OPINIÓN Nº 004-2009/DTN

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OPINIÓN Nº 004-2009/DTN

Entidad: Editora Perú

Asunto: Contratos internacionales

Referencia: Comunicación recibida con fecha 08.01.09

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de Editora Perú (en adelante, la “Entidad”) formula varias consultas sobre la procedencia de suscribir un contrato internacional y la inaplicación de la normativa de contratación pública.

Cabe precisar que, de acuerdo con la oportunidad en la que se ha formulado la presente consulta, su absolución se realizará en atención al Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM (en adelante, la “Ley”), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM (en adelante, el “Reglamento”).

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS¹

La Entidad plantea las siguientes consultas:

1. ¿Bajo el amparo del principio de eficacia, contemplado en el TUO de la Ley de Contrataciones, es oportuno llevar a cabo un contrato internacional con proveedores extranjeros para la adquisición de un insumo básico para la Entidad, aún existiendo en el mercado nacional representantes que puedan proveer dicho insumo?

1. Con la finalidad de lograr el mayor grado de eficacia en las contrataciones públicas -esto es, que las Entidades obtengan los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, al menor precio, con la mejor calidad y de forma oportuna- y la observancia de principios básicos que aseguren la transparencia en las transacciones, la imparcialidad de la Entidad, la libre concurrencia de proveedores, así como el trato justo e igualitario entre estos², el artículo 76º de la Constitución Política dispone que la adquisición o contratación de bienes, servicios u obras con fondos públicos se ejecutan obligatoriamente por licitación o concurso, de acuerdo con los procedimientos y requisitos señalados en la ley.

En tal sentido, la Ley Nº 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, constituye la norma de desarrollo del citado precepto constitucional, dado que establece las reglas obligatorias que deben observar las Entidades en las adquisiciones y contrataciones que realicen con fondos públicos.

2. Ahora bien, la Ley, en el numeral 2.3 de su artículo 2º, establece los supuestos en los que no resulta aplicable, entre estos, a “n) Los contratos internacionales, lo cuales se regulan por los tratados en que el Perú sea parte o, en su defecto, por la costumbre y las prácticas del comercio internacional” (el resaltado es agregado).

Al respecto, debe indicarse que, en el ámbito de las contrataciones públicas, se entiende por “contrato internacional” a aquel acuerdo celebrado por una Entidad del Estado con un agente no domiciliado en el país, cuya prestación deba ejecutarse en el extranjero, en tanto la naturaleza de la prestación así lo exija.

El fundamento de adoptar un concepto como el mencionado responde a la necesidad de establecer una definición coherente con los fines que persigue la normativa de contratación pública: garantizar que la erogación de fondos públicos se realice en condiciones que aseguren la eficiencia, la transparencia, el trato justo e igualitario y la libre competencia en los procedimientos de adquisición o contratación a que hubiere lugar.

En efecto, el concepto mencionado buscaría evitar el riesgo de entender el supuesto de inaplicación regulado en el inciso n) del numeral 2.3 del artículo 2º de la Ley, como un supuesto cuyos límites imprecisos podrían significar la ineficacia concreta y efectiva de las reglas —de origen constitucional— que garantizan un procedimiento de contratación acorde con la naturaleza de los fondos comprometidos en su realización.

3. De la definición anotada pueden distinguirse dos elementos que necesariamente deben encontrarse presentes en un “contrato internacional”: (i) que la prestación requerida por la Entidad deba ejecutarse en territorio extranjero; y (ii) que el proveedor que ejecutaría dicha prestación no esté domiciliado en nuestro país.

Asimismo, la celebración de un “contrato internacional” presupone que la Entidad haya determinado previamente la inexistencia en el mercado nacional de alguna oferta que satisfaga su necesidad de bienes, servicios u obras, en las condiciones requeridas.³

Como se advierte, la celebración de un contrato internacional implica la configuración de los tres elementos o requisitos antes detallados.

2.1.4. En lo que respecta a la justificación del primero de los requisitos mencionados, debe tenerse en cuenta que existe un principio general de derecho que es el de competencia funcional y territorial de la legislación, del cual se extrae que las normas de un sistema jurídico se aplican a los hechos, situaciones y relaciones jurídicas producidas o celebradas dentro del territorio nacional. Por consiguiente, su aplicación no podría ser extensible a situaciones o relaciones jurídicas acaecidas en territorio extranjero, como sucede cuando alguna de las prestaciones del contrato se ejecuta fuera del país.

