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Vista la solicitud de la Subsecretaría de Hacienda y Función Pública (actualmente Subsecretaría de Hacienda) en relación con el desarrollo reglamentario del artículo 150 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de

26 de febrero de 2014, que tuvo entrada en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia el 25 de febrero de 2018, en el ejercicio de las competencias que le atribuye el artículo 5.2 de la Ley 3/2013, de 4 xx xxxxx, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, la SALA DE COMPETENCIA acuerda emitir el siguiente informe.

I. ANTECEDENTES

La colusión entre licitadores públicos es considerada por parte de las autoridades de competencia como una de las principales preocupaciones en relación con la contratación pública. Las elevadas barreras de entrada tanto de información como de comprensión del complejo entramado legal, la multiplicidad de órganos de contratación y la diversidad de procedimientos, así como los problemas de información asimétrica presentes, convierten la contratación pública en un área de especial sensibilidad a la aparición de prácticas anticompetitivas a través de la fijación de acuerdos para la determinación de precios, cantidades o calidades, con notables efectos negativos sobre la productividad y competitividad externa de las empresas, la innovación y, en términos generales, los beneficios para los consumidores.

Estas cuestiones convierten no solo en deseable, sino en completamente necesaria la colaboración de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) y del resto de autoridades de competencia con los diferentes órganos de contratación y el resto de órganos relacionados con la contratación pública.

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas1 del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), entró en vigor el pasado 9 xx xxxxx de 2018.

Siendo ésta una Ley que pone gran énfasis en garantizar la libre concurrencia y en la lucha contra las prácticas colusorias y su enorme perjuicio en el mercado, los artículos 69.2 y 150.1 de la misma hacen referencia expresa a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, o en su caso a la autoridad de competencia autonómica correspondiente, indicando su necesario pronunciamiento sobre los eventuales indicios fundados de conductas colusorias detectados en el procedimiento de contratación.

Por todo lo anterior, la Subsecretaría de Hacienda y Función Pública solicitó por escrito al Presidente de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia con fecha de 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxxxx xx xx xxxxxxx xx xxxxx xx xx XXXX, la

1 Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE y Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 relativa a la adjudicación de los contratos de.

elaboración de una propuesta para el eventual desarrollo reglamentario del artículo 150.1 de la LCSP, en cuanto a la definición del procedimiento en virtud del cual la mesa o el órgano de contratación deben dar traslado a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y esta pronunciarse de forma sumarísima sobre el eventual carácter colusorio de los indicios fundados detectados en el procedimiento de contratación pública.

II. PRECEPTOS NORMATIVOS AFECTADOS

Los preceptos de la LCSP más directamente relacionados con la cuestión que se trata en este informe son los siguientes:

El artículo 69.2, párrafo segundo de la LCSP, respecto de uniones temporales de empresas, establece que:

“Cuando la mesa o el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por las empresas, estimase que existen indicios fundados de colusión entre ellas, los trasladará a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a la autoridad de competencia autonómica correspondiente, a efectos de que, previa sustanciación del procedimiento sumarísimo a que se refiere el artículo 150.1, tercer párrafo, se pronuncie sobre aquellos.”

El artículo 150.1, párrafo tercero de la LCSP dispone:

“Si en el ejercicio de sus funciones la mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación, tuviera indicios fundados de conductas colusorias en el procedimiento de contratación, en el sentido definido en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, los trasladará con carácter previo a la adjudicación del contrato a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a la autoridad de competencia autonómica correspondiente, a efectos de que a través de un procedimiento sumarísimo se pronuncie sobre aquellos.

La remisión de dichos indicios tendrá efectos suspensivos en el procedimiento de contratación. Si la remisión la realiza la mesa de contratación dará cuenta de ello al órgano de contratación. Reglamentariamente se regulará el procedimiento al que se refiere el presente párrafo.”

Cabría indicar adicionalmente que el artículo 132.3 señala:

“3. Los órganos de contratación velarán en todo el procedimiento de adjudicación por la salvaguarda de la libre competencia. Así, tanto ellos como la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado o, en su caso, los órganos consultivos o equivalentes en materia de contratación pública de las Comunidades Autónomas, y los órganos competentes para resolver el recurso especial a que se refiere el artículo 44 de esta Ley, notificarán a la

Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a las autoridades autonómicas de competencia, cualesquiera hechos de los que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones que puedan constituir infracción a la legislación de defensa de la competencia. En particular, comunicarán cualquier indicio de acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela entre los licitadores, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en el proceso de contratación.”

