Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias.
Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias.
REMC nº 103-2018-SERV-AUDITORIO TFE-CAB TF.
Resolución n.º 174-2018, de 10 de octubre.
Recurso contra adjudicación contrato servicio de carga, descarga, transporte, montaje de esceno - grafía, maquinaria escénica y carpintería a prestar en Auditorio de Tenerife, S.A.U.
ESTIMACIÓN PARCIAL por falta de la necesaria motivación en la adjudicación efectuada ordenándo- se la retroacción del procedimiento al momento de emisión del informe de valoración para que se expli- cite respecto del criterio sujeto a juicio de valor, n.º 2 Calidad del servicio-Proyecto técnico, las razones por las que comparativamente destaca una oferta sobre otra y en consecuencia procede la atribución de puntuación efectuada. Desestimación resto de motivos.
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS
VISTO el recurso interpuesto por xxx X.X.X. en nombre y representación de la enti- dad mercantil EVACOR IMPORTACIONES S.L.U (en adelante EVACOR), contra la ADJUDI- CACIÓN del contrato de servicio de carga, descarga, transporte, montaje de escenografía, maquinaria escénica y carpintería a prestar en el Auditorio de Tenerife, tramitado por la enti- dad “Auditorio de Tenerife, S.A.U” (en adelante Auditorio), se dicta la siguiente Resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Por parte de Auditorio, Sociedad mercantil cuyo capital social pertenece ínte- gramente al Cabildo Insular de Tenerife, se publicaron en el perfil del contratante de dicha entidad, los pliegos de cláusulas administrativas particulares (en adelante PCAP) y de
prescripciones técnicas (en adelante PPT) que rigen el contrato de servicio de carga, des- carga, transporte, montaje de escenografía, maquinaria escénica y carpintería a prestar en el Auditorio de Tenerife, mediante procedimiento abierto. La convocatoria de la licitación se hizo en el mismo medio el 1 de febrero de 2018.
SEGUNDO. El objeto del contrato a tenor de la cláusula 2 del PCAP es el servicio de car- ga, descarga, transporte, montaje de escenografía, maquinaria escénica y carpintería a prestar en el AUDITORIO DE TENERIFE.
El código CPV conforme a la nomenclatura Vocabulario Común de Contratos de la Comi- sión Europea es la siguiente: 63100000-0 (servicio de carga descarga y almacenamiento) y el valor estimado del contrato conforme a la cláusula 9.2 del mismo PCAP es 240.000,00
€, tratándose de un contrato no sujeto a regulación armonizada al pertenecer a la categoría 27 del Anexo II del TRLCSP.
TERCERO. Los criterios de adjudicación, descritos en la cláusula 14 del PCAP son los si- guientes:
Respecto al criterio de valoración dependiente de un juicio de valor, el B. Calidad de Servicio-Proyecto Técnico con un máximo de 30 puntos, se transcribe lo señalado sobre su valoración en el PCAP, cláusula 14.1, al ser criterio discutido en el presente recurso.
“B) Calidad de Servicio. Proyecto técnico (30 puntos)
Los licitadores deberán redactar un proyecto técnico en el que tendrá una extensión máxima de 20 folios, a doble cara, y que, además, deberá cumplir con el siguiente formato:
- Tamaño Folio DIN A4
- Tipo de letra Arial
- Tamaño de letra 11
- Interlineado Sencillo
- Márgenes 2 cm por cada lado
En el supuesto que se superase la extensión prevista, sólo se tendrá en cuenta para la valoración del documento los citados 20 primeros folios.
Asimismo, el proyecto debe estar numerado y encuadernado de tal forma que no se impida la lectura de su contenido.
UMBRAL mínimo de puntuación necesaria para continuar en el proceso selectivo:
Las ofertas que no alcancen al menos 15 puntos de calificación en esta fase de valoración técnica, serán desestimadas y no podrán ser propuestas para su adjudicación.
El proyecto versará, con el debido detalle, los siguientes aspectos (subapartados) sobre los cuales se verificará la valoración:
a. Un plan de organización y gestión de explotación del servicio
(Hasta 10 puntos)
b. El organigrama de personal (Hasta 10 puntos). Desglosado por empleados y categorías profesio- nales objeto de contratación
c. Listado de medios técnicos disponibles (Hasta 5 puntos). Donde se detallen almacenes, medios de transporte, herramientas para el servicio propiedad de la empresa.
d. Disponibilidad horaria y capacidad de respuesta. (Hasta 5 puntos). Se valorará los horarios de apertura de lo empresa, disponibilidad de servicios y capacidad de respuesta ante la solicitud del ser vicio extraordinarios”.
CUARTO. Tras culminar el plazo de presentación de proposiciones el 2 xx xxxxx se celebró el Acto de apertura del sobre n.º 1 por la Mesa de Contratación. Las licitadoras que concurrieron fueron dos:
- BENE-LUX CANARIAS, S.L.U (en adelante Bene-Lux) y - EVACOR, S.L.
Se concedió trámite de subsanación por tres días hábiles a ambas empresas, reuniéndose nuevamente la Mesa de Contratación en sesión de 27 xx xxxxx de 2018, que declaró que ambas empresas habían subsanado las deficiencias del sobre n.º 1 y que por tanto estaban admitidas, y se procede a continuación a la apertura del sobre n.º 2, dándose traslado de su contenido para informe técnico de valoración.
Al acto público de la sesión de la Mesa de contratación celebrada el 27 xx xxxxx de 2018 asistieron tres representantes de la licitadora Evacor y dos de la licitador Bene-Lux.
QUINTO. El informe técnico se emite y respecto al proyecto técnico de ambas empresas dispone lo siguiente:
. -En relación al criterio de adjudicación nº2: Proyecto técnico, calidad del servicio (30 puntos), la entidad
EVACOR IMPORTACIONES X.XX. presenta un proyecto técnico con las siguientes cuestiones:
1.-Un Plan de organización y gestión del servicio:
Evacor Importaciones empresa que se crea en el año 1998 y que centra su actividad en la cara y descarga y transporte de mercancías. A partir de 2002 comienza con las actividades de montaje de mobiliario de oficina y archivo y desde el año 2003 comienza a realizar estos servicios vinculados al material escenográfico en el Auditorio de Tenerife, desarrollando y ampliando progresivamente su actividad hacia la maquinaria escénica y carpintería.
Se describe los diferentes procesos de servicio a realizar, su coordinación y desarrollo diferenciando entre los procesos de producción propia y producción externa. Designación de responsable/s de equipo en función de la naturaleza y dimensión de la misma.
2.- Organigrama de personal:
El licitador aporta el organigrama de personal
3.- Listado de medios técnicos disponibles
El licitador aporta el listado de medios técnicos disponibles
4.- Disponibilidad Horaria y tiempos de respuesta
El licitador expone en este apartado:
24 horas 365 días del año
Respuesta de lunes a viernes inmediata Fines de semana y festivos 2 h máx
-En relación al criterio de adjudicación nº2: Proyecto técnico, calidad del servicio(30 puntos), la entidad
BENE LUX S.L.U. presenta un proyecto técnico con las siguientes cuestiones:
1.-Un Plan de organización y gestión del servicio:
BENE LUX CANARIAS X.XX. empresa que se crea en el año 2013 y que centra su actividad en la prestación de servicio de asistencia y producción técnica a la empresa pública y privada de todo lo relacionado con las ac- tividades de ocio, cultura, eventos. festivales, cine. teatro. televisión, publicidad. etc tanto en locales fijos como en exteriores.
Servicios como alquiler, montaje, desmontaje, operación. transporte, carga y descarga, estructuras. platafor- mas modulares, decorados. carpas, vallado, infraestructura, iluminación espectacular y de servicio, efectos. etc
...
Cuenta con unidad de proyectos técnicos. asesoramiento y diseño de producciones, dirección facultativa en baja tensión, diseños técnicos artísticos de iluminación espectacular, efectos especiales, diseños gráficos de escenografías, construcción de decorados. transportes y personal de artes y oficios, pintores, carpinteros, tra- moyistas, técnicos de iluminación y sonido, personal auxiliar y otros servicios. Dispone de certificados ISO 9001:2008 y 14001 :2004, e inscripción en el Gobierno de Canarias como centro productor de residuos peligro- sos.