El segundo de los requisitos se justifica en la medida que el artículo 63º de la Constitución Política establece que: “en todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de éstos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática (…)”. En ese sentido, de la interpretación conjunta de dicho dispositivo con el artículo 76º de nuestra Constitución, se desprende que la normativa de contrataciones del Estado será aplicable cada vez que una Entidad del sector público peruano contrate con una persona natural o jurídica, nacional o extranjera, domiciliada en el Perú. ⁴

Finalmente, este Organismo Supervisor ha establecido que no basta la configuración de un contrato con los requisitos anteriores para que una Entidad pueda exceptuarse de aplicar la Ley, es necesario que previamente a la celebración de un “contrato internacional” la Entidad determine la inexistencia de proveedores nacionales que puedan satisfacer sus necesidades.

Establecer esta última condición responde, principalmente, a tres razones: (i) la naturaleza excepcional de una causal de inaplicación de la Ley; (ii) las cautelas que mantiene el Estado cuando contrata sometido a sus normas internas; y (iii) las políticas de fomento e incentivo en el ámbito del sistema de contratación estatal, tal como lo ha señalado este Organismo Supervisor en anteriores oportunidades⁵.

2.1.5. Dicho lo anterior, a efectos de absolver la presente consulta debe determinarse si, bajo el amparo del Principio de Eficiencia, la Entidad podría adquirir bienes de fabricantes extranjeros mediante la celebración de un “contrato internacional”, aún cuando exista en el mercado proveedores nacionales (representantes legales, comerciales o intermediarios).

Sobre el particular, debe indicarse que los principios consagrados en la Ley constituyen parámetros de actuación para las Entidades cuando estas lleven a cabo una adquisición o contratación, así como criterios interpretativos al momento de resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de la Ley y su Reglamento.

En esa medida, en el ámbito de las contrataciones del Estado la eficiencia constituye un principio que orienta el accionar de las Entidades para obtener bienes, servicios y obras en las mejores condiciones técnicas y económicas ofrecidas en el mercado. Así, en el numeral 4) del artículo 3º de la Ley se consagra el Principio de Eficiencia en los siguientes términos: “Los bienes, servicios o ejecución de obras que se adquieran o contraten deben reunir los requisitos de calidad, precio, plazo de ejecución y entrega y deberán efectuarse en las mejores condiciones en su uso final”.

No obstante, el Principio de Eficiencia debe ser interpretado en concordancia con los demás principios que informan el sistema de contratación pública, entre estos, los principios de Transparencia, Libre Competencia, y Trato Justo e Igualitario.

2.1.6. En tal orden de ideas, determinar si para el Estado una oferta resulta eficiente para satisfacer determinada necesidad, supone que dicha oferta sea contrastada en el marco de un proceso de selección con las ofertas de otros proveedores, donde pueda demostrarse las mejores condiciones técnicas y económicas que reúne tal propuesta.

No obstante, tal situación no podría lograrse si en primera instancia y sin evaluación previa se excluyera a un proveedor nacional de la posibilidad de contratar con el Estado, sólo por tener el carácter de intermediario, representante comercial o legal, optando la Entidad por recurrir al mercado extranjero. Dicho proceder contravendría los principios consagrados en la Ley, principalmente, el Principio de Libre Competencia, al no posibilitar la participación de potenciales proveedores nacionales.

En todo caso, si lo que se pretende es demostrar la superioridad técnica y económica de una propuesta extranjera en comparación con otra ofrecida en el mercado nacional, lo que corresponde es cursar invitación a los postores extranjeros para que estos puedan participar en el proceso de selección y presentar sus ofertas.

En consecuencia, a efectos de celebrar un “contrato internacional”, es necesario que se configure cada uno de los elementos característicos de este tipo de acuerdos, entre ellos, que la Entidad haya determinado previamente la inexistencia en el mercado nacional de alguna oferta que satisfaga su necesidad de bienes, servicios u obras, en las condiciones requeridas.

2. ¿Cuándo y en qué supuestos resulta “eficiente” acudir a un contrato internacional inaplicando la Ley de Contrataciones?

Como se ha indicado precedentemente, las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas de carácter genérico referidas al sentido y alcance de la normativa de contratación pública, por lo que no compete determinar cuándo y en qué supuestos resulta eficiente celebrar un contrato internacional. Por el contrario, efectuar dicho análisis corresponde única y exclusivamente a la Entidad, teniendo en consideración las particularidades de cada caso en concreto, así como lo dispuesto en la normativa de contrataciones públicas y los criterios emitidos por este Órgano Supervisor, entre otras consideraciones.

3. ¿Cuáles son los riesgos potenciales y perjuicios que tendría que afrontar la Administración de una Empresa y/o Entidad Estatal ante una eventual contingencia?

