Contract
Sumilla: En el presente caso, se ha verificado que el Contratista no ha sometido a algún mecanismo de solución de controversias (conciliación y/o arbitraje) la resolución del Contrato perfeccionado mediante Orden de Compra; por lo que dicha decisión ha quedado consentida.
Lima, 15 de febrero de 2022.
VISTO en sesión del 15 de febrero de 2022 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 3332-2021.TCE, sobre el procedimiento administrativo sancionador seguido contra la empresa Neox Corporation S.A.C., por su supuesta responsabilidad al haber ocasionado que la Entidad resolviera el contrato perfeccionado mediante la Orden de Compra N° 348 del 21 de octubre de 2020, que incorporó la Orden de Compra Electrónica N° OCAM-2020-189-421-0, emitida por el Instituto Geológico Minero y Metalúrgico; por los fundamentos expuestos; y, atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
1. El 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxxx – Xxxx Compras, en adelante Perú Compras, convocó el Procedimiento para la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco IM-CE-2020-5, aplicable a los catálogos electrónicos de computadoras de escritorio, computadoras portátiles y escáneres, en adelante el Acuerdo Marco.
En la misma fecha, Perú Compras publicó en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE y en su portal web (xxx.xxxxxxxxxxx.xxx.xx), los documentos asociados a la convocatoria, comprendidos por:
• Procedimiento para la selección de proveedores para la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco.
• Reglas del método especial de contratación a través de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco, en adelante, las Reglas.
El registro de participantes y presentación de ofertas de postores se realizó del 14 de julio de 2020 al 31 de julio del mismo mes y año; luego de lo cual, el 4 xx xxxxxx del mismo año, se publicó, en la plataforma del SEACE y en el portal web de Perú
Firmado digitalmente por XXXXXXX XXXXXX Xxxxx Xxxx XXX 20419026809 soft
Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 15.02.2022 17:39:56 -05:00
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Firmado digitalmente por XXXX XXXXXX Xxxxxx Xxxxx FAU 20419026809 soft
Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 15.02.2022 16:33:18 -05:00
Firmado digitalmente por XXXXXXXX XXXXXXXXXXX Xxxxx XXX 20419026809 soft
Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 15.02.2022 15:34:47 -05:00
Compras, el resultado de la evaluación de ofertas con la lista de proveedores adjudicados.
Finalmente, el 12 xx xxxxxx de 2020 se realizó la suscripción automática del Acuerdo Xxxxx con los proveedores adjudicados, entre los cuales se encontraba la empresa proveedora Neox Corporation S.A.C. Cabe señalar que los catálogos electrónicos derivados del Procedimiento IM-CE-2020-5 entraron en vigencia el 13 del mismo mes y año por un plazo de dos (2) años, plazo durante el cual los proveedores suscritos adquirieron la condición de proveedores vigentes.
2. El 21 de octubre de 2020, el Instituto Geológico Minero y Metalúrgico, en adelante la Entidad, emitió la Orden de Compra N° 3481, la cual corresponde a la Orden de Compra Electrónica N° OCAM-2020-189-421-02, generada a nombre de la empresa Neox Corporation S.A.C., uno de los proveedores adjudicados y suscriptores del Acuerdo Marco de computadoras de escritorio, computadoras portátiles y escáneres, por el monto de S/ 25.42 (veinticinco 42/100 soles), con un plazo de entrega de sesenta (60) días calendario, en adelante la Orden de Compra.
El 00 xx xxxxxxx xxx 0000, xx Xxxxx de Compra adquirió el estado de ACEPTADA formalizando la relación contractual, entre la Entidad y la empresa Neox Corporation S.A.C., en adelante el Contratista.
3. Mediante Formulario de Solicitud de aplicación de sanción – Entidad/Tercero3, presentado el 24 xx xxxx de 2021 en la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la Entidad informó que el Contratista habría incurrido en causal de infracción establecida en la Ley de Contrataciones del Estado, al ocasionar que la Entidad resuelva el contrato perfeccionado a través de la Orden de Compra.
Como sustento de su denuncia, adjuntó entre otros el Informe Legal N° 0106- 2021-INGEMMET/GG-OAJ4 del 16 xx xxxxx de 2021, en el cual precisó lo siguiente:
i. El 21 de octubre de 2020, se emitió la Orden de Compra N° 348-2020, que dio origen a la Orden de Compra Electrónica N° OCAM-2020-189-421-0, la
1 Obrante a folios 56 y 57 del expediente administrativo.
2 Obrante a folio 101 del expediente administrativo.
3 Obrante a folio 2 y 3 del expediente administrativo.
4 Obrante a folios 8 al 11 del expediente administrativo.
misma que se tuvo por aceptada el 22 del mismo mes y año, otorgando al Contratista el plazo de sesenta (60) días calendario para la entrega del bien.
ii. El 23 de octubre de 20205, el Contratista registró en la plataforma de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, en adelante la Plataforma, su solicitud de resolución de la Orden de Compra.
iii. A través del correo electrónico del 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxx xx Xxxxxxxxx, xxxxxxxx x Xxxx Compras liberar la Certificación SIAF N° 1399, en virtud a la resolución de la Orden de Compra solicitada por el Contratista que fue dirigido a Perú Xxxxxxx, y reiteró la solicitud el 29 de octubre de 2020.
