TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CABILDO DE GRAN CANARIA SOBRE CONTRATOS PÚBLICOS
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CABILDO DE GRAN CANARIA SOBRE CONTRATOS PÚBLICOS
01.1.3
ACUERDO 14/2018, POR EL QUE SE RESUELVE EL RECURSO PRESENTADO POR AR2V INGENIERÍA Y PROYECTOS S.L., CONTRA EL ACUERDO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO DE SERVICIO PARA LA REDACCIÓN PROYECTO DE DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DE CINCO PASARELAS PEATONALES EN LA GC-110. (EXP –0005/2018-OP) (EXP TRIB 11/2018).
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por Resolución del Sr. Consejero de Gobierno de Obras Públicas, Infraestructuras y Deportes del Cabildo de Gran Canaria de 22 de febrero de 2018, se aprueba el expediente de contratación del Servicio para la “Redacción proyecto de diseño y construcción de cinco pasarelas peatonales en la GC-110” (Expediente 005/18), y se dispone la apertura del procedimiento de adjudicación por los trámites del procedimiento abierto, publicándose la licitación en el BOE nº 57, de 5 xx xxxxx de 2018.
SEGUNDO.- Dentro del plazo señalado para la presentación de proposiciones, que finalizó, presentan sus solicitudes las siguientes entidades:
1. Fhecor Ingenieros Consultores S.A. (FHECOR)
2. Grusamar Ingeniería y Consulting, S.L. (GRUSAMAR)
3. Sociedad de Ingeniería, Servicios del Territorio y Medio Ambiente, S.A. (SISTEMA)
4. Xxxxxxxxx Xxxxxxx Ingeniería y Arquitectura, S.L.P. (XXXXXXXXX XXXXXXX)
5. Análisis Ingenieros, S.L.P (ANÁLISIS)
6. UTE, Asesores y Peritos LC30, S.L. & K2 Estudio de Ingeniería S.L. (UTE LC30 & K2)
7. Estudio 7, S.L. (ESTUDIO 7)
8. AR2V Ingeniería y Proyectos S.L. (AR2V).
9. Xxxxxxx 17, S.L. (XXXXXXX 17)
10. UTE, Consultrans, S.A.U. 8, ingeniería Técnica Canaria. S.A. (UTE CONSUL TRANS & ITC)
11. ldom Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U. (IDOM)
12. Viarium Ingeniería, S.L. (VIARIUM)
13. UTE, Roma Ingeniero Consultores, S.L. & lncrescendo Consultores, S.L. (UTE ROMA 8, INCRESCENDO)
14. UTE, Aleph Consultores. S.L.P. - ldic Consulting lbergroup, S.L. (XXX XXXXX & IDIC)
15. XXX, Xxxx Structures Architectures, S.L. & Levantina de ingeniería y Construcción, S.L. (UTE FVAI & LEVANTINA)
16. Silga, SL. (SILGA)
TERCERO.- Con fecha de 0 xx xxxx xx 0000 xx xxxxx xx xxxx de contratación para la apertura de la documentación general de las empresas y/o entidades presentes en la licitación. En dicha reunión se acuerda solicitar informe de valoración de las ofertas presentadas.
CUARTO.- Con fecha 15 xx xxxx de 2018 se emite Informe técnico sobre justificación de la valoración de las ofertas presentadas, en el que se manifiesta que de acuerdo con “el artículo 85 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, son susceptibles de ser consideradas desproporcionadas las ofertas de las siguientes empresas licitadoras:
- Estudio 7, S.L. (ESTUDIO 7)
- AR2V Ingeniería y Proyectos S.L. (AR2V)
- Viarium Ingeniería, S.L. (VIARIUM)”
Con fecha 29 xx xxxx de 2018 se otorga audiencia a las licitadoras que habían presentado ofertas con valores anormales o desproporcionados para que justificaran la valoración de la oferta y precisaran las condiciones de la misma.
QUINTO.- Con fecha 19 xx xxxxx de 2018, se emite Informe definitivo y propuesta de adjudicación sobre la valoración de las ofertas presentadas a la licitación a la que se refiere la presente resolución.