Se designa un responsable de la empresa coordinador de los servicios objetos del contrato con la formación y conocimientos necesarios que trabajará en coordinación con el responsable asignado por Auditorio de Teneri- fe.
2 -Organigrama de personal:
El licitador aporta el organigrama de personal, currículums y contratos de externos de asistencia técnica, Preven- ción de Riesgos y asesoría laboral y fiscal.
3.- Listado de medios técnicos disponibles
El licitador aporta el listado de medios técnicos disponibles
4.- Disponibilidad Horaria y tiempos de respuesta
El licitador expone en este apartado:
24 horas. Fines de semana y festivos Respuesta de lunes a viernes inmediata Servicio Normal: Antes de 60 min Servicio Urgencia: inmediata
Horario de Oficina de 7:00 a 15:00 y de 15:00 a 22:00
De conformidad con lo anteriormente expuesto y teniendo en cuenta lo previsto en los pliegos que rigieron la con- tratación, el proyecto técnico presentado por los licitadores se ajusta a las exigencias previstas en los pliegos, ade- cuándose además, a las necesidades requeridas por Auditorio de Tenerife, valorándose el presente proyecto con la siguiente puntuación:
EMPRESA | Plan de Organi- zación y gestión | Organigra- ma personal | Listado me- dios técnicos disponibles | Disponibilidad ho- raria y tiempos de respuesta | Puntuación |
EVACOR IMPORTA- CIONES S.L.U | 7,25 | 7,25 | 3,63 | 4 | 22,13 |
BENE LUX S.L.U | 7,25 | 7,75 | 4,38 | 4,13 | 24 |
SEXTO. La Mesa de Contratación en sesión de 9 xx xxxx de 2018 procedió a la lectura y estudio del informe técnico de valoración referido en el anterior antecedente, e incorporó el mismo al Acta, asumiendo su contenido. Se dio cuenta en acto público por el Presidente de la puntuación obtenida por las licitadoras de la documentación del sobre n.º 2 , proyecto técnico y mejoras (bolsa de horas, y servicio de carretillas) conforme al cuadro antes seña- lado y al siguiente:
EMPRESA | Bolsa de Horas | Servicio carretilla | Puntuación |
EVACOR IMPORTACIONES S.L.U | 150 | 5 | 4,75 |
BENE LUX S.L.U | 500 | 10 | 12,5 |
Finalizada su lectura, el Presidente invitó a los licitadores presentes (ambas licitadoras) a que formulasen las observaciones que estimasen oportunas, manifestando la empresa BENE- LUX que, no está de acuerdo con la valoración efectuada, expresando que, su em- presa, debería haber tenido un mayor margen en la puntuación con respecto a la obtenida por la empresa Evacor.
Seguidamente, por el Secretario se procedió a la apertura del sobre núm. 3 (criterio econó- mico mediante fórmula), dando lectura el Sr. Presidente de su contenido.
Al término de la misma, por el Sr. Presidente, se invita a los representantes de las empre- sas licitadoras, a que expongan cuantas observaciones o reservas consideren convenien- tes respecto al acto celebrado, manifestándose las siguientes al respecto por la empresa EVACOR:
Expone que, en la proposición económica, en el apartado precio del transportista estaba in- cluido en el precio el camión, por ese motivo, el precio era superior.
Se da por concluido el acto público de apertura de proposiciones.
Seguidamente, la Mesa de Contratación, tras los cálculos pertinentes acordó elevar pro- puesta de adjudicación del contrato a la empresa Bene-Lux Canarias que había obtenido una puntuación final de 50 puntos frente a los 47,9469021 puntos de la otra licitadora Xxx- cor.
SÉPTIMO. El 0 xx xxxxx xx 0000 xx xx xxxxxxxx xxx xxxxxx de contratación, se presentó re- curso especial en materia de contratación por Xxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, en nombre y re- presentación de la entidad mercantil EVACOR IMPORTACIONES S.L.U , contra la ADJUDI- CACIÓN del contrato de servicio de carga, descarga, transporte, montaje de escenografía, maquinaria escénica y carpintería a prestar en el Auditorio de Tenerife. Dicho recurso especial fue enviado por Auditorio a este Tribunal junto con el expediente de contratación e informe co- rrespondiente el 19 de julio de 2018, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 56.2 de la LCSP.
El recurso especial en materia de contratación presentado se basa en las siguientes alega- ciones:
- Infracción del artículo 151.4 de la LCSP en la adjudicación al adolecer a su entender de los requisitos mínimos de motivación que hacen que la adjudicación sea nula. Con- sidera que del indicado artículo se desprende que el acto de adjudicación como mínimo debe ser motivado, contener la información necesaria que permita que el licitador no gana- dor del concurso pueda fundamentar su recurso, y por último debe especificar las caracte- rísticas y ventajas de la proposición del adjudicatario que hayan sido determinantes para haber seleccionado su oferta con preferencia a las del resto de licitadores.
Y en la adjudicación efectuada no se cumplen esas tres condiciones. Sólo se hace un “co- pia y pega” del informe de valoración que a su vez, solo resume cada una de las propues- tas y directamente puntúa.
Explica que la resolución de adjudicación no contiene motivación suficiente respecto de la oferta del adjudicatario por cuanto no contiene "expresión de las características y ventajas de la proposición del adjudicatario" determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de éste con preferencia a la que ha presentado el licitador cuya oferta también ha sido ad- mitida, tal como exige la letra c) del art. 151.4 TRLCSP, como tampoco en relación con el candidato descartado "la exposición resumida de las razones por las que se haya desesti- mado su candidatura", exigida por la letra a) del mismo precepto del texto legal, sin que pueda considerarse que este requisito se cumplió con la indicación de que el contrato se adjudica a favor de BENE-LUX CANARIAS, S.L.U., por haber obtenido una puntuación to- tal de 86,5, sin establecer siquiera cuales fueron los razonamientos que condujeron a su asignación, ni desde luego exposición alguna de los fundamentos del descarte de la otra li- citadora, incumpliéndose así tanto lo preceptuado en el artículo 151.4 TRLCSP como el principio de publicidad y transparencia exigido en el artículo 191 del TRLCSP estando pues viciada la Resolución de nulidad.
Eso le provocó indefensión a la recurrente, y solicita la retroacción de las actuaciones a los efectos de que el órgano de contratación motive adecuadamente la resolución de adjudica- ción. Invoca la Resolución n.º 47/2013 de 30 de enero del TACRC.
- Ausencia de la solvencia técnica exigida en la adjudicataria Bene-Lux.
Recuerda la recurrente el principio de que los pliegos constituyen la ley del contrato que vinculan tanto a los licitadores como a los órganos de contratación que no pueden alterar unilateralmente sus cláusulas en perjuicio de los licitadores.
Respecto a la solvencia técnica o profesional, dispone la cláusula 7.1 b) del PCAP que debe acreditarse por todos los medios siguientes:
“1.- Relación de los principales servicios o trabajos realizados en los últimos cinco años, relacionados con el objeto del contrato, esto es, (servicios relacionados con las artes escénicas (teatros, auditorios ) que dis-
pongan de caja escénica con un mínimo de 30 cortes (manuales, motorizados o contrapesados), que incluya importe, fechas, y el destinatario, público o privado, de los mismos ...
2.- Relación del personal técnico o de las unidades técnicas, integradas o no en la empresa, participantes en el contrato acreditando la experiencia relacionada con la actividad objeto de la contratación."
- Señala la recurrente que para el servicio de transporte que es parte del objeto del contra- to respecto de las categorías profesionales que demanda el servicio requiere el PCAP lo si- guiente:
"TRANSPORTISTA
Personal con formación para el manejo de vehículos de transporte necesarios ya sean pro- pios o en alquiler necesarias para los movimientos de cargas de escenografías, vestuarios, atrezzo, mobiliario "
Y en el PPT, punto 7 último párrafo se señala lo siguiente:
" Cumplimiento de la normativa específica del transporte de mercancías por carretera y prevención de riesgos laborales:
Todos los vehículos utilizados por el adjudicatario contarán con los documentos acreditati- vos necesarios para el tipo de transporte objeto de este contrato de conformidad con la le- gislación vigente, más concretamente, con la Ley 13/2007, de 17 xx xxxx, de Ordenación del Transporte por Carretera de Canarias; la Ley 29/2003, de 8 de octubre, sobre mejora de las condiciones de competencia y seguridad en el mercado de transporte por carretera, por la que se modifica, parcialmente, la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres y Real Decreto 1.225/2006, de 27 de octubre, por el que se modifi- ca el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, aprobado por Real Decreto 1.211/1990, de 28 de septiembre y demás normativa que le afecte." (énfasis añadido).