iv. Mediante carta s/n del 28 de octubre de 20206, recepcionada el mismo día, el Contratista presentó a la Entidad, entre otros documentos, a) la notificación de la resolución de contrato que registró en la Plataforma, y b) la carta s/n del 23 de octubre de 2020, por el cual, solicitó la resolución de la Orden de Compra, por fuerza mayor, toda vez que, la ficha producto de la pantalla interactiva, presenta un error de precio desde el momento que fue cargado en la Plataforma.
v. Por correo electrónico del 00 xx xxxxxxx xx 0000, Xxxx Compras7, informó que retrotraerá la Orden de Compra, debido a que el registro de la resolución no debió ser dirigida a Perú Compras sino a la Entidad.
vi. A través de la Carta N° 383-2020-INGEMMET/OA-UL8 del 30 de octubre de 2020, la unidad de Logística comunicó al Contratista la resolución de la Orden de Compra, en atención a lo señalado en el numeral 4 del artículo
165 del Reglamento [se puede resolver el contrato sin requerir previamente el cumplimiento al Contratista, cuando se deba, a una situación de incumplimiento que no pueda ser revertida], cuya recepción fue confirmada mediante correo electrónico el 30 de octubre de 20209 y por cargo de recepción el 2 de noviembre de 2020.
5 Obrante a folios 49 y 50 del expediente administrativo.
6 Obrante a folio 48 del expediente administrativo.
7 Obrante a folios 42 y 43 del expediente administrativo.
8 Obrante a folio 36 del expediente administrativo.
9 Obrante a folio 35 del expediente administrativo.
vii. A través del correo electrónico del 0 xx xxxxxxxxx xx 000000, Xxxx Compras confirma el estado de la Orden de Compra, para que la Entidad pueda registrar la Resolución Contractual en la Plataforma.
viii. El 24 de noviembre de 202011, la Entidad registró en la Plataforma la resolución de la Orden de Compra.
ix. Mediante Memorando N° 0080-2021-INGEMMET/GG-OAJ12 del 25 de febrero de 202113, la oficina de Asesoría Jurídica informó que, no existe petición arbitral ni invitación a conciliar en relación a la resolución de la Orden de Compra.
4. A través del decreto del 28 de setiembre de 202114, se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador contra el Contratista, por su supuesta responsabilidad al haber ocasionado que la Entidad resolviera el contrato perfeccionado mediante la Orden de Compra, siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral; infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082- 2019-EF.
En ese sentido, se le otorgó el plazo xx xxxx (10) días hábiles para que formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos.
5. Por decreto del 1 de octubre de 202115, se tuvo por efectuada la notificación del decreto de inicio del 28 de setiembre de 2021 al Contratista en su Casilla Electrónica del OSCE.
6. A través del Escrito N° 116, presentado ante el Tribunal el 20 de octubre de 2021, el Contratista se apersonó al procedimiento y presentó sus descargos, señalando
10 Obrante a folio 29 del expediente administrativo.
11 Obrante a folio 34 del expediente administrativo.
12 Obrante a foja 26 del expediente administrativo.
13 Obrante a folio 26 del expediente administrativo.
14 Obrante a folios 64 al 67 del expediente administrativo.
15 Obrante a fojas 68 al 70 del expediente administrativo.
16 Obrante a folios 72 al 88 del expediente administrativo.
lo siguiente:
i. Solicitó como cuestión previa, el pronunciamiento respecto al decreto de inicio, al haberse advertido errores y defectos que atentan el debido procedimiento y que incumplen los presupuestos contemplados en el numeral 50.3 de la Ley y el artículo 221 del Reglamento, referido a la obligación que tienen las Entidades de remitir un informe técnico que contenga, no solo una opinión sobre la probable existencia de la infracción, sino del daño causado a la Entidad, que en el presente caso no existe.
ii. El 12 xx xxxxxx 2020 se registró como participante en el Acuerdo Marco, del 1 al 9 de setiembre del mismo año ingresó en la Plataforma la información referida al precio de cada una de las fichas producto, al respecto señala que, luego de la carga de los precios la Plataforma no posibilita que se pueda revisar y/o verificar, sino hasta que se admita la ficha producto, y que al momento de querer modificar el precio la Plataforma indica que la oferta debe ser mayor a cero (0) o menor de la oferta actual.
iii. Su representada, advirtió que la Plataforma sólo había tomado en cuenta los primeros dígitos de los precios en dólar de las fichas producto, por lo que, el 19 de octubre de 2020, se comunicó telefónicamente con Perú Xxxxxxx, quien le informó que, los cambios en la Plataforma tenían que ser sustentados de forma documental, y para evitar que se pueda generar una orden de compra con información equivocada respecto al precio, debían ingresar a la Plataforma y colocar como stock del producto cero (0) unidades, modificaciones que realizó de forma inmediata.
