de ayuda a domicilio, (Expediente 385/2017)”. El recurso interpuesto fue precedido del anuncio previo previsto en el artículo 44.1 del RDL 3/2011.

Cuarto. La Secretaria Acctal. del Ayuntamiento, acordó remitir al Tribunal el informe previsto en el artículo 46.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por RDL 3/2011 de 14 de noviembre, que se ha unido al expediente administrativo remitido por el órgano de contratación el 10 xx xxxxxx de 2017.

Quinto. Interpuesto el recurso, con fecha 00 xx xxxx xx 0000 xxxx Tribunal dictó resolución por la que se denegaba la suspensión del procedimiento de contratación, con carácter cautelar, conforme a lo dispuesto en el artículo 46 del TRLCSP.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

Primero. La competencia para conocer de este recurso corresponde a este Tribunal de conformidad con el apartado cuarto del artículo 41.3 del TRLCSP y en el marco del Convenio de colaboración entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Comunidad Autónoma de La Rioja sobre atribución de competencias de recursos contractuales, suscrito el 30 de julio de 2012 y publicado en el BOE nº 198, de 18 xx xxxxxx de 2012.

Segundo. La recurrente, UTE AO MAYORES OPTIMA, está legitimada al haber presentado una propuesta en la licitación que de no haber sido excluida podría determinar la adjudicación del contrato a su favor, por lo que debe reconocerse el derecho o interés legítimo para recurrir previsto en el artículo 42 del TRLCSP.

Tercero. El acto que es objeto de recurso es el acuerdo de exclusión de la oferta del recurrente; en concreto, los motivos de la impugnación son: la irrelevancia del error cometido en la oferta económica al indicar un importe del IVA incorrecto, lo que debió dar lugar a que la Mesa de contratación le diera un trámite de aclaración o subsanación de defectos o para complementar su oferta, alegando además el carácter anti formalista de los concursos públicos y la búsqueda de la mayor concurrencia; añade que su oferta económica es además la más ventajosa para la Administración.

Cuarto. De conformidad con los artículos 40.2.b) y 40.1.a) del TRLCSP el acuerdo de exclusión de los licitadores de la licitación de un contrato administrativo de servicios sujeto a regulación armonizada es susceptible de recurrirse mediante el recurso especial en materia de contratación.

Quinto. El recurso cumple todos los requisitos previstos en el artículo 44.4 del TRLCSP. En cuanto al plazo para recurrir, presentado el recurso el 4 xx xxxxxx de 2017, consta en el expediente la remisión del acuerdo recurrido el 24 de julio de 2017, fecha en la que reconoce el recurrente haber sido notificado, por lo que el recurso se interpone en plazo previsto en el artículo 44.2 del TRLCSP.

Sexto. En lo que respecta al fondo del asunto, ha de partirse de un hecho incontrovertido, y es que el recurrente presentó una oferta indicando un importe de del IVA que contraviene la prohibición de superar el presupuesto máximo de licitación tal como se indica expresamente en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.

En efecto, la cláusula cuarta del PCAP no deja lugar a dudas al indicar:

“- El valor estimado del contrato asciende a 422.368,80 euros siendo éste el presupuesto base de licitación.

- El valor máximo del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) asciende a 42.236,88 euros.

- El Presupuesto total, con máximo de IVA incluido, asciende a 464.605,68 euros.

…/…

En el caso de que el adjudicatario estuviese exento de IVA, deducirá de la facturación el importe correspondiente al mismo. No se admitirán ofertas sin IVA que asciendan al máximo del presupuesto estimado para la licitación”.

Añade la cláusula octava del PCAP un modelo de oferta económica en el que se distingue con claridad la necesidad de separar el importe de la oferta económica por el servicio,que constituye la base imponible del IVA, así como la cuantía del IVA.

