Temas: CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS — Definición/CONTRATO
Bogotá D.C., ##FechaActual
N° Radicado: ##Respuesta
Concepto C ─ 047 de 2020
Señor
Temas: CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS — Definición/CONTRATO
DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS — Modalidad de selección — Contratación directa /CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS — Clases /CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS — Clases —
Decreto 1068 de 2015
Radicación: Respuesta a la consulta # 4202012000000188
Estimad señor,
La Agencia Nacional de Contratación Pública ─ Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 13 de enero del 2020, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.
1. Problemas planteados
Usted plantea tres interrogantes relacionados con el artículo 2.8.4.4.5 del Decreto 1068 de 2015, que señala que no se pueden celebrar contratos de prestación de servicios cuando existan contratos vigentes con el mismo objeto del que se pretende suscribir, salvo autorización del jefe del órgano, ente o entidad:
«1. ¿El jefe de la entidad es entendido como el funcionario del nivel directivo a quien se delega la ordenación del gasto?; 2. ¿Es válida la autorización expedida por un funcionario diferente al Ministro del Despacho?; 3. ¿Es necesario que dicha
autorización sea expedida única y exclusivamente por el Ministro de Despacho, en caso de los ministerios?».
2. Consideraciones
La Agencia Nacional de Contratación Pública estudió por primera vez los límites para la celebración de contratos de prestación de servicios en la consulta No. 4201913000005089 del 6 xx xxxxxx de 2019, especialmente en cuanto a su valor. En este concepto se reiterarán las consideraciones allí expuestas en torno a los límites en valor de los contratos de prestación de servicios y se abordará la autorización de que trata el artículo 2.8.4.4.5 del Decreto 1068.
2.1. El contrato de prestación de servicios
La Ley 80 de 1993, por medio de la cual se expidió el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en el artículo 32, numeral 3, definió los contratos de prestación de servicios como aquellos que se celebran para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad:
3o. Contrato de Prestación de Servicios.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.
Adicionalmente, el artículo 2, numeral 4, literal h, de la Ley 1150 de 2007, respecto de la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios y la modalidad de selección mediante la cual deben suscribirse, ha indicado que estos se celebran con arreglo a la modalidad de selección de contratación directa1.
1 Ley 1150 de 2007. «Artículo 2. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:
Ahora, el Decreto 1082 de 2015, por medio del cual se expide el Reglamento del Sector Administrativo de Planeación Nacional, reguló la manera como las entidades del Estado pueden suscribir contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, indicando que se suscriben mediante la modalidad de contratación directa y se caracterizan por ser de naturaleza intelectual diferentes de los de consultoría, e incluyen actividades operativas, logísticas o asistenciales de la entidad:
Artículo 2.2.1.2.1.4.9. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita. Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales. La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan encomendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos.
Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación, distinguió los contratos de prestación de servicios profesionales y los contratos de prestación de servicios de simple apoyo a la gestión, al señalar que el objeto de los primeros es el desempeño de actividades que implican el ejercicio de conocimientos especializados, mientras que los segundos no exigen la profesionalización del contratista, pues el apoyo a la gestión usualmente demanda un saber técnico:
Contrato de prestación de servicios profesionales. Su objeto está determinado por el desarrollo de actividades identificables e intangibles que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad, tendiente a satisfacer necesidades de
[…]
»4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa solamente procederá en los siguientes casos:
[…]
»h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales; […]».
las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento que ellas requieran, bien sea acompañándolas, apoyándolas o soportándolas, con conocimientos especializados siempre y cuando dichos objetos estén encomendados a personas consideradas legalmente como profesionales. Se caracteriza por demandar un conocimiento intelectivo cualificado: el saber profesional. Dentro de su objeto contractual pueden tener lugar actividades operativas, logísticas o asistenciales, siempre que satisfaga los requisitos antes mencionados y sea acorde con las necesidades de la Administración y el principio de planeación.
Contrato de prestación de servicios de simple apoyo a la gestión. Su objeto contractual participa de las características encaminadas a desarrollar actividades identificables e intangibles. Hay lugar a su celebración en aquellos casos en donde las necesidades de la Administración no demanden la presencia de personal profesional. Aunque también se caracteriza por el desempeño de actividad intelectiva, ésta se enmarca dentro de un saber propiamente técnico; igualmente involucra actividades en donde prima el esfuerzo físico o mecánico, en donde no se requiere de personal profesional […]2.
Adicional a lo anterior, la Ley 80 de 1993 determinó que los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y se eleve a escrito3, es decir, que la norma no estableció un límite para la fijación del valor del contrato.
2.2. Autorización para la suscripción concurrente de contratos de prestación de servicios
El artículo 2.8.4.4.5 del Decreto 1068 de 2015 define las condiciones para contratar la prestación de servicios, al señalar que solo se pueden celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar esas actividades y las excepciones a esta regla general:
2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 2 de diciembre de 2013, Rad. 41.719. C.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx.
3«Articulo 41. Del perfeccionamiento del Contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito».
Artículo 2.8.4.4.5. Condiciones para contratar la prestación de servicios. Los contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán.
Se entiende que no existe personal de planta en el respectivo organismo, entidad, ente público o persona jurídica, es imposible atender la actividad con personal de planta, porque de acuerdo con los manuales específicos, no existe personal que pueda desarrollar la actividad para la cual se requiere contratar la prestación del servicio, o cuando el desarrollo de la actividad requiere un grado de especialización que implica la contratación del servicio, o cuando aun existiendo personal en la planta, éste no sea suficiente, la inexistencia de personal suficiente deberá acreditarse por el jefe del respectivo organismo.