Al día siguiente, advirtió que, en la Plataforma de manera automática aparecía stock uno (1), no habiéndose grabado los cambios que realizó el día anterior, por ello, el mismo día a través de correo electrónico comunicó reiteradamente a Perú Compras los hechos sucedidos.
iv. En respuesta, Perú Compras el 21 de octubre de 2021 a horas 00:42 le remitió un correo donde señaló que, envíen los print de pantalla con las evidencias de lo mencionado, por ello el mismo día a horas 9:07 dio respuesta a lo requerido.
v. El 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxxx la resolución de la Orden de Compra, por caso fortuito conforme lo establece el artículo 36 de la Ley.
vi. El 00 xx xxxxxxx xx 0000, Xxxx Xxxxxxx respondió a su solicitud de corrección y/o rectificación de la información registrada en la Plataforma, señalando que, de acuerdo al procedimiento estándar para la implementación de los Catálogos Electrónicos, solo se puede modificar las ofertas en la fase de registro de participantes y presentación de ofertas, y del análisis del incidente reportado, no tienen establecida la facultad de actualizar las ofertas.
vii. Conforme a lo anteriormente señalado, alegó que, la Orden de Compra nunca debió emitirse, en la medida que, con dos días de anticipación, su representada informó a Perú Compras el error producido, razón por la cual, no se encuentra en la causal de la infracción imputada.
viii. Por otra parte, señaló que, la Entidad no siguió el debido procedimiento y formalidad respecto a la resolución del contrato, conforme lo estable la Ley, por tanto, corresponde declarar no ha lugar la sanción imputada.
ix. Por otro lado, señaló que, el operador Logístico y/o jefe de Logística de la Entidad, habrían actuado de mala fe, adrede y direccionalmente, toda vez que, no han verificado ni comparado en la Plataforma el precio de los equipos similares o iguales, y no advirtieron que el precio que se consignó en la ficha producto se trataba de un error material.
x. Finalmente señaló que, en el caso el Tribunal considere que se ha incurrido en infracción, solicitó se aplique una sanción al límite mínimo posible.
7. Mediante decreto del 4 de noviembre de 2021, se tuvo por apersonado al procedimiento sancionador al Contratista, y por presentado sus descargos. Asimismo, se dispuso remitir el expediente a la Tercera Sala del Tribunal, para que emita pronunciamiento.
8. Por decreto del 18 de enero de 2022, se programó audiencia para el día 25 del mismo mes y año, que se llevó a cabo con la presencia del abogado del Contratista.
FUNDAMENTACIÓN:
1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador determinar si el Contratista incurrió en responsabilidad administrativa al ocasionar la resolución del Contrato perfeccionado mediante la Orden de Compra N° 348 del 21 de octubre de 2020 [Orden de Compra Electrónica N° OCAM-2020-189-421-0], infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, norma vigente al momento de ocurridos los hechos que se imputan.
Cuestión previa: sobre errores y defectos que atentarían el debido procedimiento
2. Previamente al análisis de fondo de la controversia, materia del presente expediente, este Colegiado considera pertinente pronunciarse sobre lo señalado por el Contratista, como parte de sus descargos, en el sentido que, cuestiona el decreto de inicio del presente procedimiento sancionador, al haber advertido errores y defectos que atentan el debido procedimiento y que incumplen los presupuestos contemplados en el numeral 50.3 de la Ley y el artículo 221 del Reglamento, referido a la obligación que tienen las Entidades de remitir un informe técnico que contenga, no solo una opinión sobre la probable existencia de la infracción, sino del daño causado a la Entidad, que en el presente caso no existe.
3. Sobre el particular, en relación al hecho específico invocado por el Contratista referido a que la Entidad no habría señalado en su informe técnico el daño causado; es preciso tener en cuenta que el artículo 235 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en adelante el TUO de la LPAG, establece en su primer numeral que: "El procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición motivada de otros órganos o entidades o por denuncia".
En ese sentido, el artículo 221 del Reglamento dispone que los terceros pueden formular denuncias respecto a proveedores, participantes, postores, contratistas o árbitros, que puedan dar lugar a la imposición de las sanciones a las que se refiere la Ley y el Reglamento.
4. Además, es necesario tener en cuenta que el artículo 222 del Reglamento, que regula el trámite a seguir por el Tribunal ante procedimientos sancionadores a su cargo, establece que siempre que se determine que existen indicios suficientes de la comisión de infracción, la Presidencia del Tribunal dispone el inicio del procedimiento sancionador e inclusive la Sala puede realizar de oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando la información que sea relevante para, de ser el caso, determinar la existencia de responsabilidad susceptible de sanción.
De lo anterior, se aprecia que el inicio del procedimiento administrativo sancionador, se efectúa siempre de oficio por el Tribunal, al advertir indicios necesarios que den cuenta de la posible comisión de alguna infracción, no siendo, en todos los casos, necesario contar con toda la información requerida a la Entidad, porque puede darse el caso que en el expediente obren todas las pruebas necesarias que permitan emitir algún pronunciamiento o que en el trámite, se pueda ampliar o rectificar los cargos imputados.
En esa línea, es importante tener en consideración que, aun cuando la Entidad no hubiera señalado tal información, este Tribunal no se encontraba limitado de forma alguna, en su facultad de continuar con las investigaciones del caso que coadyuven al esclarecimiento de los hechos para determinar si existe o no responsabilidad por parte del denunciado en la comisión de la infracción que se le imputa.
5. Aclarado lo anterior, debe señalarse que, el decreto del 28 de setiembre de 2021, esto es, el decreto de imputación de cargos, fue debidamente notificado al Contratista el 1 de octubre de 2021 a través de su Casilla Electrónica del OSCE, como consta en el decreto de la misma fecha. Por lo tanto, en el presente procedimiento administrativo sancionador se analizará si el Contratista habría incurrido en la infracción de haber ocasionado que la Entidad resolviera el contrato perfeccionado mediante la Orden de Compra, en observancia del derecho a un debido procedimiento que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer pruebas, a solicitar el uso de la palabra y obtener una decisión motivada y fundada en derecho.