Se indica además de forma expresa que : “Serán desechadas las proposiciones que excedan del tipo máximo de licitación, que contengan contradicciones, omisiones, errores o tachaduras que impidan conocer claramente lo que la Administración estime fundamental para considerar la oferta, que carezcan de concordancia con la documentación examinada y admitida, que comporten error manifiesto en el importe de la proposición, las que varíen sustancialmente el modelo de proposición establecido que figura en este PCAP, y en las que existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, sin que sea causa bastante para el rechazo el cambio u omisión de algunas palabras del modelo si ello no altera su sentido.

En caso de discrepancia entre la oferta expresada en letras y la expresada en números, prevalecerá la cantidad que se consigne en letras.

Las empresas licitadoras deberán indicar el tipo impositivo de IVA al que tributan. Aquellas que gocen de la exención del IVA, harán constar expresamente su condición de “sujetos exentos de IVA” y presentarán la justificación correspondiente.

La oferta económica del recurrente, tal como resulta de su lectura, contiene sendos precios unitarios por hora laboral y por hora festiva a los que añade la expresión “más IVA”, sin manifestar el tipo o porcentaje aplicable (o si por su naturaleza subjetiva es una empresa que se encuentra exenta). Antes, en la propia oferta el recurrente indica el precio total resultado de multiplicar el precio unitario por el número de horas total

previsto en el pliego, (en concreto ofrece : 397,333,80 €), siendo entonces cuando añade el importe del IVA que el estima aplicable, (83.440,10 €). De ahí que por medio de una sencilla operación matemática resulta que ha aplicado un IVA al tipo máximo del 21 %.

Por tanto, no se trata de un error material, de hecho o de cuenta, no se trata de que aplicando o queriendo aplicar un tipo del 10% o del 4%, haya hecho mal la operación matemática, o que haya aplicado un tipo inexistente en nuestra legislación del IVA. Ha de concluirse de que se trata de un error de concepto, es decir que su voluntad al hacer la oferta ha sido la de aplicar uno de los tres tipos de IVA vigentes, el del 21% sobre la base imponible que constituye parte del precio del contrato, y que en tal sentido ha hecho bien la operación matemática, sin errores de hecho o numéricos, concordando la cifra resultante con la señalada tanto en número como en letra en la propia oferta. Y con esa conducta ha excedido de forma evidente el importe de 42.236,88 euros, que de forma expresa señaló el PCAP que es el máximo de IVA que puede repercutirse, razón por la que en cumplimiento del propio Xxxxxx la consecuencia ha sido que su oferta fuera excluida.

Partiendo de lo expuesto, el recurrente considera que se trata de un error involuntario y que debió gozar de un trámite de aclaración, subsanación o complemento de la oferta, para adaptarla al tipo de IVA que corresponda y así no superar el presupuesto máximo de licitación. Argumenta que las ofertas se valoran sin tener en cuenta el IVA, lo que permitiría mantener que en caso de esa aclaración no se produciría en realidad ninguna variación de su oferta.

Es indudable que las ofertas económicas se valoran sin tener en cuenta el IVA aplicable, como no puede ser de otra forma, pues precisamente es la única manera de tratar con igualdad o de forma homogénea las ofertas de las empresas que estén exentas de IVA con las que no lo estén. Y es que la diferencia de trato fiscal no puede suponer ninguna ventaja a la hora de hacer las ofertas, y por eso tampoco se tiene en cuenta a la hora de valorar el coste del servicio conforme a lo dispuesto en el artículo

87.1 del TRLCSP. Ahora bien, ello no significa que el importe del IVA en el caso de que

proceda repercutirlo por el contratista, no forme parte del precio del contrato. Al contrario, sí que forma parte de dicho precio y en principio hay que estar al indicado en la oferta y por tanto no puede superarse en la oferta el presupuesto máximo de licitación. Así, tal como indicó la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su informe 25/13, de 26 de febrero de 2015: “ En este precepto, al regular el precio del contrato, parece tener en cuenta para ello solo los costes del mismo, sin incluir otros conceptos, como es el caso del IVA. No obstante, en el párrafo siguiente, se especifica que en el precio del contrato “se indicará como partida independiente, el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido que deba soportar la Administración”. (Art. 87, 2, in fine). Conforme a este último párrafo, parece que el IVA debe figurar dentro del “precio del contrato”, pues de otro modo, no se entiende la referencia conjunta al impuesto y al precio dentro del mismo precepto, incluyendo ambos en un mismo concepto. A la vista de lo expuesto, podemos considerar que, en principio, el precio del contrato regulado en el art. 87 del TRLCSP, incluye el IVA y, por lo tanto, la entidad local debe pagar el IVA a la empresa porque se considera incluido en el mismo”.