Tampoco se podrán celebrar estos contratos cuando existan relaciones contractuales vigentes con objeto igual al del contrato que se pretende suscribir, salvo autorización expresa del jefe del respectivo órgano, ente o entidad contratante. Esta autorización estará precedida de la sustentación sobre las especiales características y necesidades técnicas de las contrataciones a realizar.
El último inciso de la norma citada establece una prohibición general, de conformidad con la cual no es posible que se celebren contratos de prestación de servicios con objeto similar a otros que se encuentren vigentes. La excepción a esta prohibición general está condicionada a la existencia de una autorización expresa por parte del «jefe del respectivo órgano, ente o entidad contratante».
El artículo 2 de la Ley 80 de 19934 consagra una lista de las entidades estatales para los efectos del Estatuto General de Contratación Pública, dentro de las que se
4 Ley 80 de 1993. «ARTICULO 2o. DE LA DEFINICION DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PUBLICOS. Para los solos efectos de esta ley:
»1o. Se denominan entidades estatales:
»a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.
»b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las
encuentran los ministerios. A su vez, el numeral 1 del artículo 11 de la misma ley señala que la competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y para escoger contratistas será del jefe o representante de la entidad según el caso.
Ahora bien, cuando la norma hace referencia al jefe del respectivo órgano, ente o entidad, alude al representante legal de la misma, esto es, a quien detenta el más alto cargo de dirección en la respectiva entidad, por ejemplo, el gobernador, el alcalde, el director de departamento administrativo, el superintendente y, por supuesto, el ministro, en el caso puntual de los ministerios, de conformidad con los literales a), b) y c) del numeral 3 del artículo 11 de la Ley 80 de 19935.
De manera que cuando el artículo 2.8.4.4.5 del Decreto 1068 de 2015 establece que no se podrán suscribir contratos de prestación de servicios con el mismo objeto de otros que se encuentren vigentes en la misma entidad, salvo autorización expresa del jefe de la entidad, se refiere al representante legal de la misma.
No obstante, esta función puede ser delegada de conformidad con el artículo 12 de la Ley 80 de 1993, norma especial de delegación en materia de contratación estatal, que señala que los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en servidores del nivel directivo o ejecutivo o sus equivalentes.
Así las cosas, de la misma manera como se delega la capacidad para contratar, puede ser delegada la facultad para conceder la autorización a la que se refiere el artículo
2.8.4.4.5 del Decreto 1068 de 2015, previo el cumplimiento de los requisitos que para el
unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos [...].
5 Ley 80 de 1993. «Art. 11. […] 3o. Tienen competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva:
»a) Los ministros del despacho, los directores de departamentos administrativos, los superintendentes, los jefes de unidades administrativas especiales, el Presidente del Senado de la República, el Presidente de la Cámara de Representantes, los Presidentes de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y de sus Consejos Seccionales, el Fiscal General de la Nación, el Contralor General de la República, el Procurador General de la Nación, y el Registrador Nacional del Estado Civil.
»b) A nivel territorial, los gobernadores de los departamentos, los alcaldes municipales y de los distritos capital y especiales, los contralores departamentales, distritales y municipales, y los representantes legales de las regiones, las provincias, las áreas metropolitanas, los territorios indígenas y las asociaciones de municipios, en los términos y condiciones de las normas legales que regulen la organización y el funcionamiento de dichas entidades.
»c) Los representantes legales de las entidades descentralizadas en todos los órdenes y niveles».
efecto señala el artículo 12 de la Ley 80 de 1993 y en lo no regulado por esta, lo dispuesto por los artículos 9, 10, 11 y 12 de la Ley 489 de 1998, sobre la delegación de funciones.
3. Respuesta
«1. ¿El jefe de la entidad es entendido como el funcionario del nivel directivo a quien se delega la ordenación del gasto?».
La expresión «salvo autorización expresa del jefe del respectivo órgano, ente o entidad» contenida en inciso final del artículo 2.8.4.4.5 del Decreto 1068 de 2015 se refiere a la autorización que debe dar el represente legal de la entidad, según el caso. Cuando la norma habla del jefe del órgano o entidad debe entenderse en esta descripción el listado que hace el numeral 3 del artículo 11 de la Ley 80 de 1993. Por lo tanto, el jefe de la entidad, para efectos del artículo 2.8.4.4.5 del Decreto 1068 de 2015, no es el funcionario a quien se le ha delegado la ordenación del gasto. Ahora bien, la facultad de conceder la autorización a la que se refiere la norma puede ser delegada de conformidad con las normas que regulan la delegación de funciones.
«2. ¿Es válida la autorización expedida por un funcionario diferente al Ministro del Despacho?».
El único funcionario con competencia para expedir la autorización de que trata el artículo 2.8.4.4.5 del Decreto 1068 de 2015 es el Ministro del Despacho, por ser el jefe y representante legal de la entidad. No obstante, el Ministro puede delegar esa función en un servidor del nivel directivo o ejecutivo.
«3. ¿Es necesario que dicha autorización sea expedida única y exclusivamente por el Ministro de Xxxxxxxx, en caso de los ministerios?».
El único funcionario con competencia para expedir la autorización de que trata el artículo 2.8.4.4.5 del Decreto 1068 de 2015 es el Ministro del Despacho, por ser el jefe y representante legal de la entidad. No obstante, el Ministro puede delegar esa función en un servidor del nivel directivo o ejecutivo.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró:
Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Contratista
Revisó:
Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx Subdirector de Gestión Contractual
Aprobó:
Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx Subdirector de Gestión Contractual