6. Por lo que, corresponde a este Colegiado avocarse a analizar si el imputado incurrió en la infracción de haber ocasionado que la Entidad resolviera el contrato perfeccionado mediante la Orden de Compra.
Naturaleza de la infracción.
7. En el presente caso, la infracción que se imputa al Contratista está tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley 30225, el cual dispone que:
“El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas (…) cuando incurran en las siguientes infracciones:
(…)
f) Ocasionar que la Entidad resuelva el contrato, incluido Acuerdos Xxxxx, siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral”.
Por tanto, para la configuración de la infracción cuya comisión se imputa al Contratista, este Colegiado requiere necesariamente de la concurrencia de dos requisitos:
i) Xxxx acreditarse que el contrato, orden de compra u orden de servicios, fuente de obligaciones, haya sido resuelto por causal atribuible al Contratista, de conformidad con la Ley y el Reglamento vigentes en su oportunidad.
ii) Xxxx verificarse que dicha decisión haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral, ya sea por no haberse iniciado oportunamente la conciliación o arbitraje, o aun cuando se hubiesen llevado a cabo dichos mecanismos, se haya confirmado la decisión de la Entidad de resolver el contrato.
8. En relación al procedimiento de resolución contractual, es preciso reiterar que le es aplicable lo establecido en el TUO de la Ley N° 30225 y el Reglamento [Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF modificado con el Decreto Supremo N° 377-2019-EF], toda vez que dicha normativa se encontraba vigente al momento de la convocatoria del procedimiento de selección.
9. Ahora bien, en cuanto al primer requisito, el artículo 36 de la Ley dispone que cualquiera de las partes puede resolver el contrato, por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato, por incumplimiento de sus obligaciones conforme a lo establecido en el Reglamento, o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a alguna de las partes.
10. A su vez, el artículo 164 del Reglamento señala que la Entidad puede resolver el contrato, de conformidad con el artículo 36 del TUO de la Ley N° 30225, en los casos que el contratista: i) incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese haber sido requerido para ello, ii) haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por xxxx o el monto máximo para otras penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargo; o iii) paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal situación.
De otro lado, dicho artículo precisa que cualquiera de las partes puede resolver el contrato por caso fortuito, fuerza mayor o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a las partes y que imposibilite de manera definitiva la continuación de la ejecución del contrato.
11. Seguidamente, el artículo 165 del Reglamento establece que, en caso de incumplimiento contractual de una de las partes involucradas, la parte que resulte perjudicada con tal hecho requerirá a la otra notarialmente para que satisfaga sus obligaciones, en un plazo no mayor de cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato, dependiendo del monto involucrado y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la adquisición o contratación, la Entidad puede establecer plazos mayores, pero en ningún caso mayor a quince (15) días. En caso de ejecución de obras se otorga un plazo de quince (15) días. Adicionalmente, establece que, si vencido dicho plazo el incumplimiento continúa, la parte perjudicada puede resolver el contrato en forma total o parcial, comunicando su decisión mediante carta notarial.
Cabe precisar que, según el citado artículo, no es necesario efectuar un requerimiento previo cuando la resolución del contrato se deba a la acumulación del monto máximo de penalidad por xxxx, o por otras penalidades, o cuando la situación de incumplimiento no pueda ser revertida. En este caso, bastará
comunicar al contratista mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato.
12. Asimismo, las “Reglas estándar del método especial de contratación a través de los catálogos electrónicos de acuerdos marco - tipo I”17, en observancia de los establecido por la Ley y el Reglamento, establece en su numeral 6.3.17 que “La notificación del requerimiento de cumplimiento de obligaciones bajo apercibimiento de resolución contractual, deberá de realizarse a través de la PLATAFORMA conforme señala el REGLAMENTO. El registro del estado RESUELTA se realiza cuando la resolución de la ORDEN DE COMPRA se encuentre consentida. Con el registro de los estados RESUELTA EN PROCESO DE CONSENTIMIENTO para el caso de la ENTIDAD y RESUELTA EN PROCESO DE CONSENTIMIENTO (P) para el caso del PROVEEDOR, la PLATAFORMA emitirá la notificación electrónica, el mismo que podrá ser visible en la bandeja de notificaciones del PROVEEDOR o ENTIDAD según corresponda. Sin perjuicio de lo expuesto la ENTIDAD deberá de efectuar la comunicación al TRIBUNAL de acuerdo al REGLAMENTO. Previo a esto, se deberá de notificar por la PLATAFORMA el documento previo tal como y señala el REGLAMENTO”.
Asimismo, su numeral 8.8 establece que: “La notificación de apercibimiento y la notificación de la resolución del contrato referido en el REGLAMENTO, se realizará a través de la PLATAFORMA, siendo aplicable para las ENTIDADES y PROVEEDORES”.
13. En cuanto al segundo requisito para la configuración de la infracción, resulta necesario verificar si la decisión de resolver el contrato por parte de la Entidad ha quedado consentida por no haber iniciado el Contratista, dentro del plazo legal establecido para tal efecto (30 días hábiles)18, los mecanismos de solución de controversias de conciliación y arbitraje; o que habiéndose iniciado los mismos se haya confirmado la decisión de la Entidad de resolver el contrato.
14. Del mismo modo, el numeral 45.2 del artículo 45 de la Ley, establece que las controversias que surjan entre las partes sobre la nulidad del contrato, resolución del contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados y liquidación del contrato, se resuelven
17 xxxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxx/xxxxxxxx/xxxx/000000/000000000000000xxxX000000000000-00000- j4k1vz.pdf
18 Conforme a lo previsto en el artículo 166 del Reglamento.
mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos dentro de los treinta (30) días hábiles, conforme a lo establecido en el Reglamento.
