RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES‌

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

MINISTERIO DE HACIENDA

Recurso nº 308/2019 Resolución nº 443/2019‌

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES‌

En Madrid a 25 xx xxxxx de 2019.

VISTO el recurso interpuesto por D. A. L. C. en representación de EL CORTE INGLÉS S.A, contra el acto de adjudicación del contrato de “suministro de vestuario de personal de la Confederación Hidrográfica xxx Xxxxxxxx” Lote 2 de fecha 27 de febrero de 2019 .El Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. Con fecha 9 xx xxxxxx de 2018 la confederación hidrográfica xxx Xxxxxxxx acuerda convocar la licitación para el contrato de suministro de vestuario del personal de la confederación para los años 2017 y 2019.

Segundo. El contrato se dividió en dos lotes siendo estos los siguientes:

LOTE 1: Vestuario para el personal del Servicio de Vigilancia del Dominio Público Hidráulico.

LOTE 2: Vestuario para el personal laboral del Organismo.

Tercero. El contrato de suministro está sujeto a regulación armonizada siendo su total valor estimado el de 185.356,21 euros. El procedimiento de licitación se hará mediante el procedimiento de adjudicación abierto y sujeto a regulación armonizada.

El procedimiento fue objeto de publicación en la Plataforma de Contratación del Estado el 1 de octubre de 2018 y en el DOUE 2 de octubre de 2018, siendo el plazo para presentar las ofertas hasta el 29 de octubre de 2018.

Cuarto. A la licitación convocada, respecto del Lote 2, se presentaron las siguientes empresas:

ACCION E INICIATIVA TÉCNICO COMERCIAL s.L. – ACCITEC

XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX

TEL: 00.000.00.00

FAX: 00.000.00.00

Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxxx.xxx

EL CORTE INGLÉS S.A PALOMEQUE S.L‌

Quinto. Reunida la mesa de contratación en Badajoz a las 11:00 horas del día 8 de noviembre de 2018 para la apertura del sobre uno relativo a la documentación administrativa se aceptan todas las ofertas requiriendo de subsanación a la empresa ACCITEC respecto de los defectos que se observan en el acta.

Sexto. Reunida la mesa el 22 de noviembre se procede a la apertura del sobre nº 2 con el resultado siguiente:

LOTE 2

LICITADOR OFERTA ECONÓMICA

1. EL CORTE INGLES, SA EXCLUIDA

2. ACCIÓN E INICIATIVA TÉCNICO COMERCIAL S.L. – ACCITEC 159.840,14 € 3. XXXXXXXXX, S.L.155.077,60 €‌

En el caso de la oferta económica presentada por el CORTE INGLÉS S.A. se aprecian las siguientes incidencias:

- A la hora de grabar la oferta en la Plataforma de Contratación del Sector Público se ha exigido a los licitadores la introducción de un valor numérico en la Plataforma. En el caso de este licitador como importe en cifra incluido en la Plataforma se indica 149.049,00 IVA excluido, y como importe total 180.349,00, cuantía ésta incorrecta, ya que el importe correcto IVA incluido debería ser 180.349,29.

- Asimismo en el anexo de la oferta económica presentado no coinciden los importes consignados en letra (149.052,13 IVA excluido más 31.300,95 del impuesto) y en cifra (149.048,68 IVA excluido más 31.300,22 del impuesto). Estos valores no coinciden tampoco con los indicados en el punto anterior grabados en la Plataforma por el licitador.

Dada la discrepancia de importes ofertados por el CORTE INGLÉS S.A., la Mesa de Contratación no puede determinar cuál es la oferta económica que se está presentando, por lo que se acuerda la exclusión de dicho licitador.

A continuación, se procede a la puntuación de las ofertas admitidas siendo así que:

La empresa XXXXXXXXX obtiene 100 puntos y la empresa ACCITEC obtiene 47,18 puntos.

Séptimo. En cuanto a la puntuación técnica obtenida por las empresas licitadores fue la siguiente:

LOTE 2

LICITADOR	PUNTUACIÓN
1. EL CORTE INGLES, SA	61,25 puntos
2. ACCIÓN E INICIATIVA TÉCNICO COMERCIAL– ACCITEC‌	57,75 puntos
3. XXXXXXXXX, S.L.	49,25 puntos

Octavo. A la vista de la propuesta de adjudicación efectuada por la mesa de contratación el órgano de contratación resuelve para el lote nº 2 adjudicar el contrato a la oferta presentada por la empresa XXXXXXXXX S.L., por importe de 155.077,60 euros (CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL SETENTA Y SIETE EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS), IVA

excluido.