A continuación el escrito de recurso expone normativa en materia de transporte y deduce que el adjudicatario debe contar respecto a los conductores de transporte para camiones pesados con lo siguiente:
- Permiso de conducción necesario.
- Certificado de Aptitud Profesional.
- Acudir a formación cada 5 años.
Y concluye que entre el personal fijo de la adjudicataria no hay un solo transportista en plantilla, no cuenta con personal propio de la empresa con formación para el manejo de vehículos de transporte necesarios, carecen de la llamada “tarjeta de transporte”. Y ade- más como todos sus camiones son pesados, Bene-Lux Canarias no cumple con la normati- va específica del transporte. Se remite a los Anexos 1 (Relación de personal fijo) y 2 (Rela- ción de medios técnicos propios) de la oferta de Bene-Lux.
También señala que dicho anexo 2 no está firmado por el representante de la empresa.
Por último señala respecto a la cláusula 6 sobre capacidad para contratar, que en la escri- tura de constitución de la sociedad y otra posterior de modificación de los estatutos no hay mención en el objeto social a la actividad de transporte.
Sobre la experiencia en la actividad de transporte requerida, los certificados de trabajos an- teriores aportados, no acreditan la misma, según la recurrente pues sólo se hace referen- cia a un servicio de transporte de forma general, realizado durante los años 2014 a 2017 de la empresa “International Summer Festival, S.L”, que no lo acredita.
- En la propuesta económica se conculca el principio de igualdad y transparencia porque entiende que la adjudicataria cuantificó el precio del trabajador-transportista, excluyendo el gasto del vehículo, lo cual adultera toda la propuesta, provocando desigualdad con las otras posibles propuesta al conseguir un mejor valor de ponderación y en consecuencia mejor puntuación.
- No cumple la adjudicataria según la recurrente el requisito de que los servicios de monta- je escenografía, maquinaria escénica y carpintería en teatros o auditorios que dispongan de caja escénica con un mínimo de 30 cortes (manuales, motorizados o contrapesados), porque no lo acredita en la experiencia solicitada. Así respecto a los certificados aportados considera que solo dos aportados por Xxxx-Xxx pueden considerarse relacionados con el objeto de contratación y destaca de los mismos, el referido a la empresa “Sonopluss Ca- narias” y el de “Auditorio Xxxxxxx Xxxxx”, que aunque tanto el Teatro Guimerá como el Audi- xxxxx poseen caja escénica, no acreditan que sea de 30 cortes.
Respecto a la declaración responsable de solvencia técnica y profesional sobre trabajos más importantes realizados aportadas por la adjudicataria, considera que no acredita esos trabajos. Y lo mismo ocurre con la mención al contrato con el Ayuntamiento de Granadilla que contiene. Y por tanto considera la recurrente que la adjudicataria no acredita lo que
pide el PCAP de servicios relacionados con las artes escénicas que dispongan de caja es- cénica con un mínimo de 30 cortes.
Por ello, por no reunir los requisitos de capacidad y solvencia establecidos en los pliegos, considera EVACOR que la Mesa de contratación debió excluir la oferta de Bene-Lux ya que no acreditó en la fase inicial del procedimiento experiencia en servicios relacionados con las artes escénicas que dispongan de caja escénica con un mínimo de 30 cortes.
-Considera que ha existido arbitrariedad y desviación de poder del órgano de contratación.
NOVENO- Por su parte el informe del órgano de contratación sobre el Remc de Evacor contestó lo siguiente:
De forma previa resalta que la apertura del sobre nº 3 fue pública y comparecieron las dos empresas licitadoras. Tal y como consta en el Acta, se leyeron las dos ofertas técnicas y fue XXXX-XXX quien realizó algún comentario, mientras que EVACOR S.L. no hizo ningu- na manifestación al respecto.
- 1. FALTA DE MOTIVACIÓN Y LA INFRACCIÓN DEL 151.4 del TRLCSP.
El relación con la infracción del artículo 154.1 del TRLCSP alegada de contrario, el acto de Adjudicación recoge y transcribe el tenor literal de los dos informes de valoración elabora- dos por el técnico competente en la materia y consensuados, de manera unánime, por to- dos los miembros de la Mesa de Contratación. Dicha información consta en el expediente de su razón.
Invocar en ese punto la doctrina elaborada al respecto por el Tribunal Supremo, y manifes- tada en Sentencias como las de fechas 0 xx xxxx xx 0000, 00 xx xxxxx de 2004, o 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxx xxxxxxx a la cual la exigencia constitucional de motivación no impone una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto a punto. Solo una mo- tivación que por arbitraria deviniese inexistente o extremadamente formal vulneraría el artí- culo 24 de la Constitución. La motivación puede ser escueta y concisa, siempre que de su lectura se pueda comprender la reflexión tenida en cuenta para llegar al resultado o solu- ción contenida en el acto.
En este sentido, no se exige que la motivación del acto sea exhaustiva (Sentencias del Tri- bunal Supremo de 22 y 31 de octubre de 1995 y 11 de febrero de 1998), sino que basta con una fundamentación somera de los criterios seguidos para su adopción, a fin de que los licitadores puedan tener conocimiento cabal de los motivos por los que se ha adjudica-
do el contrato a un licitador, de las razones que justifican la desestimación del resto de ofertas y, en su caso, de las causas de exclusión, al objeto de permitirles ejercitar de ma- nera fundada los recursos que procedan a través de un recurso eficaz y útil; de lo contrario, se ocasionaría indefensión a los interesados.
Igualmente la motivación del acto puede realizarse por referencia a informes que ofrezcan justificación suficiente de su adopción.
Menciona al respecto la Resolución 66/2014 de 25 de septiembre del TARCCYL que exa- mina un caso de deficiente notificación de la adjudicación a la empresa recurrente. La Re- solución diferencia entre la motivación contenida en la resolución de adjudicación y la pre- sente en la notificación de ésta a los interesados.
En el caso analizado, la resolución de adjudicación del contrato se limita a especificar la puntuación obtenida por cada uno de los licitadores, y se remite como fundamento de aquéllas -aunque muy genéricamente- al informe técnico de valoración de ofertas, en el que se expresan los criterios y motivos que han determinado la obtención de las puntuacio- nes reflejadas en el acuerdo de adjudicación. De este modo, de la documentación incorpo- rada al expediente no se deriva que el acto de adjudicación esté insuficientemente motiva- do, por lo que no concurre causa suficiente para anular la adjudicación por falta esta cau- sa.
Y menciona el informe que, tal y como se recoge en el Acta de la Mesa de Contratación, concretamente, en el acto público de apertura del Sobre nº 3, el Secretario de la Mesa le dio traslado a los licitadores de la puntuación obtenida por la empresas licitadoras de la do- cumentación presentada en el sobre nº2, entregándoles una copia del informe xx xxxxxx- ción realizado para su lectura por los mismos.
Finalizada su lectura, el Sr. Presidente invitó a los licitadores presentes a que formulasen las observaciones que estimase oportunas, no manifestándose ninguna observación por la entidad recurrente EVACOR IMPORTACIONES S.L.U.
Por otro lado, y de conformidad con lo estipulado en el artículo 191 del TRLCSP, a la adju- dicación de los contratos que no estén sujetos a regulación armonizadas le serán de apli- cación las siguientes disposiciones:
a) La adjudicación estará sometida, en todo caso, a los principios de publicidad, concurren- cia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación.
En este sentido, cabe mencionar que, si bien esta entidad tiene la consideración de poder adjudicador, lo que viene a determinar el marco jurídico aplicable a sus procedimientos de contratación, no resulta obligatoria la constitución xx Xxxx de Contratación para ninguno
de sus procedimientos, si bien, la constitución de la misma, venía regulada en las Instruc- ciones de Contratación de la Sociedad para todos los procedimientos abiertos, todo ello, en aras de garantizar los principios citados anteriormente.
2.- SOBRE LA SUPUESTA FALTA DE SOLVENCIA TÉCNICA DE LA ENTIDAD BENE- LUX.