15. Asimismo, mediante Acuerdo N° 006-2012, del 20 de setiembre de 2012, la Sala Plena del Tribunal, acordó que, en el procedimiento administrativo sancionador, corresponde evaluar la decisión de la Entidad de resolver el contrato, constituyendo un elemento necesario para imponer la sanción, verificar que esta decisión haya quedado consentida por no haberse iniciado los procedimientos de solución de controversias, conforme a lo previsto en el TUO de la Ley N° 30225 y su Reglamento19.
Configuración de la infracción.
Sobre el procedimiento formal de resolución contractual por el Contratista.
16. De los documentos que obran en el expediente administrativo y lo informado por la Entidad, el Contratista habría resuelto el Contrato perfeccionado con la Orden de Compra. En vista de ello, constituye un elemento a analizar el procedimiento de resolución del Contratista, a efectos de evaluar su presunta responsabilidad.
17. Sobre el particular, el Contratista el 00 xx xxxxxxx xx 000000 xxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxxx xx Xxxx Compras, la resolución de la Orden de Compra, adjuntando como sustento la Carta s/n de la misma fecha, en el cual se señala lo siguiente:
“(…)
Se solicita por motivo de que nuestra ficha por la adquisición de la Pantalla interactiva de 86”, marca LG, modelo 86TR3BF 86TR3BF-B presenta un error de precio desde el momento que fue cargada al sistema al igual que otras fichas. Lo cual ha sido indicado por medio del correo de (…), con fecha miércoles 21/10/2020 hora 9:07 am, donde se aprecia que tenemos aproximadamente un 80% de nuestras fichas que al momento de cargar el precio luego de las 24 horas el portal solo reflejó el primer dígito del valor.
Por fuerza mayor de acuerdo a los establecido en el Reglamento de la Ley de
19 Cabe señalar que, si bien el Acuerdo fue emitido en el marco de una normativa anterior a la vigente, los criterios allí expresados, en el extremo materia de análisis, resultan relevantes, pues sobre estos aspectos la normativa vigente no ha efectuado mayores modificaciones que la anterior.
20 Obrante a folios 49 y 50 del expediente administrativo.
Contrataciones del Estado, nos vemos en la obligación de solicitar la Resolución de la Orden de Compra (…)”
(El énfasis es agregado).
Al respecto, la Entidad a través del correo electrónico del 00 xx xxxxxxx xx 000000, xxxxxxxx x Xxxx Compras lo siguiente:
“(…)
Tomando conocimiento de los documentos presentados por la Empresa NEOX CORPORACIÓN S.A.C. para la resolución de la Orden de Compra OCAM-2020- 000-000-0, solicito a usted retrotraer al estado de ACEPTADO, a fin que la mencionada empresa pueda dirigir correctamente el documento.
(…)”
En respuesta a lo solicitado por la Entidad, Perú Xxxxxxx a través del correo electrónico del 29 de octubre de 202022, informó a la Entidad y al Contratista lo siguiente:
“(…)
Respecto a su solicitud corresponde indicar que no ha seguido el proceso requerido, el documento publicado no guarda las formas establecidas en el Reglamento de la Ley de Contrataciones para una resolución, la resolución no debe estar dirigido a Perú Xxxxxxx, sino a su representada.
Por ello, Perú Xxxxxxx va a retrotraer la orden de Compra y le informaremos una vez esté realizado para que puedan continuar con el proceso.
(El énfasis es agregado)
Perú Compras a través del correo electrónico del 4 de noviembre de 2020, informó a la Entidad lo siguiente:
“(…)
La Oficina de Tecnologías de la Información confirma el cambio de estado, por favor continuar con el proceso.
21 Obrante a folios 42 del expediente administrativo.
22 Obrante a folios 42 y 43 del expediente administrativo.
Para liberar el CCP, su representada debe cambiar el estado a RESUELTA EN PROCESO DE CONSENTIMIENTO adjuntando el documento de resolución.
Recordar que la resolución debe estar dirigida al proveedor, hacer referencia al número de orden de compra, indicar la causal de resolución y expresar de manera explícita la voluntad de resolver el contrato.
Una vez realizado, deberá informarnos para liberar el CCP.
(…)”
(El énfasis es agregado)
De lo anteriormente señalado, se advierte que el Contratista habría registrado el 00 xx xxxxxxx xx 0000 xx xx Xxxxxxxxxx xx Xxxx Compras la resolución del contrato, por fuerza mayor; sin embargo, dicha resolución contractual notificó a Perú Xxxxxxx y no a la Entidad, por lo que, Perú compras el 4 de noviembre de 2020 confirmó el cambio de estado para que la Entidad continúe con el proceso que corresponda.
18. Por otra parte, el Contratista, mediante Carta s/n del 28 de octubre de 202023, recepcionada el mismo día, presentó a la Entidad, entre otros documentos, a) la notificación de la resolución de contrato que registró en la Plataforma, y b) la Carta s/n del 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxx xx xxxx, xxxxxxxx x Xxxx Compras la resolución de la Orden de Compra, por xxxxxx xxxxx.