Ante una oferta como la del recurrente que incluye como parte del precio un IVA que implica superar el presupuesto máximo de licitación, la Mesa de contratación debe proceder, como hizo, a su exclusión. Pretende el recurrente que la Mesa debió presumir que se trataba de un error y por tanto solicitar una aclaración o subsanación o complemento de la oferta, al entender que no cabe en este contrato un tipo de IVA del 21%.

Sin embargo, como regla general, no todo error que se cometa al formular una oferta puede ser objeto de aclaración o de subsanación, debiendo limitarse esa posibilidad a los que no impliquen variación en la propia oferta, ya que una vez terminado el plazo de presentación de ofertas, el principio de igualdad de trato de todos los licitadores implica que no pueda variarse la voluntad contenida en la oferta. Por esa razón son admisibles los errores de hecho, de cuenta o numéricos, ya que no implican variación alguna de la voluntad manifestada en la oferta, voluntad que permanece siendo la

misma una vez detectado el error y corregido sin que sea para ello necesario especiales razonamientos.

En la oferta presentada por el recurrente, cabe discrepar de que se trate de un error involuntario, o de un error simplemente material, pues su voluntad en ese momento es clara, al repercutir un tipo del 21%, con independencia de que por ser eso contrario a la Ley del IVA se repute un error, pues evidentemente el tipo de IVA aplicable no depende de la voluntad del contratista sino de la Ley. Ahora bien, la voluntad del contratista manifestada en la oferta fue la de repercutir un 21 %, vulnerando la prohibición expresa xxx Xxxxxx, y permitir ahora modificar el importe del IVA aplicando un tipo del 10% o del 4% (porcentaje que tampoco aclara el recurrente), supone una modificación del precio del contrato dando lugar a uno distinto del originario, con independenca de que la base o coste de servicio sin IVA (que es objeto de valoración mediante el único criterio de adjudicación que prevé el pliego siga inalterado), siga siendo el mismo o no se modifique. Las consecuencias jurídicas de esta situación a la luz de los principios de la contratación del sector público y la docttina de este Tribunal serán abordadas posteriormente.

Se trata por tanto de un error muy distinto al que se refiere el dictamen de la Abogacía del Estado que cita el recurrente, ya que ese dictamen se refiere como subsanables los errores de cálculo o la indicación del porcentaje del IVA aplicable en lugar del importe concreto del IVA. En este caso, sin embargo, no ha habido ni error de cálculo ( la operación matemática consistente en aplicar el 21 % no es errónea) ni indicación de un porcentaje , sino precisamente del importe concreto del IVA que se pretende repercutir. El error es como se ha dicho distinto, y consiste en la elección por el lictador en su oferta de un tipo de IVA y la consecuente expresión de un importe de IVA cuya aplicación ha supuesto superar el presupuesto máximo de licitación.

La doctrina de este Tribunal sobre el tratamiento de los errores de las ofertas económicas se contiene en resoluciones como la nº 278/2012, de 5 de diciembre:

“la Jurisprudencia ha admitido en ocasiones la subsanación de defectos en la oferta económica, cuando tales errores u omisiones sean de carácter puramente formal o cuando el error cometido consista en un error material de cálculo al determinar el importe total de la oferta que deba ser consecuencia de los importe unitarios ofertados para cada unidad (en el caso de la Resolución, se trata de licencias). Puesto que en otro caso, la oferta económica es invariable, admitiéndose, en su caso, su subsanación cuando se trate de un mero error de cálculo o aritmético cometido por el licitador, de manera que exista una disparidad entre el importe unitario de cada producto y el importe total de la oferta teniendo en cuenta el número total de unidades, obviamente sin alterar el sentido de la oferta ya presentada. “