Precisa el órgano de contratación que el objeto del contrato no es solo transporte, sino que éste es una actividad más de las exigidas en el pliego. Sin embargo, de la lectura del recur- so parece entenderse que lo principal del contrato es el transporte cuando no es así.
A continuación analiza por separado cada uno de los motivos invocados en el recurso.
2.1.- Sobre el supuesto incumplimiento de la normativa de transporte por parte del adjudicatario.
Se invoca por la recurrente que el adjudicatario incumple la normativa de transporte y, llega a esa conclusión partiendo de la consideración de que el transporte objeto del contrato se encuadra dentro del concepto de transporte público y que la adjudicataria no tiene ni un solo transportista en plantilla.
Sin embargo, como ya se ha dicho, el objeto del contrato en mucho más amplio y el trans- porte es solo una de las prestaciones. Así, los licitadores presentaron una declaración indi- cando la maquinaria, el material y el equipo técnico del que dispondrán para ejecutar el contrato.
Dentro de la maquinaria que ofreció la adjudicataria figuran dos camiones que, según dice la recurrente, no disponen de "tarjeta de transporte" por lo que no podrán ejecutar el servi- cio. Sin embargo, esta entidad sostiene que este no es el momento para saber si dispone o no de los vehículos que ofreció porque tan solo se pidió esa declaración a los efectos de solvencia técnica. En caso de resultar adjudicataria se podrá saber si realmente dispone de esos medios o no, como también le podría haber pasado a la recurrente en caso de haber sido la adjudicataria y en relación con cualquier otro medio material o personal que ha ofre- cido para ejecutar el contrato.
Además, y en relación con la supuesta ausencia de transportistas en la adjudicataria, como se puede comprobar en las fichas que figuran en la documentación aportada por la entidad BENE-LUX, consta la relación de los trabajadores que pertenecen al departamento de transporte y montaje de la empresa, todos ellos con permiso de conducir.
Además, el PPT dispone en la cláusula 3 que:
"Para la realización adecuada del trabajo descrito, la empresa adjudicataria se comprome- te a adscribir al servicio los medios humanos, técnicos y materiales suficientes para la rea- lización de los trabajos en tiempo y forma.
Todas las personas que intervengan en la realización de los trabajos deberán estar capaci- tadas para desarrollar los mismos, actuarán bajo la organización de la empresa adjudicata- ria y deberán contar con formación o experiencia acreditada en las labores que vayan a participar.
El personal poseerá la suficiente formación tanto para la realización del trabajo objeto del contrato como en lo que la legislación establece en lo referente a prevención de riesgos la- borales inherentes a su labor profesional. "
De conformidad con lo previsto en el pliego, el adjudicatario por medio de la presentación de su oferta está aceptando íntegramente el contenido xxx xxxxxx, como así consta en los diversos anexos que aportó en los sobres que contenían su oferta.
En consecuencia se está comprometiendo a adscribir los medios humanos, técnicos y ma- teriales suficientes para la realización de los trabajos en tiempo y forma, de conformidad también con lo dispuesto en el artículo 64.2 TRLCSP.
Además, se quiere señalar que estos compromisos, que figuran en el pliego, se integrarán en el contrato. En consecuencia, mientras que la acreditación de la solvencia se sitúa en el momento del examen de la aptitud del empresario, que es un momento anterior al examen de las propuestas técnicas, es decir, en una fase precontractual, el compromiso de adscrip- ción de medios personales o materiales se integra en el contrato, en la fase de su ejecu- ción que es donde su cumplimiento efectivo tendrá trascendencia.
De hecho, en la cláusula 18.5 xxx xxxxxx administrativo se establece que "El propuesto ad- judicatario deberá aportar también en este plazo una declaración responsable expresiva de que dispone efectivamente de los medios que se hubiese comprometido adscribir a la eje- cución del contrato, de acuerdo con lo previsto en estos pliegos. "
Por tanto, el recurrente considera erróneamente que la declaración responsable aportada en los anexos es equivalente a la acreditación en la fase de adjudicación, que es el mo- mento al que se debe referir la disponibilidad de todos los medios para la ejecución del contrato de forma que el cumplimiento de este requisito será necesario para la ejecución del contrato pero no para licitar al mismo. Además, hay que tener en cuenta que los licita- dores han presentado el compromiso de adscribir los medios humanos y técnicos neces- arios para la ejecución del contrato y su incumplimiento puede ser causa de resolución del contrato o puede dar lugar a la imposición de sanciones.
Interpretar que todos los licitadores deben ostentar la disponibilidad real y efectiva en la fase de licitación de todos los medios humanos y materiales relacionados en el PCT, care- ce de proporcionalidad con la finalidad perseguida en la fase de selección del contratista, la de obtener la oferta económicamente más ventajosa, pues puede cerrar la posibilidad de competir a empresas de dimensión y capacidad suficiente para ejecutar correctamente el objeto del contrato pero que en el momento de la licitación no dispongan de alguno de los elementos exigidos en los pliegos o que no puedan concurrir empresas menos dotadas de medios pero dispuestas a realizar las ofertas económicamente más ventajosas.
Por último, el adjudicatario, aunque no viniera expresamente exigido en el pliego, deberá cumplir con todas las obligaciones impuestas por la normativa sectorial de aplicación al servicio al que se licita (como puede ser, en este caso, el servicio de transporte) pues lo contrario sería tanto como afirmar que a través de lo señalado en el PCAP (que carece de rango normativo) se puede eximir del cumplimiento de las obligaciones contenidas en dis- posiciones normativas pudiéndose llegar al absurdo de que, como el PCAP no solicita que los chóferes dispongan de carnet de conducir, éste requisito sea considerado como no ne- xxxxxxx para la prestación del servicio de transporte.
En conclusión, este motivo del recurso debe ser desestimado.
2.2.- Sobre la falta de firma de uno de los certificados
Se invoca por la recurrente que el anexo 2 de la relación de personal, medios técnicos y certificados de trabajos realizados no se encuentra firmado por el representante legal de la empresa.
Efectivamente, tal y como figura en la documentación del sobre 1 consta en el folio 300 un escrito titulado "se xxxxxxx xxxxx 0-0 con la relación de personal, medios técnicos y certifi- cados de trabajos realizados". Ese escrito, que a su vez es el anexo 1, sí viene firmado por el representante legal de la empresa pero es evidente que se trata de un mero error mate- rial el hecho de no haber firmado el anexo 2 porque, realmente, el escrito firmado se refiere en su título a los dos anexos, el 1 y el 2.
Además, debe tomarse también en consideración la línea jurisprudencial que está siguien- do el Tribunal Supremo desde el año 2004 (STS de 6 de julio de 2004 y 21 de septiembre de 2004), dictadas en recursos de casación para unificación de doctrina.
Dicha jurisprudencia considera que la falta de firma es un defecto subsanable, y dado que la ley especial (LCSP) no regula este aspecto le será de aplicación la LRJPAC.
Por tanto, el motivo debe ser desestimado.
2.3.-Sobre el objeto social.
Se invoca por el recurrente que en el objeto social de la adjudicataria no se encuentra refe- rencia alguna a la actividad de transporte, señalando que, como actividad principal solo fi- gura la de "Construcción especializada como obras de cimentación, estructuras metálicas, montaje y desmantelamiento de andamios y plataformas de trabajo, carpas y escenarios. " Sin embargo, olvida el recurrente que también consta en el objeto social de la empresa (fo- lios 216 y 217), como actividades secundarias de la empresa "d) la fabricación, importa- ción, exportación, distribución e instalación de todo tipo de decorados para teatro, cine, te- levisión, publicidad ... " y "h) la carga y descarga de toda clase de mercancías", actividades que implícitamente conllevan el transporte, pues no se entiende que distribuyan mercancía sin transportarla.
Por otro lado, el artículo 54.1 TRLCSP, dispone que sólo podrán contratar con el sector pú- blico las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capaci- dad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas.
El requisito de capacidad específico para las personas jurídicas que desean contratar con la Administración aparece regulado en el artículo 57.1 del TRLCSP: "1.Las personas jurídi- cas sólo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fun- dacionales, les sean propios".
Para la acreditación de esta capacidad de obrar dispone el artículo 72.1 del TRLCSP: "la capacidad de obrar de los empresarios que fueren personas jurídicas se acreditará me- diante la escritura o documento de constitución, los estatutos o el acto fundacional, en los que consten las normas por las que se regula su actividad debidamente inscritos, en su caso, en el Registro público que corresponda según el tipo de persona jurídica de que se trate."