00. Ahora bien, atendiendo a que la causal de resolución invocada por el Contratista, fue la referida por fuerza mayor; en ese sentido, a efectos de verificar si la resolución contractual fue efectuada conforme al procedimiento descrito en el artículo 165 del Reglamento, resulta necesario corroborar lo siguiente:
Respecto a la carta de resolución del contrato:
• Diligenciada por notario público y/o por la plataforma de Perú Compras [conforme lo establece las “Reglas estándar del método especial de contratación a través de los catálogos electrónicos de acuerdos marco - tipo I”], la misma que debe estar dirigida a la Entidad.
• Señalar la decisión de resolver el contrato, en el presente caso, por xxxxxx xxxxx.
00. Ahora bien, de la revisión de la documentación obrante en el expediente, se advierte que, no se encuentra documento alguno diligenciado notarialmente y/o en la plataforma de Catálogos Electrónicos de Acuerdos Xxxxx dirigido a la Entidad, mediante el cual el Contratista haya solicitado la resolución del contrato.
21. Estando a lo expuesto, no se ha podido corroborar que, el Contratista ha efectuado la notificación de la resolución del contrato, de acuerdo con el procedimiento legal previsto para dicho efecto, por tanto, no corresponde evaluar si dicha decisión quedó consentida o firme por la Entidad.
Sobre el procedimiento formal de resolución contractual por la Entidad
22. Conforme a lo expuesto, en primer lugar, corresponde determinar si la Entidad observó el debido procedimiento para la resolución de la Orden de Compra, en tanto que su cumplimiento constituye requisito necesario e indispensable para que este Tribunal emita pronunciamiento relativo a la configuración de la referida infracción.
23. Sobre el particular, a través de la Carta N° 383-2020-INGEMMET/OA-UL24 del 30 de octubre de 2020, la Entidad comunicó al Contratista la resolución de la Orden de Compra, señalando lo siguiente:
“(…)
Su representada solicita la Resolución de la Orden de Compra Electrónica N° OCAM-2020-189-421-0, indicando que su ficha por la adquisición de la Pantalla Interactiva de 86”, marca LG, modelo 86TR3BF86TRBF-B, presenta un error de precio desde el momento que fue cargada al sistema al igual que otras fichas, por lo que, por fuerza mayor solicita la resolución de la Orden de Compra.
Mediante Informe N° 001-2020-INGEMMET/OA-UL-DFRR, la Unidad de Logística indica que lo señalado por su representada, en el extremo que el presente caso configura un caso fortuito, no se encuentra debidamente sustentada al no acreditar que el evento que impide la ejecución de la obligación sea
extraordinario, imprevisible e irresistible y la consecuente imposibilidad de continuar con la ejecución de las prestaciones a su cargo.
En ese sentido, la situación de incumplimiento contractual por parte de su representada no puede ser revertida, por cuanto son ustedes mismos los que han solicitado la resolución de la Orden de Compra (…), por lo que en el presente caso configuraría lo establecido en el numeral 4 del artículo 165 del Reglamento de la Ley de Contrataciones.
Por lo antes expuesto, se le comunica la Resolución Total de la Orden (…)”.
(El énfasis es agregado)
Como se aprecia, la Entidad consideró que el incumplimiento por parte del Contratista no podía ser revertido, por lo que, comunicó su decisión de resolver el contrato, a través Carta N° 383-2020-INGEMMET/OA-UL25 del 30 de octubre de 2020, notificada en la Plataforma de Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco el 24 de noviembre de 202026.
24. Cabe hacer especial mención a la circunstancia que motivó la resolución del contrato, por cuando nos encontramos ante un supuesto de situación de incumplimiento que no puede ser revertida; en cuyo caso, conforme a lo establecido en el numeral 165.4 del artículo 165 del Reglamento, no es necesario efectuar un requerimiento previo, sino que basta con comunicar la decisión de resolver el contrato.
25. Por lo expuesto, en el presente caso, se verifica que la Entidad observó el procedimiento previsto en la normativa, a fin de resolver el contrato formalizado mediante la Orden de Compra.
26. En ese sentido, habiéndose verificado el cumplimiento del procedimiento de resolución contractual, resta evaluar si dicha decisión quedó consentida o firme por el Contratista.
25 Obrante a folio 36 del expediente administrativo.
Sobre el consentimiento o firmeza de la resolución contractual
27. Al respecto, es necesario precisar que, el análisis de los mecanismos de solución de controversias para verificar el consentimiento o no de la resolución contractual se realizará bajo la normativa vigente al momento de la convocatoria del procedimiento de selección, esto es, el TUO de la Ley N° 30225 y su Reglamento.
28. Así, debe tenerse presente que el numeral 45.2 del artículo 45 del el TUO de la Ley N° 30225, en concordancia con lo previsto en el artículo 166 del Reglamento, establecen que cualquier controversia relacionada con la resolución del contrato puede ser sometida por la parte interesada a conciliación y/o arbitraje dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes de notificada la resolución. Vencido este plazo sin que se haya iniciado alguno de estos procedimientos, se entiende que la resolución del contrato quedó consentida.
29. Por tanto, estando a lo antes expuesto y habiéndose determinado que la resolución del Contrato fue comunicada el 24 de noviembre de 2020, el Contratista tuvo como plazo máximo para someter la misma a conciliación o arbitraje, hasta el 5 de enero de 2021.
30. En ese escenario, tenemos que la oficina de Asesoría Jurídica a través del Memorando N° 0080-2021-INGEMMET/GG-OAJ27 del 25 de febrero de 202128, informó que, no existe petición arbitral ni invitación a conciliar en relación a la resolución de la Orden de Compra.