Dicha resolución es notificada a la empresa recurrente el 4 xx xxxxx de 2019 según consta en el documento 21 del expediente administrativo.

Noveno. En cuanto a la oferta presentada por el recurrente esta fue de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL CUARENTA Y OCHO EUROS CON SESENTA Y OCHO

CÉNTIMOS (149.048,68) correspondiendo al IVA 31.300,22€. En la plataforma de contratación del estado el licitador introduce una cantidad distinta que es la de 149.049 euros siendo el valor con impuestos 180.349 euros.

Décimo. Consta en el PCAP punto 7 un valor estimado del contrato para el lote 2 de 164.087,52 euros con un presupuesto base de licitación de CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL OCHENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (impuestos

excluidos).

Undécimo. El acto de adjudicación es notificado a la empresa recurrente en fecha 4 xx xxxxx de 2019.

La recurrente disconforme con el acto de adjudicación y por ende, con su exclusión, procede a presentar recurso especial en materia de contratación en fecha 18 xx xxxxx de 2019 por considerar que la adjudicación x XXXXXXXXX es disconforme a derecho.

Duodécimo. El 00 xx xxxxx xx 0000 xx xxxxxx de contratación emitió informe manifestando su oposición al recurso.

Decimotercero. La Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a las restantes empresas que han concurrido a la licitación, confiriéndoles un plazo de cinco días hábiles para formular alegaciones si así lo estimaban oportuno, trámite evacuado por la empresa XXXXXXXXX S.L, la cual apela al error manifiesto en cuanto a los importes de la oferta de la recurrente, lo que impide al órgano de contratación saber de antemano cuál es su oferta económica y además establece la imposibilidad de subsanación de las ofertas económicas con cita a numerosas resoluciones de este Tribunal.

Decimocuarto. La Secretaria del Tribunal, por delegación de este, resuelve el 01 xx xxxxx de 2019 mantener la suspensión del procedimiento de contratación, producida como consecuencia de los dispuesto en el artículo 53 de la LCSP, de forma que según lo establecido en el artículo 57.3 del mismo cuerpo legal, será en la resolución del recurso donde se acuerde el levantamiento de la medida adoptada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Este Tribunal es competente para conocer del presente recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 y 46 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Púbico (en adelante, “LCSP”), aplicable ratione temporis a la revisión del presente procedimiento de contratación, convocado con posterioridad a la entrada en vigor, el 9 xx xxxxx de 2018.

Segundo. Tratándose de un contrato de suministro cuyo valor estimado es superior a

100.000 €, los pliegos rectores de la licitación son susceptibles de recurso especial en materia de contratación de acuerdo con el artículo 44, apartados 1 a) y 2 a), LCSP.

Tercero. El recurso ha sido formulado dentro del plazo de quince días hábiles establecido en el artículo 50.1.b) LCSP.

Cuarto. Es objeto del recurso el acto de adjudicación del contrato de suministro Lote 2 de vestuario de personal de la Confederación Hidrográfica xxx Xxxxxxxx de fecha 27 de

febrero de 2019. En esencia ,la recurrente solicita en su recurso la declaración de nulidad del acto citado y en consecuencia, que se acuerde su revocación por las razones siguientes:

- A la hora de incluir un valor en la Plataforma de Contratación, esta no permite grabar en décimales por lo se indicó la cuantía sin decimales y se grabó 149.049 euros IVA no incluido, con una diferencia de 0.32 euros al alza.

- Además añade que en el ANEXO IV de la oferta económica no coinciden los importes consignados en letra 149.052,13 euros y en cifra 149.048,68 euros IVA no incluido más los 31.300 euros del impuesto. Se trata de un mero error debido que al exigirse precios unitarios la empresa introdujo el desglose por anualidades en el cuerpo del modelo de proposición, la anualidad de 2019, 64.364,12 euros y la anualidad de 2018 84.684,56 euros.

Por su parte el órgano de contratación alega que la juridicidad de la posibilidad de subsanación o de exclusión de su oferta económica no debe analizarse desde el punto de vista de la mayor o menor insignificancia del error en la cuantía de su oferta, sino desde el punto de vista de que el error pueda considerarse subsanable por ser evidente. A pesar de esto, el error es manifiesto de tal modo que, la mesa no puede conocer la oferta presentada por el recurrente y pretender exigir a la mesa realizar una valoración subjetiva o interpretativa de la oferta pone de manifiesto que no es un error evidente. Además, discrepa con la posibilidad que alega el recurrente en cuanto a la posibilidad de subsanar la oferta económica, ya que el recurrente ha presentado tres ofertas económicas distintas. En esencia, permitirle subsanar supondría permitirle presentar una nueva oferta y, no realizar una mera aclaración.