III. OBSERVACIONES

III.1. Valoración general

La LCSP recoge en su artículo 1 que su objeto y finalidad es garantizar que la contratación pública se ajuste a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.

Por otro lado, el art. 132 de la LCSP remarca que la contratación no será concebida con la intención de restringir artificialmente la competencia, bien favoreciendo o perjudicando indebidamente a determinados empresarios. Impone además un mandato a todos los órganos de contratación para velar para que en todo el procedimiento de adjudicación se salvaguarde la libre competencia.

Para la consecución de los citados objetivos, y en particular en lo que se refiere a la lucha contra la colusión en la contratación pública, la citada LCSP ha introducido en su articulado por primera vez una serie de medidas con el propósito de fortalecer la persecución de prácticas restrictivas de la competencia en el ámbito de la contratación en el sector público.

En los últimos años se ha puesto en evidencia la existencia de este tipo de prácticas restrictivas de la competencia por parte de las empresas que concurren a las licitaciones públicas, llevándose a cabo a través de diferentes mecanismos cada vez más sofisticados y de difícil detección por los órganos de contratación y por las autoridades de defensa de la competencia.

Para evitar este tipo de prácticas en los procedimientos de contratación pública, entre otras medidas, la nueva LCSP ha introducido en su artículo 150.1 un procedimiento sumarísimo en el que se da participación a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia y a las respectivas autoridades de defensa de la competencia autonómicas, cuyo objeto es detectar posibles indicios fundados de eventuales conductas restrictivas en el marco de los procedimientos de contratación.

Esta participación de las autoridades de competencia se limita a confirmar la existencia de indicios fundados de conductas colusorias para que el órgano de contratación adopte las decisiones que correspondan en el marco de sus competencias. Sin que por tanto se trate, en ningún caso, de un procedimiento que prejuzgue una futura decisión de las autoridades de competencia en el marco del correspondiente procedimiento sancionador.

A los efectos de facilitar la detección de los indicios fundados de prácticas colusorias en la contratación pública, se considera necesario poner a disposición de las entidades del sector público un listado orientativo e indicativo de dichos indicios de prácticas colusorias en la contratación pública.

Siendo este un procedimiento sumarísimo, los plazos de tramitación del mismo y de interlocución entre las distintas administraciones han de ser breves, dada la incidencia que puede tener en el propio procedimiento de contratación, pero posibilitando al mismo tiempo la realización de las actuaciones que deban llevar a cabo las autoridades de competencia.

En este sentido, dada la especial transcendencia que puede tener el resultado del procedimiento sumarísimo, principalmente de cara a una posterior actuación de las autoridades de competencia en el marco de la dispuesto en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y de acuerdo con una interpretación teleológica del artículo 133 de la LCSP2 relativo al régimen de confidencialidad de la información obrante en los expedientes de contratación, es necesario extender el deber de reserva o secreto a los miembros de la mesa de contratación y a los órganos de contratación, sin que los licitadores, incluidas las empresas afectadas por los indicios detectados, puedan tener conocimiento del procedimiento de traslado de los indicios fundados a las autoridades de defensa de la competencia, ni de su eventual contenido. Así, la existencia del

2 Según el inciso final del prímer párrafp del artículo 133.2 de la LCSP, « El carácter de confidencial afecta, entre otros, a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores. »

procedimiento sólo deberá comunicarse una vez garantizado el buen fin de las actuaciones de investigación que resulten procedentes por parte de los órganos de defensa de la competencia, minimizando así el riesgo de destrucción de pruebas por parte de los licitadores afectados.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de coordinación de las competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia, que reconoce competencias ejecutivas en materia de defensa de la competencia a las Comunidades Autónomas que así lo hayan previsto en sus Estatutos, las entidades públicas contratantes podrán, a los efectos de lo previsto en el artículo 150 de la LCSP, trasladar los indicios fundados detectados a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a la autoridad de defensa autonómica correspondiente, sin perjuicio de la asignación final de la investigación en función del alcance geográfico de los indicios detectados.