SEXTO.- Con fecha 27 xx xxxxx de 2018, la Mesa Permanente de Contratación, acuerda proponer en el mismo sentido informado por el Servicio la adjudicación del referido contrato a la empresa ESTUDIO 7 SL con CIF X00000000, por un importe total de CIENTO CINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES EUROS CON OCHENTA Y UN CÉNTIMO (105.343,81€)
desglosado en un importe neto de XXXXXXX Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (98.452,16€) e IGIC de SEIS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y
UN EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (6.891,65€) al ser la oferta más ventajosa para la Corporación.
Con fecha 11 de julio de 2018, se notifica la Resolución mencionada vía correo electrónico a las licitadoras.
SÉPTIMO.- Con fecha 10 xx xxxxxx de 2018, la empresa AR2V Ingeniería y Proyectos S.L. presenta recurso especial en materia de contratación, contra la adjudicación del mencionado contrato.
OCTAVO.- El 28 xx xxxxxx de 2018, se emite por el órgano de contratación el preceptivo informe solicitado por este Tribunal en fecha de 9 xx xxxxx de 2018.
NOVENO.- Con fecha 3 de septiembre de 2018, Don J.M.S., en nombre y representación de la entidad Estudio 7, S.L. presenta alegaciones al presente recurso.
NOVENO.- La suspensión automática del acuerdo recurrido se ha mantenido hasta la resolución del presente recurso, sin necesidad de resolución expresa, al no considerar este Tribunal que existía motivos para acordar su levantamiento, en virtud de lo dispuesto en el artículo 46.3 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP).
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Competencia del Tribunal.
La competencia para resolver el recurso especial en materia de contratación corresponde a este Tribunal, en virtud de lo estipulado en el Reglamento Orgánico que lo regula y publicado en el BOP en fecha de 24 de febrero de 2016 y en el BOC de 26 de febrero de 2016, habiendo sido designados sus miembros por el Consejo de Gobierno Insular en fecha de 25 de julio de 2016 y publicado en el BOP el 3 xx xxxxxx de 2016; todo ello de conformidad con lo dispuesto en los apartados 3 y 4 del artículo 41 del entonces vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP) y de conformidad con el 2.3 del Decreto 10/2015, de 00 xx xxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxx, por el que se creó el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos y que habilita a las Administraciones Locales para crear su propio Tribunal Administrativo.
SEGUNDO.- Derecho aplicable al recurso.
La Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, dispone en el apartado 4 de la Disposición Transitoria Primera lo siguiente:
“Las revisiones de oficio y los procedimientos de recurso iniciados al amparo de los artículos 34 y 40, respectivamente, del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, seguirán tramitándose hasta su resolución con arreglo al mismo.
En los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley podrá interponerse el recurso previsto en el artículo 44 contra actos susceptibles de ser recurridos en esta vía, siempre que se hayan dictado con posterioridad a su entrada en vigor”.
Habiendo sido recurrido en el presente recurso un acto dictado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 9/2017 -9 xx xxxxx de 2018-, le es de aplicación dicha Ley.
TERCERO.- Legitimación.
El artículo 48 de la Ley 9/2017 establece que: “Podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto de recurso”, siendo innegable la legitimación del recurrente para interponer el presente recurso al tener la condición de licitador en el procedimiento impugnado. Y, en particular, el artículo 24 del RD 814/2015 que aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -RTACRC-, de aplicación a todos los Tribunales Administrativos al tener carácter básico según la Disposición Final Primera, exige que “La interposición del recurso en representación de las personas jurídicas de cualquier clase requerirá de poder con facultades suficientes al efecto.”
El recurrente está legitimado para interponer el presente recurso al tener la condición de licitador en el procedimiento impugnado, aportando poder al efecto que se considera suficiente.
CUARTO.- Objeto del recurso.
El contrato objeto de recurso es un contrato de prestación de servicios con un valor estimado superior a cien mil euros por lo que es susceptible de recurso especial en materia de contratación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 44 dela LCSP.
QUINTO.- Plazo.
El acto recurrido se ha notificado el 20 de Julio de 2018, y el recurso se ha presentado el 10 xx xxxxxx de 2018, por lo que el recurso ha sido interpuesto dentro del plazo establecido al efecto en el artículo 50 de la LCSP.
SEXTO.- Normativa de aplicación al contrato.
En el fundamento cuarto se ha determinado el Derecho aplicable al presente recurso.
Ahora resulta preciso determinar la normativa de aplicación al contrato, esto es, el derecho de fondo aplicable al contrato y, por consiguiente, al fondo del presente recurso. Para ello habrán de tenerse en cuenta, básicamente, dos disposiciones de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público.
1.- La Disposición Final Decimosexta, relativa a la entrada en vigor, que dispone:
“La presente Xxx entrará en vigor a los cuatro meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».
No obstante, la letra a) del apartado 4 del artículo 159 y la letra d) del apartado 2 del artículo 32, lo harán a los diez meses de la citada publicación; y los artículos 328 a 334, así como la disposición final décima, que lo harán al día siguiente de la referida publicación.
El tercer párrafo del apartado 1 del artículo 150 entrará en vigor en el momento en que lo haga la disposición reglamentaria a la que se refiere el mismo”.
A estos efectos, la Ley se publicó en el Boletín Oficial del Estado de 9 de diciembre de 2017, por lo que su entrada en vigor tuvo lugar el día 9 xx xxxxx de 2018.
2.- La Disposición Transitoria Primera, relativa a los expedientes iniciados y contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, en especial los apartados 1 y 4 de la misma:
“1 Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados sin publicidad, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.
Debe tenerse en cuenta de forma especial esta última disposición, encargada de regular la situación transitoria que se produce cuando una nueva ley irrumpe en el ordenamiento jurídico estando ya en tramitación determinados expedientes administrativos. El primer apartado de la D.T. Primera establece que, los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. En el supuesto que nos ocupa la convocatoria de la licitación tuvo lugar el 6 xx xxxxx de 2018, fecha en la que se publica en Boletín Oficial del Estado, fecha anterior a la entrada en vigor de la LCSP, lo que supone que el expediente continuará tramitándose de conformidad con el TRLCSP.
SÉPTIMO.- Cumplimiento de los requisitos para presentar el recurso. El anuncio previo.
La empresa estudio 7 ingeniería y construcción, en las alegaciones presentadas ante este Tribunal relativas al presente recurso alega la falta de presentación del anuncio previo previsto en el artículo 44.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. A este respecto hay que realizar las siguientes consideraciones.
En primer término, el Derecho aplicable al presente recurso, es el de la Ley 9/2017, al haberse presentado con posterioridad a su entrada en vigor, tal y como ha quedado expuesto en el fundamento jurídico segundo de esta Resolución. La regulación actual del recurso no exige la presentación del anuncio previo, por lo que no ha de inadmitirse el recurso por este motivo.
En cualquier caso, es doctrina reiterada de los Tribunales Administrativos de Contratación que la falta de este requisito ha de entenderse subsanada por la presentación del recurso. Así, la resolución del Tribunal Central de Recursos Contractuales ha señalado que
Es doctrina reiterada de este Tribunal que la falta de presentación del anuncio previo, cuando el recurso se presenta en el registro del órgano de contratación, se entiende subsanada por la propia presentación del recurso especial. Así podemos citar las resoluciones del TACRC 203/2013 Y 211/2013, señalando esta última que:
“… el anuncio de interposición está establecido por el legislador con la finalidad de que la entidad contratante conozca que contra su resolución se va a interponer la pertinente reclamación, lo cual se consigue, igualmente, cuando por el Tribunal se reclama, con remisión del escrito de interposición de la reclamación, el expediente de contratación, junto con el cual la entidad contratante habrá de remitir en el plazo de 2 días hábiles el correspondiente informe. El principio de economía procesal impone esta conclusión, ya que carecería de eficacia práctica que el Tribunal acordara la subsanación de la falta de anuncio previo para, inmediatamente después de acreditada la corrección de la falta de este requisito, solicitar la remisión del expediente de contratación, cuando la finalidad de dicho anuncio se cumple con la reclamación del expediente, sin que esto suponga indefensión material para la entidad contratante.”
En consecuencia, la mera falta de anuncio previo de licitación no es motivo de inadmisión del recurso.
En relación a esta misma cuestión, la falta del anuncio previo, la misma empresa en su alegación invoca el derecho a la defensa, señalando que la falta del anuncio previo ha colocado a dicha parte en clara situación de indefensión, destacando que es la adjudicataria del recurso. Sin embargo, no se explican los motivos de tal indefensión, siendo ya doctrina reiterada de todos los Tribunales, desde el Constitucional a los de orden contencioso-administrativo, que el concepto de indefensión no es meramente formal, sino que ha de entenderse que se produce dicha situación cuando realmente la parte que la alega no haya podido defender
realmente sus derechos. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2001:
“Por tanto, habrá de estarse a las circunstancias del caso contemplado y decidido, para determinar el alcance de su omisión. Desde esta perspectiva, es evidente que el demandante no ha puesto en el recurso de relieve la indefensión material que de esta circunstancia, la falta de audiencia, se le ha derivado. Se ha limitado a alegar la infracción del principio de audiencia pero sin poner de relieve el alcance material que de dicha omisión se ha derivado. Xxxxxxxx que desde un plano abstracto, pero con una cierta apoyatura en los hechos del litigio, se hubiera argumentado con las consecuencias que esa falta de audiencia hubiera hipotéticamente producido en los derechos del recurrente, para que la anulación del acuerdo fuese procedente”.
En consecuencia, no habiendo aportado la empresa alegante argumento alguno sobre la indefensión supuestamente producida, no procede inadmitir el recurso por este motivo.
OCTAVO.- Fundamentos del recurso
El recurso se fundamenta en los siguientes puntos:
1.- Según el recurso, el "Informe definitivo y propuesta de adjudicación sobre la valoración de las ofertas presentadas por las empresas abajo relacionada, en relación a la licitación del procedimiento abierto para la adjudicación del contrato de servicio denominado: CGC_ 1523_ 0P 005-
18 SERVICIO PARA LA REDACCIÓN DEL PROYECTO DE DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DE CINCO PASARELAS PEATONALES EN LA XXXX XXXXXXX 000 XXXXXXX XXXXXXXXX XXX XXXXXX XX XXXX XXXXXXX, por importe neto de 281.200,00€ y un I.G.I.C de 19.684,00€" se indica que la empresa Estudio 7, S.L. dispone de cartografía y documentación geológica-geotécnica, etc. empleadas en un contrato anterior, pudiendo ser empleadas como base para la ejecución de este contrato. Según el recurso:
“Esta información no se comunicó al resto de licitadores, exigiéndose en el Pliego de Prescripciones Técnicas la realización de estudios geotécnicos y levantamientos topográficos específicos para cada una de las pasarelas e indicándose incluso el número mínimo de sondeos, tipo de cada uno de ellos, metodología de levantamiento topográfico, etc.
Estos trabajos han sido presupuestados e incluidos en la oferta presentada por AR2V INGENIERÍA al concurso, incrementándose el valor de la misma con respecto al que se hubiera ofertado si se hubiese conocido que no era necesario realizar estos trabajos.
Aceptar ese eximente en la realización de estos trabajos de topografía y geotecnia estaría en contra de las condiciones xxx xxxxxx al que está obligado tanto la administración como el contratista. Aceptar esta salvedad supondría un trato a favor a un licitador, vulnerando los más elementales principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad”.
2.- En el caso de no haber imputado ningún gasto a los trabajos de geotecnia y topografía por parte de la empresa Estudio 7, se estaría preconfigurando un incumplimiento xxx xxxxxx, que sí obliga al adjudicatario a la realización de estos estudios y a la Administración a velar por su cumplimiento.
3.-En cualquier caso, de la propia explicación que se imputa al contratista según la justificación de baja, se asume que no se están considerando estos trabajos dentro del presupuesto ofertado.
Se menciona como originalidad de las prestaciones propuestas el empleo de modelos BIM. El modelado, la gestión, el pago de licencias de un proyecto en formato BIM son factores que, aunque pudieran mejorar la calidad del proyecto final, incrementan su coste, no lo reducen. En un contrato de adjudicación por subasta no tiene sentido este argumento para justificar una baja temeraria.
4.- La oferta presentada por Estudio 7 supone una baja del 65% sobre el presupuesto neto de la licitación, estando 13.9 puntos porcentuales por encima del umbral de temeridad con respecto a la baja media de las ofertas presentadas por el resto de empresas.
El siguiente licitador, con una baja del 53.8%, se encuentra l l .2 puntos por encima de la oferta adjudicada, en una horquilla muy similar a la del resto de competidores, siendo la oferta de Estudio 7 claramente extemporánea y fuera de cualquier distribución estadística aceptable.
NOVENO.- Sobre el incumplimiento de los pliegos y la vulneración de los principios relativos a la contratación.
En primer término, resulta preciso recordar que los principios por los que se rige la adjudicación de los contratos vienen recogidos en el artículo 132 de la LCSP, bajo la rúbrica ”Principios de igualdad, transparencia y libre competencia”, que señala lo siguiente:
1. Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación a los principios de transparencia y proporcionalidad.
En ningún caso podrá limitarse la participación por la forma jurídica o el ánimo de lucro en la contratación, salvo en los contratos reservados para entidades recogidas en la disposición adicional cuarta.
2. La contratación no será concebida con la intención de eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que corresponda, ni de restringir artificialmente la competencia, bien favoreciendo o perjudicando indebidamente a determinados empresarios.
3. Los órganos de contratación velarán en todo el procedimiento de adjudicación por la salvaguarda de la libre competencia. Así, tanto ellos como la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado o, en su caso, los órganos consultivos o equivalentes en materia de contratación pública de las Comunidades Autónomas, y los órganos competentes para resolver el recurso especial a que se refiere el artículo 44 de esta Ley, notificarán a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a las autoridades autonómicas de competencia, cualesquiera hechos de los que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones que puedan constituir infracción a la legislación de defensa de la competencia. En particular, comunicarán cualquier indicio de acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela entre los licitadores, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en el proceso de contratación”.
Resulta errónea la cita por parte del recurrente de los principios de igualdad, mérito y capacidad, cuando los principios de mérito y capacidad serán, en su caso, aplicables en otro ámbito, pero desde luego, en ningún caso, a la adjudicación de los contratos.
Sería, sí, aplicable el principio de igualdad y no discriminación, por lo que sí corresponde resolver el recurso en este punto.
Según el recurso, la empresa adjudicataria habría contado con cartografía y documentación geológica-geotécnica, empleadas en un contrato anterior, deduciéndose del mismo que se habría exonerado a la empresa de realizar dichos trabajos y de la inclusión en el presupuesto de la oferta de la empresa adjudicataria, cuando la empresa recurrente sí que los ha incluido en su presupuesto, incrementándose el valor de la misma con respecto al que se hubiera ofertado si se hubiese conocido que no era necesario realizar dichos trabajos.
Sin embrago, a la vista de la documentación que obra en el expediente resulta que dicha afirmación no se ajusta a la realidad. En concreto, el informe del Jefe del Servicio Técnico de Obras Públicas remitido con ocasión del presente informe se señala que en el presupuesto se incluyen los gastos correspondientes a los trabajos de geotecnia y topográficos:
-Levantamiento a escalas 1/100 y 1/500 de cinco pasarelas y entornos de la carretera GC-110.
o Levantamiento presentado en referencia cartográfica comercial a escala a convenir realizado en GPS, a escalas 1/100 a 1/500, según las necesidades, de las pasarelas y entorno de la carretera GC-11 O.
o Apoyo cartográfico.
o Presentación en digital.
• IMPORTE TOTAL DE GASTOS: 5.060,00 € (el licitador decide hacer una estimación al alza de dichos gastos de 6.500 €).
- Campaña Geotécnica en base a calicatas y sondeos con extracción continua.
o Calicatas de hasta 2 m de profundidad: 150 €/ punto de control.
o Sondeos mediante perforación a rotación con diámetro < 120 mm y extracción de testigo de> 70 mm hasta 25 m de profundidad: 125 € / m inc. p.p. ensayos.
o Incluye: medidas de señalización, toma de muestras y ensayos de laboratorio en muestra de suelo y muestras xx xxxx.
• IMPORTE TOTAL DE GASTOS: 4.200 € por pasarela, resultando un total de 21.000 €.
Resulta por ello necesario compartir la conclusión de dicho informe en el sentido de que “los gastos de los conceptos de Topografía y Geotécnica, asciende a un importe total de 27.500 €, valoración superior a la incluida en la JUSTIFICACIÓN DEL PRESUPUESTO xxx XXXXXX DE PRESCRIPCIONES TÉCNICAS PARTICULARES (PPTP), cuyo gasto se ha estimado en 22.000 €, por lo que la valoración del licitador queda suficientemente justificada”.
El recurso resulta infundado, dado que no se dan las circunstancias que alega, ya que no sólo están previstos los trabajos de geotecnia y tipografía, sino que están debidamente presupuestados en la oferta y su cuantía se ajusta a lo establecido en los Pliegos.
Por todo ello, procede desestimar el recurso en este punto.
DÉCIMO.- Sobre el concepto de baja temeraria, y su finalidad.
El artículo 152 del TRLCSP (norma aplicable al fondo del asunto, como ya ha quedado establecido) regula en sus dos primeros apartados el concepto de baja temeraria:
Artículo 152. Ofertas con valores anormales o desproporcionados.
“1. Cuando el único criterio valorable de forma objetiva a considerar para la adjudicación del contrato sea el de su precio, el carácter desproporcionado o anormal de las ofertas podrá apreciarse de acuerdo con los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente, por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado.
2. Cuando para la adjudicación deba considerarse más de un criterio de valoración, podrá expresarse en los pliegos los parámetros objetivos en función de los cuales se apreciará, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados. Si el precio ofertado es uno de los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, podrán indicarse en el pliego los límites que permitan apreciar, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas desproporcionadas o anormales.”
Los Tribunales de recursos contractuales, concretamente el Tribunal Central de Recursos Contractuales ha consolidado a través de una extensa serie de resoluciones una doctrina acerca del tratamiento y justificación de las proposiciones en las que se advierta la existencia de valores anormales o desproporcionados.
En su resolución 121/2012, de 23 xx xxxx, señala que, en este punto, “se hace necesario destacar la función y desarrollo del concepto de oferta anormal o desproporcionada. El TRLCSP establece la posibilidad de rechazar una proposición cuando se considere que no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados. Y explica: “Esta cautela se prevé en el artículo 152 del TRLCSP que establece que los pliegos pueden fijar límites que permitan apreciar, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados. La superación de tales límites no permite excluir de modo automático la proposición, dado que es preciso la audiencia del licitador a fin de que éste pueda justificar que, no obstante los valores de su proposición, sí puede cumplir el contrato. De esta manera la superación de los límites
fijados en el pliego se configura como presunción de temeridad que debe destruirse por el licitador, correspondiéndole sólo a él la justificación de su proposición, de modo que su silencio conlleva el rechazo de la proposición.
Y es que como explica esa misma resolución, la perspectiva desde la que ha de ser examinada esta cuestión ha variado sustancialmente, Efectivamente, según el Tribunal, “el interés general o interés público ha sido durante décadas el principal elemento conformador de los principios que inspiraban la legislación de la contratación pública española. Sin embargo, la influencia del derecho de la Unión Europea ha producido un cambio radical en esta circunstancia, pasando a situar como centro en torno al cual gravitan los principios que inspiran dicha legislación, los de libre concurrencia, no discriminación y transparencia, principios que quedan garantizados mediante la exigencia de que la adjudicación se haga a la oferta económicamente más ventajosa, considerándose como tal aquélla que reúna las mejores condiciones tanto desde el punto de vista técnico como económico”.
Como consecuencia de la aplicación del Derecho comunitario la perspectiva desde la que se ha de aplicar la exclusión de una oferta por baja temeraria no es ya la de que se presuma que puede ser incumplida, además ha de tenerse en cuenta la libre concurrencia y no discriminación. Como señala el TCRC en la resolución antes mencionada: “Por excepción, y, precisamente para garantizar el interés general, se prevé la posibilidad de que una proposición reúna tal característica y no sea considerada sin embargo la más ventajosa, cuando en ella se entienda que hay elementos que la hacen incongruente o desproporcionada o anormalmente baja. En consecuencia, tanto el derecho de la Unión Europea (en especial la Directiva 2044/18/CE), como el español, admiten la posibilidad de que la oferta inicialmente más ventajosa no sea la que sirva de base para la adjudicación”.
Y es que reiteradamente ha señalado el TCRC (por ejemplo, Resolución 142/2013): “Por influencia del Derecho Comunitario, la regla general del Derecho español es la de adjudicación del contrato a favor de la oferta económicamente más ventajosa, estableciéndose como excepción a dicha regla general que la adjudicación pueda no recaer a favor de la proposición que reúna tal característica cuando ésta incurra en valores anormales o desproporcionados”. Y es que, como señala la Directiva 2014/25/UE, “Sólo se podrá rechazar la oferta en caso de que los documentos aportados no expliquen satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos”
De ahí la regulación del procedimiento contradictorio que ha de seguirse en estos casos contenida en los apartados 3 y 4 del ya mencionado artículo 152 del TRLCSP:
3. Cuando se identifique una proposición que pueda ser considerada desproporcionada o anormal, deberá darse audiencia al licitador que la haya presentado para que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma, en particular en lo que se refiere al ahorro
que permita el procedimiento de ejecución del contrato, las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para ejecutar la prestación, la originalidad de las prestaciones propuestas, el respeto de las disposiciones relativas a la protección del empleo y las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que se vaya a realizar la prestación, o la posible obtención de una ayuda de Estado.
En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente.
Si la oferta es anormalmente baja debido a que el licitador ha obtenido una ayuda de Estado, sólo podrá rechazarse la proposición por esta única causa si aquél no puede acreditar que tal ayuda se ha concedido sin contravenir las disposiciones comunitarias en materia de ayudas públicas. El órgano de contratación que rechace una oferta por esta razón deberá informar de ello a la Comisión Europea, cuando el procedimiento de adjudicación se refiera a un contrato sujeto a regulación armonizada.
4. Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado anterior, estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la proposición económicamente más ventajosa, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas conforme a lo señalado en el apartado 1 del artículo anterior.
Esto es, corresponde al órgano de contratación adoptar una decisión motivada sobre si la oferta puede cumplirse o no, si bien para ello está obligado a valorar y sopesar las alegaciones formuladas por la empresa licitadora y los informes emitidos por los servicios técnicos. En definitiva, la decisión de excluir una oferta por valores desproporcionados o temerarios no puede basarse exclusivamente en la aplicación de una fórmula, sino que, para ello, necesariamente, ha de seguirse un procedimiento contradictorio “con objeto de evitar que las ofertas con valores anormales o desproporcionas puedan ser rechazadas sin comprobar previamente la posibilidad de su cumplimiento, debe afirmarse que, examinadas las explicaciones de la ahora recurrente, este Tribunal entiende que los argumentos de la comisión calificadora en nada contradicen dichas explicaciones por lo que hay que concluir que no está justificada la exclusión de MDL del procedimiento de licitación”. (TCRC, Resolución 121/2012)
UNDÉCIMO.- Sobre el control a realizar por los Tribunales de recursos contractuales.
La reiterada doctrina de los Tribunales de recursos contractuales ha puesto de manifiesto el
carácter eminentemente técnico de la apreciación de si una oferta ha de considerarse anormalmente baja o temeraria. En este sentido, la Resolución 786/2014 manifiesta que “la revisión de la apreciación del órgano de contratación, acerca de la justificación de las ofertas incursas en presunción de temeridad, incide directamente en la discrecionalidad técnica de la Administración y, a tal respecto, es criterio de este Tribunal (Resoluciones 105/2011 y las 104 y 138/2013) que la apreciación hecha por la entidad contratante del contenido de tales justificaciones, en relación con el de las propias ofertas, debe considerarse que responde a una valoración de elementos técnicos que, en buena medida, pueden ser apreciados, en función de parámetros o de criterios cuyo control jurídico es limitado. Aun así, hay aspectos que, aun siendo difíciles de controlar jurídicamente, por venir determinados por la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, pueden y deben ser revisados por el Tribunal”.
Por ello mismo, resulta necesario que el recurso presentado ante el Tribunal de recursos contenga una justificación suficiente que permita entrar a revisar la valoración realizada por el órgano de contratación. Como señala la misma Resolución 786/2014: “para desvirtuar la valoración realizada por el Órgano de Contratación en esta materia, será preciso que el recurrente ofrezca algún argumento que permita considerar que el juicio del Órgano de Contratación, teniendo por justificadas las explicaciones dadas por el licitador, cuya oferta se ha considerado, inicialmente, como anormal o desproporcionada, resulta infundado o a apreciar que se ha incurrido, en ese juicio, en un error manifiesto y constatable”.
Precisamente, uno de los aspectos que ha de valorarse en el presente recurso es que el recurrente haya aportado razonamientos suficientes que permitan contradecir la justificación del órgano de contratación para no excluir la oferta.
DÉCIMO SEGUNDO.- Baja temeraria. Los gastos relativos al modelo BIM
Según el recurso, en la oferta de la empresa que resultó adjudicataria se menciona como originalidad de las prestaciones propuestas el empleo de modelos BIM. Sin embargo, según el recurso, el uso de modelos BIM incrementan su coste, no lo reducen. Por ello, concluye que en un contrato de adjudicación por subasta no tiene sentido este argumento para justificar una baja temeraria.
El informe técnico del Servicio de Obras Públicas que examina la justificación ofrecida por las empresas incursas presuntamente en baja temeraria, acepta la justificación de la empresa sin que el recurso haya ofrecido motivación suficiente que la contradiga, ya que se limita a señalar que “el modelado, la gestión, el pago de licencias de un proyecto formato BIM son factores que, aunque pudieran mejorar la calidad del proyecto final, incrementan su coste”, afirmación insuficiente para contradecir la justificación de la empresa y el informe del servicio. Además, en las alegaciones presentadas por la empresa Estudio 7 Ingeniería y construcción ante este Tribunal se señala expresamente que “Este procedimiento permite
proyectar directamente en 3D cada pasarela, lo que se traduce, aparte de una mejor calidad, en un ahorro de costes y una mayor eficacia a la hora de plantear alternativas, estudiar soluciones y elaborar los planos definitivos”.
En definitiva, por lo expuesto, procede desestimar el recurso en este punto.
DÉCIMO TERCERO.- Sobre el presupuesto de Estudio 7 y su carácter temerario.
La ultima alegación del recurso presentado por ar2v se limita a señalar que la oferta presentada por Estudio 7 supone una baja del 65% sobre el presupuesto neto de la licitación, estando 13.9 puntos porcentuales por encima del umbral de temeridad con respecto a la baja media de las ofertas presentadas por el resto de empresas.
Aquí simplemente el recurrente pone de manifiesto que, efectivamente, la oferta presentada por Estudio 7 Ingeniería y Construcción incurría en una presunción de baja temeraria. Además de recordar todo lo expuesto en los fundamentos anteriores (sobre todo en el DÉCIMO), resulta pertinente recordar la reiterada doctrina del TCRC (por todas Resolución 142/2013), que señala que “el hecho de que una oferta incluya valores anormales o desproporcionados no implica su exclusión automática de la licitación, sino la necesidad de conferir trámite de audiencia al contratistas para que justifique la viabilidad económica de la proposición, y de recabar los asesoramientos técnicos procedentes”. De esta manera, el Tribunal (Resolución 683/2018) ha concluido que “cuando los pliegos fijen límites que permitan apreciar, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas desproporcionadas o anormales, la superación de tales límites no permite excluir de modo automático la proposición, dado que es preciso la audiencia del licitador a fin de que éste pueda explicar de forma satisfactoria el bajo nivel de precios o de costes propuesto. De esta manera la superación de los límites fijados en el pliego se configura como presunción de temeridad que debe destruirse por el licitador, correspondiéndole sólo a éste la justificación de su proposición, de modo que su silencio o explicaciones insatisfactorias determinan el rechazo de la proposición.”
Sobre el alcance de esta justificación, la Resolución 149/2016 señala que “En cuanto al contenido y alcance de ese procedimiento contradictorio, también se ha dicho por este Tribunal, que debe estar dirigido exclusivamente a despejar las posibles dudas que pudiera haber al respecto, sin que sea necesario que por parte del licitador se proceda al desglose de la oferta económica, ni a una acreditación exhaustiva de los distintos componentes de la misma, sino que basta con que ofrezca al órgano de contratación argumentos que permitan explicar la viabilidad y seriedad de la oferta. A la vista de dicha documentación, el rechazo de la oferta exige de una resolución ‘reforzada’ que desmonte las justificaciones del licitador”.
Por consiguiente, la mera alegación en el recurso de que la oferta incurre en una baja sin tener en cuenta la justificación que se ha realizado de la misma y sin desvirtuar el juicio
realizado por el órgano de contratación es motivo suficiente para desestimar el recurso en este punto.
Por lo expuesto, visto los preceptos legales de aplicación, este Tribunal
RESUELVE
PRIMERO.- Desestimar el recurso interpuesto por Don A.R.V.V., en nombre y representación de la entidad AR2V INGENIERÍA Y PROYECTOS S.L., contra el acuerdo de adjudicación del contrato denominado “Servicio para la redacción proyecto de diseño y construcción de cinco pasarelas peatonales en la GC-110”.
SEGUNDO.- Alzar la suspensión que pesa sobre el acto impugnado, en función de lo dispuesto en el artículo 57.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
TERCERO.- Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que, no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
CUARTO.- Notificar la presente resolución a todos los interesados en el procedimiento.