Quinto. Hemos de examinar la legitimación del recurrente.

El artículo 48 de la LCSP establece que “podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso”.

Dicha norma remite a la doctrina jurisprudencial del concepto interés legítimo en el ámbito administrativo.

En reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada entre otras sentencias las de 31 xx xxxx de 1990, 19 de noviembre de 1993, 27 de enero de 1998, 00 xx xxxxx xx 0000 x 0 xx xxxxxxx de 2001, se declara que por interés debe entenderse toda situación jurídica individualizada, dicha situación que supone una específica relación con el objeto de la petición o pretensión que se ejercita, se extiende a lo que, con más precisión, se titula interés legítimo, que es el que tienen aquellas personas, físicas o jurídicas, que, por la situación objetiva en que se encuentran, por una circunstancia de carácter personal o por ser los destinatarios de una regulación sectorial, son titulares de un interés propio, distinto del de los demás ciudadanos o administrados y tendente a que los poderes públicos actúen de acuerdo con el ordenamiento jurídico cuando incidan en el ámbito de ese su interés propio. El interés legítimo abarca todo interés material o moral que pueda resultar beneficiado con la estimación de la pretensión ejercitada, siempre que no se reduzca a un simple interés por la pura legalidad, en cuanto presupone que la resolución a dictar puede repercutir, directa o indirectamente, de un modo efectivo y acreditado, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien recurre o litiga.

Por tanto, los requisitos para que pueda apreciarse la existencia de interés legítimo y, en consecuencia, de legitimación activa, son los siguientes:

1. Por interés, que la normativa vigente califica bien de "legítimo, personal y directo", o bien, simplemente, "legítimo, individual o colectivo", debe reputarse toda situación jurídica individualizada, caracterizada, por un lado, por singularizar la esfera jurídica de una persona respecto de las de la generalidad de los ciudadanos o administrados en sus relaciones con la Administración Pública, y dotada, por otro, de consistencia y lógica jurídico-administrativas propias, independientes de su conexión o derivación con verdaderos derechos subjetivos.

2. Ese interés, que desde el punto de vista procedimental administrativo es una situación reaccional, en pro de la defensa y efectiva reintegración de lo que doctrinalmente se ha llamado el propio círculo jurídico vital y en evitación de un potencial perjuicio ilegítimo temido, está conectado precisamente con este concepto de perjuicio, de modo que el interés se reputa que existe siempre que pueda presumirse que la declaración jurídica pretendida habría de colocar al accionante en condiciones legales y naturales de conseguir un determinado beneficio material o jurídico o como cuando la persistencia de la situación

fáctica creada o que pudiera crear el acto administrativo ocasionaría un perjuicio como resultado inmediato de la resolución dictada.

3. Ese "interés legítimo", que abarca todo interés que pueda resultar beneficiado con la estimación de la pretensión ejercitada (siempre que no se reduzca a un simple interés por la legalidad), puede prescindir ya, de las notas de "personal y directo", pues tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional (en Sentencias, entre otras, de este último, 60/1982, de 11 octubre, 62/1983, de 11 julio, 160/1985, de 28 noviembre, 24/1987, 257/1988, 93/1990, 32y 97/1991 y 195/1992, y Autos 139/1985, 520/1987 y 356/1989) han declarado, al diferenciar el interés directo y el interés legítimo, que éste no sólo es superador y más amplio que aquél sino también que es, por sí, autosuficiente, en cuanto presupone que la resolución administrativa o jurisdiccional a dictar ha repercutido o puede repercutir, directa o indirectamente, pero de un modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien se persona.

Es decir, ese interés destaca en la necesidad de obtener una ventaja del recurso que sería en este caso resultar ser adjudicataria del procedimiento de licitación.

La recurrente, licitadora en el procedimiento, resultó ser excluida, sin embargo, establece y justifica en su recurso en que en la valoración de los juicios de valor la empresa obtuvo la primera posición, por lo que en caso de haberse admitido su oferta hubiera resultado ser la adjudicataria del contrato.