A estos efectos, podría resultar de utilidad, atendiendo a la complejidad que pueden revestir las conductas detectadas, el establecimiento de un mecanismo de consulta previa entre la CNMC y las mesas y órganos de contratación con la finalidad de determinar la adecuación del procedimiento a seguir y su rápida y eficaz posterior asignación. A tales efectos, una previa comunicación al amparo del artículo 132.3 de la LCSP permitirá trasladar a la autoridad de competencia hechos o indicios que puedan constituir infracción y, a la vez, servir de cauce previo o inicial de una colaboración más intensa si tales indicios se califican de fundados a los efectos del artículo 150 de la LCSP.

El artículo 150 de la LCSP, integrado en el Libro Segundo de la Ley, es de aplicación a las Administraciones Públicas. Sin embargo, teniendo en cuenta que dicho procedimiento se deriva de lo previsto en el apartado cuarto, letra d), del artículo 57 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, la ratio que en él subyace podría también aplicarse a los procedimientos de licitación de otras entidades del sector público, en especial, a las que no tengan la consideración de Administración Pública en el sentido del artículo 3 de la Ley, y a pesar de que el procedimiento del artículo 150 viene solamente previsto en el Libro Tercero de la Ley para los contratos sujetos a regulación armonizada de los poderes adjudicadores que no sean Administraciones Públicas3.

3 Así, el artículo 317 de la LCSP, relativo a la preparación y adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada de los poderes adjudicadores que no tengan la consideración de Administración Pública, sí se remite (entre otros) al artículo 150. No así el artículo 316 ni el resto

Del mismo modo, el procedimiento sumarísimo contemplado en el artículo 150.1 de la LCSP podrá también constituir un cauce de actuación adecuado para la contratación prevista en la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales4, así como en la Ley 24/2011, de 1 xx xxxxxx, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad.

La actual tramitación de la modificación de la primera en las Cortes haría aconsejable que se aprovechara la ocasión para incluir una referencia similar en ambas normativas sectoriales o al menos una cláusula expresa de reenvío a la regulación que de esta eventualidad se realiza en la ya vigente LCSP y en su futuro desarrollo reglamentario.

Sobre la base de todas estas consideraciones, con la finalidad de concretar en la medida de lo posible los aspectos que desde esta CNMC se consideran más relevantes, se recogen las siguientes observaciones particulares.

III.2. Observaciones particulares

III. 2. 1 Ámbito de aplicación

El procedimiento sumarísimo contemplado en el artículo 150, apartado 1 de la LCSP resultará de aplicación a los contratos que celebren las Administraciones Públicas y a los contratos sujetos a regulación armonizada que celebren los poderes adjudicadores que no tengan la consideración de Administración Pública. Para el resto de contratos previstos en la LCSP, el procedimiento sumarísimo resultará aplicable en tanto a él remitan las instrucciones de contratación correspondientes.

de disposiciones del Libro Tercero de la Ley, específicamente aplicables al resto de contratos que celebran tales sujetos.

4 La CNMC, en el Informe IPN/CNMC/011/15 sobre el Anteproyecto xx xxx sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía los transportes y los servicios postales recomendó, al igual que hiciera en el IPN/CNMC/010/15, el reforzamiento del deber de comunicación de indicios a la autoridad de competencia detectados con motivo de la sustanciación del procedimiento de contratación, con carácter previo a la adjudicación del contrato. Se observa que el Proyecto xx Xxx que se está tramitando actualmente en el Congreso ha incorporado tales propuestas (art. 59.2 y art. 72.2)

III. 2. 2 Conductas que pueden constituir indicios fundados de acuerdos colusorios

A los efectos de este procedimiento, se considerarán hechos o circunstancias que justifiquen la petición de informe para valorar la posible existencia de indicios fundados de conductas colusorias en la contratación pública, entre otros, los siguientes:

a) La existencia de un reducido número de licitadores u ofertas económicas presentadas, teniendo en cuenta los antecedentes y las empresas activas en un determinado mercado;

b) La presentación de ofertas económicas por un licitador con diferencias sustanciales en precios o condiciones técnicas con respecto a licitaciones previas de similar o idéntico contenido del mismo licitador, cuando tales diferencias no tengan justificación aparente en cambios de las condiciones xxx xxxxxxx o de los métodos de producción o distribución del licitador o en las novedades del contrato licitado;