La finalidad perseguida por la norma es evitar que pueda resultar adjudicatario de un con- trato público una mercantil cuya actividad no tenga relación con las prestaciones a desem- peñar, y por ende no pueda ejecutar el objeto del contrato, pero esa finalidad no puede convertirse mediante una aplicación restrictiva en una limitación de la libre concurrencia. En todo caso el examen de su concurrencia debe ser finalístico, esto es, teniendo en cuen- ta si permite o no la indicada ejecución.
Por lo que lo determinante para apreciar la capacidad de obrar es la comparación con el objeto social que figura en la escritura de constitución y el definido en el PCAP y en el PPT.
Así el informe 11/2008, de la Junta Consultiva de las Islas Baleares afirma que "cabe inter- pretar el artículo 46.1 LCSP (actual artículo 57 TRLCSP) en un sentido amplio, es decir, que las prestaciones objeto del contrato deben estar comprendidas en los fines, objeto o ámbito de actividad de la empresa, sin que sea necesaria la coincidencia literal entre el ob- jeto social y el objeto del contrato. Así, es suficiente que se pueda interpretar que las pres- taciones objeto del contrato encajan o quedan amparadas o englobadas en estos fines, ob- jeto o ámbito de actividad".
La redacción del objeto social en los estatutos de la licitadora no es preciso que sea en idénticos términos a los que definen las prestaciones objeto del contrato, bastando con que se encuentren dentro del "ámbito de actividad" de aquélla. El artículo 57.1 del TRLCSP no cita solo fines u objeto sino también el "ámbito de actividad" y está claro que las prestacio- nes del contrato licitado, forman parte del ámbito de actividad de la adjudicataria. La finali- dad de la Ley en esta materia reside en evitar que pueda resultar adjudicatario de un con- trato público una empresa cuya actividad no tenga relación con las prestaciones a desem- peñar, pero en este caso se aprecia que la adjudicataria tiene capacidad suficiente para li- citar a este contrato ya que su objeto social coincide mayoritariamente con las prestaciones que constituyen el objeto del contrato.
Por todo lo expuesto, la adjudicataria ha acreditado la capacidad requerida debiendo des- estimarse el recurso por este motivo.
2.4.- Sobre los 30 cortes de la caja escénica exigidos en la solvencia técnica.
Se invoca por el recurrente que la adjudicataria no ha acreditado la experiencia en la pres- tación de los servicios de montaje de escenografía, maquinaria escénica y carpintería en teatros o auditorios que dispongan de caja escénica con un mínimo de 30 cortes.
En el pliego administrativo se exigía, en relación con la solvencia técnica, que el licitador aportara: "Relación de los principales servicios o trabajos realizados en los últimos cinco años, relacionados con el objeto del contrato, esto es, (servicios relacionados con las artes escénicas (teatros, auditorios ... ) que dispongan de caja escénica con un mínimo de 30 cortes (manuales, motorizados o contrapesados), que incluya importe, fechas y el destina- tario, público o privado, de los mismos. Los servicios o trabajos efectuados se acreditarán mediante certificados expedidos o visados por el órgano competente, cuando el destinata- rio sea una entidad del sector público; cuando el destinatario sea un sujeto privado, me- diante un certificado expedido por éste o, a falta de este certificado, mediante una declara- ción del empresario; en su caso, estos certificados serán comunicados directamente al ór- gano de contratación por la autoridad competente."
El adjudicatario aportó unos certificados donde constan la relación de trabajos, todos rela- cionados con el objeto del contrato, siendo uno de ellos en el Teatro Guimerá, que tiene un escenario de 30 cortes, como así también reconoce expresamente la recurrente por lo que no tiene sentido invocar este motivo del recurso cuando la propia recurrente reconoce que el licitador ha efectuado trabajos que cumplen con lo exigido.
Además, el pliego no exige un número concreto de trabajos, por lo que la interpretación de- berá ser lo más favorable para facilitar la concurrencia.
En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.
Termina el informe solicitando al Tribunal que, se acuerde el levantamiento de la suspen- sión del procedimiento y, previos los trámites oportunos, se acuerde igualmente la desesti- mación del Recurso interpuesto.
DÉCIMO- Por este Tribunal con fecha 1 xx xxxxxx de 2018 se dio traslado del recurso pre- sentado a la otra entidad licitadora la adjudicataria Bene-Lux, concediéndoseles un plazo de 5 días hábiles para realizar cuantas alegaciones tuvieran por oportunas, en cumplimien- to de lo dispuesto en el art. 56.3 del LCSP, habiendo solicitado dicha empresa vista del ex- pediente ante este Tribunal, produciéndose la misma el 6 xx xxxxxx de 2018 con traslado del expediente.
Finalmente con fecha 8 xx xxxxxx de 2017 Xxxx-Xxx presenta su escrito de alegaciones al Remc en el cual solicita la desestimación del mismo, y en el que expone entre otros extre- mos, y en lo relativo al objeto del presente remc, que la recurrente es la empresa que ha venido prestando al Auditorio los servicios que son objeto de la presente licitación, y conti- núa realizándolo en la actualidad por lo que la suspensión de la adjudicación y su anula- ción le beneficia.
Que su empresa que su empresa cuenta con plantilla de personal cualificado para realizar los trabajos con el carnet correspondiente estando uno de sus operarios en posesión del tí- tulo de transportista CAP al igual que el gerente de la empresa, siendo el momento exigible para la aportación de la documentación correspondiente el posterior a la adjudicación. En ese primer momento aportó lo exigido fichas de personal con que cuenta con carnet de conducir y clasificaciones ISO 14.001 y 9.001 vigentes. Respecto a los vehículos aportó re- lación de vehículos propiedad de la empresa que cumplen con la normativa de transportes, tarjeta de transporte necesaria.
Respecto a la justificación de trabajos realizados por Xxxx-Xxx, esta licitadora argumenta que aportó debidamente lo exigido en el Pliego demostrando amplia experiencia en los tra- bajos objeto del contrato con los certificados que adjuntó emitidos por las empresa para las que realizó los trabajos junto con una relación de labores realizadas propias del objeto so- cial establecido en las escrituras constitutivas de su sociedad mercantil.
Sobre el tema apuntado en el recurso de las cajas escénicas de mínimo 30 cortes, señala que viene realizando trabajos en el Teatro Guimerá para las empresas que tienen contrata- do el servicio de tramoya, donde la caja escénica es de 82 corte entre manuales y contra- pesados.
Igual ocurre con los trabajos realizados para el Auditorio Xxxxxxx Xxxxx a la empresa que tiene contratado dicho servicio donde la dotación de la caja escénica es de 57 corte.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO-. La competencia para resolver el presente recurso especial en materia de con- tratación corresponde a este Tribunal, en virtud de lo estipulado en el Convenio de Colabo- ración entre la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias y el Excmo. Cabildo Insular de Tenerife sobre atribución al Tribunal Administrativo de Contratos Públi- cos de la Comunidad Autónoma de Canarias, de las competencias previstas en el artículo 3 del Decreto 10/2015, de 12 de febrero, por el que se crea dicho Tribunal, suscrito con fe- cha de 25 de enero de 2016 y publicado en el Boletín Oficial de Canarias número 25 de 8 de febrero de 2016; todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), así como en el artículo 2.2 del indicado Decreto 10/2015 de 12 de febrero.
La entidad mercantil "Auditorio de Tenerife, S.A", es una entidad cuyo capital social perte- nece íntegramente al Cabildo Insular de Tenerife, cuyo objeto social es el fomento de la cultura mediante la planificación, organización y gestión de carácter insular. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3.3 b) del TRLCSP AUDITORIO tiene la consideración de poder adjudicador, por lo que el marco jurídico aplicable a sus procedimientos de contrata- ción se establece en el artículo 189 a 191 del citado texto legal.
Habiendo ya entrado en vigor la nueva LCSP, el procedimiento y resolución del presente recurso especial en materia de contratación se tramita conforme a la nueva LCSP (Disposi- ción Transitoria Primera, apartado 4 de la nueva Ley), pero es el TRLCSP, en concreto lo dispuesto en su artículo 191 el que determina el régimen jurídico aplicable al expediente de contratación puesto que los pliegos fueron aprobados y publicados los anuncios de licita- ción antes del 9 xx xxxxx día de entrada en vigor de la LCSP (Disposición Transitorio Pri- mera, apartado 1 de la LCSP). El artículo 47 de la LCSP señala en su nº 1, primer párrafo lo siguiente:
“Cuando se trate de los recursos interpuestos contra actos de los poderes adjudicadores que no tengan la consideración de Administraciones Públicas, la competencia estará atri- buida al órgano independiente que la ostente respecto de la Administración a que esté vin- culada la entidad autora del acto recurrido”.