Debe tenerse presente, que la recurrente impugna el acto de adjudicación con motivo exclusivo en la exclusión que se ha producido, y puesto que dicho acto, es decir, la exclusión, no es un acto firme y en una interpretación amplia de la legitimación entendemos que concurre interés en la recurrente, creemos que está legitimada para interponer el presente recurso.

Es decir, este Tribunal considera que en este punto quedaría acreditada la legitimación del recurrente concurriendo un interés directo y legítimo en el acto que recurre y afectándole la pretensión de un modo directo, efectivo y acreditado a su esfera jurídica.

Sexto. Centrándonos en la cuestión de fondo planteada por el recurrente a cerca de la necesidad de que el órgano debiera haberle permitido un trámite de subsanación de su

oferta ante el error evidente en la formulación de su oferta debemos en primer lugar determinar si:

4.1 Ese error es evidente o ínfimo como para permitir la subsanación.

4.2 Si es posible que el recurrente modifique su oferta económica.

4.1 Respecto a la primera cuestión, hemos de partir de nuestra doctrina sobre la existencia de error en la oferta económica producido por la distinta consignación de cantidades en la oferta económica.

Esta se contiene en diversas resoluciones (entre otras muchas las resoluciones con número 164/2011, 246/2011, 64/2012, 283/2012, 420/2014, 1145/2015 y 535/2016), siendo

el resumen de todas ellas la Resolución número 137/2017, de 3 de febrero.

En todas ellas se señala la doctrina sostenida por este tribunal que resumidamente puede consistir en lo siguiente:

La proposición es una declaración de voluntad por la que el licitador manifiesta su disposición a obligarse con la Administración contratante en los concretos términos que, con sujeción a lo establecido en los pliegos, ofrece en su proposición. En tanto manifestación de voluntad, la oferta es presupuesto esencial del contrato administrativo, pues sin su concurso no puede llegar a existir el contrato (artículos 1254, 1261 y 1262 del Código civil –CC–). Por ello, si el consentimiento manifestado en la oferta adolece de algún vicio de la voluntad, entre los que se encuentra el error, hay que valorar en cada caso concreto sus consecuencias jurídicas.

Conforme al artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP), “si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la mesa, en resolución motivada. Por el contrario, el cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la proposición”.

De otra parte, el artículo 81 del RGLCAP sólo prevé la posible subsanación de defectos o errores en la documentación administrativa, y no en la oferta económica.

Por tanto, la regla general es que la oferta se ajuste con precisión a lo previsto en el pliego, siendo insubsanables los defectos o errores que en ella se observen, siendo extraordinarias las excepciones.

La jurisprudencia admite, con carácter excepcional, la subsanación de defectos en la oferta económica, si los errores u omisiones son de carácter puramente formal o material, pues de otro modo se estaría aceptando la posibilidad de que las proposiciones puedan ser modificadas de modo sustancial después de presentadas, lo que es radicalmente contrario a los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia.

Así, el error en la oferta económica no supone ipso iure en todos los casos la exclusión sin más del licitador, pero la posibilidad de subsanación de la oferta, y, por tanto, que no sea rechazada, exige como condictio sine qua non la inmutabilidad de su oferta, de modo que, cualquier interpretación que suponga aceptar un cambio de tales características en la oferta debe ser rechazada. Por ello, es regla general, que una vez conocidas las ofertas presentadas por el resto de licitadores y la puntuación otorgada a cada una de ellas, no cabe modificación alguna en la oferta del licitador.

De acuerdo con el artículo 84 del RGLCAP, el error en el importe de la proposición determina la exclusión cuando es manifiesto, o cuando, existiendo reconocimiento por parte del licitador de que la oferta adolece de error o inconsistencia, éstos la hagan inviable, cambiando el sentido de la proposición. Hemos sostenido una interpretación antiformalista del precepto, que hace que ambos supuestos –error manifiesto y viabilidad de la oferta– se aproximen, siendo el elemento clave para determinar si la propuesta puede ser aceptada, a pesar del error, que sea viable jurídicamente.

Es viable jurídicamente la oferta que, aun conteniendo el error, respeta los principios de igualdad de trato, de concurrencia, y de transparencia, de modo que sólo será viable la oferta incursa en un error cuando sea posible su cumplimiento en las condiciones en que se realizó, sin alterar su cuantía o sus condiciones esenciales, sin perjuicio de la alteración que proceda respetando este límite infranqueable.