c) La existencia de ofertas con idénticos o similares importes en sus ofertas económicas o técnicas sin aparente justificación presentadas por empresas no vinculadas por una relación de control, directa o indirecta análoga a la del artículo 42 Código de Comercio para los grupos de sociedades;

d) La existencia de conductas de alguno o varios de los licitadores que puedan ser indicativas de su falta de interés en resultar adjudicatarias, como la negativa a subsanar defectos formales, a completar la documentación presentada, o a justificar las ofertas con valores anormales o desproporcionados, o la presentación de ofertas económicas o técnicas en condiciones sustancialmente peores que las habituales en el mercado;

e) La repetición a lo largo del tiempo de una misma empresa como adjudicataria de una misma licitación, de los mismos lotes en una licitación, aún a pesar de la existencia de potenciales competidores con capacidad para ofertar en dicha licitación, en los mismos territorios, o con una rotación apreciable entre las empresas adjudicatarias;

f) La previsión de la subcontratación de una parte del objeto del contrato por parte de la empresa adjudicataria a una tercera empresa competidora, sin que existan razones técnicas que lo justifiquen;

g) La presentación de una oferta económica entre empresas competidoras agrupadas en una unión temporal de empresas que, teniendo en cuenta los antecedentes, las características técnicas y económicas de la licitación, la solvencia económica o técnica de las empresas afectadas o el mercado de que se trate, no tengan una justificación adecuada.

III. 2. 3 Traslado de los indicios fundados de conductas colusorias a las autoridades de competencia

Tal y como se ha señalado en el apartado III.1 anterior podría resultar conveniente, atendiendo a la complejidad que pueden revestir las conductas detectadas, articular con carácter facultativo un mecanismo ágil de consulta previa entre la CNMC y las mesas y los órganos de contratación con la finalidad de determinar la adecuación del procedimiento a seguir y su rápida y eficaz posterior asignación.

Una vez sustanciada, en su caso, esta consulta previa, el traslado de los indicios fundados de conductas colusorias a las autoridades de competencia se realizará mediante la adopción de un acuerdo por la mesa de contratación, o en su defecto, por el órgano de contratación. Xxxxx traslado deberá realizarse una vez que se haya procedido a la apertura de las ofertas presentadas por los licitadores, con carácter previo a la adjudicación del contrato.

En el caso de que los indicios afecten a empresas que concurran a la licitación agrupadas en unión temporal de empresas, el acuerdo de traslado se efectuará una vez evacuado el trámite previsto en el artículo 69, apartado 2 de la LCSP.

El traslado se hará sin perjuicio de los mecanismos de asignación previstos en la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia.

En consonancia con lo dispuesto en el artículo 3.2 de la Ley 40/2015, del 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, el traslado de los indicios se realizará por medios electrónicos, mediante la comparecencia en la sede electrónica de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, de la autoridad de competencia autonómica correspondiente.

El acuerdo de traslado deberá incorporar una explicación detallada sobre los indicios fundados detectados y las razones para considerar su carácter presuntamente colusorio, acompañado del expediente de contratación, incluida la totalidad de las ofertas presentadas por todos los licitadores.

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, la autoridad de competencia autonómica correspondiente podrá requerir en cualquier momento documentación adicional a la mesa o, en su caso, al órgano de contratación en relación a los hechos o la valoración relativos a un acuerdo de traslado. En este supuesto, la mesa o, en su caso, el órgano de contratación deberá poner la documentación requerida a disposición de la autoridad de competencia en un plazo máximo de 3 días.

III. 2. 4 Suspensión del procedimiento de licitación

El acuerdo de traslado de los indicios fundados de posibles conductas colusorias a las autoridades de competencia tendrá efectos suspensivos del procedimiento de contratación.

La suspensión del procedimiento de contratación se levantará con la remisión del informe valorativo de la autoridad de competencia o por el transcurso del plazo de 15 días hábiles sin que se haya emitido y remitido dicho informe.

III. 2. 5 Valoración de los indicios fundados de conductas colusorias por parte de las autoridades de competencia

La autoridad de competencia correspondiente emitirá un informe valorativo en un plazo que no podrá ser inferior a 15 días hábiles desde el día siguiente a la recepción del acuerdo de traslado por parte de la mesa de contratación, o en su caso, del órgano de contratación.