31. En este punto cabe precisar que, los argumentos alegados por el Contratista en sus descargos, están referidos al fondo de la controversia, es decir, si correspondía o no resolver el contrato, mas no ha alegado y/o acreditado haber iniciado, dentro del plazo de caducidad, proceso conciliatorio o arbitral alguno en torno a la resolución del Contrato en el que habría controvertido dicha decisión de la Entidad.
32. En consecuencia, queda acreditado, en esta instancia, que el Contratista no ha hecho uso de los mecanismos de solución de controversias, en razón de lo informado y expuesto en los párrafos anteriores y, además, porque a la fecha ha
27 Obrante a foja 26 del expediente administrativo.
28 Obrante a folio 26 del expediente administrativo.
transcurrido en exceso el plazo previsto en el numeral 45.2 del artículo 45 de la Ley, para haber iniciado algún procedimiento; por lo tanto, este Colegiado concluye que la resolución contractual quedó consentida, constituyendo una decisión firme de la Entidad.
33. Por las consideraciones expuestas, habiéndose acreditado la concurrencia de los elementos del tipo infractor, este Colegiado considera que el Contratista ha incurrido en responsabilidad administrativa por la comisión de la infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225.
34. Sin perjuicio a lo anterior, cabe precisar que las bases del procedimiento estándar para la selección de proveedores para la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos marco Tipo VI [IM-CE-2020-5], que el Contratista debía de tomar conocimiento antes de participar en el Acuerdo Marco, en su numeral
3.7 “Presentación de Ofertas” establece lo siguiente:
“(…)
El PROVEEDOR PARTICIPANTE debe tener en cuenta las siguientes consideraciones:
a) Es responsable de revisar los documentos del PROCEDIMIENTO y el “Manual para la participación de proveedores” con el fin de tener claras las consideraciones asociadas a las ofertas antes de iniciar el registro de las mismas.
b) Es responsable de verificar antes de oferta, el contenido de las Fichas – producto registradas en la PLATAFORMA en todos sus aspectos, principalmente en los siguientes:
i. Ficha técnica;
ii. Imagen;
iii. Denominación; y
iv. Unidad de despacho.
c) El precio unitario base ofertado deberá ser expresado conforme se detalla
i. En la moneda determinada de acuerdo a lo señalado en el Anexo N° 01,
ii. Con dos (02) decimales como máximo,
iii. Sin incluir el impuesto general a las ventas (IGV),
iv. El precio unitario ofertado debe incluir el costo de envío (…)
d) El PROVEEDOR PARTICIPANTE acepta el plazo máximo de entrega establecido en las Reglas del Método Especial de Contratación aplicable; sin embargo, la PLATAFORMA consignará por defecto un plazo sugerido de acuerdo a lo señalado en dicho documento, siendo en esta fase una condición no editable.
e) Las existencias (stock) consignaran por defecto una (01) unidad, siendo en esta fase una condición editable en caso desee registrar incrementos.
Cabe precisar que las condiciones referidas previamente: stock, precio unitario, plazo de entrega, cobertura, IGV, entre otros, podrán ser editables durante la operatividad del CATÁLOGO de acuerdo a las consideraciones establecidas en las Reglas del Método Especial de Contratación a través de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco aplicable.
El PROVEEDOR PARTICIPANTE, puede modificar sus ofertas durante el periodo establecido en la fase de Registro de participantes y presentación de ofertas. Una vez culminada la referida fase, con el registro de al menos una oferta será denominado como PROVEEDOR POSTOR.
(…)”.
(El subrayado es agregado)
Conforme lo establece las bases del procedimiento estándar para la selección de proveedores para la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos marco Tipo VI [IM-CE-2020-5], el Contratista es responsable de revisar el “Manual para la participación de proveedores”, que se encuentra adjunto a las bases del procedimiento del Acuerdo Marco, donde se establece paso a paso todo lo que debe realizar el Contratista para participar en el Acuerdo Marco; asimismo, establece de forma clara que, la condición referida al precio unitario, podía ser editable durante la operatividad del CATÁLOGO de acuerdo a las consideraciones establecidas en las Reglas del Método Especial de Contratación a través de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Xxxxx aplicable, y podía ser modificada durante el periodo establecido en la fase de Registro de participantes y presentación de ofertas.
Además, de lo informado por el propio Contratista, se tiene que Perú Compras a través del correo electrónico del 28 de octubre de 202029, señaló lo siguiente:
“(…)
En atención a lo establecido en el “Procedimiento estándar para la selección de proveedores para la implementación de los catálogos electrónico de Acuerdo Marco, debe tener en cuenta para el registro de sus ofertas lo siguiente:
Es importante, recalcar que el proveedor participante, puede modificar sus ofertas durante el periodo establecido en la fase de registro de participantes y presentación de ofertas.
Por otro lado, es pertinente señalar que, el proveedor es responsable de las acciones que deriven del uso del usuario y contraseña que permiten el acceso a la PLATAFORMA que contiene los CATÁLOGOS”.
Es menester precisar, que recibida la comunicación por correo electrónico esta Dirección procedió con el análisis correspondiente del incidente reportado toda vez que en las reglas del procedimiento estándar para la selección de proveedores para la implementación de los Catálogos electrónicos de Acuerdos Marco – tipo VI no se tiene establecida la facultad de actualizar las ofertas conforme a su solicitud.