Habiendo expuesto el criterio general sobre los errores en las ofertas, es cierto que los errores padecidos al señalar el IVA aplicable en las ofertas han merecido un trato particular en las Resoluciones de este Tribunal como las que cita el recurrente: Resolución 334/2013 de 17 de enero (recurso 265) y Resolución 24/2013 de 17 xx xxxx ( recurso 332/2012). Vaya por delante que en ninguna de estas Resoluciones se produce la circunstancia de examinar una oferta que excede del presupuesto máximo de licitación, aunque sea por causa del IVA aplicado, tal como ocurre en el supuesto que ha motivado este recurso, lo que invita a mantener el criterio de la Resolución impugnada, pues el tenor literal tanto del PCAP, como del artículo 84 del RGLCSP son taxativos al considerar como causa de exclusión el hecho de que la oferta supere el presupuesto máximo de lictación para referirse a continuación a otras causas de exclusión relacionadas con el error manifesto en la oferta.

Las dos Resoluciones invocadas se refieren a casos distintos, al que ahora se analiza, pues en una de ellas -(Resolución 24/2013 )- el problema surgió por el cambio del tipo del IVA del 18% al 21% con los problemas de carácter intertemporal o de derecho transitorio que ello podía generar, pues había que estar al tipo de IVA vigente en el momento del devengo aunque fuere distinto al del momento de presentar la oferta; en la Resolución 334/2013, se analizó un error de cálculo al aplicar el tipo del 21 % sobre el correspondiente precio unitario.

A pesar de que como se ha dicho, ambas Resoluciones se refieren a casos distintos al analizado, sí que cabe extraer una doctrina que resulta aplicable, y que se recoge en la nº 334/2013 cuando indica: el evidente error en la redacción de la proposición económica de la UTE adjudicataria no impidió ni impide a fecha xx xxx, como sostiene la recurrente, conocer cuál es el precio realmente ofertado, pues dicho error afecta al cálculo del IVA aplicable y no al precio ofertado, en el que no se incluye el IVA, precio que es y era cierto e indubitado desde que se procedió a la apertura pública de las ofertas económicas.

Este criterio aplicado al caso concreto que se examina permite mantener, dada la inviabilidad de aplicar un tipo de IVA del 21%, que la verdadera oferta continuaría inalterada o sin variación si se hubiera solicitado aclaración al recurrente sobre el posibe error en la expresión del IVA contenido en su oferta. Es decir que la subsanación del error padecido al aplicar en la oferta el IVA al tipo del 21 sería posible y no vulnera el Pliego ni la normativa aplicable al no conllevar una modifiación real de los dos precios unitarios contenidos en la oferta presentada. Esta interpretación es respetuosa con los principios de igualdad de trato de los licitadores, concurrencia y transparencia que rigen en la contratación del sector público y que sirven de guía en la resolución de conflictos que se produzcan en los procedimientos de licitación. En consecuencia el recurso debe ser estimado.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Estimar el recurso interpuesto por D. M.A.V.M. y D. A.C.B. en nombre y representación respectivamente de las mercantiles, AO MAYORES SERVICIOS SOCIALES, S.L. Y OPTIMA FACILITY SERVICES, S.L, quienes han presentado oferta en UTE a la que identifican como UTE AO MAYORES OPTIMA, por medio del cual impugna la exclusión de su oferta dictada en el procedimiento de licitación para la

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contratación del "Servicio de ayuda a domicilio, (Expediente 385/2017)” anulando la resolución de 24 de julio de 2017 que excluye la oferta presentada, debiendo retrotraerse el procedimiento al momento de valoración de ofertas para que se proceda a dicha valoración tomando en consideración la presentada por la UTE recurrente, continuando después el procedimiento de licitación con la adopción de las resoluciones que correspondan con la valoración así efectuada.

Segundo. No se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 de TRLCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.