BORRADOR PRELIMINAR DEL CONTRATO DE CONCESIÓN
BORRADOR PRELIMINAR DEL CONTRATO DE CONCESIÓN
Concurso Público Internacional para la Concesión de las Terminales de Contenedores y Multipropósito del Puerto de Aguas Profundas de Manta
Agosto de 2014
CAPITULO I.- GENERALIDADES.-
CLAUSULA PRIMERA.- COMPARECIENTES:
1.1.- Comparecen a la celebración del presente contrato, por una parte, Autoridad Portuaria de Manta, representada por XXXXXXXXXXX en su calidad de Gerente y como tal, representante legal de la entidad, conforme lo acredita con su nombramiento adjunto; y por otra, la Sociedad Concesionaria XXXXXX S.A., representada por el XXXXXX, en su calidad de representante legal de la misma, conforme lo acredita con su nombramiento adjunto, partes a las que en lo sucesivo, se las denominará “APM” o “El Ente Concedente” y “La Sociedad Concesionaria” o la “concesionaria”, respectivamente, al tenor de las cláusulas contenidas en el presente instrumento..
CLAUSULA SEGUNDA.- ANTECEDENTES:
2.1.- La Constitución de la República del Ecuador en su artículo 52 dispone que las personas tienen derecho a disponer de bienes y servicios de óptima calidad y a elegirlos con libertad, así como a una información precisa y no engañosa sobre su contenido y características;
2.2.- El artículo 000 xx xx Xxxxxxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xxx Xxxxxxx determina que “El Estado será responsable de la provisión de los servicios públicos de agua potable y xx xxxxx, saneamiento, energía eléctrica, telecomunicaciones, vialidad, infraestructuras portuarias y aeroportuarias, y los demás que determine la ley; El Estado garantizará que los servicios públicos y su provisión respondan a los principios de obligatoriedad, generalidad, uniformidad, eficiencia, responsabilidad, universalidad, accesibilidad, regularidad, continuidad y calidad. El Estado dispondrá que los precios y tarifas de los servicios públicos sean equitativos, y establecerá su control y regulación”;
2.3.- El segundo inciso del artículo 000 xx xx Xxxxxxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xxx Xxxxxxx dispone que: “El Estado podrá, de forma excepcional, delegar a la iniciativa privada y a la economía popular y solidaria, el ejercicio de estas actividades, en los casos que establezca la ley”;
2.4.- El artículo 100 del Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones establece la excepcionalidad determinada en el considerando antes descrito, de acuerdo al siguiente texto: “En forma excepcional debidamente decretada por el Presidente de la República cuando sea necesario y adecuado para satisfacer el interés público, colectivo o general, cuando no se tenga la capacidad técnica o económica o cuando la demanda del servicio no pueda ser cubierta por empresas públicas o mixtas, el Estado o sus instituciones podrán delegar a la iniciativa privada o a la economía popular y solidaria, la gestión de los sectores estratégicos y la provisión de los servicios públicos de electricidad, vialidad, infraestructuras portuarias o aeroportuarias, ferroviarias y otros”;
2.5. Mediante Decreto Ejecutivo No. 810, publicado en el Registro Oficial No. 494 de 19 de julio de 2011, se expidió el Reglamento de Delegación de Servicios Públicos de Transporte, en el cual, entre otras, se derogó el título tercero "DE LA DELEGACION AL SECTOR PRIVADO" del Reglamento Sustitutivo del Reglamento General de la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por Parte de la Iniciativa Privada, publicado en el Registro Oficial Suplemento No. 581 de 2 de diciembre de 1994;
2.6.- El Estado ecuatoriano a través del Ministerio de Transporte y Obras Públicas ha desarrollado el Plan Estratégico de Movilidad -PEM-, con el propósito de generar una planificación de inversión y preservar lo realizado en infraestructura multimodal. En este contexto, se ha considerado como alternativa válida la conjunción de la Participación Público-Privada (PPP) para la gestión del servicio público de vialidad en el Puerto de Manta, por lo que decidió iniciar un Concurso Público Internacional para la concesión de las Terminales de Contenedores y
Multipropósito del Puerto de Aguas Profundas de Manta;
2.7.- Mediante Decreto Ejecutivo 897 de 26 de septiembre de 2011, reformado mediante Decreto Ejecutivo Nº 1.127 del 05 xx xxxxx del 2012, que establece las condiciones de la declaratoria de excepción para la delegación mediante concesión a empresas privadas de la gestión de los servicios de infraestructura y facilidades del Puerto de Aguas Profundas de Manta, el Estado, a través de la APM delegará la gestión de las terminales de contenedores y multipropósito del Puerto de Aguas Profundas de Manta, en régimen de exclusividad regulada, bajo la modalidad de concesión, con la finalidad de que la sociedad concesionaria se responsabilice, a cuenta y riesgo de:
i. Prestar los servicios públicos portuarios, dentro del área de la Concesión y en los términos previstos en este Pliego;
ii. Operar las infraestructuras, instalaciones y equipamientos preexistentes en el área de la Concesión que se identifican en este Pliego, necesarios para la prestación de estos servicios;
iii. Mejorar, ampliar y desarrollar la infraestructura, instalaciones, equipamientos y servicios anteriores.
CLAUSULA TERCERA.- INTERPRETACION DE TERMINOS Y PRELACIÓN
3.1.- El presente contrato, se suscribe de buena fe entre las partes. En consecuencia, el contenido de sus cláusulas, se interpretarán bajo el principio de la unidad contractual, esto es, que sus cláusulas se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.
3.2.- Los términos del Contrato deben interpretarse en un sentido literal, en el contexto del mismo, y cuyo objeto revela claramente la intención de los contratantes. En todo caso su interpretación sigue las siguientes normas: 1) Cuando los términos se hallan definidos en las leyes ecuatorianas, se estará a tal definición. 2) Si no están definidos en las leyes ecuatorianas se estará a lo dispuesto en el contrato en su sentido literal y obvio, de conformidad con el objeto contractual y la intención de los contratantes. 3) En su falta o insuficiencia se aplicarán las normas contenidas en el Título XIII del Libro IV del Código Civil, De la Interpretación de los Contratos.
3.3.- De presentarse discrepancias entre documentos contractuales, que integran el Expediente Contractual, para resolver las posibles contradicciones, se seguirá el siguiente orden de prelación:
1. El Pliego de Selección
2. Las Respuestas y aclaraciones a los turnos de preguntas
3. La Oferta adjudicada
4. El Contrato”
CLAUSULA CUARTA.- NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO
4.1.- El presente contrato de concesión, es de carácter bilateral, resultante del proceso de Concurso Público Internacional llevado a cabo por La Concedente, para delegar bajo la modalidad de concesión, la prestación de los servicios públicos portuarios en sus Terminales de Contenedores y Multipropósito del Puerto de Aguas Profundas de Manta, en el que las partes que lo suscriben, se obligan de manera recíproca a las obligaciones emanadas de este instrumento, el Pliego y la Oferta.
4.2.- Conforme las previsiones del ordenamiento jurídico ecuatoriano, el presente contrato al ser un instrumento legalmente celebrado, se constituye en ley para las partes que lo suscriben, por lo que se obligan, no solo a que en su texto se expresa, sino a toda las cosas que emanan de la naturaleza de misma de la obligación, o que por ley o la costumbre pertenecen a ella. El presente contrato es: i)
Bilateral; ii) Conmutativo y de Prestaciones Recíprocas; iii) Es Oneroso; iv) Intuito Personae; v) Principal; vi) De Tracto Sucesivo; y, Solemne.
4.3.- Este contrato de concesión, al igual que otros de similares características, por ser de tracto sucesivo, se va perfeccionando con el transcurso y ejecución de su objeto durante el plazo de vigencia contractual. En consecuencia, durante su plazo de vigencia, podrá requerir ajustes sustantivos o adjetivos dirigidos a la mejora de su contenido, puesto que las circunstancias y realidades al momento de su celebración, podrían no ser las mismas cierto tiempo después, en cuyo caso, cualquier modificación será con carácter bilateral y se sujetará a lo establecido en el Pliego, este contrato y en la legislación vigente en el Ecuador.
4.4.- El presente contrato de concesión, se fundamenta en el derecho a la seguridad jurídica, que consiste en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes, conforme lo prescrito en el Art. 82 de la Constitución de la República.”
CAPÍTULO SEGUNDO.- EXPEDIENTE CONTRACTUAL Y DOCUMENTOS HABILITANTES CLAUSULA QUINTA.- DEL EXPEDIENTE CONTRACTUAL
5.1.-.De conformidad con los términos contenidos en el Pliego de Selección, se constituye al Expediente Contractual, como el elemento compilatorio de todos de los diferentes documentos que de manera contractual, regirá durante todo el plazo de la concesión, incorporando los siguientes: i) El Pliego de Selección; ii) Las Respuestas y Aclaraciones a los Distintos Turnos de Preguntas; iii)- La Oferta adjudicada; y, iv)- El Contrato.”
5.2.- La Sociedad Concesionaria, manifiesta su conformidad con los documentos que integran el Expediente Contractual, sin perjuicio del acatamiento a todo el ordenamiento jurídico de la República del Ecuador, al que también está sometido.
CLAUSUL SEXTA.- DOCUMENTOS HABILITANTES DEL CONTRATO.
6.1.- Se incorporan como documentos habilitantes del presente contrato para su suscripción y en tal virtud, deberán ser protocolizados conjuntamente con este instrumento, los siguientes:
a. Los indicados en la cláusula anterior;
b. a Documentación Administrativa contenida en el Sobre No. 1 presentada en la Etapa de Precalificación;
c. La Resolución expedida por La Concedente contentiva del resultado de la Precalificación;
d. Los documentos de la oferta del adjudicatario contenida en los Sobres Nº 2 y Nº 3 presentados en la fase de selección;
e. La Resolución de adjudicación de la Concesión, expedida por La Concedente;
f. La Copia autenticada del Acta de la Asamblea General de Accionistas de La Concesionaria, autorizando la suscripción, otorgamiento y ejecución de este instrumento;
g. Los nombramientos de los representantes legales de La Concedente y La Concesionaria. En el caso del segundo de los señalados, deberá contar la inscripción en el Registro Mercantil;
h. La Escritura Pública de Constitución de la Sociedad Concesionaria, inscrita en el Registro Mercantil;
i. La Certificación, debidamente autenticada, respecto de la composición accionarial de la Concesionaria a la fecha de suscripción del presente Contrato, del monto de capital social y del capital suscrito y pagado, de los integrantes del Consejo de Administración y de los Comisarios.
CAPÍTULO TERCERO.- ASPECTOS BASICOS DEL CONTRATO CLAUSULA SEPTIMA.- OBJETO Y ALCANCE DE LA CONCESIÓN.-
7.1. El presente contrato de concesión, tiene por objeto, delegar a La Concesionaria la facultad de proveer y gestionar de manera integral los servicios públicos portuarios en el Área Afectada a la Concesión, bajo un esquema de exclusividad regulada, a través de la planificación, gestión técnico- operacional, financiamiento, construcción, ampliación, rehabilitación, mejoramiento o conservación de infraestructuras en las Terminales de Contenedores y Multipropósitos del Puerto de Aguas Profundas de Manta.
La Concesionaria deberá operar y administrar todas las áreas afectadas a la concesión, y proveer los servicios portuarios por delegación de La Concedente, cumpliendo con los estándares de calidad y productividad exigibles conforme el Pliego, la Oferta, este contrato y la legislación vigente en el Ecuador. En este sentido, deberá:
a. Prestar a su cuenta y riesgo, los servicios públicos portuarios dentro del área de la Concesión, en los términos previstos en el Pliego, la Oferta y este Contrato.
b. Operar las infraestructuras, instalaciones y equipamientos preexistentes en el área de la Concesión, conforme las previsiones del presente Contrato y sus Anexos, así como en el Pliego del Concurso Público Internacional, necesarios para la prestación de los servicios referidos en el párrafo anterior;
c. Mejorar, ampliar y desarrollar la infraestructura, instalaciones, equipamientos conforme las previsiones xxx Xxxxxx, la Oferta y este Contrato.
d. Realizar las inversiones comprometidas las inversiones comprometidas acorde con el Pliego, la Oferta y este Contrato.
7.2.- La Concesión objeto de este contrato, se plantea en tres fases de gestión de las terminales, conforme lo previsto en Pliego de Selección y demás documentos que integran el Expediente Contractual.
7.3.- En lo relativo a los tráficos, la Concesión objeto de este contrato, estará dedicada a la movilización de mercancías y pasajeros (cruceros) en todos los tráficos comerciales de ámbito nacional (cabotaje) e internacional, actuales y futuros, quedando excluidos los tráficos de pesca nacional, ya sea fresca o congelada.
CLÁUSULA OCTAVA.- PLAZO DE LA CONCESIÓN.-
8 . 1.- De conformidad con lo previsto en el apartado I.3 xxx Xxxxxx de Selección, la concesión tendrá un plazo máximo total de treinta y siete (37) años, contados a partir de la firma del contrato de concesión. Este plazo total se dividirá en veintidós (22) años para las fases I y II y en caso de que entre en servicio la fase III estos veintidós años serán prorrogados en quince (15) años adicionales hasta alcanzar los treinta y siete (37) años de plazo máximo de la concesión.
Dentro del plazo de la Fase I, la sociedad concesionaria dispondrá de un plazo máximo de tres (3) meses para iniciar las operaciones:
FASE | OBJETO | PLAZO (acumulado desde inicio de la Concesión) |
Fase I | Operación de las infraestructuras, instalaciones y equipamientos actuales | 2 años |
Fase I y Fase | Operación de las Nuevas Terminales (primera ampliación) | Hasta 22 años |
Fase I, Fase II y | Operación de las Terminales, incluyendo la segunda ampliación | 37 años |
CLAUSULA NOVENA.- DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES EN LA CONCESIÓN.
En la ejecución del presente contrato de concesión, las partes tendrán los derechos y obligaciones a continuación detallados:
9.1.- DE LA CONCEDENTE:
9.1.1. DERECHOS
a) Percibir de parte de La Concesionaria, el importe de los valores correspondientes al canon fijo y variable, multas u otros, de conformidad con el Pliego, este contrato y la oferta;
b) Solicitar cualquier informe, reporte, o documentación que guarde relación con la ejecución de la concesión y que fuere necesaria para el correcto ejercicio de sus tareas de control;
c) Realizar las inspecciones que fueren necesarias, para corroborar la correcta marcha de la concesión o para verificar cualquier información que conforme lo referido en el literal anterior, haya sido proporcionada por La Concesionaria;
d) Declarar la Terminación unilateral o la caducidad del contrato, en los casos señalados en el Pliego y el presente contrato;
e) Proponer de ser el caso, modificaciones al presente contrato;
f) Solicitar la nivelación del esquema económico financiero a su favor cuando se haya alterado el escenario de negocios inicial, como consecuencia de situaciones extraordinarias e imprevistas a favor de La Concesionaria;
g) Conocer los subcontratos que se realicen para el desarrollo del proyecto concesionado; y,
h) Los demás establecidas en el Pliego, la Oferta, el presente contrato y la Legislación Aplicable;
9.1.2. OBLIGACIONES
a) Controlar y exigir el cumplimiento de todas las obligaciones contractuales;
b) Entregar las instalaciones, bienes y equipos afectados a la concesión, libre de todo tipo de gravamen, ocupantes, en general libre de todo tipo de limitación que impida, limite o entorpezca la xxxxxxxx de la explotación de la concesión por parte de La Concesionaria;
c) Designar al administrador del presente contrato de concesión;
d) Aplicar las respectivas sanciones a que hubiere lugar, previo a la determinación del cometimiento de alguna de las infracciones tipificadas en el presente contrato;
e) Realizar las obras de la Fase II (primera ampliación del puerto), en los términos previstos en el Pliego, la Oferta y el presente contrato;
f) No intervenir en la operación, administración, contrataciones y demás tareas que efectúe La Concesionaria, salvo las causas establecidas en el Pliego, el contrato, la oferta o la ley;
g) Garantizar a La Concesionaria, la exclusividad regulada en la provisión de los servicios concesionados, conforme lo establecidos en Pliego, la Oferta, el presente contrato y la Legislación Aplicable;
h) Promover, a través de las competencias y potestades a su cargo, la adecuada protección de los intereses básicos de los usuarios en la prestación de los servicios públicos prestados por La Concesionaria;
i) Permitir que La Concesionaria obtenga su retribución según el esquema convenido dentro del xxxxx xxx Xxxxxx, la Oferta, el presente contrato y la Legislación Aplicable;
j) Otorgar las facilidades del caso para que La Concesionaria pueda cumplir con el objeto y las finalidades establecidas en la concesión otorgada; y,
k) Las demás establecidas en Pliego, la Oferta, el presente contrato y la Legislación Aplicable;
9.2.- DE LA SOCIEDAD CONCESIONARIA
9.2.1. DERECHOS
a. Recibir las instalaciones, bienes y equipos afectados a la concesión, libre de todo tipo de gravamen, ocupantes, en general libre de todo tipo de limitación que impida, limite o entorpezca la xxxxxxxx de la explotación de la concesión;
b. Explotar la concesión otorgada por La Concedente en régimen de exclusividad regulada, en los términos xxx Xxxxxx, la Oferta, el presente contrato y la Legislación Aplicable;
c. Operar, administrar, prestar los servicios y en general, realizar todas las tareas de las que se vea asistido conforme lo previsto en Pliego, la Oferta, el presente contrato y la Legislación Aplicable
d. Subcontratar las actividades puestas a su cargo en virtud de este Contrato, el Pliego y la oferta, previa autorización de a Concedente;
e. Celebrar cualquier acto o contrato permitido por la Ley, precautelando que no se afecte el nivel y calidad de los servicios prestados, los derechos de La Concedente, ni contravengan el Pliego, la oferta o el Contrato.
f. Contratar su propio personal sin que exista la obligación de asumir al personal de La Concedente.
g. Cobrar y percibir el importe de los valores provenientes de los servicios que presta a los usuarios en virtud de la concesión otorgada;
h. Proponer de ser el caso, modificaciones al Contrato.
i. Los demás previstos en el Pliego, la Oferta, el presente contrato y la Legislación Aplicable.
9.2.2. OBLIGACIONES
a. Cumplir con todas las obligaciones emanadas del presente contrato, el Pliego, la Oferta, y la Legislación Aplicable;
b. Obtener por sí misma todas las autorizaciones que requieren las Autoridades Competentes, distintas de las que puedan ser provistas por La Concedente, en la forma y oportunidad prevista en el Pliego y el presente instrumento;
c. Elaborar los manuales de procedimientos correspondientes, así como las metodologías apropiadas a dichos efectos, previo al inicio de la concesión, instrumentos éstos, que pondrá en conocimiento de La Concedente para su aprobación;
d. Operar, administrar y en sí, gestionar las Terminales concesionadas, en los términos previstos en el Pliego, la Oferta, el Contrato y la Legislación Aplicable;
e. Dar el adecuado mantenimiento a la infraestructura, equipos, y en general a los bienes afectados a la concesión, conforme las previsiones del Programa de Mantenimiento aprobado por La Concedente;
f. Prestar el servicio público portuario en las terminales concesionadas, en forma regular, continua, eficiente e ininterrumpida; realizando todas las inversiones necesarias y velando permanentemente por el interés de los usuarios y buen servicio a su cargo;
g. Mantener de conformidad con el Pliego, la Oferta, el Contrato y la Legislación Aplicable, un Sistema de Medición y Control de la Calidad del Servicio, cuyos registros de mediciones deberán ser confiables y de fácil verificación. A estos sistemas y registros tendrá acceso La Concedente, cuando ésta lo requiera, en el ejercicio de su actividad de control;
h. Prestar todas las facilidades a La Concedente o a quien este designe para que inspeccione y realice las pruebas y comprobaciones necesarias para evaluar la calidad del servicio;
a. Suministrar a La Concedente, cuando ésta lo solicite, cualquier informe, reporte, información o documentación que guarde relación con la ejecución de la concesión y que fuere necesaria para el correcto ejercicio de las tareas de control de La Concedente;
i. Asumir la responsabilidad operativa, técnica y ambiental por la totalidad del Área de la Concesión, a partir de la Fecha de Inicio de la Concesión;
j. Realizar todas las inversiones comprometidas conforme lo previsto en el Pliego, la Oferta, para el cabal cumplimiento del objeto del presente instrumento, sin perjuicio del aporte estatal determinado para la primera ampliación del puerto;
k. Obtener y mantener vigente durante todo el plazo del contrato de concesión, todas las garantías y los seguros exigidos de conformidad con el Pliego y el presente instrumento;
l. Cumplir con todas las obligaciones de carácter societario que le son exigibles de conformidad con el Pliego, este contrato y la legislación vigente.
m. Responder por los daños de cualquier naturaleza que con motivo de la ejecución del presente contrato, se ocasionaren a terceros.
n. Entregar a La Concedente, en buen estado de funcionamiento y con el nivel de servicios previsto en el Pliego, la oferta y este contrato, sin ningún costo o gravamen de ningún, tipo los bienes afectados a la concesión, incluyendo los que hayan sido incorporados por La Concesionaria, una vez terminada la concesión por cualquiera de las causales previstas en el Pliego, el presente instrumento y en la legislación Aplicable; y,
o. Las demás previstos en el Pliego, la Oferta, el presente contrato y la Legislación Aplicable.
CLAUSULA DECIMA.- BIENES DE LA CONCESIÓN.-
10.1.- Quedan comprendidos dentro de la Concesión: i) Los espacios físicos y bienes (muebles e inmuebles), detallados en Pliego de Selección, que se encuentren dentro del Área de la Concesión y que hayan sido entregados por La Concedente a La Concesionaria, mediante la correspondiente Acta de Entrega Recepción de Bienes, a la Fecha de Toma de Posesión, pasando a formar parte de La Concesionaria durante el plazo de vigencia de la concesión; ii). Los espacios físicos e inmuebles que en el futuro se incorporen según lo previsto en las condiciones de la concesión determinadas en el Pliego, la Oferta y en el Presente Contrato; y, iii). Los Bienes de La Concesionaria.
10.2.- Todas las condiciones y reglas fijadas en lo inherente a la titularidad, naturaleza, afectación, responsabilidad y reversión de los bienes afectados a la concesión, serán las establecidas en el Pliego de Selección y en la legislación vigente.
CAPÍTULO CUARTO.- INICIO Y GESTIÓN DE LAS OPERACIONES POR PARTE DE LA CONCESIONARIA.
CLAUSULA DÉCIMA PRIMERA.- OPERACIÓN Y EXPLOTACION DEL SERVICIO.-
11.1.- La sociedad concesionaria operará y explotará el servicio portuario en los términos previstos en el Pliego, conforme a lo ofertado y con pleno respeto y cumplimiento del marco jurídico vigente a la firma del presente Contrato. Estas actividades se basarán en lo establecido en la Documentación Administrativa Referencial, la Oferta Adjudicada, el Proyecto y Estudios aprobados, así como el Plan de Operación y Mantenimiento ofertado por la sociedad concesionaria, el cual contendrá las prescripciones necesarias en orden a procurar la seguridad de la operación y explotación y regularán asimismo las relaciones entre los proveedores con la sociedad concesionaria
11.2.- APM conducirá las actividades y operaciones de las Terminales concesionadas de manera normal y usual, hasta el momento de la Toma de Posesión de la Concesión. En consecuencia, se obliga a ejercer hasta dicho instante, la prestación de los servicios portuarios; las tareas habituales de administración y mantenimiento de la infraestructura y de toda clase de bienes; mantendrá toda la documentación que habitualmente se maneja; cumplirá con todas las normas legales vigentes; notificará a los arrendatarios y operadores portuarios que ocuparen áreas, patios o bodegas que se encuentren afectadas a la Concesión, la fecha límite de finalización de sus actividades y compromisos contractuales bajo relación directa con APM y les hará conocer de las condiciones de operación que de conformidad con el Pliego, la Oferta y este Contrato, deba llevarse a cabo en relación directa con la Concesionaria.
11.3. De igual manera, APM notificará respecto del término de sus actividades, al personal permanente, a los contratistas de servicios y otros que guarden relación directa o indirecta con la prestación de servicios portuarios en el Área de la Concesión, antes de la fecha de inicio de la concesión.
11.4.- Previo a la firma del Acta de Entrega - Recepción de la Concesión, APM deberá hacer pública
la fecha prevista para el inicio de las operaciones por parte de la Concesionaria y el cese de las suyas en forma directa en el Puerto de Manta, de forma fehaciente, en al menos dos (2) diarios de ámbito nacional, y con una antelación mínima de 15 (quince) días hábiles previo a la fecha de la firma del Acta de Entrega - Recepción y consecuente Toma de Posesión por parte de la Concesionaria.
11.5.- Para los efectos previstos en este Contrato, se entenderá que la Concesionaria se encuentra en posesión de la Concesión y toma a su cargo las operaciones de las Terminales Concesionada, a partir de las cero horas del día siguiente al de la firma del Acta de Entrega-Recepción de la Concesión.
11.6.- A partir del Inicio de las Operaciones por parte de la Concesionaria, ésta asume la responsabilidad por las operaciones portuarias, la conservación de mercaderías, envases e implementos y demás bienes de terceros en existencia, cuya inclusión se detalla en el Acta de Entrega Recepción de la Concesión. Entre el momento de la firma de la citada Acta y el momento de la entrada efectiva de la Concesionaria, a las cero (0) horas del día siguiente al de la firma, la APM continuará la normal prestación de los servicios y suministros en el Puerto.
11.7.- La Concesionaria, deberá a partir de la fecha de inicio de la Concesión, adoptar todas las medidas que sean necesarias para asegurar en la operatividad del Puerto, cumpliendo para este efecto, con todas las previsiones xxx Xxxxxx, este contrato y la Legislación Vigente
11.8.- La xxxxxxxx de la operación de la concesión, no supone interferencia en el ejercicio de otras instituciones con competencia en el quehacer portuario, como: La Subsecretaria de Puertos y Transporte Marítimo y Fluvial; Servicio Nacional de Aduanas del Ecuador; Policía Nacional; Armada Nacional; Agrocalidad; Capitanía del Puerto; Migración, entre otras.
XXXXXXXX XXXXXX SEGUNDA.- GESTIÓN DE LA OPERACIÓN.-
12.1.- La Operación de la Concesión, acorde con las previsiones xxx Xxxxxx, la Oferta y este Contrato, deberá llevarse a cabo durante tres fases de gestión en las terminales, la Concesión conforme lo siguiente:
1. Fase I: Operación de las infraestructuras, instalaciones y equipamientos preexistentes para operaciones multipropósito.
2. Fase II: Operación de la primera ampliación del puerto con las infraestructuras, superestructura, e instalaciones que provea el Estado Ecuatoriano y con las instalaciones y equipamientos que provea la Concesionaria, los cuales configuran las nuevas terminales de contenedores y multipropósito del puerto.
3. Fase III: Operación de la segunda ampliación del puerto con las infraestructuras, instalaciones y equipamientos que provea la Concesionaria, los cuales configuran la ampliación de las terminales de contenedores y multipropósito de la fase anterior.
En cuanto a las especificaciones y detalles por cada Fase de la Concesión, se estará a lo dispuesto en el Pliego de Selección
CLAUSULA DECIMA TERCERA .- EXCLUSIVIDAD REGULADA DE LOS SERVICIOS
13.1. Durante el plazo de vigencia de la Concesión, la Concesionaria tendrá el derecho y la obligación de prestar los servicios portuarios, de conformidad el Pliego, la Oferta y este contrato, mediante la infraestructura, superestructura, equipamiento y facilidades en el Área de Concesión, bajo un esquema de exclusividad regulada.
13.2.- Como consecuencia de la exclusividad regulada que se otorga en virtud xxx Xxxxxx y del presente contrato de concesión, La Concedente no podrá realizar las actividades descritas en el tercer inciso del apartado III.4.2.1 xxx Xxxxxx que forma parte integrante del presente contrato.
Se precisa que la exclusividad regulada otorgada a La Concesionaria, únicamente se enmarca dentro del Área Afectada a la Concesión. En consecuencia, La Concesionaria acepta que no habrá vulneración de dicha exclusividad, en el evento que el Gobierno Central o los Organismos Rectores de la Actividad Portuaria, o la propia La Concedente, decida construir nuevas instalaciones portuarias públicas, para ser gestionadas directamente por su cuenta o a través de otras entidades públicas, así como autorizar la instalación de nuevos terminales portuarios comerciales de carga, de carácter privado y uso público, en sitios distintos a los del Área de la Concesión, pero dentro de la jurisdicción de La Concedente.”
CLAUSULA DECIMA CUARTA.- CONDICIONES DE PRESTACION DEL SERVICIO Y ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE
14.1.- La Concesionaria, garantizará que los servicios públicos objeto de esta concesión y su provisión, respondan a los principios de obligatoriedad, generalidad, uniformidad, eficiencia, responsabilidad, universalidad, accesibilidad, regularidad, continuidad y calidad.
14.2.- Los servicios portuarios provistos por La Concesionaria dentro del marco del presente contrato y el Pliego, se llevarán a cabo de manera ininterrumpida las veinticuatro (24) horas del día, los trescientos sesenta y cinco (365) días del año, si la demanda así lo requiere, debiendo admitir a todos los usuarios requirentes de los mismos, sin discriminación de ningún tipo, siempre que estos cumplan con las condiciones del servicio y con el pago de los valores que se causen como consecuencia de la referida prestación.
14.-3.- La Concesionaria, no podrá, individualmente (en forma directa o indirecta), o en forma “horizontal” (es decir conjuntamente con otros operadores portuarios) ni “vertical” (es decir mediante entidades que operen en otras fases conectadas con la actividad portuaria), ejecutar prácticas que contravengan las disposiciones de la Ley Orgánica de Regulación y Poder xx Xxxxxxx y de la Regulación de la Competencia en el Sector Portuario expedida mediante Resolución del CNMMP No. 082 de fecha 17 de octubre de 2001, publicada en el Registro Oficial No. 444 de fecha 31 de Octubre de 2001 y sus modificaciones), ni promover intenciones, acuerdos o participaciones que puedan, a juicio de la Concedente o de la Autoridad Portuaria Nacional que tiene a su cargo la regulación de la competencia en el sector, condicionar o interferir la xxxx competencia o conculcar los derechos de los usuarios.
CLÁUSULA DECIMA QUINTA.- SERVICIOS A PRESTAR POR LA CONCESIONARIA
Los servicios a prestar por la Concesionaria durante el plazo de vigencia de la concesión, acorde con las previsiones xxx Xxxxxx, la Oferta y el presente Contrato, serán los siguientes:
15.1.- SERVICIOS OBLIGATORIOS
a. Servicios obligatorios de prestación directa: Aquellos servicios de naturaleza portuaria a prestar por la sociedad concesionaria de forma directa, sin la intermediación de otros agentes.
b. Servicios obligatorios de prestación indirecta: Aquellos servicios de naturaleza portuaria a prestar por la sociedad concesionaria de forma directa o indirecta, permitiéndose la subcontratación de dichos servicios a personas jurídicas debidamente habilitadas y con el respectivo permiso de operación en vigor para prestar dichos servicios conforme el marco legal vigente. En cualquier caso, la sociedad concesionaria será la única responsable ante la Entidad Concedente, por los servicios que se presten de forma indirecta en el área concesionada.
15.2.- SERVICIOS NO OBLIGATORIOS Y SERVICIOS ADICIONALES
a. Servicios No obligatorios: Aquellos servicios cuya provisión no son de carácter obligatorio, y podrán ser prestados de forma directa o indirecta por La Concesionaria, conforme fuera presentado en su oferta.
b. Servicios Adicionales.- Aquellos que pueden ser prestados por La Concesionaria, únicamente previa aprobación de La Concedente, siguiendo para ello, el procedimiento establecido en el apartado III.4.2.3 xxx Xxxxxx, que forma parte integrante del presente contrato.
Los servicios No Obligatorios y Adicionales antes señalados, no quedas limitados exclusivamente al área de concesión y por consiguientes, no están sujetos al régimen de exclusividad regulada. En este sentido, tales servicios serán prestados por La Concesionaria en régimen de competencia, pudiendo además, ser provistos por un tercero o directamente por AMP previa solicitud a La Concesionaria, en cuyo caso, será obligación de ésta, facilitar la prestación del servicio en el área concesionada, a efectos de garantizar el funcionamiento normal del puerto, siempre y cuando no interfiera con los servicios obligatorios.
CLÁUSULA DECIMA SEXTA.- SERVICIOS NO COMPRENDIDOS EN LA CONCESIÓN
16.1.- Los servicios que no se hayan regulados en EL pliego, La Oferta y este contrato, quedan excluidos de los servicios que pueden ser prestados por La Concesionaria en el marco de la presente concesión, así como tampoco, aquellos que se clasifican como servicios portuarios generales, definidos así, en la Normativa regulatoria de los servicios portuarios, los cuales podrán ser prestados por La Concedente o por un operador habilitado por ésta, en los términos de dicha normativa.
CAPITULO QUINTO.- DEL DESARROLLO E INVERSIONES EN LA CONCESIÓN CLÁUSULA DECIMO SEPTIMA.- PLAN DE DESARROLLO DEL PUERTO DE MANTA.-
17.1.- El desarrollo previsto para el Puerto de Manta, está contemplado conforme a las estrategias y objetivos establecidos en el Plan Estratégico de Movilidad 2013-2037 (en adelante PEM). Para alcanzar dichos objetivos y estrategias, el desarrollo del puerto se estructura en las siguientes etapas:
i. Etapa 1 (Primera ampliación; Fase II del proceso de concesión):
Primera ampliación del puerto actual, que contempla la gestión de los tráficos actuales y que permita comenzar a operar buques portacontenedores de tipo Post-Panamax, con una terminal con capacidad para 0,3 millones de teus/año.
ii. Etapa 2 (Segunda ampliación; Fase III del proceso de concesión):
La Concesionaria deberá realizar los estudios de diseño definitivo y ejecutar la construcción de la segunda ampliación, que correrán a su cargo, y deberá entrar en servicio en un plazo no mayor a tres años en caso de que se alcance el nivel de tráfico anual que establece este Pliego (80% de la capacidad de la terminal de contenedores en Fase II propuesta por el concesionario en su oferta, expresada en TEU/año).
Esta segunda ampliación deberá dotar al puerto de al menos 1 puesto de atraque adicional de 350 metros para la terminal de contenedores, con un calado en marea baja de al menos 16,2 metros, así como ampliar la zona de almacenamiento de contendores ya existente en la fase anterior. En la Sección III del presente Pliego se detallan las infraestructuras a ejecutar por la Concesionaria, las áreas concesionadas en esta fase, así como los usos y funcionalidades de las mismas que debe respetar la Concesionaria.”
iii. Etapa 3 (tercera ampliación o un nuevo puerto):
Ampliación de la infraestructura en la ubicación actual o construcción de un nuevo puerto en otro emplazamiento con una nueva terminal de contenedores con capacidad de al menos 1,5
millones de teus/año, trasladando toda la actividad comercial de mercancías a este nuevo
puerto, a excepción de la actividad pesquera nacional y de pasajeros que quedaría en el puerto actual.
17.2.- En el evento que el Estado Ecuatoriano, en un futuro decida realizar la Etapa 3, la Concesionaria no tendrá ningún derecho a reclamación ni frente a la APM ni frente al Estado Ecuatoriano. De igual manera, no tendrá derecho a compensación o indemnización de ninguna índole, ni aún por concepto de nivelación del equilibrio económico-financiero o por vulneración de su exclusividad regulada.
17.3.- En caso que la Concesionaria desee acceder a una concesión en este nuevo puerto o en la tercera ampliación, se le reconocerá su derecho de presentar una propuesta de iniciativa privada o en su caso, participar en el concurso público que se convoque para delegar esta eventual nueva concesión, condicionada al cumplimiento de lo previsto , en ambos casos a:
1. Haber cumplido en la fecha de su solicitud los compromisos de tráfico mínimo presentados en su oferta; y,
2. comprometerse de forma fehaciente a renunciar a la actual concesión en caso de que resulte adjudicatario de la nueva concesión, en cuyo caso, traspasará los activos muebles de la antigua a la nueva terminal y aportará las cantidades dinerarias correspondientes para saldar todas las deudas de la Concesionaria saliente, llevar sus amortizaciones a cero, y en general efectuar su correcta liquidación.
17.4.-. Las inversiones a realizar durante las Fases antes indicadas, deberán sujetarse a los plazos a continuación detallados, a partir del inicio de la Concesión:
a. Inversiones de la Fase I; Primer año
b. Inversiones de la Fase II: Antes del inicio de la Fase II correspondiente a la entrada en servicio de la primera ampliación del puerto
c. Inversiones de la Fase III: Antes del inicio de la Fase III correspondiente a la entrada en servicio de la segunda ampliación del puerto
CLAUSULA DECIMA OCTAVA.- DE LOS PROYECTOS Y LAS OBRAS
18.1.- La sociedad concesionaria se obliga a la presentación al Ente Concedente de los proyectos definitivos de acuerdo a los términos establecidos en el Pliego.
18.2.- La sociedad concesionaria tomará posesión de todos los derechos y obligaciones que le confiere el contrato de concesión a partir de las cero horas del día siguiente al de la firma del Acta de Entrega y Recepción de la Concesión.
El Ente Concedente y la sociedad concesionaria deberán suscribir el Acta de Entrega y Recepción de la Concesión, en un plazo de hasta 120 días calendario contados a partir de la fecha de suscripción del contrato.
El programa de trabajos que se presente por la sociedad concesionaria y se apruebe por la Administración conforme al Pliego de Selección deberá respetar en todo caso el plazo máximo de puesta en servicio.
18.3.- Previa aceptación del Acta de inicio de las obras, la sociedad concesionaria se obliga a la ejecución de las obras e incorporación de equipamientos, con el número de unidades y características técnicas incorporadas en su oferta y conforme a las prescripciones establecidas en el Pliego, con el tiempo suficiente para asegurar el cumplimiento y la prestación del servicio dentro de los plazos parciales y totales establecidos, de acuerdo al Expediente Contractual.
18.4.- Las especificaciones, plazos y procedimiento a seguir para efectos los distintos proyectos y obras contractualmente establecidos, tanto para la Primera y Segunda Ampliación del Puerto en sus fases II y III respectivamente, serán las indicadas en el Pliego de Selección.
CAPITULO SEXTO.- .REGIMEN DE TARIFAS
CLAUSULA DECIMO NOVENA.- DE LAS TARIFAS Y SU APLICACIÓN
19.1.- La sociedad concesionaria obtendrá ingresos derivados de la aplicación de tarifas por los servicios asignados a la misma, que se describen en la Sección III xxx Xxxxxx de Selección.
19.2.- Las tarifas aplicables durante la Fase I serán las mismas que las que actualmente aplican por los distintos servicios obligatorios descritos en la Sección III xxx Xxxxxx de Selección.
19.3.- Adicionalmente, la sociedad concesionaria podrá obtener ingresos por servicios no obligatorios o adicionales según las especificaciones establecidas en el presente Pliego de Selección.
19.4.- Los orígenes de los ingresos provienen de las siguientes fuentes, que se regulan a través de tarifas:
1. Servicios obligatorios
2. Servicios no obligatorios o adicionales
Para el caso de los ingresos provenientes por loe servicios obligatorios, con respecto a la fase I, las tarifas que se aplicarán, serán las mismas que se aplican actualmente. La sociedad concesionaria no tendrá derecho a modificar la tarifa actualmente establecida durante este periodo, conforme el detalle contenido en el cuadro inserto en el apartado IV.3.1 xxx Xxxxxx de Selección.
Los ingresos por servicios adicionales o no obligatorios se obtienen como consecuencia de otros servicios que proponga la sociedad concesionaria en su oferta, o bien durante el desarrollo de la concesión, según lo regulado en la Sección III del presente Pliego.
Las tarifas por la prestación de estos servicios serán propuestas por la sociedad concesionaria de forma justificada. Asimismo deberá presentar, bien en su oferta, o bien ante la APM, según sea considerado servicio no obligatorio o adicional, los requisitos y documentos señalados en el apartado
IV.3.2 xxx Xxxxxx de Selección.
Las tarifas establecidas estarán sujetas a actualización, según lo establecido en el presente contrato y en el Pliego de selección.
19.5.- En cuanto a las tarifas de los servicios que preste la sociedad concesionaria, ya sean obligatorios, no obligatorios o adicionales, que no estén recogidos en las tablas xxx Xxxxxx referidas anteriormente, se estará a lo propuesto en la oferta, tal y como se establece en la Sección II xxx Xxxxxx de Selección.
Aquellos servicios no regulados a iniciativa de la sociedad concesionaria, o aún incluidos en las categorías anteriores, que no hayan sido incluidos y/o tarificados en las propuestas de los Oferentes, no podrán prestarse y/o no podrán aplicarse las tarifas máximas correspondientes sin la expresa autorización de APM, conforme lo establecido en el apartado IV.3.3 xxx Xxxxxx de Selección.
CLAUSULA VIGESIMA.- ACTUALIZACIÓN DE LAS TARIFAS Y PRECIOS.-
20.1.- La actualización de las tarifas se actualizará de la siguiente manera:
a) Actualización de precios con carácter anual
b) Fase III: (0.75) x IPCO p6 + (0.25) x PIBn7
c) Fase I y Fase II: 0.8 x PIBn
CAPITULO SEPTIMO.- ASIGNACIÓN DE RIESGOS EN LA CONCESIÓN CLAUSULA VIGESIMA PRIMERA.- MATRIZ DE TRANSFERENCIA DE RIESGOS
21.1.- Los riesgos que le son transferidos a la sociedad concesionaria, de manera parcial o total, están regulados en la sección IV.6 xxx Xxxxxx. Como tal, la Sociedad Concesionaria, no tendrá tener derecho, ni se le reconocerá, reequilibrios económico-financieros, por el aflojamiento de cualquier riesgo incluidos en la matriz y que le son transferidos.
CLAUSULA VIGESIMA. SEGUNDA.- REESTABLECIMENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO- FINANCIERO DIEZ PUNTO CERO UNO.- DEFINICIÓN
22.1- El equilibrio económico-financiero se define como el mantenimiento de las condiciones económicas y financieras acordadas, de conformidad al Pliego del Concurso de concesión definidas por la Ente Concedente y a la oferta presentada por el Concesionario dentro de ese proceso de Selección, y que están fielmente representadas por el Plan económico-financiero presentado por la Sociedad concesionaria y finalmente aprobado por el Ente concedente en la adjudicación del Concurso. Este Plan Económico-Financiero, junto con el resto de la oferta, es contractual, se integra al Expediente Contractual y será la base para realizar el seguimiento económico de la concesión.
22.2.- En general las partes buscarán que el equilibrio que determine el modelo económico – financiero del contrato no sea afectado durante la ejecución del mismo, en perjuicio de ninguna de las partes, por causas que no le sean imputables.
22.3.- Un restablecimiento del equilibrio económico-financiero se caracteriza por ser una fórmula excepcional, que no procederá, en ningún caso, para garantizar la rentabilidad ofertada por la Sociedad concesionaria, sino que de forma exclusiva se aplicará con el fin de mantener las condiciones con las cuales fue adjudicado el contrato de concesión. Únicamente deberá considerarse un reparto de perjuicios imprevisibles entre el concesionario y la Administración a la vista de las circunstancias sobrevenidas en relación con las condiciones con las cuales fue adjudicado el contrato de concesión y cumplir el fin del proyecto.
22.4.- Para iniciar un procedimiento de reequilibrio, se constatará que exista una afección real y sustancial al equilibrio económico-financiero del contrato, que éste sea cuantificable y sea causado por un hecho demostrado y recogido en la normativa aplicable y en lo enunciado por el Pliego de selección. La afección real al contrato se entenderá como la afección a la esfera patrimonial de alguna de las partes firmantes del mismo que, de alguna manera, supone introducir un impedimento al legítimo interés de ambos para obtener un beneficio razonable, que es el esperado y cuantificado en la firma del contrato.
Un contrato de concesión implica una transferencia de riesgos a la Sociedad concesionaria, por tanto, las desviaciones de ingresos negativas ocasionadas por riesgos transferidos por contrato a la Sociedad concesionaria, no implicarán ninguna responsabilidad del Ente Concedente salvo los casos recogidos en el presente y lo establecido en el Pliego de selección.
CLAUSULA VIGESIMA TERCERA.- CAUSALIDAD MOTIVANTE
Se considerarán de forma única, exclusiva y excluyente, como causas susceptibles de generar el reequilibrio económico - financiero del contrato de concesión, las siguientes:
23.1. Actos de Autoridad. Entendidos como aquellos actos y decisiones tomados por autoridades e instituciones con capacidad legal para ello, que afectan de una forma no esperada inicialmente a las previsiones del concesionario.
Se reconocerán dos tipologías de actos de autoridad; ello viene determinado en función de la institución que lleve a cabo el acto, distinguiendo entre la figura del “ius variandi” y del “factum principis”.
i. Xxx Xxxxxxxx, es el derecho de la Administración concedente del contrato a modificar directamente las condiciones del mismo, en razón del interés público. Nunca puede entenderse como una potestad sin límites para la Administración Contratante, ni podrá servir en caso alguno para ajustar las ofertas a la baja de los licitadores o adaptar el contrato a la disponibilidad presupuestaria de la Administración.
ii. Factum Principis, es el caso en el cual las modificaciones de las condiciones de cumplimiento del contrato no derivan de la voluntad expresa de la Administración contratante, sino de una actuación de una Administración o institución ajena al contrato pero que incide o puede incidir en el mantenimiento del equilibrio económico del mismo. La Administración persigue una finalidad concreta que en principio nada o poco tiene que ver con el contrato de concesión, pero que debido a diferentes circunstancias genera una serie de efectos no previstos en la esfera del concesionario y de su Plan Económico – Financiero.
23.2. Fuerza Mayor. Son hechos producidos por fenómenos naturales, fuerzas de naturaleza rotundamente irresistibles o acontecimientos totalmente inesperados que de ningún modo se tuvieron en cuenta en el Diseño del contrato y, posteriormente, en el Expediente Contractual (Pliego, respuestas a los distintos turnos de preguntas de los interesados en el Procedimiento de Selección, Oferta y Contrato). Asimismo, son aquellos sucesos cuyas dos características principales son, por un lado, su previsibilidad y, por otro lado, su inevitabilidad.
Se consideran como causas de fuerza mayor, las siguientes circunstancias:
i. Los incendios causados por la electricidad atmosférica.
ii. Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes.
iii. Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo xx xxxxxx, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.
Como causas excluidas de este supuesto de fuerza mayor, estarían las siguientes, que se corresponden con riesgos que le son transferidos a la Sociedad concesionaria:
i. Xxxxxx, paro o suspensión de trabajo del personal de la Sociedad concesionaria o de sus subcontratistas;
ii. Las demoras por parte de la Sociedad concesionaria o de los subcontratistas, en la ejecución de las actividades previstas en el contrato, que deriven de actos u omisiones de los que resultaren total o parcialmente imputables;
iii. Todo otro hecho que hubiera tenido origen en acción u omisión atribuido a descuidos, decisiones erróneas, negligencia, culpa o dolo, de manera directa o indirecta, de la Sociedad concesionaria o de sus subcontratistas
En el caso de que las propuestas de reequilibrio sean presentadas por la Sociedad concesionaria, será el Ente concedente quien determinará su aprobación, pero en ningún caso será causa de restablecimiento del equilibrio económico-financiera ni será objeto de reclamación alguna, si no se justificase su admisión a trámite.
El restablecimiento del equilibrio económico-financiero podrá realizarse en beneficio del Ente Concedente o de la Sociedad Concesionaria, según corresponda.
CLAUSULA VIGEIMA CUARTA.- MECANISMOS PARA EL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONOMICO-FINANCIERO
24.1.- Se considerarán de forma exclusiva y excluyente, como medidas para el restablecimiento del equilibrio, las siguientes:
a) Modificación de canon o tarifas establecidas.
b) Aumento o disminución de plazos, entendiendo como el alargamiento o acortamiento del término de la concesión en lo que a la fase de explotación se refiere.
c) Modificaciones de las cláusulas económicas que rigen el contrato en favor de quien corresponda, respetando la arquitectura del sistema de retribución pactado.
d) Compensaciones por parte del Estado. En este concepto estarían incluidas las compensaciones de carácter dinerario sin contrapartida en un momento puntual y/o repartido a lo largo del periodo de la concesión, mecanismos como exenciones fiscales, concesión de líneas xx xxxxxxxx o crédito a interés reducido, concesión de licencias de explotaciones productivas en materia de turismo, comercio, hotelería o minería. En general, cualquier bien o derecho que se traduzca en beneficio económico para el concesionario.
e) Combinación de cualquiera de las anteriores que generen compensaciones bidireccionales económicas, según corresponda.
24.2.- De entre los instrumentos que velarán porque el equilibrio económico del contrato no quede deteriorado por la concurrencia de circunstancias que alteren los términos que fueron considerados para su adjudicación, el principal es el Plan Económico-Financiero de la concesión, el cual es contractual junto con el resto de la oferta y el Expediente Contractual, siendo, a su vez el modelo económico-financiero que incluye como herramienta la guía y el documento referente para cuantificar las desviaciones que se generen en el equilibrio económico-financiero.
24.3.- El equilibrio económico-financiero se cuantificará mediante un modelo matemático, fórmula o ecuación económica (modelo económico-financiero del contrato) que refleja la previsión de la evolución, a la largo de toda la vida de la concesión, del flujo de caja del negocio.
24.4.- Si a lo largo de la vida de la concesión se produjera algún hecho contemplado dentro de las causas o causales motivantes de reequilibrio de la presente normativa, o de lo estipulado por el Pliego de selección, se acudirá al modelo económico-financiero adjudicado, que es contractual, de la concesión y se aplicaría el procedimiento de reequilibrio definido, modificando las variables afectadas por el hecho causante, y manteniendo invariables los demás términos fijados en el modelo contractual, en función del contenido de la matriz de reparto de riesgos definida en el Pliego.
24.5.- Finalmente, en caso de no llegar a un acuerdo sobre el reequilibrio, cualquiera de las partes podrá llevar la controversia a la justicia ordinaria, o a cualquier procedimiento fijado por el Pliego de selección en cuanto a “Resolución de conflictos”.
CAPITULO SEPTIMO.- ASPECTOS ECONÓMICOS, TRIBUTARIOS Y CONTABLES
CLÁUSULA VIGESIMA QUINTA.- CÁNON DE LA CONCESIÓN: FORMA DE CÁLCULO Y OBLIGACIÓN DE PAGO.
25.1.- La Concesionaria en virtud del presente Contrato, se obliga a pagar a la Concedente, durante las distintas fases de la Concesión, un canon fijo y un canon variable, conforme se indica en el
siguiente cuadro:
Concepto. | Fase | Monto | Unidad |
Canon Fijo | Fase I | XXXXXX | USD/Año |
Fase II | XXXXXX | USD/Año | |
Fase III | XXXXXX | USD/Año | |
Canon Variable | Fase I | XXXXXX | Porcentaje sobre la tarifa máxima propuesta por el Oferente |
Fase II | XXXXXX | Porcentaje sobre la tarifa máxima propuesta por el Oferente U(Creciente para contenedores del 0% al 3%) | |
Fase III | XXXXXX | Porcentaje sobre la tarifa máxima propuesta por el Oferente U(Creciente para contenedores del 3% al 8%) |
25.2.- Los valores del canon, tanto su componente fijo como el variable, se ajustarán monetariamente a lo largo de la concesión, según el procedimiento de actualización de los valores monetarios previsto en el Pliego de Selección.
25.3- El Canon se devengará a partir de la Fecha de Inicio de la Concesión por parte de la Concesionaria y se pagará a la Concedente, en los términos previstos contractualmente.
25.4.- La Concedente, podrá, en todo momento y en forma coordinada con la Concesionaria, de manera que no se entorpezcan sus operaciones, comprobar física y documentalmente la veracidad de las liquidaciones efectuadas por la Concesionaria, a efectos de comprobar la exactitud del canon liquidado, para lo cual suministrará a la Concedente, copias electrónicas de los Manifiestos de Carga y Listas de Embarque de sus operaciones y de sus correcciones, si es el caso.
25.5.- En el caso de suscitarse discrepancias respecto del monto a abonarse por la Concesionaria por concepto de canon, ésta deberá abonar la cantidad dispuesta por la Concedente y plantear ante la misma, el reclamo correspondiente. Una vez eliminada la discrepancia, la parte contratante que deba recibir compensación, en su caso, tendrá el derecho de cobrar por ella el interés equivalente a la tasa LIBOR anual más un 3% (tres por ciento), por los días transcurridos desde el momento de inicio de la situación de discrepancia, como causal de la deuda, y el del abono efectivo de la misma a la parte perjudicada. Para el procedimiento de reclamo, se estará a los mecanismos de resolución de controversias previsto en este Contrato.
25.6.- Contra el canon facturado a la Concesionara, se podrán compensar diferencias financieras que existan entre las partes, procedentes de obligaciones mutuas, facturadas y aceptadas. En caso de practicarse liquidaciones en contra de la Concedente que lleguen a afectar al canon, no se podrá afectar éste.
25.7.- El atraso de la Concesionaria en el pago del canon, sin perjuicio de su derecho de reclamación a que se refiere el presente Contrato, devengará el interés xx xxxx vigente en ese momento para los servicios tarifados por la Concedente. En caso que no se haya determinado el monto de dicho interés, se aplicará una tasa de interés moratorio mensual equivalente a la LIBOR anual más un 15% (quince por ciento).
25.8.- El atraso superior a los tres (3) meses calendario en el pago total del canon será considerado infracción muy grave y causal de resolución de la Concesión en la forma establecida en el presente Contrato. En este supuesto de incumplimiento, la Concesionaria deberá pagar de inmediato el canon debido, una vez notificado su requerimiento por parte de la Concedente.
25.9.-La facturación del canon mínimo y la sanción correspondiente por falta de pago en el período establecido, no serán aplicables en casos de cese temporal de las operaciones de la Concesionaria,
debido a destrucción o grave deterioro de las obras o equipamientos por eventos de fuerza mayor o caso fortuitos debidamente comprobados.
CLÁUSULA VIGESIMA SEXTA.- FINANCIAMIENTO DE LA CONCESIÓN.
26.1.- Durante todo el plazo del Contrato de Concesión, la Concesionaria podrá recurrir a la financiación privada con entidades financieras, a la emisión de acciones para su cotización en Bolsa de valores, a la emisión de obligaciones o titularización, con la aprobación de APM. Los fondos o la Bolsa de Valores podrán ser nacionales o internacionales.
26.2.- En ningún caso APM podrá intervenir en la financiación privada de la Sociedad Concesionaria. Sin embargo, tendrá que aprobar todo lo relacionado a estos medios de financiación (montos, cantidades), participación de los accionistas: mínimos en porcentaje de composición de la Concesionaria y cómo obtiene los recursos.
26.3.-En cualquier caso, el riesgo de financiación está transferido a la Concesionaria.
26.4.- Para efectos de verificación y control, APM podrá solicitar en cualquier tiempo a la Concesionaria que presente estados financieros, estadísticas diarias de tráfico, balances, nóminas de accionistas, informes sociales, declaraciones o formularios presentados a las entidades de control o tributarias, así como los correspondientes documentos de soporte, bajo pena de sanción administrativa. También podrá requerir esta información directamente de los organismos competentes.
26.5.- Para efectos del financiamiento de la Concesión, se estará a lo dispuesto en el apartado IV.2 xxx Xxxxxx que forma parte integrante del presente contrato.
CLÁUSULA VIGESIMA SEPTIMA.- FACTURACIÓN DE LOS SERVICIOS.-
27.1.- La Concesionaria facturará y cobrará por sí todos los servicios que preste en la Concesión, siempre dentro del contexto de los precios máximos de su lista de precios vigentes al momento de la prestación del servicio, pudiendo ofrecer los descuentos y rebajas que entienda conveniente en base a sus criterios de política comercial, dentro de los límites de objetividad y universalidad establecidos en este Contrato. Estos precios especiales deberán ser objeto de contratos específicos entre las partes, previos a la prestación de los correspondientes servicios o suministros, que estarán a disposición de la autoridad concedente, bajo estricto compromiso de confidencialidad y sólo a efectos del control de ingresos para liquidación del canon.
27.2.- La Concesionaria facturará a cada cliente los servicios que preste. la factura se basará en los términos y categorías consignados en la lista de precios de la concesión.
27.3.- Sin perjuicio de lo anterior, la Concesionaria podrá establecer acuerdos comerciales con sus clientes habituales, que podrán, incluso, englobar un fee en forma de forfait, es decir una suma total y única, por todos los servicios prestados a la nave y/o a la mercadería. En ningún caso, la suma de los elementos que componen este fee o valor global podrá ser mayor que la de los elementos aislados que lo componen, de acuerdo con lo especificado en los precios del tarifario de la Concesión. En este límite no se computarán, en ningún caso, los posibles incrementos de la facturación por gastos financieros o conceptos colaterales acordados entre las partes.
27.4.- De existir supuestos de exenciones tarifarias, en los casos de xxxxx xx xxxxxx nacionales y de países con los que Ecuador mantenga acuerdos de reciprocidad y en casos de cargas destinadas a fines humanitarios, la Concesionaria, en tanto lo es de un puerto público, deberá respetar estas exenciones siempre que tenga muelles disponibles en su programación para atender los tráficos de la Concesión, o cuando estos navíos no ocupen muelles, o éstos no fueren de los destinados a tráficos comerciales.
27.5.- En el caso de no tener disponibilidad real de muelles, la Concesionaria estará obligada a dar el servicio de forma gratuita para las naves con tal derecho y podrá facturarlo a la Concedente con un precio preferencial que será el mínimo facturado a sus clientes en los últimos doce meses corridos, rebajado en un porcentaje igual a la tasa de retorno para la inversión en su plan de negocios.
27.6.-. En relación con las cargas destinadas a fines humanitarios, cuando así fuere determinado mediante fórmula legalmente establecida, la Concesionaria deberá permitir gratuitamente su operación por los interesados o por operadores contratados por éstos; o, en caso de tener que operarlas directamente, prestará el servicio sin cargo a los interesados, pudiendo facturarlo a la autoridad concedente según el tipo de carga y en los precios determinados de la forma que se establece en el párrafo anterior; siempre que no se haya otorgado la correspondiente exoneración o que no se trate de situaciones de emergencia nacional legalmente declarada, casos en los que no se cobrará el servicio.
CLÁUSULA VIGESIMA OCTAVA.- OBLIGACIONES TRIBUTARIAS
28.1- Durante la vigencia de la Concesión, La Concesionaria estará sujeta a la legislación y normativa tributaria aplicable en el Ecuador. En consecuencia, se obliga a cumplir todas las obligaciones actuales y futuras, de naturaleza tributaria que corresponda al ejercicio de su actividad, así como también, al pago de todos los tributos (impuestos, tasas y contribuciones) que le sean aplicables. Incluyendo aquellos que sean aplicables a los Bienes Afectados a la Concesión, sea que dichos tributos tengan el carácter de nacional, municipal o cualquier otro, cualquiera que sea en ente recaudador del mismo.
28.2.- Los montos a pagar y los precios máximos contemplados en el presente Contrato no incluyen el Impuesto al Valor Agregado (IVA) ni ningún otro tipo de retención o gravamen. En consecuencia, en la lista de precios de la Concesión, deberán ser incluidos los tributos aplicables, discriminándolos del valor de los precios máximos aprobados por la Concedente.
28.3.- Cualquier impuesto, retención o gravamen que afecte a los pagos de la Concesionaria que se establecen en el presente contrato, será de cargo de la Concesionaria.
CLÁUSULA VIGESIMA NOVENA - OBLIGACIONES CONTABLES.-
29.1-. La Concesionaria llevará su contabilidad de acuerdo a las Normas Ecuatorianas de Contabilidad (NEC), y mantendrá al día sus libros contables.
29.2.- Los estados financieros auditados de la Concesionaria, deberán presentar su situación financiera en todos sus aspectos relevantes; y, proveerán y revelarán en una forma completa, adecuada, veraz y precisa la información detallada de todos los costos e impuestos derivados de las actividades, operaciones y negocios de la Sociedad Concesionaria tales como:
a) Cualquier subsidio, donación o contribución otorgada (mediante concesiones, acuerdos no comerciales, acuerdos comerciales bajo términos no comúnmente obtenidos por terceras personas en una base comercial o mediante cualquier otra forma) por una persona a favor de la Sociedad Concesionaria y/o por ésta, a favor de una persona, así como la identidad de la referida persona;
b) Cualquier subsidio, donación o contribución otorgada por la Sociedad Concesionaria para cualquier actividad, operación o negocio con fondos propios.
29.3.-. La Concesionaria deberá proporcionar a la Concedente, sus estados financieros auditados del ejercicio económico inmediatamente anterior, dentro de los cuatros primeros meses de cada año.
CAPÍTULO OCTAVO.- DE LAS GARANTIAS Y LOS SEGUROS
CLAUSULA TRIGESIMA.- GARANTIA DE FIEL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO .-
30.1. Previo a la firma del contrato, La Concesionaria rendirá a favor de la Concedente, una Garantía de Fiel Cumplimiento del Contrato, para asegurar el cumplimiento de todas las obligaciones contractuales emanadas del presente instrumento, durante las fases I y II de la Concesión.
30.2.- Dicha Garantía, deberá constituirse en los términos establecidos en el Pliego de Selección; y, será irrevocable, incondicional, de cobro y pago inmediato, a solo requerimiento de la Concedente.
30.3.- El monto de esta garantía, corresponderá al 5% para las Fases I y II. En en el evento que se desarrolle la Fase III de la Concesión, el monto de esta garantía, será, igualmente del 5% correspondiente a dicha fase.
Estas Garantías serán devueltas, en los términos establecidos en el Pliego de Selección.
30.4.- La Garantía de Fiel Cumplimiento del Contrato, podrá ejecutarse total o parcialmente, como consecuencia del incumplimiento de una o más obligaciones establecidas en este Contrato, siempre y cuando la Concesionaria no haya subsanado el incumplimiento en el plazo previsto contractualmente. En todo caso, queda entendido que la ejecución total o parcial de la garantía no coarta el derecho de la Concedente de accionar contra la Concesionaria para obtener la restitución integral de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento.
30.5.- En el supuesto que la referida Garantía sea ejecutada total o parcialmente antes del término de la Concesión en cualquiera de sus fases según corresponda, deberá completarla u otorgar de inmediato la misma garantía u otra que resulte suficiente para garantizar el fiel cumplimiento de sus obligaciones contractuales. En caso no hacerlo, en un plazo no mayor a cinco (5) días, no obstante el requerimiento de la Concedente, ésta última podrá declarar la terminación unilateral del contrato por causas imputables a la Concesionaria.
CLÁUSULA TRIGESIMA PRIMERA.- SEGUROS
31.1.- La Concesionaria deberá contratar a su cargo, con compañías aseguradoras que, cumpliendo dichos requisitos, tengan capacidad legal para operar en Ecuador; y, mantener vigente desde el inicio y durante toda la vigencia de la Concesión, por las cuantías, coberturas, duración y condiciones que se establecen en el Pliego de Selección, las siguientes pólizas de seguros:
a) Un contrato de seguro a todo riesgo de construcción que incluya el aseguramiento de las infraestructuras entregadas a la sociedad concesionaria cuya suma asegurada no sea inferior al 1% del presupuesto total de la concesión.
b) Un contrato de seguro de responsabilidad civil general por riesgos profesionales y en el que el capital asegurado no sea inferior al 0,5% del monto total del proyecto. En esta póliza deberán cubrirse los daños y perjuicios que se causen a terceras personas como consecuencia de la ejecución de los trabajos y actividades objeto del presente Xxxxxx, tanto imputables al adjudicatario y colaboradores como imputables al personal funcionario o laboral de la APM.
La duración de la cobertura será hasta que se apruebe la liquidación de la Sociedad concesionaria.
c) Póliza de seguro de accidentes durante la ejecución del presente contrato con las siguientes condiciones: Asegurados: el personal de la APM que tenga un accidente, calificado como de trabajo o en acto de servicio, según los casos, con ocasión o por consecuencia de este contrato y que produzca el fallecimiento o la declaración de incapacidad permanente, total o absoluta. Cobertura: Indemnización de 600.000 dólares por víctima.
31.2.- En cualquier caso, incluido los de subcontratación de actividades que realice la Concesionaria de conformidad con el Pliego y este Contrato, no la exime o libera de su responsabilidad frente a la Concedente, respecto del manteamiento de los Seguros y las condiciones referidos en la presente Cláusula. En este sentido, la Concesionaria se reconoce como responsable directa de todas las obligaciones establecidas en el presente Contrato, por encima de cualquier responsabilidad asegurada, comprometiéndose a mantener indemne a la Concedente respecto de cualquier demanda, demora o reclamo derivado de las actividades desarrolladas en el ámbito de la Concesión estén supuestamente, o no, cubiertas por las pólizas de seguros contratadas; y a responder ante la Concedente por cualquier responsabilidad subsidiaria que le pudiese ser reclamada por cualquier instancia administrativa, judicial o arbitral, con motivo de cualesquiera accidentes, incidentes o incumplimientos, relacionados con, o derivados de la falta de cobertura, infraseguro, sobreaseguramiento u otros defectos de cualquier tipo en las pólizas de seguros requeridas en este Contrato, tanto para ella como para sus subcontratistas.
31.3.- Los seguros señalados en este numeral, se entenderán sin perjuicio de las pólizas de seguros adicionales que le sean requeridas por otras instituciones del Estado.
31.4.- La Contratación de los seguros obligatorios que debe mantener la Concesionaria, es sin perjuicio de otros seguros adicionales que ésta considere pertinente contratar, acorde con sus necesidades operativas y/o administrativas.
31.5.- Adicionalmente a los seguros obligatorios que debe mantener para su personal en el IESS, la Concesionaria deberá contratar un seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales a favor de todo el personal empleado por ella, debiendo requerir el cumplimiento de esta misma exigencia a sus subcontratistas respecto de los empleados ocupados por éstos.
31.6.- Con una antelación de al treinta (30) días previo a la Toma de Posesión e Inicio de la Concesión, la Concesionaria deberá presentar a la Concedente para su aprobación, el texto de las pólizas correspondiente a los seguros que se refieren en esta cláusula, con la indicación de la aseguradora que ha seleccionado, que deberá cumplir con los requisitos impuestos en esta cláusula.
Los textos de las pólizas que contrate la Concesionaria, deberán establecer en forma expresa lo siguiente:
a. La obligación de la compañía aseguradora de notificar a la Concedente, en forma inmediatamente después de conocida la ocurrencia de un siniestro por parte de dicha compañía aseguradora, así como de toda omisión o incumplimiento de cualquier naturaleza en que incurriese la Concesionaria y que afecte total o parcialmente la vigencia y cobertura de los seguros contratados; y,
b. Una estipulación que obligue a la compañía aseguradora notificar por escrito a al Concedente, cualquier incumplimiento por parte de la Concesionaria respecto del pago de las primas, con por lo menos treinta(30) días de anticipación a la fecha en que tal incumplimiento pueda resultar en la suspensión de cobertura y/o cancelación parcial o total de la póliza, así como la cancelación o falta de renovación de cualquier seguro, en cuyo caso, el pre-aviso se deberá hacer con treinta (30) días de anticipación. La póliza respectiva deberá al mismo tiempo, establecer que su vencimiento únicamente se producirá si la compañía aseguradora ha incumplido con al obligación a la que se refiere a la que se refiere al primera parte de este literal.
31.7.- Todas las pólizas de seguros, serán emitidas por compañías aseguradoras reconocidas y autorizadas para desarrollar negocios en el Ecuador por la Superintendencia de Bancos y Seguros; y, deberán contar con sus contratos vigentes de reaseguro, a entera satisfacción de la concedente, por lo que previo a la Toma de Posesión de la Concesión, la Concesionaria deberá requerir y obtener la no objeción previa de la Concedente sobre la compañía aseguradora que pretenda emitir las pólizas requeridas conforme este Contrato.
31.8.- La Concesionaria deberá notificar, con al menos treinta (30) días de anticipación, las fechas en que efectuará las renovaciones de las pólizas correspondientes, con el objeto que la Concedente pueda revisar y aprobar las condiciones en que emitidas.
31.9.- Cada vez que la Concesionaria suscriba o modifique un seguro de los enunciados, deberá presentar a la Concedente la solicitud correspondiente acompañando el texto de las Pólizas a suscribir. La Concedente, deberá resolver en un plazo de cinco (5) días, y únicamente podrá negarse a otorgar la autorización correspondiente en aquellos casos en que no se cumpla con los requisitos establecidos. En cualquier caso, los eventuales requerimientos que la Concedente efectúe con respecto al texto de la póliza, tendrán que ser coincidentes con las prácticas y mecanismos usualmente aceptados en el mercado asegurador internacional.
En caso de que no hubiere acuerdo entre la Concesionaria y la Concedente respecto a las exigencias del texto de la póliza planteadas por la primera de las enunciadas, las partes deberán recurrir al mecanismo de solución de controversias referido en este contrato.
31.10.- La Concesionaria, será responsable de que las pólizas que contraten sus subcontratistas sean de igual tenor en cuanto a su texto, a las que aquél contrate. Asimismo, será su obligación y responsabilidad, verificar que sus subcontratistas mantengan vigentes los seguros obligatorios de su personal en el IESS y las pólizas de accidentes de trabajo y de responsabilidad civil mientras duren las obras o efectúen cualesquiera tareas en el área de la Concesión.
31.11.-. En caso de producirse un siniestro sobre los bienes asegurados, los valores percibidos como indemnizaciones derivadas del seguro, serán reinvertidos en su totalidad por la Concesionaria, en la reparación o reposición de los daños causados a los activos cubiertos por la póliza contratada.
31.12.- En ningún caso la Concesionaria podrá ceder las pólizas contratadas sin autorización previa y expresa de la Concedente, de conformidad lo previsto en el Pliego y este contrato.
31.13.- Dada la importancia que tiene la correcta valoración de lo asegurado, para evitar situaciones de infraseguro o sobreaseguramiento, durante su plazo de vigencia de las pólizas y conforme al estado de desarrollo del contrato, cada parte firmante podrá solicitar a la otra parte el incremento del valor del seguro, si así resulta aconsejado por especialistas en la materia especialmente contratados para evaluar la adecuación del mismo a los fines y correcta cobertura de los riesgos a que se destina; o aceptar un monto menor a asegurar, basada en informe similar al antes expresado y con los correspondientes avalúos que garanticen y fundamenten fehacientemente tal modificación. En principio, se adoptará el criterio de valor de reposición para las valoraciones.
31.14.- Los seguros contratados deberán renovarse con una anticipación de noventa (90) días antes de su vencimiento, y mantenerse vigentes, en lo que fuere procedente, hasta la reversión de los bienes de la Concesión, en los términos previstos en la Legislación Vigente y el presente Contrato. En caso de que se constatare que las pólizas constituidas por la Concesionaria y/o los seguros de los subcontratistas no estuvieren vigentes, la Concedente requerirá a la concesionaria para que se proceda a la correspondiente renovación, en un plazo máximo de dos (2) días hábiles. En caso de que la Concesionaria no procediere conforme a dicha petición, tal circunstancia constituirá falta muy grave a todos los efectos
previstos en este Contrato.
31.15.- La Concesionaria, deberá acreditar anualmente –a partir del momento de la Toma de Posesión, en el primer año, y antes del treinta (30) de enero de cada año, para los años sucesivos-, en forma fehaciente, todas las pólizas de las cuales es titular, individualizando a la compañía aseguradora, el riesgo asegurado, el alcance de la cobertura, las exclusiones y límites, la fecha de caducidad de las mismas, el pago de las primas realizados, las reclamaciones hechas durante el año anterior, y en general, todas las condiciones de las pólizas contratadas. Dicha información deberá ser acompañada de un certificado emitido por la compañía aseguradora indicando que la Concesionaria ha cumplido durante el año anterior con los términos previstos en su respectivo contrato de seguro.
Sin perjuicio de ello, en cualquier momento, en el marco de la ejecución de las actividades de control, la Concedente podrá requerir a las compañías aseguradoras, a través de la Concesionaria, la exhibición de las constancias que acrediten la vigencia y cobertura de las pólizas contratadas tanto por éste como por sus subcontratistas.
31.16.- La Concedente podrá, en cualquier momento durante la vigencia de la Concesión, requerir a la Concesionaria, la presentación de estos seguros en plena vigencia, tanto los que corresponden a dicha Sociedad, como a sus subcontratistas.
CAPÍTULO NOVENO.- REGIMEN AMBIENTAL
CLAUSULA TRIGESIMA. SEGUNDA- ESTÁNDARES AMBIENTALES-
32.1.- La Concesionaria, desde el inicio de la concesión, y en el marco de las obligaciones prevista en La Legislación Aplicable y en el presente Contrato de Concesión, deberá cumplir con todas las medidas de control ambiental para la Operación y Mantenimiento de las instalaciones actuales de los espacios concesionados establecidos en el Pliego de Selección, correspondiente a la Ficha Ambiental y Plan de Manejo Ambiental aprobado por oficio Xx. XXX-XXXXXX-0000-0000 por el Ministerio del Ambiente a la APM para el Proyecto “Operación, Mantenimiento y Obras de Infraestructura Complementarias del Puerto de Manta” que está vigente actualmente.
32.2.- En el Pliego de Selección, se adjunta el “Estudio de impacto ambiental ex‐post por la operación, mantenimiento y obras de infraestructura complementarias del Puerto de Manta”, donde en el capítulo 8, se describen las medidas a las que se hace referencia en el inciso anterior.
32.3.- Para casos de emergencia ambiental de contaminación acuática, la Concesionaria deberá establecer planes de contingencia en coordinación con la Superintendencia del Terminal Petrolero de La Libertad y las Autoridades Ambientales competentes en el ámbito nacional. Entre otros, deberá disponer de equipos para prevención y manejo de derrames en el mar, debidamente aprobadas por la autoridad competente, de acuerdo al Plan Nacional de Contingencia vigente para enfrentar derrames de hidrocarburos y/o sustancias nocivas, en el área marítima, costera, fluvial y lacustre.
32.4.- La Concesionaria deberá implementar un Sistema de Gestión Ambiental debidamente certificado, en base a la norma ISO 14000, en un plazo de 24 meses, contados a partir de la fecha de inicio de la concesión.
CAPÍTULO DECIMO.- CONTROL DE LA CONCESIÓN
CLAUSULA TRIGESIMA TERCERA.- PRINCIPIO GENERAL APLICABLE.-
33.1.- La Concedente dispondrá de las más amplias facultades de fiscalización y control en materia técnica, operativa, legal, contable y económico/financiera sobre la gestión del Concesionario, así como sobre los bienes, obras, e instalaciones afectados a la ejecución de las actividades objeto del Contrato; estando facultada para ejecutar los controles pertinentes e instrumentar los procedimientos que estime adecuados para el logro de esa finalidad, con las limitantes que establezca el Pliego de Selección, este contrato y la Legislación Aplicable.
33.2.- Las facultades de control antes referidas, se entenderán sin perjuicio de otras que de conformidad con sus competencias, les estén dadas a otras autoridades nacionales con atribuciones sobre la actividad del Concesionario.
33.3.- Para el cabal ejercicio de las funciones de control puestas a su cargo de conformidad con la normativa vigente, la Concedente, elaborará los manuales de procedimientos correspondientes, así como las metodologías apropiadas a dichos efectos.
CLÁUSULA TRIGESIMA CUARTA.- RECTORÍA, ADMINISTRACIÓN, SUPERVISIÓN Y FISCALIZACIÓN
34.1.- Durante la Fase I el Estado Ecuatoriano realizará las obras de la primera ampliación, que entrarán en servicio al inicio de la Fase II de la Concesión. De igual forma, y en caso de darse las condiciones necesarias, la Concesionaria deberá realizar las obras de la segunda ampliación, que entrarán en servicio al inicio de la Fase III de la Concesión. Complementariamente, y de forma genérica, la Concesionaria deberá proveer las instalaciones y equipamientos requeridos en las Fases II y III.
34.2.- El control y fiscalización de todas estas actuaciones, así como el control y fiscalización propio de la activad de la Concesionaria serán realizados por parte de un equipo conformado por un “Administrador del Contrato” de Concesión, un “Supervisor” de estudios y un “Fiscalizador” de obras, instalaciones y equipamientos”
34.3.- El representante legal de la APM designará a la “Unidad Administrativa”, que actuará como “Administrador del Contrato de Concesión” durante la vigencia de dicha delegación.
Este “Administrador del Contrato de Concesión” solicitará al MTOP que designe un “Supervisor” de estudios, aceptando o rechazando a la persona designada. Este Supervisor se encargará de revisar los diseños de ingeniería de las infraestructuras de su responsabilidad o de propuestas alternativas de la superestructura del puerto, así como de las instalaciones y equipamientos propuestos por la Concesionaria, para validar que son acordes al Contrato de Concesión, a los principios de diseño de Ecuador (normativa técnica de referencia), a los estándares del sector y a la oferta que haya presentado al Concurso Público Internacional objeto de este Pliego.
34.4.- Adicionalmente, el Ministerio de Transporte y Obras Públicas designará un “Fiscalizador” externo que velará por el correcto progreso de las actividades de obra, instalación y emplazamiento de los equipos.
CLÁUSULA TRIGESIMA QUINTA.- ADMINISTRADOR DEL CONTRATO DE CONCESIÓN
35.1.- La Concedente designará como “Administrador del Contrato de Concesión” a la Unidad Administrativa de “XXXXXXXXXXXXXXXXX”, la misma que será la encargada de controlar el cumplimiento de todas las obligaciones derivadas de la Legislación Vigente, el Pliego y el presente Contrato por parte de la Concesionaria. Dicha Unidad, actuará en nombre y representación de la Concedente y asumirá todas las responsabilidades y obligaciones que se le asignen en virtud del presente instrumento.
35.2.- Dicha Unidad ejercerá las acciones del caso y adoptará las medidas que fueren necesarias, para evitar retrasos y/o incumplimientos por parte de la Concesionaria, así como también, propondrá la imposición de multas y sanciones a las que hubiere lugar, de conformidad con el Régimen Sancionador establecido en el presente instrumento.
35.3.- Además de lo señalado en los párrafos precedentes, el “Administración del Contrato de Concesión” tendrá la obligación de velar por la actuación de la “Fiscalización Externa” de acuerdo con las especificaciones constantes en el Pliego y en el propio Contrato, procediendo a la coordinación de sus actuaciones.
CLÁUSULA TRIGESIMA SEXTA.- SUPERVISOR DE ESTUDIOS
36.1.- La Supervisión de las actuaciones de diseño de infraestructuras, instalaciones y equipamientos del puerto (supervisión de estudios), a realizar por parte de la Concesionaria, en todas las fases y etapas de desarrollo del Puerto. En concreto, el Supervisor se encargará de revisar los diseños de ingeniería de las infraestructuras de su responsabilidad o de propuestas alternativas de la
superestructura del puerto, así como de las instalaciones y equipamientos propuestos por la Concesionaria, para validar que son acordes al Contrato de Concesión, a los principios de diseño de Ecuador (normativa técnica de referencia), a los estándares del sector y a la oferta que haya presentado al Concurso Público Internacional objeto de este Pliego.
El Supervisor de Estudios, será designado por el MTOP a petición de APM.
CLÁUSULA TRIGESIMA SEPTIMA.- FISCALIZACIÓN EXTERNA
37.1.- El MTOP, con sujeción a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, contratará una Empresa Fiscalizadora para cada etapa del Contrato de Concesión, que actuará en calidad de “Fiscalizador Externo”. El Fiscalizador Externo velará por la correcta ejecución de las obligaciones derivadas del presente Contrato, a fin de que las obras se realicen de acuerdo a los diseños definitivos, especificaciones técnicas, cronogramas de trabajo y normas técnicas aplicables. El Fiscalizador Externo será seleccionado por el MTOP tanto para las actuaciones de la primera como para la segunda ampliación que será ejecutada por la Concesionaria, en cuyo caso, el presupuesto de la fiscalización externa estará incluido como una partida del presupuesto de obra, y por lo tanto, deberá ser pagado por parte de la Concesionaria, bajo autorización previa del MTOP.
37.2.- Para el cálculo del costo de la fiscalización externa de la 2ª ampliación, el MTOP facilitará a la Concesionaria los costos ordinarios de estas actuaciones, que en cualquier caso, estarán en línea con los costos de fiscalización de la primera ampliación ejecutada directamente por el MTOP
CLÁUSULA TRIGESIMA OCTAVA.- DEBER DE COLABORACIÓN POR PARTE DE LA CONCESIONARIA
38.1.-La Concesionaria, sus accionistas, administradores, directores, representantes, asesores y personal dependiente en general, estarán obligados a colaborar, en lo que razonablemente les fuere posible, en las tareas de control que realice la Concedente y en relación a actos o hechos en los que hubiere estado involucrada, debiendo en este sentido:
i. Suministrar la información requerida en forma veraz, suficiente y oportuna;
ii. No ocultar o hacer desaparecer cualquier información, elemento o medios de prueba referentes a los actos o hechos investigados;
iii. Permitir y facilitar a los funcionarios o personas autorizadas por la Concedente, para llevar a cabo actuaciones de inspección, el acceso libre e irrestricto a locales, bienes y equipos en general, de propiedad de la Concesionaria o de terceros pero utilizados por ésta;
iv. Exhibir libros, comprobantes, y documentación en general referente al objeto de la investigación;
v. Concurrir a prestar declaraciones o testimonios cuando su presencia sea requerida por la Concedente a tales efectos y en cualquier instancia; y
vi. Colaborar en cualquier forma que sea requerida con los funcionarios competentes de la Concedente o sus delegados, a efectos de que éstos puedan cumplir, eficaz y eficientemente con sus cometidos, no impidiendo ni obstaculizando sus tareas, ni el acceso a personas, informaciones o lugares.
38.2.-. El incumplimiento u omisión de la obligación referida en la presente cláusula será considerada falta grave y será sancionada conforme lo prescrito en el Régimen Sancionatorio contenido en el presente Contrato.
CLÁUSULA TRIGESIMA NOVENA.- EVALUACIONES DE DESEMPEÑO.-
39.1.- Sin perjuicio de las actuaciones de control que con carácter de permanente debe ejercer conforme el presente Contrato y la Legislación Aplicable, la Concedente, procederá a realizar anualmente una evaluación integral para verificar el grado de cumplimiento de las obligaciones
contractuales a las que está sometida la Concesionaria en virtud del presente instrumento.
39.2- Dicha evaluación será realizada a través de una auditora externa, para el efecto contratada por APM la auditoría externa, y cuyos resultados, deberán aportar a ambas partes del o los resultados e indicadores de esta evaluación, sin perjuicio de la potestad de la Concedente, de tomar directamente sus propias informaciones.
39.3.- En cada evaluación, que deberá realizarse bajo metodologías generalmente admitidas para una “due dilligence” técnica y comercial de la Concesión, se estudiarán y compararán lo actuado, en relación a las obligaciones contenidas en el Pliego, la Oferta y el Presente Contrato.
39.4.- Lo antes indicado, no coarta el derecho de la Concedente de contratar cualquier otra auditoría que considere pertinente para ejercer su rol de control de la concesión.
CLÁUSULA CUADRAGESIMA.- INFORMES DE LA CONCESIONARIA
40.1.- La Concesionaria queda obligada a entregar a la Concedente, cuanta información le sea requerida en relación con el cumplimiento de estipulaciones xxx Xxxxxx y el presente Contrato, así como a aceptar los controles que correspondan a la Concedente u otras entidades públicas, conforme a lo previsto en este contrato y en la Legislación Aplicable.
40.2.- Lo anterior no supone que se vulnere ningún derecho de confidencialidad de la Concesionaria en relación con sus operaciones comerciales, ni ocasionar innecesarios trastornos en las operaciones portuarias, ni en la organización de la Concesionaria. En caso de surgir discrepancias entre las partes, con relación a la forma, contenido u otros extremos de lo solicitado, se estará al procedimiento de resolución de controversias previsto en el Pliego y el presente Contrato.
40.3.- La Concesionaria, deberá entregar trimestralmente un informe de las operaciones del Puerto en relación al trimestre anterior, el que incluirá la siguiente información:
i. Toda operación y trabajo de mantenimiento significativo llevados a cabo, haciendo referencia específica a cualquier requerimiento inusual o imprevisto y las razones de los mismos, como también el plan de operación y trabajo de mantenimiento de importancia previstos para el siguiente trimestre;
ii. Informaciones de situación e incidencias de seguridad del puerto; Datos sobre accidentes ocurridos, e información relativa a cualquier daño al medio ambiente que se hubiere generado en el Puerto, incluyendo posibles derrames e incendios;
iii. El monto de valores facturados por los subcontratistas, operadores y administradores contratados por la Concesionaria, en relación con los subcontratos que se permiten y el monto total facturado por concepto de precios, cobros y cargos a los clientes durante el respectivo trimestre; todo ello a efectos estadísticos;
iv. Informe de las demás operaciones realizadas por la Concesionaria, que estuviere habilitada a realizar de conformidad con lo estipulado en Pliego y este contrato.
40.4.- De igual manera la Concesionaria, deberá presentar una vez al año, un informe de Actualización de los Seguros y Garantías presentadas.
CLÁUSULA XXXXXXXXXXXX PRIMERA-. PROTECCIÓN DE LOS USUARIOS
41.1.- La Concedente, promoverá, a través de las competencias y potestades a su cargo, la adecuada protección de los intereses básicos de los usuarios de los diferentes tipos de servicios provistos por la Concesionaria en el marco de la Concesión otorgada.
41.2. Los usuarios que se sientan afectados por cualquier actuación de la Concesionaria en el marco de la Concesión que en virtud del presente contrato le es otorgada, podrán presentar los reclamos de los que se crean asistidos, que versen entre otras, sobre:
a. La calidad y oportuna prestación de los servicios que brinda la Concesionaria en el área afectada a la Concesión:
b. Daños o pérdidas en perjuicio de los usuarios, originados como consecuencia con los servicios portuarios provistos por la Concesionaria;
c. Incorrecta aplicación de las tarifas por los servicios portuarios provistos por la Concesionaria;
d. Información Incompleta, Incorrecta y/o defectuosa que proporcione la Concesionaria a sus los usuarios con respecto a los precios, tarifas o condiciones de los servicios portuarios;
e. El acceso a la infraestructura portuaria, o que limiten el acceso individual a los servicios que provee la Concesionaria;
f. La incorrecta por la inadecuada aplicación de los principios sobre los principios xx xxxx competencia;
g. La incorrecta por la inadecuada aplicación de los lineamientos de la política portuaria nacional;
h. Inadecuada u nula aplicación de los principios constitucionales y de la Normativa Sectorial Portuaria sobre la eficiencia; calidad; accesibilidad, responsabilidad; continuidad y productividad en la prestación de los servicios portuarios; y,
i. En general, los que se presenten como consecuencia de los servicios y operaciones contemplados en el presente Contrato y la Legislación Aplicable.
CAPITULO DECIMO PRIMERO.- REGIMEN LABORAL
CLÁUSULA XXXXXXXXXXXX SEGUNDA.- CONTRATACIÓN DE PERSONAL
42.1.- La Concesionaria podrá contratar libremente al personal que considere necesario para cumplir con las obligaciones derivadas del presente Contrato, los cuales deberán contar con una adecuada calificación para el normal desenvolvimiento de su trabajo en condiciones de seguridad para ellos mismos, para los bienes de la Concedente y para los usuarios. En la medida de lo posible, procurará la contratación de empleados ecuatorianos.
42.2.- La Concesionaria asume frente a la Concedente, la calidad de empleador respecto de todo el personal y funcionarios que operen y/o presten sus servicios de cualquier naturaleza en las Terminales Concesionadas.
42.3.- La Concesionaria no tendrá obligación de contratar a los trabajadores actuales, contratistas o empresas prestadoras de servicios en las Terminales Concesionadas, que hayan sido contratadas por APM, ni pagar a éstos indemnización relativa a la terminación de sus contratos de trabajo, acaecida en forma anterior, simultánea o posterior a la Fecha de Inicio de la Concesión. Se exceptúa de esta disposición la contratación de operadores debidamente habilitados por la Subsecretaría de Puertos y Transporte Marítimo y Fluvial y con permiso de operación para la prestación de servicios portuarios, durante la Fase I de operación de las terminales.
42.4.- En el caso que la Concesionaria seleccione empleados que pertenezcan o se encuentren en la nómina de la APM, dicho personal deberá haber finiquitado previamente su relación laboral para celebrar voluntariamente un nuevo contrato de trabajo con la Concesionaria, no existiendo continuidad de ninguna especie, y a ningún efecto, entre ambas, relaciones jurídicas laborales. En consecuencia, la Concesionaria no responderá por pago alguno relacionado con las liquidaciones e indemnizaciones que reciban o deban recibir los trabajadores que han terminado en forma anterior, simultánea o posterior, a la fecha de transferencia, su relación laboral o contractual de cualquier tipo con la Concedente.
42.5.- En las relaciones con su personal, la Concesionaria deberá cumplir con la Legislación Vigente y todas las Normas emanadas del órgano rector en materia laboral, particularmente a las normas
laborales, salud ocupacional y de seguridad social aplicada en el Ecuador para la actividad privada.
42.6.- La Concesionaria asumirá también las obligaciones de carácter social previstas en la legislación nacional.
42.7.- El Estado Ecuatoriano, ninguna de sus instituciones o dependencias, ni APM, serán responsables de las obligaciones patronales, laborales, ni de ninguna especie, adquiridas por la Concesionaria con el personal del cual sea responsable en el cumplimiento de la Concesión, ni siquiera al momento de la terminación de la misma por cualquier causa, siendo dichas obligaciones de exclusiva responsabilidad y cargo de la Concesionaria.
CLÁUSULA CUADRAGESIMA TERCERA.- RESPONSABILIDAD DE LA CONTRATACIÓN
43.1.- La Concesionaria, será la única responsable de la contratación de trabajadores, técnicos, especialistas, contratistas, o subcontratistas, y demás personal, para la realización del objeto del Contrato de Concesión.
43.2.- En el supuesto que APM resulte objeto de demanda, reclamo o interdicción motivada por acciones de personal contratado por la Concesionaria o del cual esta sea responsable ante APM, la Concesionaria se obliga, sin reservas, a mantener indemne a la Concedente; y de ser necesario, resarcirle de todo perjuicio, erogación e indemnización que se viere obligado a asumir.
CLÁUSULA CUADRAGESIMA CUARTA.- ACCESO A INFORMACIÓN
44.1.-La Concesionaria deberá permitir a la Concedente, el acceso a toda la información que ésta pueda requerir para determinar si está cumpliendo o ha cumplido con las normas legales en materia laborales o de seguridad social vigentes y aplicables.
CLÁUSULA CUADRAGESIMA QUINTA.- CONFLICTOS LABORALES
45.1.- En el evento que la Concesionaria sufra una huelga u otro conflicto laboral con sus trabajadores, deberá procurar la no interrupción ni menor calidad del servicio y hará esfuerzos razonables para resolver tal situación, manteniendo a la Concedente informada de las acciones realizadas para superar tal situación irregular.
CLÁUSULA CUADRAGESIMA SEXTA.- CAPACITACIÓN
46.1.- Al contratar su personal, el Concesionario tomará especialmente en consideración el desarrollo y capacitación técnica del mismo, de manera de aumentar la productividad, mejorar permanentemente la calidad del servicio, y adaptar a los empleados y trabajadores a la modernización tecnológica y comercial de la gestión portuaria.
CLÁUSULA CUADRAGESIMA SEPTIMA.- EFECTOS SOBRE LAS RELACIONES LABORALES DE LA CONCESIONARIA AL TÉRMINO DE LA CONCESIÓN.-
47.1. A la finalización de la Concesión, cualquiera fuere su causa, la Concesionaria deberá mantener el personal idóneo y suficiente hasta la transferencia de la Concesión, de modo tal, que garantice la continuidad del servicio, sin perjuicio de la obligación de la Concesionaria de cumplir las Legislación Vigente, con relación al finiquito de las relaciones laborales mantenidas con el personal en general, y con el que deba permanecer temporalmente.
47.2.- La Concesionaria no transferirá a su sucesor, ningún pasivo laboral.
47.3.- Sin perjuicio de la debida liquidación, el personal será puesto a disposición de la APM o la sociedad u organismo que haya sido designada para continuar con la provisión de actividades y servicios objeto de este Contrato, a los efectos de que eventualmente se implemente su nueva
contratación, en las condiciones que acuerde el nuevo prestador.
47.4.- La intención de mantener la continuidad del personal, no implicará el traspaso total o parcial de la plantilla de la Concesionaria saliente a la APM, o a un nuevo Concesionario o prestador.
47.5.- La Concesionaria asumirá el pago de todas las obligaciones, retribuciones e indemnizaciones, en especial las adeudadas al personal por licencias u otros derechos no gozados, causados o devengados con anterioridad a la fecha de transferencia del servicio motivada por la extinción, y sus consecuentes cargas sociales.
47.6.- La Concesionaria será la única responsable en caso de juicios o litigios con el personal liquidado a su cargo.
CAPITULO DECIMO SEGUNDO.- REGIMEN SANCIONATORIO CLÁUSULA CUADRAGESIMA OCTAVA.- DE LAS INFRACCIONES.-
48.1. Constituyen infracciones para efectos de este Contrato, las acciones u omisiones cometidas por la Concesionaria, que vayan en contra de las condiciones previstas en el Pliego, la Oferta, PDM y el presente Contrato, que pudiendo y debiendo ser previstas por ésta, se verifican por negligencia, imprudencia, impericia o por inobservancia de las disposiciones contenidas en los instrumentos antes citados y la Legislación Aplicable.
48.2.- La potestad sancionatoria de la Concedente surge de lo dispuesto en la Legislación Aplicable y el presente Contrato, por lo que, la Concesionaria, acepta someterse al régimen sancionatorio previsto en la presente Capítulo.
CLÁUSULA CUADRAGESIMA NOVENA.- TIPOS DE INFRACCIONES.-
Las infracciones establecidas en este Contrato, acorde con su gradación, se clasifican, en leves, graves y muy graves, con sujeción a los criterios que se indican en los apartados siguientes:
49.1.- INFRACCIONES LEVES.- Se consideran infracciones leves pata efectos de este Contrato, cualquier acción u omisión de la Concesionaria que constituya un incumplimiento contractual y que no conste expresamente tipificada como Infracción Grave o Muy Grave en el Pliego o en el presente instrumento, entre otras, se consideran tales:
i. Atrasos superiores a diez (10) días en el cumplimiento de la obligación de notificación por parte de la Concesionaria a la Concedente, en aquellos en los que se establezca la obligación de notificación previa para la ejecución de ciertos actos u operaciones, contados a partir del día siguiente de la fecha prevista para la notificación a cargo de la Concesionaria.
ii. La existencia de atrasos superiores a cinco (5) días en la presentación a la Concedente, de la información que está obligada a proporcionar conforme a lo previsto en el Pliego y el presente Contrato; contados a partir del día siguiente de la fecha prevista como plazo máximo para su presentación por la Concesionaria.
iii. Incumplimientos al Pliego, Oferta o Contrato que puedan ser subsanados sin que éstos incumplimientos alteren las operaciones propias a desarrollar en la vía, la prestación de los servicios o afecten o pongan en grave peligro a las personas, medio ambiente, bienes afectados a la Concesión.
iv. Las demás que consten tipificadas como leves en el Pliego y en este Contrato.
49.2.- INFRACCIONES GRAVES.- Se consideran infracciones graves para efectos de este Contrato, cualquier acción u omisión de la Concesionaria que constituya un incumplimiento contractual y que no conste expresamente tipificada como Muy Grave en el Pliego o en el presente
instrumento, entre otras, se consideran las siguientes:
i. La reincidencia en el cometimiento de cualquiera de las infracciones tipificadas en este Contrato como leves;
ii. Tratándose de un incumplimiento subsanable, calificado como infracción leve, la falta de subsanación del mismo por la Concesionaria dentro del plazo de los quince (15) días contados a partir de la fecha prevista como plazo máximo para ello en la notificación por escrito de la Concedente en la que se requiera la subsanación del incumplimiento.
iii. El hecho de que la Concesionaria, sus socios y/o representantes, entidades vinculadas o controlantes, con culpa, dolo o negligencia, suministraren datos falsos, ocultaren o hicieren desaparecer medios de prueba, no permitieren la inspección de documentos, libros y demás información, o impidieren, obstaculizaren o no colaboraren de cualquier otra forma con los funcionarios competentes designados por la Concedente a efectos de que éstos puedan cumplir, eficaz y eficientemente con sus obligaciones de supervisión, regulación y control sobre la actividad de la Concesionaria.
iv. Con excepción de los incumplimientos de los indicadores de limpieza y estructuras, la reincidencia en la comisión de una determinada infracción leve antes del plazo previsto para su prescripción.
v. La ejecución por la Concesionaria de obras sin autorización de la Concedente.
vi. Los incumplimientos de cláusulas contractuales y/o cambios tecnológicos que afecten la calidad del servicio en materia de actos en los que se requiera la previa y expresa autorización de la Concedente para su validez; excepto cuando para aquéllos se hubiere previsto expresamente otro tipo de sanciones.
vii. Las demás que consten tipificadas como graves en el Pliego y el presente Contrato.
49.3.- INFRACCIONES MUY GRAVES.- Se consideran infracciones muy graves para efectos de este Contrato, aquellas acciones u omisiones de la Concesionaria y que por su gravedad, son calificadas como perjudicial para el normal desarrollo de la Concesión, encontrándose entre éstas:
i. La reincidencia en el cometimiento de cualquiera de las infracciones tipificadas en este Contrato como Graves;
ii. Las especificadas como tal en forma expresa en el Pliego y este Contrato.
iii. El incumplimiento en el mantenimiento de la vigencia de la garantía de fiel cumplimiento del contrato y de los seguros exigidos en el Pliego y contrato.
iv. El incumplimiento del mantenimiento de los Bienes de la Concesión, que provocare problemas o interferencias graves en el cumplimiento de ratios o parámetros de eficiencia determinados en el Pliego, en la Oferta y en el Contrato, o significare una pérdida de valor que afecte a los activos que deben ser reintegrados al Concedente.
v. Cualquier situación que como consecuencia de la operación de la Concesionaria, ocasiones una afectación al medio ambiente o a las personas;
vi. Las demás que se hayan estipulado como muy graves o gravísimas en condiciones específicas, tanto en el Pliego como en el presente Contrato.
CLÁUSULA CUADRAGESIMA OCTAVA.- TIPOLOGÍA DE SANCIONES
Para efectos de este Contrato, se considerarán las siguientes tipologías de sanciones a ser aplicadas, una vez comprobado el cometimiento de una determinada infracción.
49.1.- EN EL CASO XX XXXXXX LEVES:
i. Amonestación escrita, que procederá sólo cuando el infractor carezca de antecedentes en la comisión xx xxxxxx de la misma naturaleza;
ii. Multa de entre mil quinientos Dólares de los Estados Unidos de América (USD 1.500) y cinco mil Dólares de los Estados Unidos de América (USD 5.000).
49.2.- EN EL CASO XX XXXXXX GRAVES:
i. Multa de entre diez mil Dólares de los Estados Unidos de América (USD 10.000) y treinta y cinco mil Dólares de los Estados Unidos de América (USD 35.000);
49.3.- EN EL CASO XX XXXXXX GRAVÍSIMAS O MUY GRAVES:
i. Multa de entre cuarenta mil dólares de los Estados Unidos de América (USD 40.000) y cien mil dólares de los Estados Unidos de América (USD 100.000);
ii. Intervención de la Concesión, en caso de que habiéndose aplicado la sanción referida en el numeral precedente y ordenado una determinada conducta a dicha sociedad, la misma no hubiere sido cumplida por ésta dentro del plazo previsto para ello en la resolución respectiva de la entidad de control. La referida Intervención se hará por parte de la Concedente y se llevará a cabo en los términos y condiciones establecidos en el presente Contrato. Dicha intervención se mantendrá en tanto subsista la falta que dio lugar a la aplicación de esta sanción, con la excepción prevista en el párrafo siguiente.
Transcurrido un plazo de 90 (noventa) días desde la vigencia de la medida de intervención adoptada, y si aún se mantuviere o incluso reiterare el incumplimiento que dio lugar a la aplicación de la sanción referida en el literal precedente, procederá el inicio del
procedimiento sancionador por incumplimiento de Contrato, que implique la terminación unilateral del mismo, la cual deberá adoptarse previo agotamiento del proceso de resolución de conflictos del contrato y tendrá, en cualquier caso, todos los efectos previstos para los supuestos de terminación unilateral por causas imputables a la Concesionaria, su personal o sus subcontratistas.
iii. Iniciación inmediata del proceso de resolución del Contrato de Concesión, en caso de incumplimientos contractuales que así hayan sido tipificados en la cláusula correspondiente de este instrumento. La resolución operará a partir del momento en que la sanción sea firme, una vez terminados los procedimientos admitidos en el presente contrato;
iv. En caso de reincidencia, las multas tendrán el doble del valor de lo indicado precedentemente;
v. Mientras no esté firme la sanción a que refiere el párrafo anterior, y en los casos en que así quede determinado en las cláusulas contractuales, la Concedente, procederá a la Intervención de la Concesión en los términos establecidos en este Contrato.
Las sanciones que por la comisión de las infracciones tipificadas en el presente Contrato, aplique la Concedente, deberán guardar la debida proporcionalidad y congruencia respecto del impacto del acto, hecho u omisión cometido
CLÁUSULA QUINCUAGESIMA.- CRITERIOS PARA LA DETERMINACIÓN DE SANCIONES.-
50.1.- Para la determinación de la sanción aplicable a un determinado tipo de infracción, se tendrán especialmente en cuenta los siguientes factores, en lo que fuere aplicable:
i. La gravedad de la infracción;
ii. La cuantía del beneficio económico obtenido por la Concesionaria y/o sus accionistas, personas vinculadas o controlantes como consecuencia de la comisión de la infracción;
iii. El lapso durante el cual se verificó el incumplimiento;
iv. Los perjuicios ocasionados a los usuarios, la Concedente y terceros en general;
v. El impacto ambiental de la infracción;
vi. El grado de intencionalidad de los representantes de la Concesionaria en la comisión de la infracción.
vii. Los antecedentes de la Concesionaria en cuanto al cumplimiento y a la no imposición de
sanciones anteriores.
CLÁUSULA QUINCUAGESIMA PRIMERA.- PRESCRIPCIONES.-
51.1.- PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN.- La acción de juzgamiento por parte de la Concedente, respecto de las infracciones previstas y sancionadas en este Contrato, prescribirá en los plazos siguientes:
i. Las infracciones leves, en sesenta (60) días, contados desde el día siguiente en que APM tuvo conocimiento del cometimiento de la infracción;
ii. Las infracciones graves, prescribirán en noventa (90) días, contados desde el día siguiente en que APM tuvo conocimiento del cometimiento de la infracción; y,
iii. Las Infracciones Muy Graves, prescribirán en ciento veinte (120) días, contados desde el día siguiente en que APM tuvo conocimiento del cometimiento de la infracción.
51.2.- PRESCRIPCIÓN DE LAS SANCIONES.- Las sanciones que hubieren sido impuestas por la Concedente como consecuencia del cometimiento de alguna de las infracciones tipificadas en el este Contrato, prescribirán en los plazos siguientes:
iv. Las sanciones por infracciones leves, en noventa (90) días, contados desde el día siguiente en que quedó ejecutoriada la resolución sancionatoria;
v. Las sanciones por infracciones graves en ciento veinte (120) días, contados desde el día siguiente en que quedó ejecutoriada la resolución sancionatoria; y,
vi. Las sanciones por infracciones muy graves en ciento ochenta (180) días, contados desde el día siguiente en que quedó ejecutoriada la resolución sancionatoria.
51.3.- INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN.- La prescripción tanto de la acción como de la sanción, se interrumpe al cometer el infractor otra infracción que esté sancionada con igual o mayor pena.
CLÁUSULA QUINCUAGESIMA SEGUNDA.- PROCEDIMIENTO PARA LA DETERMINACIÓN LA INFRACCIÓN Y APLICACIÓN DE LA SANCIÓN
52.1.- Previo a que la Concedente imponga alguna sanción a la Concesionaria, se le deberá notificar de la resolución sancionatoria luego de haber instaurado previamente un proceso administrativo conducente a la determinación del acto u omisión imputados.
52.2.- La referida notificación a la Concesionaria, constituirá el auto inicial del proceso y en ella, se le indicará la infracción presuntamente cometida por ésta, indicándole además la obligatoriedad de señalar casilla o domicilio para notificaciones, precisando la validez de notificaciones electrónicas.
52.3.- La Concesionaria dentro del término de los diez(10) días hábiles siguientes a la notificación del auto inicial del referido proceso, deberá efectuar sus descargos, indicándole además la obligatoriedad de señalar casilla o domicilio para notificaciones, precisando la validez de notificaciones electrónicas.
52.4.- En el evento que la Concedente, luego de rebosar y analizar los descargos presentados por la Concesionaria, no encuentre elementos suficientes para continuar con el proceso, dispondrá su archivo, notificándole de lo actuado a la Concesionaria.
52.5.- a ello, una vez recibida la contestación al auto inicial y los demás documentos que la Concesionaria considere deben agregarse, se abrirá el periodo de prueba que no será inferior a un término xx xxxx (10) días ni superior a veinte
(20) días.
52.6.- La correspondiente resolución a la que hubiere lugar dentro del proceso seguido por la
Concedente, será expedida por ésta en un plazo que no podrá exceder los 60 días, previo agotamiento de todas las etapas procesales, incluida la realización de la audiencia antes de resolver siempre y cuando esta haya sido peticionada por la concesionaria dentro del término probatorio, respetándose en todo momento el debido proceso establecido en la Constitución y la Legislación Aplicable.
52.7.- Cuando se haya identificado un posible incumplimiento contractual, antes del inicio del expediente, la concedente deberá correr traslado con el informe que precede al inicio del expediente, elaborado por el área o departamento encargado de realizar el control a la concesionaria, con el objeto de que, sin necesidad de que se abra un expediente, la presunción quede subsanada o se mantenga y posterior al proceso se imponga su consecuente sanción”
CLÁUSULA QUINCUAGESIMA TERCERA- REINCIDENCIA EN EL COMETIMIENTO DE INFRACCIONES
53.1.- A los efectos de la aplicación del régimen sancionatorio previsto en este Contrato y sin perjuicio de la impugnación de la multa, con excepción de incumplimiento de indicadores de calidad y servicio, se entenderá que el infractor ha incurrido en reincidencia cuando acumulare 2 (dos) o más faltas, dentro de los siguientes períodos:
a. Seis (6) meses, para las faltas leves;
b. Tres(3) años, para las faltas graves; y
c. Cuatro (4) años, para las faltas muy graves.
53.2.- Para el caso de incumplimiento de indicadores de calidad y servicio en falta leve, grave o muy grave, se considerará reincidencia, cuando ya se hubiera establecido una multa, y la Concesionaria continuare incumpliendo luego de Seis (6) meses de establecida.
CLÁUSULA QUINCUAGESIMA CUARTA.- RECAUDACIÓN Y AJUSTE DE MULTAS
54.1.- Para la recaudación de las multas y sin perjuicio de la potestad coercitiva de la se vea asistida la Concedente, así como de otras acciones a que haya lugar, se podrá hacer uso de la garantía de Fiel Cumplimiento del Contrato si, transcurridos treinta
(30) días de impuesta la multa, ésta no hubiere sido abonada por el infractor.
54.2.- Las multas referidas precedentemente serán recaudadas por la Concedente.
54.3.- La cuantía de las multas establecidas en el presente Capítulo, serán revisadas anualmente de acuerdo al Producto Interno Bruto Nominal o cualquier otra entidad que en el futuro se creare para asumir sus competencias.
CLÁUSULA QUINCUAGESIMA QUINTA.- XXXX
55.1.- La xxxx operará tanto para la Concesionaria, como para la Concedente según el caso, por no cumplir con las obligaciones a su cargo o por hacer algo contrario a lo estipulado o por no hacer algo a lo que se esté obligado, luego de haber sido notificada por la contraparte respectiva, de forma fehaciente, en plazo xx xxxx (10) días contados a partir de la fecha de la notificación respectiva.
CAPÍTULO DECIMO TERCERO.- TERMINACIÓN Y EXTINCIÓN DE LA CONCESIÓN.- CLÁUSULA QUINCUAGESIMA SEXTA.- CAUSALES DE TERMINACIÓN
56.1.- El contrato terminará por las causales a continuación detalladas:
a. El vencimiento del plazo señalado para su vigencia o el de sus prórrogas en su caso;
b. La declaratoria de Caducidad del Contrato, en los casos y en la forma prevista en este Contrato;
c. La resolución del Contrato, por incumplimiento de la Concedente en los términos xxx Xxxxxx y del Contrato, en los casos y en la forma prevista en este Contrato;
d. La terminación unilateral de la concesión resuelta por la Concedente, por razones de interés público, en los términos previstos en este Contrato;
e. La imposibilidad de cumplimiento del contrato por la Concesionaria como consecuencia de los casos de fuerza mayor o caso fortuito, expresamente previstos en este Contrato;
f. Por mutuo acuerdo entre la Concedente y la Concesionaria, en cuyo caso, la resolución tendrá los efectos que convengan las partes.
56.1.1- TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR VENCIMIENTO DE PLAZO
El presente contrato, terminará al vencimiento del plazo original previsto en el Pliego y este Contrato, acorde con cada Fase de la Concesión o al vencimiento de una eventual prórroga del mismo en los términos pactados en los instrumentos anteriormente citados.
56.1.2.- CADUCIDAD DEL CONTRATO.-
La Concedente podrá declarar la caducidad del contrato en los siguientes casos:
a. Inasistencia a la firma del contrato y acta de Entrega Recepción de la Concesión, en el plazo y en la forma prevista para tal efecto, por causas imputables a la Concesionaria;
b. La declaración de insolvencia, disolución, liquidación, concurso de acreedores o quiebra de la Concesionaria.
c. La decisión de la Junta General de Accionistas de la Concesionaria, respecto a la disolución y liquidación anticipada de la compañía, durante el plazo de vigencia del contrato de concesión.
d. La transferencia y cesión de las acciones del Grupo de Control, o la cesión del contrato o de uno o más de los derechos derivados del mismo, sin la autorización expresa de la Concedente, conforme a lo previsto en el Pliego
e. La no renovación de la Garantía de Fiel Cumplimiento del Contrato, así como el incumplimiento a los montos mínimos previstos en este contrato para dichas garantías.
f. La disposición de los Bienes Afectados a la Concesión sin observar lo previsto en el Pliego y el presente Contrato.
g. El abandono de la Concesión o de los Bienes Afectados a la concesión por parte de la Concesionaria.
h. La no renovación o constitución de los seguros a los que se refiere el Xxxxxx y el presente Contrato.
i. Incurrir en xxxx superior a tres meses en el pago de compensaciones previstas, o liquidaciones reguladas en el Pliego y el presente Contrato, conforme a lo previsto en el mismo.
j. La falta de prestación de los servicios portuarios dentro del área afectada a la Concesión, durante tres (3) días calendario consecutivos y/o seis (6) días no consecutivos en el lapso de un (1) año, salvo casos de debidamente justificados.
k. El incumplimiento a los términos de los Planes de Construcción y Conservación aprobados por la Concedente.
l. La ejecución de obras civiles en el Área de la Concesión sin la aprobación de la Concedente.
m. Incumplimiento a las disposiciones previstas en las Licencias Ambientales, Estudios de Impacto Ambiental y Planes de Manejo Ambiental y/o Directrices emanadas del Órgano rector en materia ambiental, que provoque grave alteración del ambiente y/o de los
recursos naturales;
n. Si luego de firmado el contrato, se verifica la existencia de algún tipo de inhibición, incompatibilidad o prohibición para haber participado en el proceso de Concurso (conforme a lo establecido en el Pliego del Concurso Público) y, consecuentemente, para haber podido suscribir el contrato; o para la suscripción del mismo;
o. Aplicación a la Concesionaria de multas cuya sumatoria, en un lapso de doce (12) meses corridos, supere el veinte por ciento (20%) de los ingresos brutos anuales de la Concesionaria durante el período considerado.
p. Incumplimiento de las inversiones comprometidas.
q. Llevar adelante cualquier tipo de actividad que afecte gravemente el área concedida y no haya estado prevista en el contrato, o no haya sido expresamente autorizada por la Concedente;
r. Inicio a instancia de la Concesionaria o de Autoridad Competente, de un proceso societario, administrativo o judicial para su disolución o liquidación;
s. Destrucción o grave daño de los bienes afectados a la concesión a causa de actitud dolosa, negligente o culposa de la Concesionaria;
t. Notificación de una resolución administrativa o judicial, por causas imputables a la Concesionaria, su personal o sus subcontratistas, que le impidan realizar una parte sustancial de su negocio o si se le impone a ésta un embargo, gravamen o secuestro que afecte en todo o en parte a los bienes comprometidos a la Concesionaria o parte sustancial de los bienes de la Concesionaria, siempre que cualquiera de estas medidas se mantenga vigente durante más de sesenta (60) días;
u. Cuando la Concesionaria, haya sido sancionada por dos o más infracciones muy graves, en un lapso de doce (12) meses.
Por incumplimiento por 6 (seis) meses consecutivos de los indicadores de calidad y servicio contados desde la imposición de la multa respectiva, de acuerdo a lo establecido en el Pliego y este Contrato.
v. Cualquier otra circunstancia en la que de forma expresa se establezca la caducidad del Contrato, en el Pliego o en el Contrato.
w. La reincidencia en faltas muy graves, según lo determinado en este Pliego.
A efectos de declarar la caducidad del contrato en los casos antes mencionados, la Concedente deberá: i) Constituir en xxxx a la Concesionaria; ii) Conceder el plazo de treinta (30) días calendario, prorrogables por treinta días calendarios adicionales contados a partir de la fecha del requerimiento, para que la Concesionaria subsane el incumplimiento.
En todo caso, la Concedente podrá adoptar las medidas de carácter provisional que estime convenientes, las cuales podrán consistir en la paralización inmediata de las obras, la suspensión de la actividad, uso y explotación de las instalaciones, la presentación de garantías adicionales y cualesquiera otras medidas que sean necesarias para asegurar la eficacia de la resolución a expedir o evitar el agravamiento de los efectos producidos por el incumplimiento.
Si la Concesionaria no hubiere subsanado el incumplimiento o justificado el mismo a satisfacción de la Concedente en el plazo antes señalado, o los Acreedores Admitidos no hubiere subsanado el incumplimiento según la facultad prevista en este Pliego, la Concedente declarará, a través de su representante legal, debidamente autorizado por el Directorio, la caducidad del contrato.
Si la Concesionaria se encuentra en desacuerdo con la caducidad del Contrato, podrá recurrir a los mecanismos de solución de controversias previstos en este Pliego.
La Caducidad de la Concesión tendrá los siguientes efectos:
a. La intervención de la Concesión, en los términos previstos en el Pliego y este Contrato.
b. El cese de las actividades y operaciones a cargo de la Concesionaria, y la extinción del derecho para explotar la Concesión. Sin perjuicio de lo anterior, la Concesionaria deberá cumplir con todo aquello que el Interventor le requiera a efectos de asegurar la
continuidad de la prestación de los servicios públicos de vialidad, por un período no mayor a noventa (90) días contados a partir de la fecha de declaración de la Caducidad.
c. El pago inmediato por parte de la Concesionaria de las sumas adeudadas por concepto de multas u otros conceptos al Concedente;
d. La ejecución de las Garantías de Fiel Cumplimiento de Contrato; y,
e. La ejecución de las garantías no constituirá, bajo ningún concepto, un límite a la responsabilidad de la Concesionaria, debiendo está resarcir al Concedente por los daños y perjuicios ocasionados por el o los incumplimientos de contrato que motivaron su caducidad.
56.1.3.-TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO DE LA CONCEDENTE.-
La Concesionaria tendrá derecho a solicitar judicialmente la resolución del Contrato en caso de grave incumplimiento de la Concedente a las obligaciones previstas en el Pliego y este Contrato. A los efectos de este Contrato, se entenderá que existe grave incumplimiento en los siguientes casos:
a. Existencia de actos, hechos u omisiones de la Concedente que tengan por efecto interrumpir, demorar u obstaculizar, ilegítima y gravemente, la ejecución de las actividades a cargo de la Concesionaria en los términos especificados en este Pliego, su oferta o el contrato; todo ello sin perjuicio del correcto ejercicio de las facultades de control de la Concedente.
b. Incumplimientos reiterados de las obligaciones que el Pliego, la Oferta o este Contrato pone a cargo de la Concedente, o de las obligaciones impuestas a su respecto como resultado de procedimientos de resolución de controversias previstas en este Pliego, cuando como consecuencia de los mismos se ocasionen graves perjuicios a la Concesionaria, o bien, impidan la continuidad en la ejecución del Contrato de Concesión.
c. Obstaculización o generación de impedimentos a la Concesionario por parte de la Concedente u otras entidades públicas ecuatorianas, para el ejercicio del derecho de cobro a los usuarios de las tarifas o precios respectivos en contraprestación por los servicios prestados, en los términos previstos en el Pliego y este Contrato. Se entenderán comprendidas en dicha causa, las situaciones en que las referidas situaciones sean generadas por otros terceros, pero sin que la Concedente u otras entidades públicas ecuatorianas competentes, tomen acciones concretas eficaces y eficientes para solucionar tales situaciones.
A efectos de demandar la resolución por incumplimiento del Contrato en tales casos, la Concesionaria deberá, previamente, constituir en xxxx a la Concedente. Esta a su vez, tendrá el plazo de treinta (30) días calendario, contados a partir de la fecha del requerimiento, prorrogables por treinta (30) días calendarios adicionales, para subsanar el incumplimiento.
Vencido dicho plazo, y sin que la Concedente hubiere subsanado el incumplimiento, o justificado el mismo a satisfacción de la Concesionaria, ésta podrá accionar los mecanismos de solución de controversias previstos en este Contrato.
56.1.4- TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO POR RAZONES DE INTERÉS PÚBLICO (RESCATE DE LA CONCESIÓN).-
En cualquier momento procederá el rescate de la concesión cuando, a juicio de la Concedente, existan razones fundadas de interés público que hagan necesario o conveniente adoptar dicha medida.
La Concedente deberá notificar a la Concesionaria su decisión de rescatar la concesión, con una antelación mínima de tres meses a la fecha prevista para el rescate. Durante este plazo, la Concesionaria deberá continuar con el cumplimiento de las obligaciones que le impone el presente
Xxxxxx, su oferta y el contrato. Sin embargo, la Concesionaria no estará obligada a efectuar inversiones adicionales a las ya realizadas, salvo aquellas que sean necesarias para la conservación y mantenimiento de los Bienes Afectados a la Concesión.
El rescate de la concesión lleva implícito el derecho de la Concesionaria de recibir una justa indemnización por la terminación del contrato. Dicha indemnización tendrá especialmente en cuenta:
i) la amortización de la inversión efectuada; ii) La depreciación de los Bienes Afectados a la Concesión; el lucro cesante, evaluado sobre la base del Plan Financiero y del grado de cumplimiento de las previsiones de tráfico de la Concesión, durante los últimos cinco (5) años de operación; iv) La no ejecución o menor desarrollo de inversiones, servicios u otras obligaciones estipuladas hasta el momento del rescate, en su caso.
La Concesionaria podrá recurrir a los mecanismos de solución de controversias previstos en este Contrato, si no estuviese de acuerdo con la liquidación que practicare la Concedente.
56.1.5.- TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR RAZONES DE FUERZA MAYOR.-
El Contrato podrá terminar, si se produjere un evento de fuerza mayor o caso fortuito debidamente calificado como tal en los términos previstos en el Pliego y el presente Contrato. En todo caso, para que la Concesionaria pueda optar por terminar el Contrato de Concesión por eventos de fuerza mayor o caso fortuito, deberán cumplirse las siguientes condiciones:
a. Que se haya producido un daño cierto, actual y determinable
b. Que se haya reconocido el evento como caso fortuito o fuerza mayor por la Concedente.
En caso de producirse un evento calificable como de fuerza mayor o caso fortuito de carácter transitorio, las obligaciones cuyo cumplimiento se viere afectado por el evento y el plazo del contrato quedarán en suspenso, mientras se mantengan los efectos ocasionados por el evento de fuerza mayor o caso fortuito. No obstante, la fuerza mayor o caso fortuito no liberará a las partes del cumplimiento de sus obligaciones que no se vean afectadas por el evento.
La parte afectada por un evento de fuerza mayor o caso fortuito, deberá tomar todas las medidas razonables a fin de superar su imposibilidad de cumplir con sus obligaciones. Así también, deberá notificar dicha circunstancia a la otra parte en un plazo máximo de cinco (5) días contados a partir del día siguiente al de haberse producido, especificando los detalles del evento, el efecto que producirá el mismo en el conjunto de obligaciones asumidas en virtud de lo previsto en el Pliego y este Contrato; y, el tiempo que demorará el restablecimiento de las condiciones contractuales.
En todos los casos, el evento de fuerza mayor o caso fortuito, deberá ser calificado y aceptado por la Concedente, dentro del marco de lo prescrito en la Legislación vigente, el Pliego y este Contrato. De existir algún diferendo, se someterá a los mecanismos de solución de controversias previstos en este contrato.
La fuerza mayor o caso fortuito será causa para la terminación anticipada del Contrato de Concesión, en los términos previstos en el Pliego y el presente Contrato.
Las controversias respecto a la verificación de las condiciones antes mencionadas, o que versen sobre la calificación de un evento como fuerza mayor o caso fortuito, serán resueltas conforme a los mecanismos de solución de controversias previstos en el presente Contrato.
56.1.6.- TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR MUTUO ACUERDO
El Contrato se terminará en cualquier momento, por mutuo acuerdo entre la Concesionaria y la Concedente, en las condiciones pactadas para el efecto por las partes.
La resolución aprobatoria de la terminación del Contrato por acuerdo de las partes adoptada por la Concedente, deberá estar fundada como medida adecuada para satisfacer el interés público.
CLÁUSULA QUINCUAGESIMA SEPTIMA.- REVERSIÓN DE LA CONCESIÓN A LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO.-
57.1.- Al producirse la terminación del contrato, la Concedente accederá y ocupará el Área de la Concesión y los Bienes Afectados a la Concesión.
57.2.- Los bienes afectados a la concesión se revertirán a favor del Estado, de la siguiente manera: i) Los Bienes de la Concedente se revertirán automáticamente al Concedente; ii) Los Bienes de la Concesionaria se revertirán al Concedente, en los términos previstos en el Pliego del Concurso de Selección y este contrato.
57.3.- En todo caso, se revertirán a favor de la Concedente, los instrumentos, equipos, accesorios, programas de computación, ayuda satelital, ayuda electrónica o informática o cualesquiera medios de uso de tecnología de la información, así como las bases de tecnología que sirvan para la programación y correcto funcionamiento de los mismos, sean de cualquier naturaleza y tecnología, que se pudieren implementar durante el tiempo de la ejecución del contrato.
57.4.- La reversión de bienes estará exenta de todo tributo, carga, gravamen, pago de compensación alguna a la Concesionaria. En caso de que existieren gravámenes tributarios o económicos que solventar por dicho traspaso, estos serán asumidos por la Concesionaria.
57.5.- La reversión de bienes deberá tener lugar en las condiciones de normal operatividad para la prestación de los servicios a que están destinados, de acuerdo a las pautas técnicas fijadas para el mantenimiento de obras y servicios que constan en el Pliego, la Oferta y este Contrato, libres de gravámenes o impedimentos de cualquier naturaleza, y en óptimo estado de conservación, sin perjuicio del desgaste razonable de los mismos, derivado de su correcto uso y del transcurso del tiempo.
57.6.- Sesenta (60) días antes de que se produzca el vencimiento del plazo de la concesión, o ciento ochenta (180) días después de producida la terminación anticipada del contrato por las causas previstas en este Contrato, las partes otorgarán el Inventario Final de Bienes Afectados a la Concesión. Dicho inventario detallará los bienes que se revierten a favor de la Concedente y los bienes de propiedad de la Concesionaria que esta retirará del Área de la Concesión, conforme lo previsto en el Pliego y este Contrato. De igual forma, en dicho plazo, las partes otorgarán el inventario final de los bienes de terceros existentes en la Concesión.
Los inventarios se efectuarán con representantes de la Concedente y de la Concesionaria; en ellos, se reseñará el estado de conservación de los bienes respectivos, especificándose en su caso los deterioros que presenten.
57.8.- Si en el Inventario de Bienes de la Concesión se comprobasen deterioros no imputables al desgaste natural por el uso, aún cundo hayan tenido un correcto mantenimiento, el inventario servirá de base para la determinación del importe de las reparaciones necesarias que se exigirán a la Concesionaria en la liquidación de la concesión. A dichos efectos, se utilizarán los criterios de mantenimiento presentados oportunamente en el Plan de Mantenimiento y Conservación por la Concesionaria.
57.9.- De constatarse defectos, averías o desperfectos, la Concesionaria tendrá un plazo razonable, o los que se determinen para tal efecto, para que dichas anomalías sean corregidas conforme a las condiciones de entrega previstas en el Pliego y este Contrato. Vencido dicho plazo sin que la Concesionaria hubiere dado debido cumplimiento de su obligación, la Concedente estará facultada a corregirlas, por sí o a través de un tercero a costo de la Concesionaria; lo cual será sin perjuicio de las sanciones que fueren aplicables.
57.10.- En caso de que ésta no abonare los respectivos pagos a la Concedente dentro del plazo xx xxxx (10) días siguientes a la fecha de envío de la factura correspondiente, ello habilitará al Concedente a accionar contra la garantía de fiel cumplimiento de contrato por el importe adeudado por la Concesionaria.
57.11.- En caso que determinadas construcciones, instalaciones o equipos, realizados o adquiridos por la Concesionaria en el plazo contractual, resultaren obsoletos o no interesare al Concedente su reversión, ésta podrá optar entre requerir a la Concesionaria su retiro en un plazo razonable, o la demolición parcial o total de lo construido o instalado, a su costo.
57.12.- La Concesionaria dispondrá de un plazo máximo de sesenta (60) días calendario contados a partir de la firma del Inventario Final, para retirar los bienes de su propiedad, en los términos y condiciones establecidas en el Pliego de Selección.
57.13.- En ningún caso la Concesionaria podrá alegar derecho de retención de los Bienes de la Concedente aunque invoque incumplimiento de ésta. De igual manera, no podrá la Concesionaria retirar del área de la concesión ningún bien reversible de la misma de acuerdo con lo especificado precedentemente en este contrato inventariado como tal, o que sea necesario para su adecuada operación, o para la prestación de los servicios previstos en este contrato.
57.14.-La Concesionaria y/o sus subcontratistas tendrán el plazo de noventa (90) días calendario para desocupar el área de la concesión, contados a partir de la fecha de terminación del contrato. La concesionaria notificará por escrito al Concedente sobre el cumplimiento de esta obligación.
57.15.- El Concedente y la Concesionaria suscribirán un acta de entrega y recepción de la concesión, en un plazo no mayor a treinta (30) días contados a partir de la fecha de salida la que la concesionaria y/o sus subcontratistas, a la firma de esta acta, la Concesionaria devolverá las garantías bancarias a las que se refiere el presente contrato, en cuanto fuere aplicable.
57.16.- Habiéndose producido la reversión de la Concesión en los términos pactados en este contrato llegado momento de su caducidad, en caso de detectarse posteriormente vicios ocultos o defectos en los bienes afectos a la concesión, la Concedente así lo hará saber a la Concesionaria a efectos de que la misma proceda a su subsanación, corrección o reparación; teniendo que, en su defecto, seguirse el procedimiento previsto en esta cláusula, sin perjuicio del derecho de la Concedente a ser indemnizada por la Concesionaria.
57.17.- La responsabilidad de la Concesionaria por posibles vicios ocultos en los bienes revertidos se extinguirá luego de trascurridos cinco (5) años contados desde la fecha de terminación del contrato. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad de la Concesionaria conforme al ordenamiento jurídico vigente en la República del Ecuador.
57.18.- Las diferencias que al respecto existan entre las partes, se resolverán a través de los mecanismos de solución de controversias previstos en este contrato.
CLÁUSULA QUINCUAGESIMA OCTAVA.- SUSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONCESIONARIA
58.1.- Ante los posibles incumplimientos de la Concesionaria, los Prestamistas y Entidades
Financieras involucradas en acuerdo con la Concedente, con la finalidad de mantener la ejecución del proyecto y la prestación efectiva y continua del servicio, en un plazo máximo de 4 meses, podrán presentar a la Concedente una propuesta para efectuar una sustitución de la Sociedad Concesionaria.
58.2. Para realizar dicha sustitución, los Prestamistas deberán notificar su intención a la Concedente y remitir la evidencia razonablemente y satisfactoria para la Concedente de que en el momento de la sustitución: (i) está legal y válidamente constituida y tiene la capacidad para suscribir los acuerdos según sean requeridos para dar efecto a la sustitución; (ii) tiene la capacidad financiera y técnica suficiente para realizar y asumir las obligaciones del Concesionario bajo este Contrato de Concesión;
(iii) tiene la capacidad de pagar aquellas obligaciones financieras que la Concedente ha adquirido antes o en el momento de dicha sustitución; y (iv) todos aquellos que APM considere oportunos en el momento en el que se produzca la sustitución.
58.3.- La Concedente deberá, dentro de un plazo de sesenta (60) días posteriores a dicha propuesta, notificar por escrito a los Prestamistas de su conformidad o disconformidad a la posible sustitución. En caso de negativa, la Concedente podrá asumir la gestión y operación de la Concesión, realizando las liquidaciones económicas, técnicas y legales respectivas. En esta situación, APM administrará el proyecto y será descontado el 10% del valor de los ingresos previstos durante el resto del plazo del contrato.
Desde que inicie el plazo de procedencia de la sustitución, APM administrará la Concesión.
CLÁUSULA QUINCUAGESIMA NOVENA.- INTERVENCIÓN DE LA CONCESIÓN
59.1.- La Concedente intervendrá la concesión una vez declarada la Caducidad del Contrato de Concesión, conforme a lo previsto en este contrato.
59.2.- En el caso de interrupción de los servicios o abandono de la Concesión, la Concedente podrá intervenir la concesión antes de la declaración de caducidad, si así se requiere a efectos de asegurar la continuidad y regularidad en la prestación de los servicios portuarios.
59.3. En el caso de intervención, la Concedente procederá a designar y poner de inmediato en funciones a un Interventor, que desplazará de modo automático a los órganos de administración de la Concesionaria, siendo su obligación principal mantener la normal prestación de los servicios portuarios. Sin perjuicio de lo anterior, la Concesionaria deberá cumplir con todo aquello que el Interventor le requiera a efectos de asegurar la continuidad de la prestación de los servicios de infraestructura vial y las actividades normales de la infraestructura vial, por un período no mayor a ciento ochenta (180) días contados a partir de la fecha de declaración de la caducidad o de la fecha de intervención en el caso previsto en el Pliego y este Contrato.
59.4.-La Intervención no se suspenderá en ningún caso, como consecuencia del inicio o sustanciación del proceso de solución de controversias previsto en el presente contrato.
59.5.-. El Interventor deberá sujetar su gestión, al presupuesto asignado por la autoridad competente. Para incurrir en costos adicionales, requerirá la aprobación previa de la Concedente, quién informará a la Concesionaria con el o los presupuestos aprobados. Los costos que demandare la Intervención serán asumidos por la Concesionaria.
CAPITULO DECIMO CUARTO.- REGIMEN SOCIETARIO CLÁUSULA SEXAGESIMA.- DE LA SOCIEDAD CONCESIONARIA
60.1.- La Sociedad concesionaria deberá constituirse antes de la firma del contrato de concesión, en los términos establecidos en el apartado I.8 xxx Xxxxxx, que forma parte integrante de este contrato.
60.3.- La composición de la estructura accionarial de la Sociedad Concesionaria conforme lo determinado en el Pliego y la Oferta presentada, considerará el porcentaje accionario mayoritario, al operador.
60.4.- Los propietarios de las acciones de la sociedad concesionaria, podrán transferir o ceder libremente sus acciones entre los mismos accionistas de la sociedad concesionaria de conformidad con la Legislación Aplicable, previa autorización escrita de la Concedente. La notificación deberá realizarse con al menos treinta (30) días calendario de anticipación a tal cesión o transferencia. En la notificación deberán acompañar los documentos que certifiquen la vinculación o relación societaria, de capital, de administración o de control con el grupo empresarial de la sociedad concesionaria y la composición accionarial del nuevo accionista.
60.5.- La autorización será otorgada o denegada por la Administración contratante dentro del plazo máximo de noventa (90) días calendario a partir de la fecha en que la sociedad concesionaria presente su solicitud con los justificativos que correspondan.
60.6.- En el evento de que la Administración contratante no conteste la solicitud dentro del plazo antes indicado, se entenderá que la autorización ha sido concedida.
60.7. La cesión o transferencia de acciones de la sociedad concesionaria, en cualquier caso, no podrá realizarse si los cesionarios o adquirentes se encontrasen incursos en cualquier supuesto de inhabilitación, prohibición, falta de legitimación o incapacidad para contratar con el Estado ecuatoriano.
60.8.- La sociedad concesionaria, dentro del Plazo de quince (15) días, luego de inscribir en el Registro Mercantil, informará sobre cualquier caso de aumento de capital, independientemente de los trámites, gestiones y procedimientos que correspondan seguirse ante las autoridades de control societario.
60.9.- Para fines de control, la sociedad concesionaria deberá notificar previamente a la Administración contratante, en el Plazo de quince (15) días, cualquier cambio, modificación o reforma al estatuto social de la sociedad concesionaria, siempre que no implique cambios o modificaciones del objeto social de la misma. Únicamente con autorización expresa de la Administración contratante procederán tales cambios.
60.10.- El representante del Ente Concedente, designado por la Administración, tendrá derecho de asistencia a la Juntas generales de la sociedad concesionaria, sin derecho a voto, de cuya celebración deberá ser debidamente notificado por el órgano de administración de la compañía, conforme a las previsiones establecidas al efecto en los Estatutos Sociales.
CAPITULO DECIMO QUINTO.- REGIMEN DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS
CLÁUSULA SEXAGESIMA PRIMERA.- PRINCIPIOS GENERALES APLICABLES A LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS ENTRE LAS PARTES
61.1.- Las partes contratantes se comprometen a actuar de buena fe y a hacer todos los esfuerzos posibles, agotando las instancias de conciliación, de ser posible, para solucionar cualquier controversia que se suscite con motivo de la ejecución del Contrato de Concesión
61.2.- Las partes declaran de manera expresa, que se someten al mecanismo de resolución de controversias contemplado en este Capítulo.
CLAUSULA SEXAGESIMA SEGUNDA.- MECANISMOS DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
62.1.-Salvo disposición en contrario consignada en el Contrato, las controversias serán tratadas a
través de los siguientes procesos secuenciales, a continuación señalados:
62.2.- En todos los casos en los que surja una controversia entre las partes, relacionada con la ejecución, aplicación, incumplimiento, interpretación, terminación y liquidación del presente Contrato de Concesión, las Partes deberán procurar un arreglo directo entre éstas. Para el efecto, la parte afectada deberá notificar a la otra con su solicitud de negociación directa. SI dentro del plazo de treinta días de haberse notificado la solicitud de negociación directa o de las prórrogas a este plazo que las partes hubieren acordado, las partes no alcanzaren un acuerdo por escrito a través del cual se resuelva la controversia, las partes podrán recurrir a mediación, según lo previsto en el numeral siguiente.
62.3.- En caso de no poder llegar a una cuerdo mediante negociación directa, las partes se someterán a una etapa de mediación obligatoria ante la Procuraduría General del Estado con sede en Manabí.
62.4.- En caso de no llegar a un acuerdo entre las partes, la controversia planteada, únicamente podrá ser resuelta por la vía contencioso administrativa, ante el Tribunal Contencioso Administrativo competente para la ciudad de Manta.”
CAPITULO DECIMO SEXTO.- DISPOSICIONES FINALES
CLÁUSULA SEXAGESIMA TERCERA.- EFICACIA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN
63.1.- El presente Contrato de Concesión, entrará en vigencia y surtirá plenos efectos una vez suscrito entre las Partes.
63.2.- La sociedad concesionaria firma en este acto, una copia xxx Xxxxxx y del resto del expediente contractual, aprobado por la Administración, y los Proyectos Definitivos que se aprueben, que revestirán carácter contractual.
CLÁUSULA SEXAGESIMA CUARTA.- DOMICILIO.-
64.1.-Las partes, de común acuerdo en forma libre y voluntaria, señalan como domicilio legal para los fines del presente Contrato, incluyendo acciones sancionatorias x/x xxxxxxxxxx, xx xxxxxx xx Xxxxx, xxxxxxxxx xx Xxxxxx, xx xx Xxxxxxxxx xxx Xxxxxxx.
64.2.- Para efectos de notificaciones derivadas de la ejecución de este Contrato, las partes, señalan las siguientes direcciones:
1. AUTORIDAD PORTUARIA DE MANTA: Edificio Administrativo; Xxxxxxx Xxxxxxx, X/X Xxxxxxx Xxxxxxxxx; Xxxxx (Xxxxxxx)
2. xxxxxxx