(…)”
(El énfasis es agregado).
Por tanto, en atención a lo establecido en las bases del procedimiento del Acuerdo Marco y la respuesta brindada al Contratista por Perú Compras, el Contratista es responsable de la información que ingresó en la Plataforma de Perú Compras, y en este caso debió ser diligente al momento de consignar el precio en la ficha producto de “Pantalla interactiva: Pantalla Led Tactil 86.
Graduación de la sanción imponible
35. En el presente caso, para la infracción prevista en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225, se contempla en el literal b) del numeral
50.4 del mismo artículo, una sanción de inhabilitación temporal por un periodo no menor de tres (3) meses ni mayor de treinta y seis (36) meses.
29 Obrante a foja 104 del expediente administrativo.
36. En ese sentido, corresponde determinar la sanción a imponer al Contratista, conforme a los criterios de graduación, de acuerdo a lo señalado en el artículo 264 del Reglamento:
a) Naturaleza de la Infracción: desde el momento en que un contratista asume un compromiso contractual frente a la Entidad, queda obligado a cumplir cabalmente con lo ofrecido, dado que un incumplimiento suyo puede significar un perjuicio al Estado, vinculado a la normal prestación de los servicios al ciudadano que debe garantizarse, y al cumplimiento de los fines públicos asociados a la contratación.
b) Ausencia de intencionalidad del infractor: respecto de ello, y de conformidad con los medios de prueba aportados, se advierte que el Contratista incumplió su obligación de entregar el bien objeto de contratación, ocasionando con ello que la Entidad resuelva la Orden de Compra por causa imputable a él.
c) La inexistencia o grado mínimo de daño causado a la Entidad: debe precisarse que el incumplimiento de las obligaciones contenidas en la Orden de Compra, por parte de la Contratista, afectó los intereses de la Entidad contratante y generó evidentes retrasos en la satisfacción de sus necesidades (adquisición de pantalla interactiva), lo que ocasionó que se tenga que resolver la misma.
d) Reconocimiento de la infracción antes que sea detectada: debe tenerse en cuenta que, conforme a la documentación obrante en el expediente, no se advierte documento alguno por el cual el Contratista haya reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción imputada antes que fuera detectada.
e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: De la revisión a la base de datos del Registro Nacional de Proveedores (RNP), se aprecia que, a la fecha, el Contratista cuenta con antecedentes de sanción administrativa impuesta por el Tribunal, conforme se muestra en el siguiente cuadro:
Inicio de suspensión | Fin de suspensión | Periodo | Resolución | Fecha de Resolución | Tipo de sanción |
09/09/2013 | 09/03/2014 | 6 MESES | 1922-2013-TC-S2 | 29/08/2013 | TEMPORAL |
f) Conducta procesal: debe considerarse que el Contratista se apersonó a este procedimiento administrativo sancionador y presentó sus descargos.
g) La adopción e implementación del modelo de prevención a que se refiere el numeral 50.7 del artículo 50 de la Ley: en el presente expediente no se aprecia documentación alguna que acredite que el Contratista haya adoptado o implementado algún modelo de prevención debidamente certificado, adecuado a su naturaleza, riesgos, necesidades y características de la contratación estatal, consistente en medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir actos indebidos y conflictos de interés o para reducir significativamente el riesgo de la comisión de infracción administrativa como la determinada en la presente resolución.
37. Adicionalmente, debe considerarse que el principio de razonabilidad recogido en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, establece que las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido, criterio que también será tomado en cuenta al momento de fijar la sanción a ser impuesta.
38. Cabe mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225, tuvo lugar el 24 de noviembre de 2020, fecha en que la Entidad comunicó al Contratista la resolución de la Orden de Compra.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx y la intervención de los vocales Xxxxxx Xxxxx Xxxx Xxxxxx y Xxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx, atendiendo a la conformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° 056-2021- OSCE/PRE del 9 xx xxxxx de 2021, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, vigente a partir del 14 xx xxxxx de 2019, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF del
7 xx xxxxx de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
LA SALA RESUELVE:
1. SANCIONAR a la empresa NEOX CORPORATION S.A.C., con R.U.C. N° 20519252628, por el periodo de cuatro (4) meses de inhabilitación temporal en sus derechos de participar en procedimientos de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, por su responsabilidad al haber ocasionado que la Entidad resuelva el Contrato perfeccionado mediante la Orden de Compra Orden de Compra N° 348 (Orden de Compra Electrónica N° OCAM-2020-189-421- 0), implementado en virtud del Procedimiento para la Selección de Proveedores para la Implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco IM-CE- 2020-5; infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, sanción que entrará en vigencia a partir del sexto día hábil siguiente de notificada la presente Resolución.
2. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme, la Secretaría del Tribunal registre la sanción en el módulo informático correspondiente.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
Firmado digitalmente por XXXX XXXXXX Xxxxxx Xxxxx FAU 20419026809 soft
Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 15.02.2022 16:33:05 -05:00
PRESIDENTE
Firmado digitalmente por XXXXXXX XXXXXX Xxxxx Xxxx XXX 20419026809 soft
Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 15.02.2022 17:40:17 -05:00
Firmado digitalmente por XXXXXXXX XXXXXXXXXXX Xxxxx XXX 20419026809 soft
Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 15.02.2022 15:35:21 -05:00
VOCAL VOCAL
ss.
Xxxx Xxxxxx.
Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx.
Xxxxxxx Xxxxxx.