La contratación con un proveedor nacional garantiza al Estado la aplicación de las reglas nacionales de contratación pública, que han sido diseñadas justamente para garantizar que las Entidades contraten en las mejores condiciones de calidad, oportunidad, precio y plazo, cautelando que los recursos del Estado sean erogados en forma transparente y eficaz, propiciando la libre competencia y el trato justo e igualitario entre postores.

En ese sentido, la normativa de contratación pública persigue, entre otros fines, que el Estado asegure el fiel cumplimiento de las prestaciones, a través de la garantía de fiel cumplimiento del contrato; que se disuada la presentación de ofertas temerarias, a través de la garantía adicional por el monto diferencial de la propuesta; que contrate con proveedores sin precedentes negativos de incumplimiento, mediante la presentación de la constancia de no estar inhabilitado para ser postor y/o contratista del Estado; y que se asegure la capacidad técnica del contratista para la ejecución de las prestaciones y cobros razonables acordes con los ofrecidos en el mercado. Asimismo, ha previsto un mecanismo de solución para las controversias que surjan durante la ejecución contractual, la conciliación y el arbitraje.

En suma, las normas de contratación pública tienen por objeto garantizar al Estado cierta predictibilidad sobre el correcto y oportuno cumplimiento de las obligaciones del contrato.

Por el contrario, de celebrarse un “contrato internacional”, serán las partes las que establecerán, en defecto de tratados o acuerdos en los que el Perú sea parte, las reglas principales de la contratación, conforme a la costumbre y las prácticas del comercio internacional. Así, por ejemplo, de surgir alguna controversia tendría que someterla a un arbitraje internacional.

4. En el supuesto de suscribirse un contrato internacional, ¿es lícito que la Entidad otorgue una carta de crédito a cambio de la carta fianza que nos entregaría el proveedor?

Como se ha indicado en el punto anterior, de celebrarse un “contrato internacional”, serán las partes las que establecerán, en defecto de tratados o acuerdos en los que el Perú sea parte, las reglas principales de la contratación, conforme a la costumbre y las prácticas del comercio internacional. Por consiguiente, no cabe efectuar un análisis de licitud sobre el otorgamiento de una carta de crédito en lugar de una carta fianza en virtud de la normativa de contratación pública, dado que de celebrarse un contrato internacional, dicha normativa no le será aplicable.

3. CONCLUSIONES

3.1 Podrá celebrarse un “contrato internacional” cuando se cumpla con los siguientes requisitos: (i) que la prestación requerida por la Entidad deba ejecutarse en territorio extranjero; (ii) que el proveedor que ejecutaría dicha prestación no sea domiciliado en nuestro país; y (iii) que no exista proveedor en el mercado nacional que pueda ofrecer dichos bienes o servicios en las condiciones requeridas. En consecuencia, a efectos de celebrar un “contrato internacional”, es necesario que se configure cada uno de los requisitos antes indicados, entre ellos, que la Entidad haya determinado previamente la inexistencia en el mercado nacional de alguna oferta que satisfaga su necesidad de bienes, servicios u obras, en las condiciones requeridas.

3.2 De celebrarse un “contrato internacional”, serán las partes las que establecerán, en defecto de tratados o acuerdos en los que el Perú sea parte, las reglas principales de la contratación, conforme a la costumbre y las prácticas del comercio internacional. Así, por ejemplo, de surgir alguna controversia tendría que someterla a un arbitraje internacional.

Xxxxx Xxxxx, 27 de febrero de 2009

XXXX XXXXXXX XXXXX XXXXXXXXX

Dirección Técnico Normativa (e)

MPC/JVF.

1 En principio, cabe precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratación pública, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artículo 58° de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, y la Segunda Disposición Complementaria Final de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 17 xx xxxx de 2004. Expediente Nº 020-2003-AI/TC.

3 Como ha indicado este Organismo Supervisor en las Opiniones Nº 058-2008/DOP, Nº 062-2008/DOP y Nº 014-2009/DOP.

4 De acuerdo con el artículo 33º del Código Civil, el domicilio de una persona natural se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar. En a las sociedades, el artículo 20º de la Ley
Nº 26887, Ley General de Sociedades, el domicilio de la sociedad es el lugar señalado en el estatuto, donde desarrolla alguna de sus actividades principales o donde instala su administración, precisando que la sociedad constituida en el Perú tiene su domicilio en territorio peruano, salvo cuando su objeto social se desarrolle en el extranjero y fije su domicilio fuera del país. Este artículo también podría aplicarse a las demás personas jurídicas reguladas en el Código Civil, en defecto de norma expresa.

5 A manera de ejemplo, revisar las Opiniones Nº 016-2006/GTN, Nº 058-2008/DOP, Nº 062-2008/DOP y Nº 014-2009/DOP.