Así, es posible que el licitador que ha cometido un error en la formulación de su oferta pueda ser admitido a la licitación si el error cometido es vencible sin alterar aquella, de modo que el órgano de contratación pueda ejecutar el contrato conforme a lo establecido en los pliegos.

4.2 Llegados a este punto, y respecto a la cuestión central debemos determinar si el error que existe en la oferta permitiría al órgano de contratación solicitar aclaración de su oferta al licitador que produjo el error, siempre que la aclaración no otorgue un trato de favor a un licitador en detrimento de los demás.

En suma, es necesario ponderar en cada caso concreto el equilibrio entre las exigencias del principio de igualdad de trato, y las derivadas del principio de concurrencia que favorece la admisión de licitadores al procedimiento, de modo que no sean excluidas proposiciones con errores fácilmente subsanables, limitando las consecuencias excluyentes del artículo 84 RGLCAP a aquellos casos en los que el error del que adolece la proposición del licitador no es salvable mediante la lectura de la propia oferta o de la documentación que, requerida por el pliego, la acompañe.

En el caso que nos ocupa, nos encontramos sin duda ante una situación excepcional, pues se trata de meros errores materiales involuntarios de cuantía ínfima respecto del volumen total del contrato, fácilmente despejables, que no impiden conocer cuál es la oferta real efectuada, tanto en letra como en número. El primer error se despeja fácilmente, ya que la cifra 149.049 euros es un mero redondeo al alza de la oferta real por importe de 149.048, 68 euros, que se debió a la imposibilidad o dificultad de incluir el valor exacto en la Plataforma de contratación, que impidió la grabación de los decimales, por lo que se indicó la cuantía mediante el redondeo de aquella cifra al alza, y respecto del segundo error en cuanto al importe global y real ofertado, es indudable que la oferta económica (Doc. 26 del expediente) es la que se indica en el primer párrafo de la misma, coincidente en letra y en número, pero que en el cuadro que introduce en dicho documento la licitadora, a continuación de dicho párrafo, refleja un error en el importe en letra con una diferencia de 3,45 euros debida a la introducción del desglose por anualidades al calcular los precios unitarios exigidos por los Pliegos, dándose además la circunstancia de que admitiendo cualquiera de los valores introducidos, la oferta de la recurrente seguiría siendo en todos los casos, tanto cualitativa como cuantitativamente, la más beneficiosa para la

Administración, por lo que no se produciría en ningún caso alteración en la persona del adjudicatario.

A lo que se debe añadir que, además, un examen conjunto de las distintas cantidades incluidas en la oferta permite deducir razonablemente que la verdadera voluntad de la recurrente fue ofertar la cifra de 149.048, 68 euros IVA excluido o 180.349,29 euros incluido el IVA, pues coinciden exactamente en dicha cantidad los importes expresadas en su oferta en letra y en número, IVA excluido (CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL CUARENTA Y OCHO EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (149.048,68 euros), aunque, por las

causas antes indicadas, se consignara por error en el recuadro contenido en la misma oferta, el importe en letra de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL CINCUENTA Y DOS EUROS CON TRECE CENTIMOS, si bien el importe en número de la oferta se expresa correctamente, 149.048, 68 euros, importe este que es el correcto como resulta también acreditado por la suma de los precios unitarios de las prendas ofertadas, según desglose que se acompaña a la oferta. Por tanto, siendo posible deducir fácilmente de la propia oferta y de las explicaciones de la recurrente cuál fue exactamente el importe de su oferta, debe estimarse el recurso y declarar que el precio global ofertado por la recurrente al Lote 2 es el que figura en el párrafo inicial del documento “Anexo V. Proposición Económica” (Doc. 27 del expediente), que es CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL CUARENTA Y OCHO EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (149.048,68 euros)

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:

Primero. Estimar el recurso presentado por D. A. L. C. en representación de EL CORTE INGLÉS S.A, contra el acto de adjudicación del contrato de suministro Lote 2 de vestuario de personal de la Confederación Hidrográfica xxx Xxxxxxxx, que se anula, y retrotrraer el procedimiento al momento anterior al acto de eexclusión de la oferta de la recurrente para que se admita la misma y se valore, y se proceda a efectuar una nueva clasificación de las ofertas y propueta de adjudicación a favor de quien corresponda.

Segundo. Dejar sin efecto la medida cautelar de suspensión del procedimiento adoptada, en aplicación del artículo 57.3 de la Ley de Contratos del Sector Público.

Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición de la reclamación, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 106.5 de la LCSE.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1.f) y

46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa.