Contract
6
T.D.: 963306
OPINIÓN Nº 062-2011/DTN
Entidad: Fondo Hipotecario de Promoción de la Vivienda - Fondo MIVIVIENDA
Asunto: Aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado a la contratación de locaciones de servicios
Referencia: Carta Nº 506-2011-FMV/GG
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente General del Fondo MIVIVIENDA consulta sobre la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado a la contratación de locaciones de servicios.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratación pública, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
CONSULTA Y ANÁLISIS
La consulta formulada es la siguiente:
“…formulamos la siguiente consulta jurídica, con relación a la contratación bajo el supuesto de locación de servicios, para determinar si vuestra institución concluye interpretando que, independientemente de lo expuesto líneas arriba y en los informes legales que se aparejan a la presente, lo que corresponde al FMV S.A. es aplicar la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento para estos casos.” (El resaltado es agregado).
Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:
En primer lugar, debe indicarse que se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Ley y de su Reglamento las contrataciones que realicen las Entidades señaladas en el numeral 3.1 del artículo 3 la Ley, para proveerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo la obligación de pagar al contratista una retribución con cargo a fondos públicos.
Cabe precisar que el sustento de la adecuación de las contrataciones del Estado a las reglas y procedimientos previstos en la Ley y su Reglamento radica en la naturaleza pública de los fondos involucrados.
Ahora bien, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, el objeto de una contratación puede consistir en: la compraventa de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras, como se desprende de la definición de “contratación” prevista en el numeral 12 del Anexo Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones”1.
En este anexo se define al “servicio en general”, como “La actividad o labor que realiza una persona natural o jurídica para atender una necesidad de la entidad, pudiendo estar sujeta a resultados para considerar terminadas sus prestaciones” 2. (El subrayado es agregado).
De esta definición se desprende que la prestación de servicios puede consistir tanto en la acción misma de prestar un servicio a una Entidad, como en la acción que genera un resultado o producto concreto para la Entidad.
Ahora bien, dada la amplitud del género “prestación de servicios”, este puede consistir en diversas prestaciones, muchas de ellas no tipificadas en el ordenamiento civil, pues las contrataciones del Estado tienen la finalidad de satisfacer las necesidades de las Entidades, las que pueden ser muy amplias y diversas; sin embargo, puede distinguirse tipos de prestaciones de características similares entre ellas y de reiterada contratación por parte de las Entidades, como la consultoría3 o la locación de servicios, entre otras.
En cuanto a la locación de servicios, debe indicarse que ni la Ley ni el Reglamento4 han previsto una definición de este tipo de prestación, por lo que para delimitar su contenido y alcance resulta necesario recurrir, supletoriamente5, al ordenamiento civil. Así, el artículo 1764 del Código Civil establece que “Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución.”, y el artículo 1765 precisa que “Pueden ser materia del contrato toda clase de servicios materiales e intelectuales.” (El resaltado es agregado).
Partiendo de las disposiciones citadas se tendría que, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, la locación de servicios sería un contrato por el cual el contratista (locador) se obliga a prestar a la Entidad (comitente) sus servicios (materiales o inmateriales) por un cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio del pago de una retribución o contraprestación con cargo a fondos públicos.
Debe resaltarse que, en este tipo de contrato, el contratista se encuentra obligado a prestar sus servicios a la Entidad en las condiciones pactadas, pero con independencia respecto de esta, dicho de otra manera, el contratista presta sus servicios sin encontrarse subordinado a la Entidad6. Ello sin perjuicio de las prerrogativas que la Ley y el Reglamento le han otorgado a la Entidad, en su calidad de garante del interés público que subyace a toda contratación7.
Como se aprecia, la locación de servicios es una de las prestaciones comprendidas en el ámbito de aplicación de la Ley y su Reglamento; por tanto, si una Entidad requiere contratar una locación de servicios con cargo a fondos públicos, deberá observar las disposiciones de la Ley y su Reglamento para tal efecto.
En este punto debe precisarse que, en el numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, se establecen los supuestos de inaplicación de estas norma; entre estos, el establecido en el literal f): “Los contratos de locación de servicios o de servicios no personales que celebren las Entidades con personas naturales, con excepción de los contratos de consultoría. Asimismo, estarán fuera del ámbito de la presente norma, los contratos de locación de servicios celebrados con los presidentes de directorios o consejos directivos, que desempeñen funciones a tiempo completo en las Entidades o empresas del Estado;” (el resaltado es agregado).
Al respecto, es necesario señalar que las contrataciones de trabajadores, empleados, servidores y funcionarios públicos, sujetos a los regímenes de la carrera administrativa o laboral de la actividad privada, según corresponda, se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la Ley, de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del numeral 3.3 de su artículo 38.
No obstante, dadas las restricciones presupuestarias para la contratación de personal bajo el régimen laboral correspondiente a cada Entidad, se generalizó entre las Entidades el uso de los “contratos de locación de servicios o de servicios no personales” para la contratación de personas naturales, las que, pese a denominarse “locadores de servicios”, en estricto se desempeñaban como empleados subordinados de las Entidades.
Esta práctica requería que los “locadores de servicios” fueran contratados a través de procesos de selección, pues como se ha precisado en el punto anterior, las Entidades se encuentran obligadas a contratar la locación de servicios observando las disposiciones de la Ley y su Reglamento.
Cabe resaltar que los “contratos de locación de servicios o de servicios no personales” celebrados por las Entidades con personas naturales merecieron incluso un tratamiento especial en la normativa presupuestal. Así, las Leyes Anuales de Presupuesto del Sector Público y sus normas de desarrollo previeron medidas de austeridad y/o límites a la ejecución del presupuesto de acuerdo al siguiente detalle:
Precisando que solo sería posible celebrar “contratos de locación de servicios o de servicios no personales” con personas naturales cuando los recursos estuvieran previstos en los presupuestos autorizados y, por otro lado, cuando el locador que se pretendía contratar no realizara actividades o funciones equivalentes a las que desempeñaba el personal establecido en el Cuadro para Asignación de Personal (CAP) de la Entidad, debiendo efectuar funciones de carácter temporal y eventual9.
Señalando que solo podría efectuarse el pago por honorarios a las personas naturales que prestaran “contratos de locación de servicios o de servicios no personales” en la Entidad, siempre que se encontraran registradas en la base de datos con que opera la Dirección Nacional del Presupuesto Público; o, en su defecto, haciendo referencia al “Módulo de Control del Pago de Planillas y de los Servicios No Personales (MCPP-SNP)” que el Ministerio de Economía y Finanzas implantó en su oportunidad, con el objeto de mantener actualizada la Base de Datos con las Altas y Bajas del personal activo, pensionistas y de los contratados por locación de servicios10.
Habilitando a las Entidades a prorrogar, directa y sucesivamente, los contratos de “contratos de locación de servicios o de servicios no personales” suscritos con personas naturales, que se encontraran vigentes hacia el final de un determinado ejercicio. Asimismo, señalando que era posible celebrar nuevos “contratos de locación de servicios o de servicios no personales” siempre y cuando fuera para el reemplazo de aquel que venía prestando servicios y cuya relación contractual hubiera culminado11.
Es así que, en los años previos a la emisión de la Ley, el uso generalizado de los “contratos de locación de servicios o de servicios no personales” para evadir las restricciones legales a la contratación de personal subordinado en las Entidades, generó confusión respecto del contenido y alcance de la locación de servicios, pues esta implica la prestación de un servicio a la Entidad, en condiciones de independencia frente a esta, y no con subordinación a esta, como en los “contratos de locación de servicios o de servicios no personales”.
Justamente, con la emisión del Decreto Legislativo N° 1057, que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS)12, se buscó regularizar la situación de aquellas personas naturales que fueron contratadas como “locadores de servicios”, a través de los “contratos de locación de servicios o de servicios no personales”, pero que se desempeñaban como personal subordinado de las Entidades, estableciéndose un régimen especial para tal efecto, el cual prevé su propios procedimientos para la contratación de personal, no siendo aplicable la Ley ni su Reglamento.
Sin embargo, la Ley fue emitida con anterioridad a la emisión del Decreto Legislativo Nº 105713, por lo que, al establecerse el supuesto de inaplicación del literal f) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, se mantuvo la referencia a los “contratos de locación de servicios o de servicios no personales que celebren las Entidades con personas naturales”, con la finalidad de excluir del ámbito de aplicación xx Xxx la contratación de “locadores de servicios” que carecían de independencia o autonomía frente a las Entidades.
No obstante, emitido el Decreto Legislativo Nº 1057, debe entenderse que cuando la Ley, en el literal f) del numeral 3.3 de su artículo 3, establece que no es aplicable a los “contratos de locación de servicios o de servicios no personales que celebren las Entidades con personas naturales”, en realidad está excluyendo de su ámbito de aplicación a la “Contratación Administrativa de Servicios”, máxime si la Primera Disposición Complementaria Final14 del referido decreto legislativo dispone que las referencias normativas a los “servicios no personales” se entiendan realizadas a la “Contratación Administrativa de Servicios”.
En virtud de lo expuesto, debe indicarse que se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Ley y su Reglamento las contrataciones de locaciones de servicios que lleven a cabo las Entidades señaladas en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley, asumiendo la obligación de pagar al contratista una retribución o contraprestación con cargo a fondos públicos, con excepción de los “los contratos de locación de servicios celebrados con los presidentes de directorios o consejos directivos, que desempeñen funciones a tiempo completo en las Entidades o empresas del Estado”, conforme a lo previsto en el literal f) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley.
CONCLUSIONES
Se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Ley y su Reglamento las contrataciones de locaciones de servicios que lleven a cabo las Entidades señaladas en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley, asumiendo la obligación de pagar al contratista una retribución o contraprestación con cargo a fondos públicos, con excepción de los “los contratos de locación de servicios celebrados con los presidentes de directorios o consejos directivos, que desempeñen funciones a tiempo completo en las Entidades o empresas del Estado”, conforme a lo previsto en el literal f) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley.
Xxxxx Xxxxx, 06 xx xxxxx de 2011
XXXX XXXXXXX XXXXX XXXXXXXXX
Director Técnico Normativo
MPC/.
1 “12. Contratación:
Es la acción que deben realizar las Entidades para proveerse de bienes, servicios u obras, asumiendo el pago del precio o de la retribución correspondiente con fondos públicos, y demás obligaciones derivadas de la condición del contratante.” (El subrayado es agregado).
2 Numeral 48 del Anexo Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones”.
3 Cabe precisar que la consultoría sería una forma especializada de prestación de servicios, en la cual la especialidad estaría dada por el hecho de que los servicios prestados son servicios profesionales altamente calificados, como se desprende de las definiciones de “Consultor” y “Consultor de obras” previstas en los numerales 10 y 11 del “Anexo de Definiciones”, respectivamente.
4 La derogada Ley N° 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, sus modificatorias y normas complementarias, tampoco desarrollaron una definición de locación de servicios.
5 De conformidad con el segundo párrafo del artículo 142 del Reglamento, “El contrato es obligatorio para las partes y se regula por las normas de este Título. Los contratos de obras se regulan, además, por el Capítulo III de este Título. En lo no previsto en la Ley y el presente Reglamento, son de aplicación supletoria las normas de derecho público y, sólo en ausencia de éstas, las de derecho privado.” (El subrayado es agregado).
6 En relación con esto último, es importante señalar que la doctrina especializada en Derecho Laboral ha utilizado precisamente el elemento de subordinación para distinguir entre los servicios personales y los servicios no personales; así, la existencia de un vínculo de subordinación determina una relación laboral y, consecuentemente, la existencia de un contrato de trabajo; mientras que, la ausencia de dicho vínculo determina la existencia de un vínculo de carácter civil, un contrato de locación de servicios.
7 Sin importar el tipo de contrato del que se trate, la Entidad, haciendo uso de las especiales prerrogativas de las que goza, podrá, por ejemplo, ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales o la reducción de prestaciones, siempre que se cumplan las condiciones previstas para ello en la Ley y el Reglamento.
8 Similar disposición establecía el literal a) del numeral 2.3 del artículo 2 de la Ley Nº 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
9 Puede observarse dicha previsión en las Leyes Anuales de Presupuesto del Sector Público de los ejercicios 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006.
10 Puede observarse dicha previsión en las Leyes Anuales de Presupuesto del Sector Público de los ejercicios fiscales 2004, 2005 y 2006.
11 Puede observarse dicha previsión en las Leyes Anuales de Presupuesto del Sector Público de los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008.
12 El artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1057 y el artículo 1 de su reglamento precisan la naturaleza y definición del contrato administrativo de servicios, especificando que dicho contrato constituye una modalidad contractual administrativa y privativa del Estado, que vincula a una Entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera no autónoma?, diferenciándola de otros regímenes de contratación como el Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, el régimen de la actividad privada y otras normas que regulan carreras administrativas especiales. Asimismo, la Cuarta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1057, establece que “Las entidades comprendidas en la presente norma quedan prohibidas en lo sucesivo de suscribir o prorrogar contratos de servicios no personales o de cualquier modalidad contractual para la prestación de servicios no autónomos. Las partes están facultadas para sustituirlos antes de su vencimiento, por contratos celebrados con arreglo a la presente norma.” (El subrayado es agregado).
13 El Decreto Legislativo N° 1017, que aprobó la Ley de Contrataciones del Estado, fue publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 04 xx xxxxx de 2008, entando en vigencia el 01 de febrero de 2009; por su parte, el Decreto Legislativo Nº 1057, que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS), fue publicado el 28 xx xxxxx de 2008.
14 La Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1057 establece que “Las referencias normativas a la contratación de servicios no personales se entienden realizadas a la contratación administrativa de servicios”.