Dispone el TRLCSP :
Artículo 189. Delimitación general.” Los poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones Públicas aplicarán, para la adjudicación de sus contratos, las normas de la presente sección”.
Artículo 191. Adjudicación de los contratos que no estén sujetos a regulación armonizada. “En la adjudicación de contratos no sujetos a regulación armonizada serán de aplicación las siguientes disposiciones: a) La adjudicación estará sometida, en todo caso, a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación. b) Los órganos competentes de las entidades a que se refiere esta sección aprobarán unas instrucciones, de obligado cumplimiento en el ámbito interno de las mismas, en las que se regulen los procedimientos de contratación de forma que quede garantizada la efectividad de los principios enunciados en la letra anterior y que el contrato es adjudicado a quien presente la oferta económicamente más ventajosa. Estas instrucciones deben ponerse a disposición de todos los interesados en participar en los procedimientos de adjudicación de contratos regulados por ellas, y publicarse en el perfil de contratante de la entidad. ... c) Se entenderán cumplidas las exigencias derivadas del principio de publicidad con la inserción de la información relativa a la licitación de los contratos cuyo importe supere los 50.000 euros en el perfil del contratante de la entidad, sin perjuicio de que las instrucciones internas de contratación puedan arbitrar otras modalidades, alternativas o adicionales, de difusión”.
Constan en el expediente remitido las “Instrucciones Internas de Contratación” aprobadas por su Consejo de Administración el 17 de julio de 2009, que fueron revisadas posteriormente por el mismo órgano el 26 de julio de 2016.
SEGUNDO-. En cuanto a la legitimación de la recurrente, EVACOR es una entidad licita- xxxx del contrato de referencia, que quedó en segundo lugar en el orden de clasificación de ofertas, la cual considera perjudicados sus intereses, de manera que concurre en su caso el requisito de legitimación exigido en el artículo 48 del LCSP.
Por otro lado, ha quedado acreditada la representación con la que actúa don J.M.M..
TERCERO-. Señala el artículo 20.1 del TRLCSP que “Tendrán la consideración de contra- tos privados los celebrados por los entes, organismos y entidades del sector público que no reúnan la condición de Administraciones Públicas. ..”
Y el número 2 del mismo artículo dispone “ Los contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la presente ley y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se re- girán por el derecho privado”.
El PCAP de esta contratación en su cláusula 5ª señala que el contrato en cuanto a su pre- paración y adjudicación se rige por el TRLCSP y por las Instrucciones internas, y en cuanto a sus efectos y extinción por la normativa de derecho privado. También dispone que cabe recurso especial en materia de contratación siendo el órgano competente para su resolu- ción el Tribunal Administrativo de Canarias según Convenio de colaboración celebrado con el Cabildo Insular de Tenerife.
Dicho lo anterior, y poniéndolo en relación con el artículo 47.1 primer párrafo de la LCSP antes transcrito, procede el recurso especial en materia de contratación contra el acto re- currido, en virtud de lo dispuesto en los artículos 44.1 a) y 44.2 c) de la LCSP, al tratarse de la adjudicación en un procedimiento de licitación de un contrato de servicio de valor esti- mado superior a 100.000 €.
CUARTO-. En lo que se refiere al cumplimiento del requisito temporal para la interposición del recurso, el artículo 50 de la LCSP establece en su apartado 1 : “ El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días há- biles. Dicho plazo se computará: ...
d) Cuando se interponga contra la adjudicación del contrato el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya notificado esta de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta a los candidatos o licitadores que hubieran sido admitidos en el procedimiento”.
En cuanto al lugar de presentación del recurso, el artículo 51.3 de la LCSP dispone que
“3. El escrito de interposición podrá presentarse en los lugares establecidos en el artículo
16.4 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Asimismo, podrá presentarse en el registro del órgano de con- tratación o en el del órgano competente para la resolución del recurso.
Los escritos presentados en registros distintos de los dos citados específicamente en el párrafo anterior, deberán comunicarse al Tribunal de manera inmediata y de la forma más rápida posible.”.
Con base en lo antedicho y a la vista de los hechos comprobados, cabe concluir que el re- curso contra la adjudicación del contrato ha sido interpuesto dentro del plazo legalmente previsto.
QUINTO-. Con carácter previo al análisis del fondo de las alegaciones aducidas en el re- curso, este Tribunal se ve en la necesidad de recordar como ya ha hecho en anteriores Re- soluciones como la reciente n.º 164/2018 de 27 de septiembre de 2018, que su función no es calificadora de documentación valorativa de ofertas ni adjudicadora del contrato, funcio- nes que corresponden únicamente al órgano de contratación, sino estrictamente revisora de los actos impugnados a fin de determinar si con ellos se ha respetado la normativa, los principios de la contratación pública y los pliegos que aprobó el órgano de contratación para regir el procedimiento de contratación, las normas de procedimiento y la motivación de los actos, así como la exactitud material de los hechos y la inexistencia de error mani- fiesto de apreciación o de desviación de poder (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TUE) de 23 de noviembre de 1978, Agence européenne de intérims / Co-
misión, 56/77, Rec. P. 2215, apartado 20; sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 24 de febrero de 2000, ADT Projekt / Comisión, T-145/98, Rec. P. II-387, apartado 147, de 6 de julio de 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium / Comisión, T-148/04, Rec. P. II-2627, apartado 47, y de 9 de septiembre de 2009, Xxxxx 's Security Luxembourg S.A., apartado 193).
De modo que, de existir vicios o incumplimientos en el acto impugnado, de acuerdo con el artículo 57.2 de la LCSP, este Tribunal procederá a anular el acto o actos afectados y ordenar retrotraer las actuaciones al momento anterior al momento en que el vicio se produjo, pero sin que pueda sustituir la competencia de los órganos de contratación, que son los competentes para dictar los actos correspondientes en el transcurso del procedimiento de contratación.
Del mismo modo, este Tribunal no es tampoco un órgano fiscalizador y queda limitado por las alegaciones de las partes y el petitum de la recurrente, con el tope de las exigencias del principio de congruencia y la prohibición de la llamada reformatio in peius, como no puede ser de otro modo, de conformidad con el citado artículo 57.2 de la LCSP.
Por su parte también como ha señalado este Tribunal en numerosas resoluciones, debe- mos recordar que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 145 del TRLCSP, “las pro- posiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas ad- ministrativas particulares y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de cláusulas o condiciones sin salvedad o reserva alguna”.
Resulta oportuno recordar la doctrina consolidada por este Tribunal, en línea con el resto de Tribunales de Contratación y con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que se- ñala el carácter de los pliegos como ley del contrato, entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 xx xxxxx de 2003 (RJ/2003/4413), y de 27 xx xxxx de 2009 (RJ/2009/4517), que viene a establecer que “el pliego de condiciones es la legislación del contrato para la contratista y para la administración contratante teniendo por ende fuerza xx xxx entre las partes”.
SEXTO. Entrando en el fondo del recurso formulado se analizan las dos cuestiones funda- mentales:
- 1. FALTA DE MOTIVACIÓN Y LA INFRACCIÓN DEL 151.4 del TRLCSP.
Como señaló este Tribunal entre otras en la reciente Resolución n.º 166/2018 de 1 de octu- bre, es doctrina reiterada del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC) –por todas, sus Resoluciones 33/2012, de 29 de enero, y 129/2016, de 12 de febrero– que que la adjudicación, se entenderá motivada adecuadamente si con- tiene, al menos, la suficiente información que permita al licitador interponer el recurso en forma suficientemente fundada. De lo contrario, se le estaría privando de los elementos ne- cesarios para configurar un recurso eficaz y útil, produciéndole indefensión y provocando recursos indebidamente.
Tal exigencia de motivación viene impuesta por el artículo 151.4 del TRLCSP, en el que se hace una exposición concreta de los aspectos que debe comprender, en todo caso, la notificación. En efecto, dispone el citado precepto lo siguiente:
“4. La adjudicación deberá ser motivada, se notificará a los candidatos o licitadores y, simultáneamente, se publicará en el perfil de contratante.
La notificación deberá contener, en todo caso, la información necesaria que permita al licitador excluido o candidato descartado interponer, conforme al artículo 40, recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación.
En particular, expresará los siguientes extremos:
a) En relación con los candidatos descartados, la exposición resumida de las razones por las que se haya desestimado su candidatura.
b) Con respecto de los licitadores excluidos del procedimiento de adjudicación, también en forma resumida, las razones por las que no se haya admitido su oferta.
c) En todo caso, el nombre del adjudicatario, las características y ventajas de la proposición del adjudicatario determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de
éste con preferencia a las que hayan presentado los restantes licitadores cuyas ofer- tas ha yan sido admitidas (…)”
A su vez, este precepto ha de interpretarse conjuntamente con el artículo 35.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), conforme al cual, en los procesos selectivos y de concurrencia competitiva, si bien la notificación ha de realizarse en la forma establecida en las normas que regulan sus convocatorias, deben “en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte”.
Constituye doctrina jurisprudencial reiterada tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, el que la motivación no precisa de un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas, bastando con que sea racional y suficiente, así como su extensión de amplitud bastante para que los interesados tengan el debido conocimiento de los motivos del acto para poder defender sus derechos e intereses, pudiendo ser los motivos de hecho y de derecho sucintos siempre que sean suficientes. El parámetro con el que se ha de juzgar la suficiencia de la motivación es si el recurrente ha podido interponer fundadamente el recurso.
Trasladando la doctrina expuesta al caso analizado, resulta que la adjudicación adoleció de algunos requisitos para entenderla como suficientemente motivada en los términos requeridos en el artículo 151.4 del TRLCSP antes transcrito, pues no especifica qué características y ventajas, con atribución de puntuación de la proposición del adjudicatario fueron determinantes para ser seleccionada su oferta de éste con preferencia con la de la recurrente Evacor.
En realidad sí se señalan las características de ambas ofertas pero no se expresa claramente y de una forma comparativa entre ambas aquellas que determinó la puntuación otorgada a cada licitadora en los 4 subapartados que el propio criterio de adjudicación n.º 2 Calidad del Servicio-Proyecto técnico, cláusula 14.1 del PCAP contemplaba, por lo que no es completa la motivación de la adjudicación.
A resultas de lo anterior, el recurso debe ser estimado por infracción de la obligación de motivar prevista en los artículos 151.4 del TRLCSP y 35 de la LPAC implica la anulación del acto de adjudicación y la necesidad de retrotraer el procedimiento al momento de
efectuar valoración del criterio objeto de juicio de valor Calidad-Proyecto técnico para motivar debidamente la misma en los términos recogidos en este fundamento de derecho.
2. NO SUFICIENTE SOLVENCIA Y CAPACIDAD DE LA ADJUDICATARIA.
Considera la recurrente que la Mesa de contratación debió excluir la oferta de Bene-Lux del procedimiento.
Evacor al igual que la adjudicataria tuvo conocimiento de la admisión de la otra licitadora que continuaba en el procedimiento, en su asistencia al acto público de la Mesa de contra- tación celebrado el 27 xx xxxxx de 2018 como así se refleja en el Acta correspondiente, no habiendo objetado nada al respecto. Veamos los apartados debatidos:
a) Según la recurrente la adjudicataria no cumple la normativa de transporte básicamente respecto a que entre su personal fijo no hay un solo transportista en plantilla, no cuenta con personal propio de la empresa con formación para el manejo de vehículos de transpor- te necesarios, carecen de la llamada “tarjeta de transporte”. Y además como todos sus ca- miones son pesados, Bene-Lux Canarias no cumple con la normativa específica del trans- porte.
Por contra alegó la adjudicataria que su empresa cuenta con plantilla de personal cualifi- cado para realizar los trabajos con el carnet correspondiente estando uno de sus operarios en posesión del título de transportista CAP al igual que el gerente de la empresa, siendo el momento exigible para la aportación de la documentación correspondiente el posterior a la adjudicación. En un primer momento aportó lo exigido, fichas de personal con que cuenta con carnet de conducir y clasificaciones ISO 14.001 y 9.001 vigentes. Respecto a los vehí- culos aportó relación de vehículos propiedad de la empresa que cumplen con la normativa de transportes, tarjeta de transporte necesaria.
Examinado el expediente administrativo por este Tribunal se concluye que en el momento al que se refiere el recurrente, acreditación de la solvencia técnica en el sobre n.º 1, se rea- lizó conforme a lo exigido en los pliegos lo exigido en los mismos.
Y el adjudicatario por medio de la presentación de su oferta, artículo 145 del TRLCSP, está aceptando íntegramente el contenido xxx xxxxxx, y en consecuencia se está comprometien-
do a adscribir los medios humanos, técnicos y materiales suficientes para la realización de los trabajos en tiempo y forma, de conformidad también con lo dispuesto en el artículo 64.2 TRLCSP.
Y esos compromisos, que figuran en el pliego, se integrarán en el contrato.
Y ya es en la fase de que se realice la propuesta de adjudicación cuando según la cláusu- la 18.5 xxx xxxxxx administrativo "El propuesto adjudicatario deberá aportar también en este plazo una declaración responsable expresiva de que dispone efectivamente de los medios que se hubiese comprometido adscribir a la ejecución del contrato, de acuerdo con lo pre- visto en estos pliegos. "
Y en esa fase se aportó la declaración responsable requerida.
Si se produjese incumplimiento respecto a los medios a adscribir a la ejecución del contra- to podría constituir ya en fase de ejecución causa de resolución del contrato o dar lugar a la imposición de sanciones.
Por último señalar respecto al cumplimiento de la normativa sectorial correspondiente que la cláusula 22.3 del PCAP señala dentro de las obligaciones del contratista la de “Cumplir con todas las normas sectoriales que le afecten, así como ser titular de las correspondien- tes licencias y/o autorizaciones para ejercer la/s actividad/es objeto del presente contrato durante el plazo de su ejecución; adicionalmente, se obliga a observar cualesquiera requi- sitos legales que sean de aplicación durante la vida del contrato”.
Por lo expuesto debe desestimarse este argumento.
b) Su objeto social no se corresponde con el servicio contratado.
El CPV de este contrato como reza en la cláusula 2 del PCAP, conforme a la nomenclatura del Vocabulario Común de Contratos de la Comisión Europea es el 63100000-0 (servicio de carga descarga y almacenamiento). Y el objeto del contrato a tenor de la misma cláusu- la es el servicio de carga, descarga, transporte, montaje de escenografía, maquinaria escé- nica y carpintería a prestar en el AUDITORIO DE TENERIFE, el cual se considera por este Tribunal totalmente compatible con el objeto social descrito en los estatutos sociales de la escritura de constitución de la mercantil Bene-Lux de 6/11/1998 y de ampliación de su ob- jeto social de 9/05/2008, obrantes en el expediente remitido y que se describe en términos muy extensos, pudiendo citar a título de ejemplo las siguientes actividades: -la distribución, almacenamiento, importación y exportación general de artículos nacionales o extranjeros de múltiples elementos como productos de filmación y reproducción de sonido y/o imagen,
artículos de electricidad, obras de arte, letreros, maquetas, modelismo, ,-la explotación de publicidad, mensajerías, - Montajes metálicos para todo tipo de obras y reformas de expo- sición, de almacenamiento, de archivo, muebles, instalaciones industriales de todo tipo y sistema...-La fabricación, almacenamiento, distribución, compraventa al mayor y detalle, la importación y exportación en general ….- Servicios de logística en materia de transporte, pedidos y reparto a clientes , por medios propios o de terceros,. -Transporte de todo tipo de mercancías, incluidas las peligrosas, por medios propios o de terceros.- Carga y descarga de mercancías transportadas por cualquier sistema o medio, camiones, contenedores, pa- let, y puesta a disposición del cliente en el destino que se indique.
Por tanto no puede prosperar este motivo de recurso, puesto que se entienden cumplidos los requisitos que al efecto se señalan en el TRLCSP, en el artículo 57.1 del TRLCSP: "1.Las personas jurídicas sólo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios"; y en el artículo 72.1 del TRLCSP: "la capacidad de obrar de los empresarios que fueren personas jurídicas se acreditará me- diante la escritura o documento de constitución, los estatutos o el acto fundacional, en los que consten las normas por las que se regula su actividad debidamente inscritos, en su caso, en el Registro público que corresponda según el tipo de persona jurídica de que se trate."
c) Sobre la falta de firma de un Anexo presentado por el adjudicatario en su oferta, coincide este Tribunal con lo expresado por el órgano de contratación en el sentido de que aunque se invoque que el anexo 2 de la relación de personal, medios técnicos y certificados de tra- bajos realizados no se encuentra firmado por el representante legal de la empresa, tal y como figura en la documentación del sobre 1 consta en el folio 300 un escrito titulado "se xxxxxxx xxxxx 0-0 con la relación de personal, medios técnicos y certificados de trabajos realizados". Ese escrito, que a su vez es el anexo 1, sí viene firmado por el representante legal de la empresa pero y el escrito firmado se refiere en su título a los dos anexos, el 1 y el 2. Por tanto se desestima este motivo de recurso.
d) Sobre la experiencia en la actividad de transporte requerida a través de los certificados de trabajos aportados y sobre el requisito de que los servicios de montaje escenografía, maquinaria escénica y carpintería en teatros o auditorios que dispongan de caja escénica
con un mínimo de 30 cortes (manuales, motorizados o contrapesados), porque no lo acre- dita en la experiencia solicitada.
Dispone respecto a ese punto la cláusula 7.1 b) del PCAP que la solvencia técnica debe acreditarse por todos los medios siguientes, señalando el primero:
“1.- Relación de los principales servicios o trabajos realizados en los últimos cinco años, relacionados con el objeto del contrato, esto es, (servicios relacionados con las artes escénicas (teatros, auditorios ) que dis-
pongan de caja escénica con un mínimo de 30 cortes (manuales, motorizados o contrapesados), que incluya importe, fechas, y el destinatario, público o privado, de los mismos ...
Los servicios o trabajos efectuados se acreditarán mediante certificados expedidos o visados por el órgano competente, cuando el destinatario sea una entidad del sector público; cuando el destinatario sea un sujeto pri- vado, mediante un certificado expedido por éste o, a falta de este certificado, mediante una declaración del empresario; en su caso, estos certificados serán comunicados directamente al órgano de contratación por la autoridad competente”.
Tal y como señala el órgano de contratación en su informe y ha comprobado este Tribunal, el adjudicatario aportó unos certificados donde consta la relación de trabajos, todos relacio- nados con el objeto del contrato, siendo uno de ellos en el Teatro Guimerá, que tiene un escenario de 30 cortes; lo cual es reconocido expresamente por la recurrente.
Además la adjudicataria señala que que viene realizando trabajos en el Teatro Guimerá para las empresas que tienen contratado el servicio de tramoya, donde la caja escénica es de 82 corte entre manuales y contrapesados.
Igual ocurre con los trabajos realizados para el Auditorio Xxxxxxx Xxxxx a la empresa que tiene contratado dicho servicio donde la dotación de la caja escénica es de 57 corte.
Examinado el expediente administrativo se constata que para la acreditación de los servi- cios y trabajos realizados en los últimos 5 años, Bene-Lux aportó de múltiples certificados, en total 13 , no sólo en el caso de prestaciones realizadas al sector público, sino incluso en el caso del sector privado en el que hubiese valido según los Pliegos con una declaración responsable.
Y dichos certificados contienen los datos requeridos respecto a los servicios prestados: im- porte, fechas, y el destinatario, público o privado, de los mismos ...
Por su parte examinados los certificados aportados en el mismo trámite por la recurrente Evacor, se comprueba que responden al mismo modelo, por lo que con la argumentación apuntada la recurrente estaría yendo en contra de sus propios actos.
A mayor abundamiento, en la relación de servicios que presenta Evacor declara que todos los servicios relacionados con las artes escénicas que presenta fueron desarrollados en el Auditorio de Tenerife que dispone de caja escénica mínima de 30 cortes (manuales, motori- zados o contrapesados) tal y como requieren los Pliegos de esta contratación. Pero esa alusión a los 30 cortes la hace en su declaración responsable la recurrente, no constando en los certificados que aporta.
Por su parte, la adjudicataria aportó certificado de realización de servicios en el Teatro Gui- merá, y en el Auditorio Xxxxxxx Xxxxx, entre otros. Y con la presentción de su oferta como antes se dijo asume el contenido de los pliegos, y respecto a este punto el cumplimiento de haber prestado servicios en lugares que disponían de caja escénica mínima de 30 cortes.
La propia recurrente señala respecto a uno de los certificados aportados por Bene-Lux, el de “Sonopluss Canarias” que acredita trabajos realizados en el Teatro Guimerá, que es un hecho notorio que dicho Teatro ha de poseer caja escénica, pero objeta que no fue un tra- bajo directamente realizado a la entidad Teatro Guimerá.
Parece deducirse del escrito de recurso el reconocimiento de que la caja escénica del Tea- tro Guimerá cumple el requisito mínimo de 30 cortes, si bien objeta que no haya sido el propio Teatro Guimerá el que certifique. A esto hay que contestar que igualmente es válido el certicado de la empresa “Sonopluss Canarias” con la que Bene-Lux contrató determina- dos servicios a realizar en el Teatro Guimerá conforme permiten los medios de acreditación establecidos en el PCAP, en el artículo 78.1 a) del TRLCSP y en el artículo 67.7 b) aparta- do 3º del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.
En consecuencia, también este motivo de recurso debe ser desestimado.
e) En la propuesta económica según la recurrente, se conculca el principio de igualdad y transparencia porque entiende que la adjudicataria cuantificó el precio del trabajador- transportista, excluyendo el gasto del vehículo, lo cual adultera toda la propuesta, provo- cando desigualdad con las otras posibles propuesta al conseguir un mejor valor de ponde- ración y en consecuencia mejor puntuación.
Examinada la oferta económica presentada por Xxxx-Xxx se aprecia que se adapta al Anexo I del PCAP, Modelo de oferta económica, sin superar el presupuesto máximo de lici- tación, por lo que cumpliendo el PCAP la Mesa de contratación debió aceptarla y tenerla
en cuenta como de hecho hizo. Y lo mismo ocurrió con la oferta económica presentada por la recurrente Evacor.
La afirmación que hace la recurrente de que la propuesta económica de la adjudicataria está alterada la extrae según señala de una tabla de ponderación, pero hay que recordar que la propuesta económica que vincula al licitador es la que ambas empresas presentaron dentro del sobre n.º 3 siguiendo el modelo de oferta económica por lo que dándose los pre- supuestos exigidos en el PCAP al respecto, lo alegado carece de virtualidad para entender desvirtuada la propuesta económica de la adjudicataria en virtud de la cual debe asumir el cumplimiento y ejecución del contrato en los términos establecidos en los Pliegos.
Por lo expuesto, visto los preceptos legales de aplicación, este Tribunal
RESUELVE
PRIMERO. ESTIMAR parcialmente el recurso interpuesto por xxx X.X.X., en nombre y re- presentación de la entidad mercantil EVACOR IMPORTACIONES S.L.U contra la ADJUDI- CACIÓN del contrato de servicio de carga, descarga, transporte, montaje de escenografía, maquinaria escénica y carpintería a prestar en el Auditorio de Tenerife, por falta de la neces- aria motivación en la adjudicación efectuada ordenándose la retroacción del procedimiento al momento de emisión del informe de valoración para que se explicite respecto del criterio suje- to a juicio de valor, n.º 2 Calidad del servicio-Proyecto técnico las razones por las que compa- rativamente destaca una oferta sobre otra y en consecuencia procede la atribución de puntua- ción efectuada.
SEGUNDO. DESESTIMAR el resto de argumentos y pretensiones de la recurrente.
TERCERO. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la inter- posición del recurso, por lo que, no procede la imposición de la sanción prevista en el artí- culo 58.2 de la LCSP.
CUARTO. Levantar la suspensión del procedimiento operada ope legis en virtud de lo dis- puesto en el artículo 53 de la LCSP.
QUINTO. Notificar la presente Resolución a todos los interesados en el procedimiento.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa, y contra la misma solo cabrá la interposición del recurso contencioso-administrativo ante la sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de DOS MESES a partir del día siguiente a la recep- ción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa – Administrativa.