El informe valorativo se pronunciará sobre la existencia y naturaleza de los indicios trasladados como conductas presuntamente colusorias, y a los solos efectos de lo dispuesto en la LCSP.

El informe valorativo no prejuzgará el eventual carácter colusorio de dichos indicios trasladados que, en todo caso, podrá ser declarado tras la eventual tramitación de un procedimiento sancionador en los términos dispuestos por la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

III. 2. 6 Acceso al acuerdo de traslado por las empresas licitadoras del procedimiento de licitación

Como ya ha sido señalado en el apartado III.1 anterior, la existencia del procedimiento no podrá ser comunicada a los licitadores hasta que se garantice el buen fin de las actuaciones de investigación, en el caso de que éstas resulten procedentes, por parte de los órganos de defensa de la competencia, minimizando así el riesgo de destrucción de pruebas.

Por otro lado, las mesas y órganos de contratación deberán garantizar la confidencialidad y el secreto de la información que, en su caso, se traslade por los órganos de defensa de la competencia, sin que, por ello, resulten perjudicados los derechos de los demás interesados a la protección jurídica efectiva y a la defensa en el procedimiento.

III. 2. 7 Entrada en vigor del procedimiento sumarísimo para el traslado de los indicios fundados de conductas colusorias

El procedimiento sumarísimo contemplado en el artículo 150.1 de la LCSP, una vez regulado mediante el oportuno desarrollo reglamentario, será de aplicación a los expedientes de contratación iniciados tras la entrada en vigor de dicho desarrollo reglamentario, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 116 de la LCSP sobre el inicio del expediente de contratación.

IV. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

La CNMC considera que los cambios introducidos en la nueva LCSP reforzarán el papel de las autoridades de competencia y la consciencia de los órganos de contratación a la hora de detectar, perseguir y, en su caso, sancionar las conductas colusorias en contratación pública. Se trata de conductas especialmente graves, que afectan de forma evidente a la asignación eficiente de los fondos públicos.

Esta participación de las autoridades de competencia se limita a confirmar la existencia de indicios fundados de conductas colusorias (art. 150 LCSP) para que el órgano de contratación adopte las decisiones que correspondan en el marco de sus competencias. En ningún caso, esta actuación prejuzgará una futura decisión de las autoridades de competencia en el marco del correspondiente procedimiento sancionador.

Con esta finalidad, en el presente informe se recogen una serie de recomendaciones sobre los siguientes aspectos:

 Sería aconsejable realizar los ajustes normativos oportunos para garantizar una aplicación general del procedimiento contemplado por todo tipo de entes del sector público.

 Se recoge una relación de las posibles conductas realizadas por los operadores que podrían justificar la petición de informe sobre la posible existencia de indicios fundados.

 Atendiendo a la complejidad que pueden revestir las conductas detectadas, se recomienda articular con carácter facultativo, y sobre la base del artículo 132.3 de la LCSP, un mecanismo ágil de consulta previa a la CNMC por las mesas y los órganos de contratación con la finalidad de determinar la adecuación del procedimiento a seguir y su rápida y eficaz posterior asignación, en el marco y términos previstos en la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del

Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia.

 El acuerdo de traslado de los indicios tendrá carácter confidencial hasta la terminación de las actuaciones de investigación por parte de los órganos de defensa de la competencia, si las mismas resultaren procedentes, en aras a garantizar el buen fin de las mismas. Asimismo, dicho acuerdo producirá efectos suspensivos del procedimiento de contratación. La suspensión del procedimiento de contratación se levantará con la remisión del informe valorativo o por el transcurso del plazo máximo para emitir el informe.

 La autoridad de competencia correspondiente emitirá un informe valorativo en un plazo no inferior a 15 días hábiles desde el día siguiente a la recepción del acuerdo de traslado por parte de la mesa de contratación, o en su caso, del órgano de contratación.

 El procedimiento sumarísimo contemplado será de aplicación a los expedientes de contratación iniciados tras la entrada en vigor de dicho desarrollo reglamentario

INF/CNMC/85/18 Consideraciones sobre el Artículo 150 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público

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